OPINIÓN Nº 197-2015/DTN

D irección Técnico Normativa
Opinión

T.D.:7418755

OPINIÓN Nº 197-2015/DTN

Entidad: Empresa Municipal de Mercados S.A. - EMMSA

Asunto: Aplicación de otras penalidades y procedimiento de declaración de nulidad de contrato

Referencia: Oficio N° 003-AFOO-EMMSA-2015

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Gerente de Administración y Finanzas de la Empresa Municipal de Mercados S.A. consulta sobre la aplicación de otras penalidades y el procedimiento de declaración de nulidad de contrato.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “Si bien el artículo 166° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado regula la aplicación de las "otras penalidades" al contratista, conforme a lo siguiente: "En las Bases se podrán establecer penalidades distintas a la mencionada en el articulo precedente, siempre y cuando sean objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse. Estas penalidades se calcularán de forma independiente a la penalidad por xxxx; cabe preguntar lo siguiente ¿Cuándo la norma nos hable del monto del ítem que debió ejecutarse se refiere al monto correspondiente a la prestación parcial incumplida? En caso la respuesta a la pregunta anterior fuese afirmativa nos preguntamos: ¿El monto máximo por aplicación de las otras penalidades no debe ser mayor al 10% del monto correspondiente a la prestación parcial?” (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, en el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado, las penalidades que la Entidad puede aplicar al contratista son la “penalidad por xxxx en la ejecución de la prestación” y las “otras penalidades”, reguladas en los artículos 165 y 166 del Reglamento, respectivamente¹.

Así, el artículo 166 del Reglamento regula la aplicación de las “otras penalidades” al contratista, conforme a lo siguiente: “En las Bases se podrán establecer penalidades distintas a la mencionada en el artículo precedente, siempre y cuando sean objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria (…)”. (El subrayado es agregado).

De acuerdo con el artículo citado, la Entidad al ejercer la potestad de establecer el cobro de “otras penalidades” -distintas a la penalidad por xxxx en la ejecución de la prestación²-, debe observar, cuando menos, tres parámetros: la objetividad, la razonabilidad y la congruencia con el objeto de la convocatoria.

1. La objetividad implica que la Entidad establezca de manera clara y precisa los tipos de incumplimiento que serán penalizados, los montos o porcentajes de la penalidad para cada tipo de incumplimiento, y la forma o procedimiento mediante el que se verificará la ocurrencia de tales incumplimientos, según la naturaleza y características particulares de cada contratación;

2. Por su parte, la razonabilidad implica que cada uno de los montos o porcentajes de la penalidad que se aplicará al contratista sean proporcionales a la gravedad y reiteración del incumplimiento.

3. La congruencia con el objeto de la convocatoria implica que se penalice el incumplimiento de alguna obligación comprendida o relacionada con el objeto de la convocatoria.

De esta manera, la previsión de “otras penalidades” en las Bases de un proceso de selección, implica observar los parámetros antes mencionados, con la finalidad de evitar que durante la ejecución contractual surjan discrepancias entre la Entidad y el contratista respecto de su aplicación.

2.1.2 Dicho lo anterior, cabe señalar que el mismo artículo 166 del Reglamento establece que las Entidades podrán aplicar “otras penalidades” hasta por “un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse (…)”. (El subrayado es agregado).

En este punto, es importante precisar que el artículo 19 del Reglamento establece que mediante un proceso de selección según relación de ítems, la Entidad, puede convocar en un solo proceso la contratación de bienes, servicios u obras, distintos pero vinculados entre sí, con montos individuales superiores a tres (3) UIT, teniendo en cuenta la viabilidad económica, técnica y/o administrativa de la vinculación.

Sobre el particular, este Organismo Supervisor ha indicado en opiniones previas³ que “(…) en el proceso de selección según relación de ítems, cada ítem constituye un proceso menor dentro del proceso principal, por lo que, una vez consentido el otorgamiento de la buena pro, cada ítem dará origen a una relación jurídica independiente entre la Entidad y el proveedor ganador del respectivo ítem.” (El subrayado es agregado).

En esa medida, cuando se trate de contratos derivados de procesos de selección según relación de ítems, la Entidad podrá aplicar las penalidades que regula el artículo 166 del Reglamento, hasta por el diez por ciento (10%) del monto vigente del ítem respecto del que se configuró el incumplimiento.

2.1.3 De otro lado, debe señalarse que, desde la perspectiva de la ejecución de los contratos, estos se dividen en contratos de “ejecución única” y contratos “de duración”; así, Xxxxxxxx señala que un contrato será de “ejecución única”, cuando se ejecuta en un solo acto que agota su finalidad; en tanto que será “de duración” cuando su ejecución se distribuye en el tiempo para alcanzar el fin requerido por las partes⁴.

Ahora bien, los contratos “de duración” se sub dividen en contratos de “ejecución continuada” y contratos de “ejecución periódica”. Xxxxxxxx señala que un contrato es de “ejecución continuada” cuando “la prestación (por regla general, de hacer, pero también de no hacer) es única pero sin interrupción (locación, arrendamiento, suministro de energías comodato o similares)”, y es de “ejecución periódica” cuando “existen varias prestaciones (por regla general, de hacer), que se presentan en fechas establecidas de antemano (por ejemplo, renta y contrato vitalicio; venta en uno de sus particulares aspectos: xxx. xxx. 0000, xxxxxxxxx), o bien intermitentes, a pedido de una de las partes (ejemplo, cuenta corriente, apertura de crédito en cuenta corriente, seguro de abono).”⁵

En esa línea, cabe precisar que Xxxxxx Xx Xx Xxxxxx X Xxxxxxx⁰ señala que, las “prestaciones parciales” están referidas a las diversas prestaciones que los contratistas deberán realizar de forma continuada en el tiempo durante el trámite de la ejecución de un contrato de ejecución periódica, precisando que en este tipo de contratos el contratista deberá efectuar las mismas prestaciones repetidamente en el tiempo, mientras la obligación se encuentre vigente.

Como se advierte, el contratista deberá realizar prestaciones parciales cuando se trate de contratos de ejecución periódica y no de contratos cuya ejecución es continuada.

De conformidad con lo expuesto, se advierte que a diferencia de los ítems que constituyen relaciones jurídicas independientes, las prestaciones parciales que deben cumplirse en un contrato de ejecución periódica forman parte de una sola relación jurídica. Por tanto, cuando la normativa de contrataciones del Estado menciona los términos “ítem” y “prestación parcial”, se refiere a dos figuras que no revisten las mismas características.

No obstante ello, independientemente de si el contrato es de ejecución única, de ejecución continuada o de ejecución periódica que contempla la realización de prestaciones parciales, la normativa de contrataciones del Estado ha establecido que, cuando se trate de contratos derivados de procesos de selección según relación de ítems, las Entidades podrán aplicar otras penalidades -distintas a la penalidad por xxxx- hasta por el diez por ciento (10%) del monto vigente del ítem respecto del que se configuró el incumplimiento.

2.2 “¿El procedimiento de notificación de la carta notarial comunicando la nulidad al contratista, se regula por la Ley del Notariado, aprobado por el Decreto Legislativo N° 1049, o por la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por la Ley N° 27444? En caso la respuesta a la pregunta anterior fuese que la norma aplicable es la Ley del Notariado, (…) corresponde consultar: ¿Notificada la carta notarial al domicilio consignado en el Contrato, resultaría valida y eficaz la certificación en dicha carta notarial, al cual se le ha adjuntado copia fedateada del documento que declara la nulidad del contrato, donde se deja constancia que no fue posible entregar la citada carta debido a que el domicilio es impreciso, o en su defecto, no existe?” (sic).

2.2.1 Al respecto, debe indicarse que en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, la potestad para declarar la nulidad de un contrato se encuentra regulada en el artículo 56 de la Ley.

En esa medida, el referido artículo, en su tercer párrafo, establece determinados supuestos en los que, pese a haberse celebrado el contrato e iniciado su ejecución, el Titular de la Entidad puede declarar su nulidad de oficio: (i) cuando el contrato ha sido suscrito en contravención del artículo 10 de la Ley; (ii) cuando se verifique la transgresión del Principio de Presunción de Veracidad durante el proceso de selección o para la suscripción del contrato; (iii) cuando el contrato ha sido suscrito pese a encontrarse en trámite un recurso de apelación; (iv) cuando no se haya cumplido con las condiciones y/o requisitos para la configuración de alguna de las causales de exoneración y; (v) cuando no se haya utilizado los procedimientos previstos en la Ley, pese a que la contratación se encontraba bajo su ámbito de aplicación.

Así, corresponde al Titular de la Entidad⁷ evaluar si se configura alguno de los supuestos descritos en el párrafo precedente, a efectos de ejercer la potestad de declarar la nulidad del contrato⁸.

2.2.2 En la línea de lo expuesto, el artículo 144 del Reglamento establece la formalidad mediante la cual la Entidad debe comunicar al contratista la declaración de nulidad, señalando que “(…) la Entidad cursará carta notarial al contratista adjuntando copia fedateada del documento que declara la nulidad del contrato. (…)”. (El subrayado es agregado).

Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado establece que la copia fedateada del documento que declara la nulidad del contrato debe ser notificada -al contratista- a través de una carta notarial, la cual debe diligenciarse de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Legislativo N° 1049 “Decreto Legislativo del Notariado”.

En este punto, corresponde precisar que -tal como se ha indicado en los antecedentes de la presente opinión- las consultas que absuelve el OSCE son aquellas consultas genéricas sobre el sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en vía de consulta este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre la validez y eficacia del diligenciamiento de una carta notarial, pues ello excede la habilitación establecida en el literal j) del artículo 58 de la Ley.

Sin perjuicio de lo señalado, cabe indicar que el artículo 100 del Decreto Legislativo N° 1049, al regular la certificación de entrega de cartas notariales, establece que “El notario certificará la entrega de cartas e instrumentos que los interesados le soliciten, a la dirección del destinatario, dentro de los límites de su jurisdicción, dejando constancia de su entrega o de las circunstancias de su diligenciamiento en el duplicado que devolverá a los interesados.” (El subrayado es agregado).

En este punto, es importante señalar que todo tipo de notificación que la Entidad requiera realizar durante la ejecución contractual -incluso aquella que se realice mediante la entrega de una carta notarial- debe dirigirse al domicilio del contratista -según lo señalado en el xxxxxxxx⁰-; asimismo, cabe señalar que la variación del domicilio del contratista debe ser comunicada a la Entidad, formalmente y por escrito, con una anticipación no menor de quince (15) días calendario.

En ese orden de ideas, a efectos de proceder con la nulidad de un contrato, la Entidad deberá emitir un documento en el que se declare la nulidad; adicionalmente, dicho documento deberá ser notificado al domicilio del contratista -según lo señalado en el contrato- mediante una carta notarial diligenciada de conformidad con lo dispuesto por el Decreto Legislativo N° 1049.

3. CONCLUSIONES

3.1 A diferencia de los ítems que constituyen relaciones jurídicas independientes, las prestaciones parciales que deben cumplirse en un contrato de ejecución periódica forman parte de una sola relación jurídica. Por tanto, cuando la normativa de contrataciones del Estado menciona los términos “ítem” y “prestación parcial”, se refiere a dos figuras que no revisten las mismas características.

3.2 Independientemente de si el contrato es de ejecución única, de ejecución continuada o de ejecución periódica que contempla la realización de prestaciones parciales, la normativa de contrataciones del Estado ha establecido que, cuando se trate de contratos derivados de procesos de selección según relación de ítems, las Entidades podrán aplicar otras penalidades -distintas a la penalidad por xxxx- hasta por el diez por ciento (10%) del monto vigente del ítem respecto del que se configuró el incumplimiento.

3.3 A efectos de proceder con la nulidad de un contrato, la Entidad deberá emitir un documento en el que se declare la nulidad; adicionalmente, dicho documento deberá ser notificado al domicilio del contratista -según lo señalado en el contrato- mediante una carta notarial diligenciada de conformidad con lo dispuesto por el Decreto Legislativo N° 1049.

Xxxxx Xxxxx, 31 de diciembre de 2015

XXXXXX XXXXXXXXX XXXX

Director Técnico Normativo

MAMV/.

1 Cabe precisar que tanto la “penalidad por xxxx en la ejecución de la prestación” como las “otras penalidades”cumplen una doble función: desincentivar el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista; así como resarcir a la Entidad por el perjuicio que el retraso u otros incumplimientos en la ejecución de las prestaciones le hubiera causado.

2 Las penalidades reguladas en el artículo 166 del Reglamento se calcularán de forma independiente a la penalidad por xxxx.

3 Opinión Nº 059-2011/DTN.

4MESSINEO, Xxxxxxxxx. Xxxxxxxx Xxxxxxx xxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1952, pág. 429-430.

5 Ídem, pág. 431.

6 DE LA PUENTE Y XXXXXXX, Xxxxxx. El Contrato en general, Xxxx X, Lima: Palestra Editores, segunda edición, 2003, pág. 184.

7 El artículo 5 de la Ley establece que la potestad del Titular de la Entidad de declarar de oficio la nulidad de un contrato es indelegable.

8 La consecuencia de la declaración de nulidad, es la invalidez de los actos celebrados incumpliendo los requisitos y/o formalidades impuestos por la normativa de contrataciones del Estado, siendo considerados actos inexistentes e incapaces de producir efectos; en esa medida, la declaración de nulidad de un contrato determina su inexistencia y, por tanto, la inexigibilidad de las obligaciones previstas en éste.

9 Al momento de presentar los documentos necesarios para la suscripción del contrato, el postor ganador de la Buena Pro debe indicar el domicilio al que se le deberán remitir las notificaciones que tengan lugar durante la ejecución contractual, el mismo que debe ser consignado en el contrato.