CONTRATO DE DISTRIBUCION La Realidad del Mercado Luego de la Regulación
La Realidad xxx Xxxxxxx Luego de la Regulación
Por Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx (Colaboración de Xxxxxx Xxxxxxxxx)
I- El contrato de Distribución, II – La Distribución como Canal de Comercialización, III – Necesidades del Principal de Bienes y la Realidad Comercial en Argentina, IV – La Regulación Legislativa. Protección que excede la lógica y desequilibra prestaciones, V – Soluciones Prácticas Temporales xxx Xxxxxxx, VI – Conclusiones
I. El contrato de Distribución.
El contrato de distribución es un tipo de contrato necesario para el tráfico comercial, que desde una perspectiva económica, regula una relación donde el proveedor, a través de un canal de comercialización, hace llegar sus productos al público de la mano de la estructura organizativa del distribuidor, quien obtiene de ello una utilidad consistente en la diferencia entre el precio de compra (al Principal) y el de venta (a sus clientes).
Desde la óptica jurídica, no puedo dejar de señalar que el tratamiento que se le daba a este tipo de relaciones antes de la reforma al Código, resultaba más satisfactorio, pues el esquema de derechos y obligaciones dispuesto anteriormente en base a usos y costumbres y pronunciamientos jurisprudenciales, se adaptaba más a la realidad comercial y a las necesidades que demandaba el mercado, fomentando la formación de este tipo de vinculación contractual y cubriendo aquellos aspectos que requerían ser atendidos. El mercado de la Distribución funcionaba de forma activa, ágil y armónica antes de su regulación.
En el contexto mencionado en el párrafo precedente, las partes podían moldear el contrato conforme el negocio que pretendían alcanzar; y adicionalmente, el tráfico mercantil fluido y los lineamientos
jurisprudenciales razonables, completaban un marco regulatorio eficiente para la consecución del negocio de distribución.
Hoy en día, el negocio se encuentra con obstáculos legales en su realidad práctica, los cuales merecen un análisis de conveniencia y utilidad, aunque la realidad negocial buscará avanzar a pesar de ellos. Veremos adelante algunos ejemplos de la nueva normativa que entorpecen y en muchos casos desequilibran en extremo- los vínculos comerciales que hasta hoy venían desarrollándose sin mayor grado de controversia.
II. La distribución como canal de comercialización.
Antes de continuar avanzando, resulta conveniente efectuar algunas aclaraciones respecto de la distribución como actividad empresarial y explicar el esquema operativo que se desarrolla en la mayoría de las empresas que se dedican a la colocación de productos de consumo masivo.
Lo cierto es que dentro del esquema operativo de este tipo de empresas, como medio para colocar sus productos en el mercado, existen diversos canales de comercialización, a saber entre otros: (i) venta a mayoristas, (ii) supermercados, (iii) venta a través de representantes y (iv) Venta a través de Distribuidores, este último esquema resulta ser un canal de gran relevancia que adquiere por la cobertura geográfica que logra en términos de llegada física y ponderada, la cual se ejecuta a través de terceros denominados Distribuidores.
Se hace imprescindible, al momento de avanzar sobre la nueva normativa aplicable, tener en cuenta el diseño de la estructura de comercialización de cada Principal, ya que cada uno de los canales cuenta con una metodología operativa distinta, costos de operaciones y de gestión distintos, donde la construcción de los precios dependiendo de cada canal cambia para que puedan ser competitivos entre sí y puedan finalmente ofrecer al consumidor final los productos a valores equivalentes. Siguiendo con este razonamiento , es válido advertir que la estructura logística que despliega cada uno de los canales es diametralmente distinta, más aún en el canal de distribución, teniendo en cuenta los costos de estructura, aquellos netamente organizacionales y de logística en general. El punto de inflexión es que no todo es distribución xxxx y llanamente porque no todos los canales por más que impliquen de una u otra manera un proceso de distribución o mejor dicho colocación de productos, puede ser englobado en la categoría de tal, y es desde este punto xx xxxxxxx que tenemos que analizar la utilidad/eficiencia de la nueva normativa aplicable tanto para los Principal es como para los Distribuidores que se desempeñan en este canal.
A simple vista, pareciera que nada de esto fue tenido en cuenta en oportunidad de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial en cuanto a contrato de distribución se refiere.
III. Necesidades del Principal de bienes y la realidad comercial en Argentina.
Otro de los puntos que es necesario señalar es el contexto que presenta actualmente nuestro país en cuanto a empresas proveedoras de productos de consumo masivo que existen y las necesidades que tienen dependiendo de su estructura, tipo de productos que comercializan, y claro también, su posición en el mercado.
Aclaremos que en este tipo de empresas no puede dejar de utilizarse una red de distribución fuerte o muy fuerte en algunos casos, con lo cual el Principal necesita una contraparte con know how y solidez profesional; y con esto me refiero a una estructura logística y económicamente armada para la distribución.
El Principal de bienes de consumo masivo requiere que los operadores dedicados a este tipo de actividades hayan generado una ecuación económica que derive en una rentabilidad general que será el resultado de los balances de cada línea de producto comercializado tal que pueda llevar a cabo en forma eficiente la actividad generando de esta manera un negocio sano y rentable.
En el mercado de Distribuidores actual de Argentina, se pueden distinguir tres categorías:
(i) aquellos Distribuidores profesionales a los que nos referíamos precedentemente, que por su estructura y/o expertise operan un negocio para ellos económicamente rentable y constituyen para los proveedores una contraparte eficiente. Este tipo de Distribuidores apenas constituye un 3% xxx xxxxxxx,
(ii) aquellos Distribuidores a los que podemos llamar “hechos a medida” que resultan ser un apéndice del proveedor ya que reciben de estos las pautas, procedimientos y guías para desarrollar un negocio completamente funcional a ellos, aclarando que esto es solo posible en los supuestos de Proveedores que por sus productos (en volumen / precios / margen) resultan ser un “negocio” en sí mismos, esta categoría representa alrededor de un 7% xxx xxxxxxx, y por último,
(iii) aquellos Distribuidores que llamamos improvisados y que representan un 90% de los casos de la realidad actual, que son aquellos Distribuidores que cuentan con cierta estructura, que poseen una cierta logística y expertise pero que manejan un negocio inestable tomando las oportunidades que van presentando el mercado, sin analizar, planificar ni definir y ejecutar una estructura y “proyecto” de negocio. De ello sigue que en muchos casos no solo comercialicen los productos de un solo proveedor sino que en otros casos cuenten con una cartera de productos diversificados que no generan sinérgica comercial ni logística, dependiendo también de los que los proveedores les acerquen.
IV. La regulación legislativa. Protección que excede la lógica y desequilibra prestaciones.
Como mencione más arriba, el status quo enmarcado con lineamientos jurisprudenciales previo a la reforma, proveía un marco de eficiente equilibrio para ambas partes del contrato de distribución, permitiendo diagramar la relación conforme sus preferencias.
Hoy, el cambio planteado por el nuevo Código Civil y Comercial, vino a tutelar (casi laboralmente) los derechos de los Distribuidores en detrimento de los Principal es.
En esta línea existen 3 grandes puntos a mencionar:
a. Plazo de duración.
b. Preaviso.
c. Clientela.
a. Plazo de duración. El art. 1506 del Código Civil y Comercial que regula la concesión establece el plazo mínimo de cuatro años de duración, el cual podrá ser reducido a dos años si el concedente provee al concesionario el uso de las instalaciones principales suficientes para su desempeño, y luego por vía de remisión el art. 1511 CCC hace extensiva esta normativa a los contratos de distribución.
Xxxxxxx sostienen la conveniencia de la norma, se basan en el carácter oneroso de las obligaciones que asume el distribuidor al tomar la distribución de los productos del Principal , y en este sentido argumentan necesario establecer cierta estabilidad en el vínculo comercial disponiendo de un plazo mínimo de cuatro años para que el negocio de aquellos pueda alcanzar cierta rentabilidad.
Aquí es donde el legislador no recepta en la norma a la realidad negocial que se presenta hoy en Argentina, ni repara en las prácticas habituales que se vienen desarrollando, ni mucho menos toma en cuenta que actualmente la gran mayoría de los Distribuidores que operan en el mercado son del grupo que denominamos improvisados.
El esquema que está instaurado, es una realidad donde el negocio va cambiando. Hoy un proveedor opera con un distribuidor y luego con otro u otros, porque dentro de la improvisación que hablamos está incluida la conveniencia inmediata sin mirar a la construcción negocial a largo plazo. Esta es la realidad xxx xxxxxxx en donde las relaciones son dinámicas, adaptables a las ventajas y a las vetas de oportunidad que va planteando el mismo.
Atar a las partes a mantener una relación por cuatro años, si esta regulación no es disponible para aquellas, es desconocer las necesidades xxx xxxxxxx. Por otro lado, la misma dinámica de los negocios hace que gran parte de las relaciones comerciales de distribución NO se formalicen por escrito, con lo cual al existir la regulación en cuestión, el Principal que inicie una relación comercial de este tipo quedará automáticamente sujeto al plazo mínimo y demás normas que suplen la voluntad y autonomía de las partes en beneficio de los Distribuidores, a los cuales, una vez más, el legislador cuida casi desde una óptica laboral.
Cabe preguntarse, ¿cuál es el incentivo que persiguió entonces el legislador a la hora de trazar un plazo mínimo de 4 años de duración para este tipo de contratos?
Desde el punto de vista del Análisis Económico del Derecho, la norma no hace más que trasladar el riesgo de la operatoria del distribuidor al proveedor, siendo este último quien termina haciéndose cargo de la externalidad negativa, e incluso fomenta a que aquellos Distribuidores improvisados subsistan y mantengan negocios ineficientes x xxxxx de los proveedores, trasladando las consecuencias disvaliosas a estos últimos quienes eventualmente se convertirán en acreedores quirografarios en algún proceso de reorganización o falimentario.
b. Preaviso. Hoy, el nuevo Código Civil y Comercial ha receptado en forma potenciada el criterio jurisprudencial aplicable en materia de preaviso disponiendo en el art. 1492 que el plazo de preaviso debe ser de un mes por cada año de vigencia del contrato, pudiendo las partes establecer plazos mayores; que luego el art. 1511, por remisión, hace extensivo a los contratos de distribución.
Es preciso ser cautelosos con esta norma desde que en principio, si bien pudiera parecer que el legislador ha adoptado un criterio estricto en cuanto a la correlación del preaviso y los años en que se mantuvo el vínculo, resulta descabellado solo pensar que un distribuidor que ha trabajado por un prolongado plazo, digamos 24 años, le correspondería un preaviso de dos años. Bajo este criterio queda completamente desvirtuado el fundamento mismo del preaviso.
Anteriormente, numerosos fallos han utilizado con la idea de otorgar a la parte que debía soportar la terminación anticipada del contrato, un plazo en el cual pudiera reorganizar su negocio con el menor impacto económico posible, un criterio razonable, atendiendo a la lógica otorgando plazos máximos razonables adecuados a las circunstancias de cada caso.
De esta forma, la parte terminada desde el inicio de la relación contractual sabía que contaba con esta protección que, llegado el caso, le permitiría disponer de cierto periodo, útil y “razonable”, para reorganizar su operatoria, teniendo presente que el tiempo se correlacionaba con el tiempo de la vinculación mantenida, con máximos razonables ligados a la necesidad temporal para la reorganización negocial.
Pero la nueva regulación se excede en su carácter tuitivo, generando un efecto completamente negativo en los incentivos del distribuidor para propender a una reorganización expeditiva, desde que otorga a los Distribuidores con antigüedad plazos tan largos que desincentivan un cambio dinámico y generan una oportunidad basada en la negociación de una indemnización
Oportunamente, en un fallo reciente que ya ha sido comentado por varios colegas, la Sala D de la Cámara Nacional en lo Comercial “Sola Xxxxxx Xxxxxxxx c/ Diageo Argentina S.A. s/ ordinario” de fecha 01/03/2016, se echó luz sobre la interpretación de la norma manteniendo el mismo criterio que había adoptado antes de la sanción de la reforma.
“10.-Ni siquiera una aplicación directa del art. 1492, CCivCom. podría dar base a semejante escenario, ya que, es obvio, el preaviso extintivo exigido por la indicada norma debe siempre ser razonable , ni exiguo ni exorbitado, pues de lo que se trata es solo de dar suficiente tiempo al otro contratante para que pueda tomar todas las medidas necesarias para evitar los perjuicios que le ocasiona la ruptura brusca, vgr. búsqueda de un nuevo contratante o de una ocupación que sustituya la anterior; terminación de negocios pendientes; etc. Pero no más que ello.”
Este fallo llega en un momento clave, pues marca un camino para los próximos pronunciamientos y confiere “cierto” (aunque mucho menor a la situación previa a la reforma) grado de seguridad jurídica que la norma había menoscabado. De esta forma, en principio pareciera que el criterio de razonabilidad seguiría primando, aunque es de esperar un proceso de reajuste prolongado, sumado a un aumento de la litigiosidad fundado en el desconocimiento que usualmente tienen los letrados de los Distribuidores de temas tan puntuales que lo llevará a sostener posiciones más rígidas sustentados en la norma positiva que venimos comentando.
Cabe en este punto traer x xxxxxxxx una última reflexión, que en mi opinión puede abrir una veta interesante de análisis a la hora de interpretar la norma y conciliar posturas opuestas, que es la indemnización por preaviso teniendo en miras el porcentaje en el negocio del distribuidor que tiene el proveedor. Esto implicaría la aplicación no sólo del criterio morigerador que sostiene la jurisprudencia en virtud de otorgar un preaviso razonable sino que además requiere tener en cuenta la incidencia concreta que el proveedor tiene sobre el negocio del distribuidor. En este sentido, advirtamos que un preaviso largo solo se justificaría si se le estuviera sacando al Distribuidor una parte sustancial del negocio sin el cual no podría continuar operando en forma sana y rentable desde el punto de vista económico / financiero, con lo cual el preaviso sería distinto conforme cada caso. Por contrario imperio, cuando la participación del Proveedor en el negocio del Distribuidor fuere baja o muy baja, podría argumentarse claramente y con un sólido criterio de lógica y justicia, que podría No proceder preaviso, más que uno mínimo (30 días) para un reacomodamiento administrativo.
c. Clientela. Otra de las modificaciones introducidas por la reforma es aquella contenida en el art.1497 que establece en cabeza del agente el derecho a una compensación cuando su actividad anterior continúe produciendo ventajas sustanciales del empresario.
Recordemos que, anteriormente, al no existir una normativa que regulara específicamente esta materia, la respuesta de la jurisprudencia se había volcado por un criterio restrictivo respecto de la procedencia de este rubro indemnizatorio entendiendo con acertada razón que “la clientela no sólo se genera por la idoneidad del distribuidor (en sentido amplio), sino que guarda estrecha relación con la calidad del producto que éste vende
o distribuye” (Cámara Nacional en lo Comercial, sala C.“Tecnotool SRL c/ Xxxxxx Do Brasil LTDA BRASIL LTDA SA s/ ordinario”. Sentencia del 23/04/15., entre otros).
Esta premisa resulta acabadamente coherente si pensamos que la red de “clientela” desarrollada por ambas partes contratantes –cada una desde su lugar y aporte- redunda en un mutuo beneficio, durante la relación comercial y luego de terminada la misma.
Independientemente de lo expuesto precedentemente, no se debe perder de vista que, en principio cuando un Principal contacta a un Distribuidor, lo hace por la zona en la que está radicado y la clientela (puntos de venta) a los que puede llegar. Sin embargo, en muchos casos esa clientela (que ya tenía) es ampliada como consecuencia de la inserción de los productos y de las inversiones en P&P que hace el Principal, lo cual genera mayores ventas para el Distribuidor y consecuentemente mayores ingresos. Los clientes adicionales que el Distribuidor va generando quedarán en su beneficio una vez finalizada la relación comercial, con lo cual pretender determinar que a la finalización del vínculo, el Principal pague al Distribuidor por seguir usufructuando lo que el mismo Distribuidor también continuará usufructuando y fue construido con el imán de los productos e inversión del Principal, parece ser prima facie, injusto.
Adicional a lo expuesto se debe tener en cuenta el 90 % de los Distribuidores improvisados que referimos anteriormente, los cuales tienen un nivel de diversificación del producto tal, que utilizan la clientela obtenida a través de los productos y fondos en P&P de un Principal para colocar el resto de los productos que comercializan en el mercado.
Entonces, nuevamente debemos preguntarnos, ¿Cuál es el incentivo que persigue la normativa?
En el fallo referido anteriormente, el Xx. Xxxxxxx revirtió su opinión (la que venía manteniendo en pronunciamientos anteriores) diciendo: “Si bien no se ignora la existencia de diversos fallos de esta alzada comercial denegatorios de la compensación por clientela en caso de extinción de contratos de comercialización, sin embargo, un nuevo examen de la cuestión me convence sobre la necesidad de abandonar esa postura y, en su lugar, adherir a la doctrina de otros fallos que sí admitieron el rubro, correspondiendo observar, en tal sentido, que la existencia de estos otros precedentes demuestra, a contrario de lo afirmado por la demandada, que la jurisprudencia no fue unánime en el sentido de rechazarlo. El distribuidor actúa en nombre propio, comprando al Principal o distribuido y vendiendo a otros comerciantes o directamente al consumidor las mercaderías adquiridas. En esa actividad gana una clientela que pierde cuando el contrato se extingue, pues aquella pasa al Principal o distribuido en razón de que sigue a la marca que no es del distribuidor. En otras palabras, en los productos de marca la clientela compra la marca y desde el momento en que el distribuidor deja de comercializarla, lógicamente pierde la que ha ganado con su actividad y que, no obstante, sigue siendo aprovechada por el Principal o distribuido.”
A mi criterio, resulta por demás irrazonable la nueva postura adoptada, pues la clientela es un activo del cual ambas partes contratantes obtienen beneficios económicos durante la ejecución de la relación y aun cuando el vínculo comercial ha cesado. Disponer que encima de este activo en extremo redituable y aprovechable para el Distribuidor y el cual como se dijo se generó (si fuera el caso de inexistencia anterior) con el aporte económico, de prestigio y soporte del Principal, la ley exija y la jurisprudencia ratifique, que se lo compense, implica un enriquecimiento incausado, injustificado e irrazonable.
V. Soluciones prácticas temporales xxx xxxxxxx.
De cara al esquema trazado por la nueva regulación, y dado que los perjudicados resultan ser los Principales, estos tienen el desafío de redoblar esfuerzos administrativos y comerciales para regular desde el inicio las relaciones comerciales con los Distribuidores y/o regular aquellos vínculos que están vigentes sin acuerdo por
escrito. Pues a falta de contrato, hoy se aplica el Código Civil y Comercial, incluso a aquellos vínculos que se originaron en el esquema normativo anterior, lo cual resulta altamente perjudicial. En este sentido, el Principal principalmente deberá ensayar distintos contratos que le permitan operar sorteando aquellos obstáculos que plantea esta rígida regulación.
En lo relativo a la duración, acordando la renuncia del plazo de duración contractual de 4 años sobre la base de que ambas partes entiendan, sopesen los resultados y acepten ex ante que las necesidades comerciales que puedan atravesar ambos exigen una relación por menor tiempo, y además entiendan que la experiencia y estructura comercial del distribuidor no requiere ningún tipo de inversión en estructura y/o personal para el cumplimiento y/o ejecución del contrato.
En lo referente a la terminación, acordando que luego de cierto tiempo prudencial donde las partes han podido evaluar mutuamente el desempeño, manejo logístico y otras cuestiones que hacen al manejo de sus negocios, cualquiera de las partes pueda terminar el contrato sin necesidad de expresar causa dando un preaviso fijado mutuamente, haciendo mención expresa que el preaviso es adecuado por la relación comercial que oportunamente los vinculó.
En lo que respecta a la Clientela, también se puede predeterminar la renuncia a la indemnización y, subsidiariamente tarifar la misma estableciendo una base de cálculo aplicable y razonable según el caso, la cual una decisión judicial juzgará procedente o no.
Seguidamente ejemplifico alguna de las cláusulas que se están comenzando a utilizar en la práctica:
Plazo de duración
“EL DISTRIBUIDOR renuncia expresamente al cumplimiento del plazo de 4 años dispuesto por el Art. 1506 Código Civil Comercial de la Nación; haciéndose constar que las partes han tenido especialmente en cuenta al acordar este contrato lo siguiente: 1)La experiencia y estructura comercial DEL DISTRIBUIDOR, que no requiere ningún tipo de inversión en estructura y/o personal para el cumplimiento y/o ejecución del mismo. 2) Que los productos objeto de este contrato de distribución ya se encuentran instalados en la plaza y el plazo de duración del contrato ha sido expresamente acordado y convenido entre las partes, entendiendo que aún en caso de no renovación satisface sus derechos e intereses y no causa ningún perjuicio real ni potencial a ninguna de las partes. La falta de renovación del Contrato a su vencimiento, por cualquier causa que fuere, no dará derecho a indemnización alguna a ninguna de las Partes.
Preaviso
“Después del primer año de duración, el presente Contrato podrá ser terminado por cualquiera de las partes sin necesidad de expresión de causa, mediante el envío de una notificación por escrito a la otra parte, la cual deberá enviarse con por lo menos sesenta (60) días de antelación a la fecha anunciada de terminación comercial; sin derecho a recibir ningún tipo de indemnización a favor de la otra parte. Ambas partes conviene que dicho preaviso es adecuado a los términos y las características de la relación comercial que las vinculará siendo éste un derecho contractual disponible para las Partes, renunciando a cualquier otro derecho que les pudiera haber correspondido así como a la aplicación de cualquier norma positiva en contrario.”
Clientela
“EL DISTRIBUIDOR renuncia expresamente a reclamar cualquier tipo de indemnización y/o cualquier otro concepto por Clientela derivado de la ejecución y/o desarrollo de la relación comercial mantenida entre las partes y hasta la finalización de la relación comercial.-.- Asimismo, las Partes acuerdan que en caso de que cualquier magistrado entendiera que corresponde abonar una indemnización por Clientela, la base de cálculo aplicable queda establecido que será a razón de u$s 1.000 (Dólares estadounidenses mil) por mes, importe que se establece como ingreso neto de gastos a considerar para cualquier cálculo.”
VI. Conclusiones.
La ley no tomo en cuenta la realidad xxx xxxxxxx y eligió inmiscuirse tuitivamente en beneficio de los Distribuidores en este tipo de relaciones comerciales.
Pareciera ser que la intención sería tener un mercado que responda a la ley, en vez de que la regulación responda a la realidad negocial del momento.
Desconocer el esquema que hoy existe en Argentina respecto xxx xxxxxxx de Distribuidores resulta en una regulación deficiente y llena de falencias que mantienen en vilo a las partes a la espera de las decisiones judiciales.