RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Y FUNCIÓN PÚBLICA
Recurso nº 420/2017 C.A. Galicia 48/2017 Resolución nº 631/2017
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 14 de julio de 2017.
VISTO el recurso interpuesto por D. A.T.S., en representación de VIAQUA, GESTIÓN INTEGRAL DE AGUAS DE GALICIA S.A.U., contra los pliegos del procedimiento de licitación para la contratación de la gestión indirecta, mediante concesión, del “Servicio de abastecimiento domiciliario de agua potable del municipio xx Xxxxxxxx”, convocado por el Ayuntamiento xx Xxxxxxxx (Ourense), este Tribunal en sesión del día de la fecha ha adoptado la siguiente Resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. El Ayuntamiento xx Xxxxxxxx, convocó mediante anuncios publicados en el Diario Oficial de Galicia día 19 xx xxxxx de 2017 y en el Boletín Oficial de la Provincia de Ourense del 10 xx xxxxx de 2017, la licitación por procedimiento abierto, del contrato de gestión del servicio público de abastecimiento domiciliario de agua potable del municipio xx Xxxxxxxx, para su gestión indirecta mediante concesión. El plazo de duración del contrato es de quince años.
Segundo. La licitación, hasta este momento, se ha desarrollado de conformidad con los trámites previstos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP, en lo sucesivo), y demás legislación aplicable en materia de contratación.
Tercero. Mediante escrito de fecha 0 xx xxxx xx 0000, xx xxxxxxxxx VIAQUA, GESTIÓN INTEGRAL DE AGUAS DE GALICIA S.A.U. (VIAQUA, en lo sucesivo) interpuso recurso especial en materia de contratación frente al pliego de cláusulas administrativas particulares,
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx
solicitando la anulación de las cláusulas relativas a la configuración del contrato como de gestión de servicio público.
Cuarto. De acuerdo con lo previsto en el artículo 46.2 del TRLCSP, se solicitó por el Tribunal al órgano de contratación la remisión del expediente y el informe correspondiente, habiendo sido recibidos los dos.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 del TRLCSP, y en el Convenio de colaboración suscrito al efecto entre la Administración General del Estado y la Comunidad Autónoma de Galicia el 7 de noviembre de 2013, publicado en el Boletín Oficial del Estado del día 25 de noviembre de 2013 por Resolución de la Subsecretaría de 12 de noviembre de 2013.
Segundo. En cuanto al plazo de interposición se refiere, hay que considerar que la presentación del presente recurso se ha producido dentro del mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 44.2 del TRLCSP.
Tercero. A continuación, se procede al examen de la legitimación de la mercantil para interponer el presente recurso especial en materia de contratación que ahora nos ocupa. Sobre este particular, el artículo 42 del TRLCSP en relación a la legitimación para recurrir dispone que: “Podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos e intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto del recurso”.
La entidad recurrente se encuentra legitimada para interponer el recurso especial en materia de contratación de acuerdo con lo dispuesto en este citado artículo. En este supuesto, considera este Tribunal que el recurrente ostenta legitimación, a pesar de que no haya sido presentada oferta alguna ante el órgano de contratación, toda vez que los argumentos en los que basa la impugnación de los pliegos ponen de manifiesto, que es precisamente la redacción que impugna la que le impide formular oferta en el procedimiento de adjudicación.
Cuarto. El análisis del último de los requisitos de admisión del recurso debe concluir con la determinación de la susceptibilidad de impugnación del acto recurrido por el cauce del recurso especial en materia de contratación. En este punto, dos son los extremos que deben analizarse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 del TRLCSP: por un lado, si el contrato que pretende concertar la Administración es un contrato de los relacionados en el apartado primero de dicho precepto; por otro lado si el acto recurrido es uno de los relacionados en el apartado segundo del mismo precepto, circunstancia que sí concurre por tratarse de unos pliegos.
En cuanto al otro requisito, debemos señalar que el artículo 40.1 del TRLCSP dispone que son susceptibles de recurso especial en materia de contratación los actos relacionados en el apartado 2º del mismo precepto, cuando se refieran a los tipos de contratos que a continuación se enumeran, entre los cuales, en la letra c) se señala lo siguiente: “ […] contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a
500.000 euros y el plazo de duración superior a cinco años”.
De este modo, en los contratos de gestión de servicios públicos, que es como aparece caracterizado en el pliego de cláusulas administrativas de contratación el contrato cuya licitación se pretende llevar a cabo, se exige la concurrencia cumulativa de dos requisitos para la admisibilidad del recurso especial en materia de contratación: que el plazo de duración sea superior a cinco años, y que el “presupuesto de gastos de primer establecimiento” sea superior a 500.000 euros, excluido el IVA. Siendo así que la concurrencia del primer requisito no plantea duda alguna en el supuesto sometido a examen, la concesión se otorga por un plazo de quince años, nuestro análisis se debería centrar en el segundo de los requisitos, relativo al importe de los gastos de primer establecimiento.
Ahora bien, con carácter previo al análisis de los gastos de primer establecimiento, dado que la alegación que el recurrente formula su recurso es la relativa a que, no obstante señalarse en los pliegos que se trata de un contrato de gestión de servicio público, no nos encontramos como tal ante un contrato de esta naturaleza, sino ante un contrato de servicio, invocando a este respecto la doctrina de este Tribunal de que, al margen de lo que
dispongan los pliegos, será la auténtica naturaleza de los contratos la que determine la procedencia y admisión del recurso especial en materia de contratación, procederemos al análisis de la naturaleza del contrato que a través de este procedimiento de licitación va a ser adjudicado.
Quinto. La recurrente funda su alegación relativa a que nos encontramos ante un contrato de servicios en la doctrina general mantenida por este Tribunal, citando para ello las resoluciones nº 1319/2015, de 12 de enero y la nº 562/2016, de 15 de julio, de las que según expone resulta que en los contratos de gestión de servicios públicos opera el riesgo operacional como criterio fundamental para distinguirlos de los citados contratos de servicios.
Invoca también la Directiva 2014/23, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, la Directiva 2014/24 sobre contratación pública y la Directiva 2014/25 sobre contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, señalando con respecto a ellas que desde el 18 d abril de 2016, fecha en que deberían haber sido transpuestas, se ha producido el efecto directo.
Ahora bien, citada la doctrina y la normativa ahora señalada, el recurrente en ningún momento, ni de forma alguna, ni tan siquiera de forma indiciaria o breve, dedica una línea a exponer o razonar porque a su juicio estamos en presencia de un contrato de servicios y no de concesión de servicios públicos, no justificando de ninguna manera que el adjudicatario del contrato no vaya a soportar el riesgo del contrato, dado que lo que pretende a través de este recurso es la calificación del contrato como de servicios.
Sexto. De este modo, y de conformidad con lo ahora señalado, procede analizar si nos encontramos ante un contrato de gestión de servicios públicos o un contrato de servicios, remitiéndonos por este motivo a la resolución que el recurrente invoca en su recurso, dictada por este Tribunal en un recurso por este misma mercantil también planteado, y que es la nº 562/2016, de fecha 15 de julio de 2016.
En esta resolución, con cita entre otras de la nº 550/2015, de 12 xx xxxxx de 2015, se expone lo siguiente:
“Hay que analizar el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y el de Prescripciones Técnicas para determinar cuál es la naturaleza jurídica real del contrato licitado. El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares señala que el objeto del contrato es la gestión del servicio público de Recogida de Residuos, Limpieza Urbana y Gestión del Ecoparque, bajo la modalidad de concesión. Ahora bien, tal y como viene reiterando este Tribunal en numerosas resoluciones, el elemento característico de toda concesión de servicios públicos consiste en la xxxxxxxx por el contratista de la totalidad o de una parte significativa de los riesgos derivados de la explotación de dicho servicio.
Con base en dicha premisa, hemos abordado la diferenciación entre el contrato de servicios y la concesión de servicio público. Así, por ejemplo, en la Resolución nº 634/2014, de 12 de septiembre, tras indicar que la nota sustancial que distingue un contrato de servicios de otro de gestión de un servicio público es que en este último el adjudicatario asume el riesgo de la explotación, señalábamos que en los términos en que se define la “concesión de servicios” en la Directiva 2014/23/UE relativa a la adjudicación de contratos de concesión (artículo 5.1), implica “la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación... abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos. Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario supondrá una exposición real a las incertidumbres xxx xxxxxxx que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable”.
Insistiendo en esta consideración, en la Resolución 141/2015, de 13 de febrero, tomando también como referencia informes sobre esta materia de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, puntualizábamos que la xxxxxxxx del riesgo de explotación por el concesionario resulta indispensable para atribuir a la relación jurídica que examinemos la condición de concesión de servicios. Las restantes condiciones, el hecho de que la prestación vaya destinada de forma directa a su utilización por los particulares y que la organización del servicio se encomiende en mayor o menor grado al concesionario son consecuencias, bien del mismo concepto de servicio público que tiene el objeto de la concesión, bien de la propia exigencia xx xxxxxxxx del riesgo derivado de la explotación del
servicio. Como, asimismo, se refleja en esta última Resolución, en relación con la xxxxxxxx de riesgo por parte del prestador del servicio público, cabe citar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de septiembre de 2009 (petición de decisión prejudicial; Asunto C-206/08 Eurawasser) en la que se concluía que “El hecho de que, en el marco de un contrato de servicios, la otra parte contratante no obtenga el pago de una remuneración directa por parte de la entidad adjudicadora sino que obtenga el derecho a recaudar una remuneración de terceros, basta para que dicho contrato se califique como «concesión de servicios», en el sentido del artículo 1, apartado 3, letra b), de la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 xx xxxxx de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales, siempre que la otra parte contratante asuma la totalidad, o, al menos, una parte significativa, del riesgo de explotación que corre la entidad adjudicadora, incluso si dicho riesgo es, desde el inicio, muy limitado debido a la configuración jurídico pública de los servicios”.
Parece patente así que el elemento al que es preciso acudir para determinar la naturaleza del contrato no puede ser solamente la mera materia sobre que versa, sino que hay algo más que diferencia entre los contratos de servicios y las concesiones de servicios: la existencia de transmisión de riesgos al contratista. En el caso que ahora nos ocupa, el elemento central al que cabe acudir para determinar si puede haberse producido la transmisión del riesgo al contratista es la forma de retribución del mismo, ya que mientras en la concesión de servicios el concesionario asume el riesgo de la explotación, de tal forma que su mayor o menor retribución dependerá, en todo caso, del mayor o menor uso que del servicio hagan los destinatarios, en el contrato de servicios la retribución del empresario se fija en el contrato y no depende de ninguna circunstancia vinculada a la utilización del servicio”.
En el supuesto enjuiciado en esta resolución ahora parcialmente transcrita, concluyó este Tribunal que se trataba de un contrato de servicios, por lo que a continuación se expone:
“Si acudimos al PCAP, su apartado 26 se refiere al Régimen económico de la concesión y en concreto a la retribución del concesionario: “La retribución del concesionario estará constituida por:
- Las tarifas del servicio que deba percibir con cargo a los usuarios, con arreglo a lo autorizado por el Ayuntamiento en cada momento.
- Las subvenciones que, en su caso, fuesen necesarias conceder para el mantenimiento del equilibrio económico de la concesión.
- Las contribuciones especiales, cuando corresponda legalmente.
- Las tarifas de instalación de acometidas, con arreglo a las tarifas vigentes en cada momento.”
Asimismo, la Cláusula 3 del PPT señala expresamente que “la contratación del servicio se regirá por el principio de riesgo y xxxxxxx, mediante el cual el contratista asume todos los costes derivados del correcto mantenimiento (tanto preventivo como correctivo), explotación y limpieza de las instalaciones, incluyendo en todo caso: mano de obra necesaria y con la cualificación y especialización requerida en cada caso (…)”.
A la vista de la citada Cláusula 26 del PCA resulta que no existe traslación del riesgo pues la retribución del adjudicatario está constituida no sólo por las tarifas aprobadas por el Ayuntamiento sino también por “las subvenciones que, en su caso, fuesen necesarias para el mantenimiento del equilibrio económico del contrato”, lo que significa que, aunque se diga literalmente que el contrato se regirá por el principio de riesgo y xxxxxxx, lo cierto es que se garantiza al adjudicatario el mantenimiento del equilibrio económico. Ello significa que no hay realmente trasferencia de riesgo, por lo que el contrato debe ser calificado como de servicios”.
Séptimo. Aplicando a este recurso ya en concreto la doctrina anteriormente expuesta relativa a la distinción entre en el contrato de gestión de servicios públicos y el contrato de servicios, que reside indiscutiblemente en la transmisión del riesgo al contratista, nos referiremos en primer lugar a las alegaciones formuladas por el Ayuntamiento xx Xxxxxxxx a este respecto.
En el informe se señala primeramente que el estudio económico incluido en el proyecto de explotación determina el coste del servicio, el cual se cubre con los ingresos procedentes de
las tasas aplicadas a los abonados y el déficit determinado se hace por una subvención municipal. Ahora bien, continúa exponiendo que el citado estudio económico determina el coste del servicio en una situación media derivada de la realidad municipal actual, indicando que es “una referencia para el licitador”, debiendo este estimar la evaluación de los abonados en el periodo del contrato, no solo en cuanto al número, sino también en cuanto a la demanda y a la distribución de la misma.
Esta citada evaluación de los abonados, es importante, según el órgano de contratación por lo siguiente:
- El coste del servicio proviene de dos grandes grupos de coste: costes fijos y costes variables. Según el estudio, los costes fijos (los que existen con independencia del uso o demanda realizado por los abonados) ascienden a 105.280 euros/año, lo que representa el 73,26% de los costes totales anuales, que ascienden a 143.700 euros anuales. Por tanto, los costes variables, en función de directa con la demanda de los abonados, ascienden a 38.420 euros/año.
- La remuneración del adjudicatario se realiza con cargo a las tarifas, que se estiman en 115.830 euros/años y a la subvención, que asciende a 27.870 euros/años. Esta subvención se licita a la baja, y es el único ingreso fijo y garantizado, siendo el resto, 115.830 euros el resultado de la aplicación de las tarifas al número de abonados y su demanda de agua.
- En relación con estos ingresos por tarifas que ascienden a 115.830 euros/año, estos son de dos tipos: por cuota de servicio, en función del número de abonados, que asciende a 25.550 euros/año (22,06% de las tarifas) o por consumo, que asciende a
90.280 euros/año, y que representaría el 77,94% de las tarifas.
- El Ayuntamiento considera que los ingresos por tarifas derivadas del alta de abonados y la subvención, cuya suma asciende a 53.330 euros, son los únicos ingresos fijos que no van a variar, porque en cuanto a los ingresos por el consumo de agua, estos sí que son variables en función del mismo, de modo tal que una disminución del consumo, posible por la despoblación rural, implicaría que se produjera un déficit del equilibrio del servicio, al disminuirse los ingresos y no así los costes fijos.
A fortiori, analizada la documentación que obra en el expediente administrativo por este Tribunal, resulta que en el Proyecto de Explotación (documento nº 10), en el apartado octavo del mismo, se expresa lo siguiente (traducido del idioma xxxxxxx):
“8.4 Equilibrio económico
El servicio, con independencia de las tasas (que no pueden pasar del coste, pero deben tender a cubrir el 100% de este) debe alcanzar el equilibrio económico, como garantía de la correcta prestación de este.
De lo analizado hasta aquí se deduce un déficit tarifario, que deberá ser asumido preferentemente, conforme con la Directiva Marco del Agua que consagra el principio de “repercusión de costes a los usuarios”.
Alternativamente, en tanto no se produzco lo anterior, el Ayuntamiento tendrá que garantizar el equilibrio económico de la concesión, por lo que deberá adjuntarle una subvención al concesionario igual al déficit del servicio, a saber:
Total costes de la explotación: 143.699,31 euros Total ingresos: 115.832,19 euros
Déficit del servicio: 27.891,76 euros.
7. Tipo de licitación
A la vista de lo anterior, el tipo de licitación económica en el procedimiento a que da lugar la concesión del servicio será de una subvención municipal (a la baja) de 27.891,76 euros al año (más IVA) como garantía del equilibrio económico del servicio público. Dado la pequeña cuantía de la subvención, los licitadores podrán ofertar subvención negativa, es decir: canon a favor del Ayuntamiento”.
De conformidad con este tipo de licitación, en el pliego de cláusulas administrativas particulares, en la cláusula relativa a los criterios de adjudicación, se señala lo siguiente:
“CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN,
A los efectos de la adjudicación de este contrato, se tendrán en cuenta los siguientes criterios, con la ponderación, por orden decreciente de importancia, que se indica:
- Subvención anual solicitada por el licitador, hasta un máximo de 50 puntos, asignándole 50 puntos al licitador que oferte la menor subvención (que podrá ser negativa: canon a favor del ayto.) y a los demás la que corresponda de acuerdo con la siguiente regla:
Baja del licitador A= 27.890-(oferta de A) x 100
Puntuación licitador A = Baja de A (en %) x 50 puntos
Mayor baja ofertada (en %)
- Propuesta Técnica, de 0 a 10 puntos, a juicio técnico motivado y con el siguiente desglose. (…)”.
Del análisis conjunto de todo lo ahora expuesto, resulta a juicio de este Tribunal que, no obstante señalarse en el proyecto de explotación económica que deberá alcanzarse el equilibrio económico a través del régimen tarifario mediante la implementación del principio de la repercusión del coste a los usuarios, y mientras esto no sea operativo, mediante la concesión de una subvención, no es posible afirmar que el mismo sea efectivo de modo tal que el contratista no vaya a tener que soportar el riesgo económico. Como ha señalado el órgano de contratación, la subvención inicialmente estipulada, sobre la que como tipo de licitación que es, puede licitarse a la baja, es fija, de modo tal que cualquier alteración en el consumo no tendrá reflejo en la misma con la finalidad de restablecerse el equilibrio económico.
Nos encontramos en presencia de una subvención o cuantía que se ha fijado inicialmente atendiendo al déficit existente en un determinado momento, el de la licitación del contrato, pero que dado que la misma es invariable, no podrá ser utilizada para mantener el equilibrio
económico, de modo tal que el contratista que resulte adjudicatario deberá soportar necesariamente el riesgo en la prestación del servicio.
Octavo. Adoptada la conclusión ahora expuesta, y continuando con lo expuesto en el apartado cuarto de estos fundamentos de derecho donde analizábamos los requisitos del artículo 40 del TRLCSP, en particular los relativos a los contratos de gestión de servicios públicos, quedaba por referirnos a la concurrencia o no del relativo a los gastos de primer establecimiento, toda vez que el otro, el de ser la duración superior a cinco años sí que concurre, al licitarse este contrato por un plazo de quince años.
En relación con esta cuestión, la relativa a los gastos de primer establecimiento, sobre los mismos no ha resultado posible a este Tribunal conocer su existencia, tras el examen de ambos pliegos, el de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas. No existe desde luego ninguna referencia expresa en estos términos a los mismos, pero es que tampoco ha sido localizada ninguna otra a inversiones, obras, adquisiciones o cualquier otra actuación del adjudicatario que necesariamente debe llevar a cabo para poner en marcha la prestación del servicio, así como tampoco a realizar durante el tiempo en que la concesión este en vigor.
Lo que sin embargo sí que existe en los pliegos, es menciones a la xxxxxxxx de gastos propios de la gestión del servicio. Así, en la cláusula relativa a la ejecución del contrato, se menciona la obligación del concesionario de “abonar los gastos por mantenimiento del material e instalaciones, suministros de agua y energía eléctrica, recogida de basura, saneamiento, telefonía y los demás que resulten precisos para el buen funcionamiento del servicio”.
En la cláusula XIX, rubricada “gastos”, se dispone lo siguiente: “El adjudicatario quedará obligado a pagar el importe de los gastos de publicidad de la licitación hasta el importe máximo de 1.500,00 € y de cuantos otros gastos se deriven de los trámites de preparación, adjudicación, formalización y ejecución del contrato, incluidos todo género de tributos y precios públicos estatales, autonómicos o locales y en particular los gastos por consumo de agua potable, energía eléctrica, saneamiento, recogida de residuos y demás vinculados al normal funcionamiento y explotación de la instalación”.
En suma, ni xxx xxxxxx de las condiciones del contrato ni del conjunto de los documentos contractuales, resulta que en el presente caso los gastos de primer establecimiento a que se refiere el artículo 40 del TRLCSP, excedan de la cifra de 500.000 euros previstos en el mismo como umbral mínimo a los efectos de la admisión del recurso especial en materia de contratación, por lo que debemos acordar la inadmisibilidad del presente recurso especial al no alcanzarse, tratándose de un contrato de gestión de servicios, esta cuantía mínima legal fijada para los gastos de primer establecimiento, a los efectos de poder interponer respecto del contrato y los actos derivados de éste, el presente recurso especial en materia de contratación.
Por todo lo anterior, este Tribunal considera que no procede admitir el recurso interpuesto por la entidad recurrente, sin proceder entrar al examen de las alegaciones relativas a la duración del contrato y a la revisión de los precios.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Inadmitir el recurso interpuesto por D. A.T.S., en representación de VIAQUA, GESTIÓN INTEGRAL DE AGUAS DE GALICIA S.A.U., contra los pliegos del procedimiento de licitación para la contratación de la gestión indirecta, mediante concesión, del “Servicio de abastecimiento domiciliario de agua potable del municipio xx Xxxxxxxx”, convocado por el Ayuntamiento xx Xxxxxxxx (Ourense).
Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.