ACCION CONTRACTUAL - Contrato de obra pública / CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Suscrito el día 29 de diciembre de 1997 entre la sociedad Rumie RC Limitada y el Municipio de Ciénaga / OBJETO DEL CONTRATO DE OBRA - Construcción del Teatro Municipal /...

ACCION CONTRACTUAL - Contrato de obra pública / CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Suscrito el día 29 de diciembre de 1997 entre la sociedad Xxxxx RC Limitada y el Municipio de Ciénaga / OBJETO DEL CONTRATO DE OBRA - Construcción del Teatro Municipal / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - Del Municipio de Ciénaga al no realizar reservas presupuestales para iniciar la ejecución / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - Por no realizar el pago del anticipo al contratista

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto por el artículo 75 de la Ley 80, expedida en el año de 1993, el cual prescribe, expresamente, que la competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por cuanto el Municipio de Ciénaga (Magdalena) tiene el carácter de entidad territorial, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio e independiente.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 75

CONTRATOS ESTATALES - Naturaleza jurídica / CONTRATOS ESTATALES - Todos los contratos que celebran las entidades públicas del Estado

La Jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, puesto que según las normas legales vigentes, por cuya virtud se acogió un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, hay lugar a concluir que deben considerarse contratos estatales aquellos que celebren las entidades que participan de esa misma naturaleza. (…) se tiene entonces que en el marco del ordenamiento vigente la determinación de la naturaleza jurídica de los contratos radica en el análisis particular de cada entidad, pues la naturaleza de ésta definirá, directamente, la del contrato que ha celebrado.

NOTA DE RELATORIA: En relación con la naturaleza jurídica de los Contratos Estatales, consultar sentencia de 20 xx xxxxx de 2005, Exp. 14519.

PRUEBA DOCUMENTAL - Valor probatorio / DOCUMENTOS APORTADOS EN COPIA - Valor probatorio los autorizados por notario o autenticados por él y compulsados del original o de copia auténtica

Resulta necesario tener presente que de acuerdo con el artículo 253 del C. de P. C., los documentos pueden aportarse al proceso en original o en copia, éstas últimas consistentes en la transcripción o reproducción mecánica del original; sumado a ello, el artículo 254 del C. de P. C., regula el valor probatorio de los documentos aportados en copia, respecto de los cuales señala que tendrán el mismo valor del original en los siguientes eventos: i) cuando hayan sido autorizados por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez en donde se encuentre el original o copia autenticada; ii) cuando sean autenticados por notario, previo cotejo con el original o con la copia autenticada que se le ponga de presente y iii) cuando sean compulsados del original o de la copia auténtica.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 253 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 254

DOCUMENTO PUBLICO - Expedido por funcionario de esa naturaleza en ejercicio de su cargo o con su intervención / DOCUMENTO PUBLICO - Se presume auténtico y tiene pleno valor probatorio / DOCUMENTO PRIVADO - Se presume auténtico cuando es reconocido ante juez x xxxxxxx y declarado en providencia judicial dictada en proceso anterior

El documento público, es decir aquel que es expedido por funcionario de esa naturaleza, en ejercicio de su cargo o con su intervención (artículo 251 C. de P. C.), se presume auténtico y tiene pleno valor probatorio frente a las partes, los terceros y el juez, salvo que su autenticidad sea desvirtuada mediante tacha de falsedad, según lo dispone el artículo 252 del C. de P.C. De otro lado, si el documento aportado resulta de naturaleza privada, al tenor de lo dispuesto en el aludido artículo 252 del C. de P. C., éste se reputará auténtico en los siguientes casos: i) cuando hubiere sido reconocido ante el juez x xxxxxxx, o judicialmente se hubiere ordenado tenerlo por reconocido; ii) cuando hubiere sido inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó; iii) cuando se encuentre reconocido implícitamente por la parte que lo aportó al proceso, en original o copia, evento en el cual no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad; iv) cuando se hubiere declarado auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, y v) cuando se hubiere aportado a un proceso, con la afirmación de encontrarse suscrito por la parte contra quien se opone y ésta no lo tache de falso.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 251 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 252

CONTRATOS ESTATALES - Se acreditan mediante documento escrito / CONTRATOS ESTATALES - Presupuestos para su perfeccionamiento / CONTRATOS ESTATALES - Formalidades

Acredita mediante el documento escrito, razón por la cual se reputan solemnes, tal como lo han dispuesto las distintas regulaciones contractuales, así: artículo 18 del Decreto 150 de 1976, artículo 26 del Decreto-ley 222 de 1983 y artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993. Igualmente ha señalado la Sala que constituye presupuesto para el perfeccionamiento de todo contrato celebrado por el Estado y regido por el Estatuto de Contratación Estatal, la formalidad del escrito, exigencia consagrada igualmente en los estatutos contractuales que antecedieron al actualmente vigente, normas en las cuales se exigía el cumplimiento de varios requisitos que sólo podían satisfacerse si el contrato constaba por escrito. Esta formalidad de la instrumentación escrita para que el contrato alcance su perfeccionamiento –conviene reiterarlo- la exigen la Ley 80 de 1993 y su Decreto Reglamentario 679 de 1994, normativa que regía, para la época del contrato, de manera general la actividad contractual de la gran mayoría de las entidades públicas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 150 DE 1976 - ARTICULO 18 / XXX XXXXXXX-XXX 000 XX 0000 - XXXXXXXX 26 / LEY 00 XX 0000 - XXXXXXXX 39 / ARTICULO 41

INDICIO GRAVE - Del Municipio de Ciénaga / INDICIO GRAVE - No contestar la demanda apreciada por el Juez / VALOR PROBATORIO DE COPIAS SIMPLES - Juez contencioso otorgará mérito probatorio a las copias simples aportadas por la sociedad actora dado que copias auténticas no pudieron obtenerse por conducta omisiva de la entidad demandada / PRINCIPIO DE LEALTAD PROCESAL - Establece el equilibrio de las partes en el proceso

El primer hecho constitutivo de indicio grave en contra del Municipio de Ciénaga fue su abstención de contestar la demanda. Aunque ello no puede asumirse como aceptación de los hechos o allanamiento a las pretensiones, puede ser apreciado por el juzgador como indicio grave.(…) Ante la conducta renuente y omisiva de la entidad demandada considera la Sala que debe aplicarse el precedente jurisprudencial que ha sentado esta Corporación, con el propósito de dotar de eficacia probatoria a las copias simples, en aquellos casos en los cuales las copias auténticas no pudieron obtenerse por razón de la conducta endilgable a la entidad en cuyo poder se encontraba la documentación. Lo anterior para evitar que resulten premiadas maniobras que afectan, entre otros, el principio de lealtad procesal:

VIOLACION DEL PRINCIPIO DE ECONOMIA Y PLANEACION - Por contratar el municipio sin partidas presupuestales necesarias

La valoración del contrato aportado con la demanda sumado al indicio grave por la conducta procesal asumida en el curso de la primera instancia por el municipio demandado resultan suficientes para concluir que los principios de la buena fe, de economía y de planeación, no fueron observados por la Administración Municipal de Ciénaga en el caso sub examine, sencillamente porque sin previsión alguna contrató la construcción del Teatro Municipal, omitiendo asegurarse previamente de contar con las partidas presupuestales necesarias para satisfacer la contraprestación propia de este tipo de negocios, no obstante lo cual dio al contrato la apariencia de contar con la disponibilidad necesaria para cumplir con los compromisos derivados de su ejecución. En consecuencia, la Sala confirmará la declaración de responsabilidad e incumplimiento del contrato, proferida por el Tribunal a quo.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Por decisión unilateral al no ejecutarlo / INDEMNIZACION EN ABSTRACTO - Al no probarse el quantum del perjuicio

En el asunto que centra la atención de la Sala, si bien es cierto la decisión unilateral de la entidad demandada de no ejecutar el contrato que aquí se ha encontrado constitutiva de incumplimiento de sus obligaciones evidencia, por sí misma, la certeza del daño reclamado, no es menos cierto que en lo que se refiere al quantum de la indemnización, las declaraciones del representante legal y del contador de la sociedad demandante resultan insuficientes en razón a que su directa vinculación con la parte actora le resta objetividad al cálculo de perjuicios efectuado en sus exposiciones, especialmente porque sus afirmaciones no encuentran respaldo en otros medios directos de convicción, como lo debió ser la propuesta presentada por ellos en la Licitación No. 001 de 1997, en la cual estuviera estipulada la utilidad esperada, según lo ha definido la Sala para este tipo de circunstancias. Por tal motivo, se proferirá condena en abstracto, con el fin de que ante el Tribunal a quo se adelante la respectiva liquidación mediante trámite incidental, el cual deberá promoverse por el interesado mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la notificación del auto del a quo que ordene cumplir lo dispuesto en esta providencia, de conformidad con lo establecido por el artículo 172 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 172

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: XXXXXXXX XXXXXXX XXXXX

Bogotá, D.C., dieciséis (16) xx xxxxxx de dos mil doce (2012)

Radicación número: 47001-23-31-000-1999-00769-01(24699)

Actor: CONSTRUCTORA XXXXX C.R. LIMITADA

Demandado: MUNICIPIO DE CIENAGA

Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION CONTRACTUAL

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el Municipio de Ciénaga contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo xxx Xxxxxxxxx el diecinueve (19) de diciembre de dos mil uno (2001), mediante la cual se dispuso:

“1.- Declárase administrativamente responsable al municipio de Ciénaga (Magd.) de la inejecución e incumplimiento del contrato de obras públicas celebrado con la CONSTRUCTORA XXXXX C.R. LTDA., de conformidad a las consideraciones de este proveído.

2.- Condénase a la entidad territorial de derecho público Municipio de Ciénaga (Magdalena) a pagarle a la sociedad comercial Constructora Xxxxx C.R. Ltda., por concepto de perjuicios por la no ejecución del contrato de obras celebrado legalmente entre las partes la suma de cincuenta y seis millones cuatrocientos diecinueve mil setenta y dos pesos ($56’419.072) más los intereses legales correspondientes causados desde septiembre de 1998 hasta la fecha de ejecutoria de este proveído y luego de su ejecutoria se pagará conforme a lo preceptuado en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

3.- Condénase a la entidad territorial a pagarle a la sociedad comercial Constructora Xxxxx C.R., por concepto xx xxxxxx y agencias de derecho un porcentaje del quince por ciento (15%) del valor total de la condena por concepto de perjuicios materiales, esto es, la suma de ocho millones cuatrocientos sesenta y dos mil ochocientos sesenta pesos ($8’462.860) conforme a lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

4.- Deniéganse las demás pretensiones del libelo.”

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda.

Mediante demanda presentada, por intermedio de apoderado, el 21 de julio de 1999 (folios 1 a 10 cuaderno 1) se solicitaron las siguientes declaraciones y condenas:

“DECLARACIONES:

1.- Que el municipio de Ciénaga (Magdalena) es patrimonialmente responsable del incumplimiento del contrato de obras civiles suscrito el 29 de diciembre de 1997 con la sociedad de responsabilidad limitada Constructora Xxxxx C.R. Ltda.

2.- Que por el incumplimiento del contrato de obras civiles suscrito el 27 de diciembre de 1997 entre el municipio de Ciénaga (Magdalena) comprende el A.I.U. contratado, más el equilibrio financiero del contrato (actualización según índices de precios más los intereses moratorios más altos reconocidos por la Superintendencia Bancaria) más perjuicios administrativos, costas y agencias en derecho.

CONDENAS:

1.- Que mediante sentencia ejecutoriada que haga tránsito a cosa juzgada el municipio de Ciénaga (Magdalena) sea condenada a pagar una suma líquida de dinero a favor de Constructora Xxxxx C.R. Ltda., que sea la resultante de reconocer el valor del A.I.U. actualizado más intereses más altos reconocidos por la Superintendencia Bancaria, costas procesales incluidas el valor de los honorarios del profesional que apodera al actor desde el inicio de las conciliaciones prejudiciales, trámite arbitral y actuación judicial ante la justicia contencioso administrativa más agencias en derechos que sean iguales al veinte por ciento (20%) del total de la condena.

2.- El dinero a reconocer pagar por efecto de la actualización y reconocimiento de intereses se tomará en cuenta desde el momento en que se hizo exigible la obligación, el plazo de duración del contrato y su pago final.”

2. Los hechos.

En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora xxxxx los siguientes hechos:

La sociedad XXXXX R.C. LTDA., suscribió con el Municipio de Ciénaga el 29 de diciembre de 1997 un contrato cuyo objeto lo constituyó la construcción del Teatro Municipal, en los términos y condiciones previstos en el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. 0001 de 1997.

Luego de suscribirse el contrato, al contratista no le fue posible conversar con la nueva administración municipal, con el fin de iniciar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

La entidad demandada no realizó las apropiaciones y reservas presupuestales correspondientes para iniciar la ejecución; tampoco se pronunció sobre la aprobación de las pólizas constituidas por el contratista y no hizo el pago del anticipo al contratista.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

Invocó como vulneradas las siguientes disposiciones jurídicas: i) los artículos 83 y 90 de la Constitución Política; ii) los artículos 5, 6, 13, 27, 28, 41, 50 y 55 de la Ley 80 de 1993; iii) el artículo 887 del Código de Comercio; y iv) los artículos 768, 769 y 1498 del Código Civil.

Consideró que se habían vulnerado las disposiciones anteriores, por las siguientes razones:

“(…) En el presente contrato, la sociedad comercial actora adecuó su conducta a iniciar con el cumplimiento de sus obligaciones y por ese motivo inició las gestiones conducentes a materializar lo convenido y para tal fin llamó al personal, acondicionó oficinas y se presentó en los primeros días ante las autoridades de la entidad contratante con el fin de solicitar la correspondiente certificación presupuestal y las reservas; sin embargo, la respuesta que encontró de las autoridades de la entidad demandada fue negativa, dilatoria y para rematar los males le alegaron que copias del contrato y de las actuaciones de la licitación no estaban en los archivos, algo inaudito.

De todas maneras y con el ánimo encaminado a cumplir con sus obligaciones contractuales, la sociedad comercial actora le remitió a la demandada las copias del contrato y de los demás documentos que tenía en su poder el día 26 xx xxxxx de 1998, más todo fue en vano, la representación legal de la entidad demandada, no se dio por enterada y no se preocupó por contestar y entregarle al peticionario la respuesta. El contratista, aun conociendo que no existían recursos constituyó las pólizas, los impuestos y lo entregó a la Administración, pero de todas formas no se aprobó la garantía, por lo que finalmente no pudo ejecutar el contrato.

En otras palabras, a pesar de que el contratista se avino a cumplir con el contrato, no pudo cumplirlo por la conducta asumida por la demandada, esta última que lesionó la confianza depositada por el actor cuando participó en la licitación y celebró el contrato.”

4. Actuación procesal.

4.1. El Tribunal Administrativo xxx Xxxxxxxxx admitió la demanda por auto del 4 xx xxxxxx de 1999 (folios 58 y 59 cuaderno principal).

4.2. Se ordenó la apertura y práctica de pruebas mediante providencia del 1º de noviembre de 2000 (folios 72 y 73 cuaderno principal).

5. Contestación de la demanda.

El Municipio de Ciénaga no contestó la demanda durante el término de fijación en lista; fue notificado personalmente de la demanda el 24 de julio de 2000 (folio 64 cuaderno principal).

6. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

En auto del 4 de septiembre de 2001, el Tribunal a quo ordenó dar traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que presentasen sus alegatos de conclusión y concepto de fondo, respectivamente (folio 87 del cuaderno principal).

6.1. Constructora Xxxxx C.R. Ltda., (folios 88 a 91 cuaderno principal). Consideró que está demostrada la existencia del contrato celebrado con el Municipio demandado, puesto que los documentos no fueron tachados de falsos y el incumplimiento, a su juicio, es suficiente para acceder a las pretensiones de la demanda.

6.2. Municipio de Ciénaga. No presentó alegatos de conclusión.

6.3. Ministerio Público. No emitió concepto.

7. La sentencia impugnada.

El Tribunal Administrativo xxx Xxxxxxxxx accedió a las pretensiones de la demanda con fundamento, esencialmente, en las siguientes razones (folios 93 a 106 cuaderno principal):

“(…) la sociedad actora al ser seleccionada mediante procedimiento licitatorio por el municipio de Ciénaga (Magdalena) mediante actos administrativos de adjudicación y posterior celebración del contrato le asistía el derecho subjetivo a obtener un beneficio económico de conformidad con su oferta y por consiguiente a incrementar su patrimonio económico con la ejecución de la obra pública contratada y correlativamente a la entidad de derecho público demandada le asistía la obligación de garantizar la ejecución de la obra financiándola como era su deber y entregándole oportunamente los recursos financieros pactados dentro de los plazos convenidos, previo perfeccionamiento y legalización del contrato y constitución y aprobación de la garantía correspondiente; al no cumplir la demandada con lo ordenado en el acto de adjudicación y con las obligaciones derivadas del contrato, la conducta de la demandada es antijurídica y le generó un daño al actor que debe ser reparado.”

8. El recurso de apelación.

El apoderado de la parte demandada solicitó que se revocara la decisión del Tribunal a quo, con apoyo en los siguientes planteamientos (folios 107 a 109 cuaderno principal):

“Observado el acervo probatorio, no se encuentra copia auténtica del contrato de obras públicas (sic), a pesar que fue ordenada allegar al expediente, según consta en auto. Igualmente se observa que no se libró el oficio correspondiente y al omitirse este hecho la entidad no pudo hacer llegar dicho documento.

(…)

Es necesario recalcar que en los anexos de la demanda ni en la etapa probatoria se recaudaron la constancia de la DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL y copia de la garantía, ni de la aprobación de las mismas, no pudiéndose de tal modo ejecutar el contrato.”

9. Actuación en segunda instancia.

9.1. El recurso de apelación que interpuso el Municipio de Ciénaga fue concedido por el Tribunal a quo el 00 xx xxxxx xx 0000 (xxxxxx 000 x 000 xxxxxxxx principal).

9.2. En auto del 26 xx xxxx de 2003 se admitió el recurso de apelación en esta Corporación (folio 119 cuaderno principal).

9.3. Mediante providencia del 15 de julio de 2003 se dispuso el traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (folio 121 cuaderno principal).

10. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio durante el término de traslado.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

Para desatar el presente conflicto judicial la Sala analizará los siguientes aspectos: a) la competencia del Consejo de Estado para conocer del asunto; b) pruebas recaudas y su valoración; c) imposibilidad de obtener pruebas documentales en razón de la conducta procesal asumida por la entidad demandada; y d) la indemnización de perjuicios.

1. Competencia del Consejo de Estado para conocer del asunto.

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto por el artículo 75^¹ de la Ley 80, expedida en el año de 1993, el cual prescribe, expresamente, que la competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por cuanto el Municipio de Ciénaga (Magdalena) tiene el carácter de entidad territorial, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio e independiente.

Al respecto, la Jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, puesto que según las normas legales vigentes, por cuya virtud se acogió un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, hay lugar a concluir que deben considerarse contratos estatales aquellos que celebren las entidades que participan de esa misma naturaleza. En este sentido se ha pronunciado esta Sala:

“De este modo, son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales’, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante éste se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos.^”² (Negrilla fuera del texto)

De conformidad con lo anterior, se tiene entonces que en el marco del ordenamiento vigente la determinación de la naturaleza jurídica de los contratos radica en el análisis particular de cada entidad, pues la naturaleza de ésta definirá, directamente, la del contrato que ha celebrado.

Así pues, adquiere relevancia en este punto la naturaleza de cada entidad, por lo cual si se considera que determinado ente es estatal, por contera habrá de concluirse que los contratos que la misma celebre deberán tenerse como estatales, sin importar el régimen legal que les deba ser aplicable.

Esta afirmación encuentra soporte legal en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que al tratar de definir los contratos estatales adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato:

“Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…)”^³

Adicionalmente, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, prescribe que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

En efecto, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1107 de 2007, define el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos:

“Artículo 1°. El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedará así:

“Artículo 82. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

“Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno.

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional”. (Negrillas fuera de texto)

“Artículo 2. Derógase el artículo 30 de la Le y 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

“Parágrafo. Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las Leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001.” (Negrillas fuera de texto)

La norma legal transcrita, al definir el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, determinó que a la misma le compete “juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas”, en lugar de “juzgar las controversias y litigios administrativos”, como disponía el anterior artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

Respecto de su alcance se pronunció la Sala mediante auto de febrero 8 de 2007, radicación 30.903, en el cual, a propósito de los asuntos que interesan al caso que aquí se examina, señaló:

“A manera de síntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia de la ley 1.107 de 2006, de la siguiente manera:

“i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo.”

2. Las pruebas aportadas al proceso.

El artículo 168 del Código Contencioso Administrativo^⁴ señala expresamente que a los procesos atribuidos al conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo aplicará el régimen legal probatorio establecido por el Código de Procedimiento Civil. Así, al incorporarse dicho régimen se adoptó también la filosofía que inspira las pruebas en el estatuto procesal civil^⁵, el cual se materializa en el sistema de valoración probatoria que está presente en los procesos constitutivos, declarativos o de condena que regula esa normativa.

Bajo esta perspectiva resulta necesario tener presente que de acuerdo con el artículo 253 del C. de P. C.^⁶, los documentos pueden aportarse al proceso en original o en copia, éstas últimas consistentes en la transcripción o reproducción mecánica del original; sumado a ello, el artículo 254 del C. de P. C., regula el valor probatorio de los documentos aportados en copia, respecto de los cuales señala que tendrán el mismo valor del original en los siguientes eventos: i) cuando hayan sido autorizados por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez en donde se encuentre el original o copia autenticada; ii) cuando sean autenticados por notario, previo cotejo con el original o con la copia autenticada que se le ponga de presente y iii) cuando sean compulsados del original o de la copia auténtica.

A lo anterior se agrega que el documento público, es decir aquel que es expedido por funcionario de esa naturaleza, en ejercicio de su cargo o con su intervención (artículo 251 C. de P. C.), se presume auténtico y tiene pleno valor probatorio frente a las partes, los terceros y el juez, salvo que su autenticidad sea desvirtuada mediante tacha de falsedad, según lo dispone el artículo 252 del C. de P.C.

De otro lado, si el documento aportado resulta de naturaleza privada, al tenor de lo dispuesto en el aludido artículo 252 del C. de P. C., éste se reputará auténtico en los siguientes casos: i) cuando hubiere sido reconocido ante el juez x xxxxxxx, o judicialmente se hubiere ordenado tenerlo por reconocido; ii) cuando hubiere sido inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó; iii) cuando se encuentre reconocido implícitamente por la parte que lo aportó al proceso, en original o copia, evento en el cual no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad; iv) cuando se hubiere declarado auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, y v) cuando se hubiere aportado a un proceso, con la afirmación de encontrarse suscrito por la parte contra quien se opone y ésta no lo tache de falso.

En relación con las copias aportadas a un proceso y su alcance probatorio, la Corte Constitucional, en sentencia X-000 xx xxxxxxx 00 xx 0000, xxxxxxxxxx:

“El artículo 25 citado se refiere a los “documentos” y hay que entender que se trata de documentos originales. En cambio, las normas acusadas versan sobre las copias, como ya se ha explicado. Sería absurdo, por ejemplo, que alguien pretendiera que se dictara mandamiento de pago con la copia simple, es decir, sin autenticar, de una sentencia, o con la fotocopia de una escritura pública, también carente de autenticidad.

“Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas. Ese es el principio consagrado en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias de documentos.

“De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en particular, con copias de documentos, está en relación directa con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial.

“En tratándose de documentos originales puede el artículo 25 ser explicable, porque su adulteración es más difícil, o puede dejar rastros fácilmente. No así en lo que tiene que ver con las copias, cuyo mérito probatorio está ligado a la autenticación.”

Previo a examinar de fondo el recurso de apelación propuesto, se requiere estudiar cada una de las pruebas aportadas al proceso de la referencia, a efectos de establecer su autenticidad y, por ende, realizar el respectivo juicio de legalidad; de esta forma se relacionan a continuación los medios de convicción aportados y recaudados con su respectiva calificación probatoria:

2.1. Documentos aportados en original o en copia auténtica.

Los siguientes documentos fueron allegados al proceso en original o en copia auténtica, razón por la cual serán valorados como pruebas válidas:

2.1.1. Acta de la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento el 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx xx Xxxxxx xx Xxxxxxxx xx Xxxxxxxxxxx (folios 43 a 46 cuaderno 1).

2.1.2. Auto del 26 xx xxxxx de 1999, por medio del cual el Tribunal de Arbitramento declaró extinguidos los efectos de la cláusula compromisoria por el no pago de los honorarios a los árbitros designados, dentro del término establecido para ello (folios 47 y 48 cuaderno 1).

2.1.3. Oficios de citación a las partes, proferidos por el centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla (folios 50 a 55 cuaderno 1).

2.1.4. Recibo de pago No. 1297 del 18 xx xxxxx de 1998, expedido por la Tesorería de la Alcaldía Municipal xxx Xxxxxxxxx, por concepto de una publicación en la Gaceta Departamental, sin especificar el documento publicado (folio 56 cuaderno 1).

2.1.2. Documentos aportados en copia simple.

La copia simple del que sería el Contrato de obras Civiles suscrito entre el Alcalde Municipal de Ciénaga y la Constructora Xxxxx C.R. Ltda., (folios 15 a 34 cuaderno 1) que se adjuntó con la demanda.

2.2. Pruebas testimoniales.

En desarrollo de las pruebas decretadas por el Tribunal Administrativo a quo, en el proceso se recibieron los siguientes testimonios:

2.2.1. Declaración rendida por el señor XXXXXXX XXXX XXXXX XXXXX (folios 76 a 78 cuaderno 1). En su calidad de representante legal de la Constructora Xxxxx C. R. Ltda., manifestó que el incumplimiento del contrato por parte del Municipio demandado le impidió cumplir con los requisitos necesarios para su perfeccionamiento y le generó perjuicios por valor de $320.000.000.

Precisa la Sala que aunque la prueba fue recibida como un testimonio de terceros, se trata de una declaración de parte, que es una prueba permitida por el Código de Procedimiento Civil, pero que su valoración en este juicio se efectuará en el marco de las máximas latinas nemo testis in re sua auditor, nemo idoneus testis in re sua intelligitur y nemo in propia causa testis ese debet^⁷ comoquiera que no se presentaron al proceso pruebas adicionales que permitan corroborar sus afirmaciones, según se explicará más adelante.

2.2.2. Declaración de XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXX (folios 79 y 80 cuaderno 1). Como contador de la empresa Constructora Xxxxx C.R. Ltda., manifestó que el incumplimiento del contrato le generó perjuicio a la sociedad por un monto de $250’784.437,50.

3. Caso concreto. Imposibilidad de obtener pruebas documentales en razón de la conducta procesal asumida por la entidad demandada.

La apelación presentada por el Municipio de Ciénaga se centró en el hecho de que el Tribunal a quo fundamentó su fallo en la copia simple del contrato. Así mismo, se reprocha el hecho de que en el curso de la primera instancia no se libraron los oficios con destino al municipio demandado para que remitiera las pruebas documentales decretadas a favor de la parte demandante.

Es cierto que la jurisprudencia de la Sala^⁸ ha determinado, en relación con la prueba de la existencia de los contratos celebrados por el Estado, que en la generalidad de los casos su existencia pende y se acredita mediante el documento escrito, razón por la cual se reputan solemnes, tal como lo han dispuesto las distintas regulaciones contractuales, así: artículo 18 del Decreto 150 de 1976, artículo 26 del Decreto-ley 222 de 1983 y artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993.

Igualmente ha señalado la Sala que constituye presupuesto para el perfeccionamiento de todo contrato celebrado por el Estado y regido por el Estatuto de Contratación Estatal, la formalidad del escrito, exigencia consagrada igualmente en los estatutos contractuales que antecedieron al actualmente vigente, normas en las cuales se exigía el cumplimiento de varios requisitos que sólo podían satisfacerse si el contrato constaba por escrito. Esta formalidad de la instrumentación escrita para que el contrato alcance su perfeccionamiento –conviene reiterarlo- la exigen la Ley 80 de 1993 y su Decreto Reglamentario 679 de 1994, normativa que regía, para la época del contrato, de manera general la actividad contractual de la gran mayoría de las entidades públicas.

Ahora bien, aunque en principio la copia simple del contrato celebrado entre la Constructora Xxxxx C.R. Ltda., y el Municipio de Ciénaga carecería de valor probatorio y que el Tribunal a quo no libró el oficio requerido para la obtención de las pruebas documentales decretadas en el auto del 1º de noviembre de 2000, entre ellas la copia auténtica del contrato y demás soportes del negocio jurídico celebrado, no puede la Sala desconocer la conducta procesal asumida por el municipio de Ciénaga que sin duda se constituye un indicio grave en su contra.

“El artículo 144 del Código Contencioso Administrativo establece que dentro del término de fijación en lista el demandado podrá contestar la demanda. Esta norma fija el término para presentar la contestación escrita, no obstante, determina que la respuesta, no es obligatoria, sino opcional.

La falta de contestación de la demanda es un aspecto no regulado en este Código, por lo que por disposición del artículo 267 del C.C.A. se aplica el Código de Procedimiento Civil. Este ordenamiento en el artículo 95 establece que la falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, serán apreciadas por el juez como indicio grave en contra del demandado, salvo que la ley le atribuya otro efecto.

De conformidad con la norma transcrita, la falta de contestación de la demanda o de oposición a las pretensiones, puede ser apreciada por el juez, sólo, como indicio grave, de ninguna manera como allanamiento a las pretensiones, como lo solicita la apelante.

De otra parte, de conformidad con los artículos 93 y 94 del C.P.C., para que el allanamiento sea válido y eficaz, debe ser expreso, libre e incondicional, se deben reconocer los hechos de la demanda; además, debe provenir de quien tenga capacidad dispositiva y tratarse de un derecho susceptible de disposición.

En el caso, la falta de intervención del municipio demandado no puede entenderse como allanamiento a las pretensiones, pues, es ineficaz, por tratarse de entidad pública^⁹; además, porque no reúne los requisitos exigidos en el artículo 93 del C.P.C.^¹⁰.”^¹¹(Subraya la Sala)

El segundo hecho constitutivo de indicio grave se refiere a que, aunque el Tribunal a quo se abstuvo de librar los oficios con destino al municipio demandado para obtener el recaudo de los documentos contractuales que reposaban en sus archivos, mal puede pretenderse que la parte actora asuma las consecuencias adversas de una omisión en la cual no tuvo responsabilidad o participación alguna, porque con ello se le estaría imponiendo una carga procesal que no tiene el deber jurídico de soportar. En correspondencia con lo anterior, mal haría la Sala en permitir que la decisión de la entidad demandada de no actuar en el curso del proceso judicial tenga el alcance de suponer que no se encontraba notificada por estado del auto de pruebas, porque con ello se desconocería el fin esencial del derecho procesal, cual es el de garantizar la eficacia del derecho sustancial, tal y como ya tuvo oportunidad de señalarlo la Corte Constitucional:

“El fin específico del derecho es el determinar en sus normas lo que a cada uno le corresponde como suyo, procurando evitar de esa manera la existencia de permanentes conflictos entre las personas. Pero si tales conflictos surgen, bien porque existe duda acerca de lo que se ha asignado a cada parte o porque los receptores de la norma no la obedecen, el fin del derecho es el de restablecer la paz social, dándoles solución a dichos conflictos. Este último fin lo cumple el Estado a través de la función jurisdiccional, cuyo efectivo ejercicio constituye garantía de la eficacia del derecho y de la subsistencia misma del Estado.

Para dar cumplimiento al deber de solucionar los conflictos que se producen en el ámbito de la vida social regulada por el derecho, se instituyó el proceso, esto es, el instrumento a través del cual actúa el poder judicial, como alternativa pacífica e imparcial para la solución de los conflictos, el cual concluye con la atribución cierta, obligatoria y coactiva de lo que a cada una de las partes le corresponde.

El proceso es la suma de una serie de momentos que confluyen en la formación del juicio que formula la autoridad judicial. Esos momentos son: el cognoscitivo, que supone el conocimiento cierto de los hechos y de las demás circunstancias relevantes del conflicto y la determinación de las normas válidas para la solución del mismo; el valorativo, que consiste en la evaluación de tales hechos a la luz de las normas que se juzgan pertinentes para ello, pues precisamente se refieren, en abstracto, a las conductas que el juez ha identificado en concreto; y el decisorio, que se manifiesta en la parte resolutiva del fallo, cuya finalidad es resolver la controversia que originó el proceso, o hacer las declaraciones que se demandan. Estos momentos se desarrollan a través de las etapas que determinan las leyes procesales.

La sentencia con la que concluye el proceso no es un mero acto de voluntad del juez, sino una decisión que implica, en primer término, un juicio de la razón, el cual se expresa en la motivación del fallo y, en segundo orden, una expresión de la voluntad, que se consigna en la parte resolutiva del mismo.

Para que las decisiones de los jueces sean eficaces, es necesario que ellas sean ciertas, vinculantes y obligatorias, es decir, que su existencia no sea cuestionada, que su acatamiento sea forzoso y que en caso de que no sean obedecidas voluntariamente, puedan ser exigibles de manera coactiva.”^¹²

Desde la perspectiva anterior, aunque no se hubiere librado el oficio respectivo con destino al municipio demandado, lo cierto es que desde el momento mismo de la notificación por estado de la providencia que decretó el recaudo de los documentos correspondientes, la entidad territorial demandada tenía el deber de colaborar con la Administración de Justicia para la práctica de pruebas y diligencias, a riesgo de que su renuencia fuera apreciada como indicio en su contra, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71, numeral 6, del Código de Procedimiento Civil.

Según lo expuesto, ante la conducta renuente y omisiva de la entidad demandada considera la Sala que debe aplicarse el precedente jurisprudencial que ha sentado esta Corporación, con el propósito de dotar de eficacia probatoria a las copias simples, en aquellos casos en los cuales las copias auténticas no pudieron obtenerse por razón de la conducta endilgable a la entidad en cuyo poder se encontraba la documentación. Lo anterior para evitar que resulten premiadas maniobras que afectan, entre otros, el principio de lealtad procesal:

“(…) la Sala considera que cuando una de las partes no cumple con el deber de aportar la copia auténtica de un documento cuyo original se encuentra en su poder o legalmente bajo su guarda y archivo, corre con el riesgo y los efectos que con su conducta omisiva pretendió evitar, que, en el presente caso, se concreta en tener como susceptible de valoración la copia remitida por la parte que desplegó todas las gestiones que estuvieron dentro de su esfera material y jurídica para que la misma fuera remitida al proceso en las condiciones formales requeridas, y dado que el estudio de la misma interesa al proceso en su conjunto.

Es decir que el incumplimiento o renuencia en aportar el documento en dichas condiciones legales pese a la orden judicial proferida por el a quo en tal sentido, acarrea como consecuencia en aplicación del principio de la comunidad de la prueba que deba otorgársele valor o mérito probatorio a las copias aportadas con la demanda, solución procesal que restablece el equilibrio de las partes en el proceso, y que se sustenta en los principios constitucionales de igualdad procesal (art. 13 C.P.), del debido proceso y derecho de defensa (art. 29 de la C.P), y de presunción de buena fe respecto de ellas (art. 83 C.P.), honrando con ella además los deberes de probidad, lealtad procesal y colaboración de las partes en el proceso (art. 71 del C. de P. Civil).

La equidad que debe gobernar la actuación judicial en estas circunstancias (artículo 238 C.P.), determina que se garantice el derecho a la obtención de la prueba que tiene la parte que, como en el sub lite, realizó todo lo que legalmente estuvo a su alcance para la producción en debida forma de aquel elemento de convicción con el que pretende hacer valer sus argumentos, toda vez que no resultan admisibles las conductas procesales en las que la contraparte gozando de una posición privilegiada se abstiene de aportar la prueba, pues ello perturba la investigación de la verdad real en el proceso y, por ende, el correcto y normal funcionamiento de la Administración de Justicia, en contraposición al deber que le atañe a todos los colombianos de colaborar con ésta (numeral 7 del artículo 95 C.P.).

Por lo tanto, como quiera que eran las entidades públicas demandadas las que estaban en condiciones de aportar a la causa las copias auténticas de los documentos -balance financiero de 1989- y no las trajeron, no se puede, bajo el criterio de la sana crítica, valorar a su favor esta actitud o conducta pasiva dentro del proceso y, al contrario, esa falta de remisión sin justificación jurídica atendible de los documentos solicitados por el a quo, debe ser estimada en forma desfavorable a la parte incumplida, con el rigor de dar mérito probatorio a las documentos aportados con la demanda a efectos de ser apreciados y valorados”.^¹³

En la misma dirección, la ausencia de otros documentos relacionados con la contratación resulta demostrativa para la Sala de la falta de colaboración en la práctica de pruebas por parte del ente territorial y ello aunado a la falta de contestación de la demanda, se erigen en pruebas indiciarias suficientes para concluir que el Alcalde del Municipio de Ciénaga fue omisivo frente al cumplimiento de las obligaciones contraídas para con la sociedad demandante, puesto que el contrato estatal aportado al expediente por la parte actora se encuentra perfeccionado con la suscripción del mismo desde el 29 de diciembre de 1997 (folios 15 a 34 cuaderno 1). A su turno, resulta claro que aspectos como la disponibilidad presupuestal, el registro presupuestal y la aprobación de las garantías corresponden a requisitos y actuaciones de ejecución que le incumben exclusivamente a la entidad pública contratante. Sobre el particular esta Sección ha explicado:

“Así, resulta claro que ninguna autoridad del Estado podrá adelantar procedimientos administrativos de selección contractual, tales como licitaciones o concursos, celebrar contratos o contraer obligaciones, sin contar con el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal, omisión que si bien es cierto daría lugar a la violación de los principios de legalidad del gasto y de planeación y, por ello mismo, podría comprometer la responsabilidad personal y patrimonial -en los ámbitos disciplinario, fiscal e incluso penal- del funcionario que actúe con desobedecimiento de los mismos, no es menos cierto que no tendría la entidad suficiente para afectar la validez del respectivo contrato como quiera que, en principio, la ausencia de tal disponibilidad no está llamada a configurar de manera directa y autónoma, per se, una específica causal de nulidad de los contratos estatales.

En cualquier caso ha de agregarse que la entidad contratante no sólo se encuentra en el deber de velar porque antes de la celebración del contrato se cuente con el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal -CDP-, sino que también, después de perfeccionado el contrato, tiene la obligación de efectuar el correspondiente registro presupuestal, en cumplimiento de lo prescrito por el inciso 2º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, con el fin de que los recursos destinados al contrato queden afectados al mismo y no puedan ser desviados a fines diferentes, requisito éste indispensable para la ejecución del contrato, tal como lo precisó la Sala en sentencia de 28 de septiembre de 2006 -expediente 15307-^¹⁴ y quedó elevado a norma legal de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007^¹⁵.”^¹⁶

De la misma forma como lo hizo el Tribunal a quo, la Sala no puede pasar por alto la conducta procesal de la entidad demandada, pues sería reconocer el silencio como forma válida de defensa judicial y avalarlo como medio de prueba suficiente para rechazar las pretensiones de la demanda. Todo lo contrario, el principio de la buena fe en la ejecución del contrato expresa que lo exigido es que cada parte haga honor a la confianza que hay en ella depositada, que se atienda a las imposiciones de la lealtad y al principio de equivalencia de prestaciones.

Así las cosas, la valoración del contrato aportado con la demanda sumado al indicio grave por la conducta procesal asumida en el curso de la primera instancia por el municipio demandado resultan suficientes para concluir que los principios de la buena fe, de economía y de planeación, no fueron observados por la Administración Municipal de Ciénaga en el caso sub examine, sencillamente porque sin previsión alguna contrató la construcción del Teatro Municipal, omitiendo asegurarse previamente de contar con las partidas presupuestales necesarias para satisfacer la contraprestación propia de este tipo de negocios, no obstante lo cual dio al contrato la apariencia de contar con la disponibilidad necesaria para cumplir con los compromisos derivados de su ejecución.

En consecuencia, la Sala confirmará la declaración de responsabilidad e incumplimiento del contrato, proferida por el Tribunal a quo.

4. La indemnización de perjuicios reconocida por el Tribunal a quo.

No obstante que la conducta procesal adoptada por la parte demandada permite en este caso construir un indicio grave en su contra, junto que sumado a los documentos aportados por la parte actora resultan suficientes para probar la responsabilidad contractual del Municipio de Ciénaga, no ocurre lo mismo con la demostración de los perjuicios materiales reclamados. Para que el daño sea resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia han establecido que debe reunir las características de cierto, concreto o determinado y personal. En efecto, en la materia que se estudia la doctrina es uniforme al demandar la certeza del perjuicio. Tal es el caso de los autores Mazeaud y Tunc, quienes sobre el particular afirman:

“Al exigir que el perjuicio sea cierto, se entiende que no debe ser por ello simplemente hipotético, eventual. Es preciso que el juez tenga la certeza de que el demandante se habría encontrado en una situación mejor si el demandado no hubiera realizado el acto que se le reprocha. Pero importa poco que el perjuicio de que se queje la víctima se haya realizado ya o que deba tan sólo producirse en lo futuro. Ciertamente, cuando el perjuicio es actual, la cuestión no se plantea: su existencia no ofrece duda alguna. Pero un perjuicio futuro puede presentar muy bien los mismos caracteres de certidumbre. Con frecuencia, las consecuencias de un acto o de una situación son ineluctables; de ellas resultará necesariamente en el porvenir un perjuicio cierto. Por eso, no hay que distinguir entre el perjuicio actual y el perjuicio futuro; sino entre el perjuicio cierto y el perjuicio eventual, hipotético (...)”^¹⁷

Por otra parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado Colombiano ha señalado la necesidad de que el daño, para aspirar a ser indemnizado, tiene que estar revestido de xxxxxxx^⁰⁰. No puede por tanto tratarse de un daño genérico o hipotético, sino un daño específico^¹⁹:

“En este orden de ideas, la certeza del daño hace relación a la evidencia y seguridad de su existencia independientemente de que sea presente o futura, mientras que la eventualidad precisamente se opone a aquélla característica, es decir, es incierto el daño “cuando hipotéticamente puede existir, pero depende de circunstancias de remota realización que pueden suceder o no”^²⁰ y por lo tanto, no puede considerarse a los efectos de la responsabilidad extracontractual. Y la concreción del daño se dirige a que el bien que se destruye, deteriora o modifica se precisa finalmente en la determinación o cuantificación del monto indemnizable”^²¹.

En este orden de ideas, la certeza del perjuicio dice relación con la evidencia y seguridad de su existencia, independientemente de que sea presente o futura, mientras que la eventualidad precisamente se opone a aquélla característica, es decir, es incierto el daño “cuando hipotéticamente puede existir, pero depende de circunstancias de remota realización que pueden suceder o no”^²² y, por lo tanto, no puede considerarse a los efectos de la responsabilidad patrimonial. Y la concreción del daño se dirige a que el bien que se destruye, deteriora o modifica se precisa finalmente en la determinación o cuantificación del monto indemnizable.

Por tal motivo, se proferirá condena en abstracto, con el fin de que ante el Tribunal a quo se adelante la respectiva liquidación mediante trámite incidental, el cual deberá promoverse por el interesado mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la notificación del auto del a quo que ordene cumplir lo dispuesto en esta providencia, de conformidad con lo establecido por el artículo 172 del C.C.A.

En caso de que se promueva y adelante el aludido incidente de liquidación, dentro de su desarrollo el a quo deberá aportar copia auténtica de la oferta presentada por la Constructora XXXXX C.R. LTDA., encaminada a que se determine específicamente la utilidad o el beneficio económico que pretendía percibir el contratista por la ejecución del contrato (U).

Se advierte igualmente que se tomará en cuenta para fijar el período de la indexación la fecha en que se habría terminado de ejecutar el contrato por el demandante hasta el de esta decisión, en consideración a que, conforme lo ha señalado la Sala^²³, es generalmente en esta oportunidad en la que se concreta el perjuicio por la privación de dicho rubro. La actualización o indexación del valor propuesto por utilidad procede en consideración a los efectos nocivos que el transcurso del tiempo produce respecto del poder adquisitivo de la moneda colombiana. Por último, la cuantificación también comprenderá el valor correspondiente a los frutos civiles que dicho dinero habría producido para la sociedad actora, durante ese mismo período, que se calculará mediante la aplicación de la tasa legal del 6% anual.^²⁴

Finalmente, la Sala revocará la decisión del Tribunal a quo en cuanto al pago del valor total del contrato e intereses moratorios respecto de ese valor, comoquiera que si el contratista no ejecutó obra alguna no resulta procedente ordenar el pago por ese concepto, así como tampoco por concepto de gastos de administración e imprevistos en vista de que no fueron causados.

5. La condena en costas.

Habida cuenta que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 00 xx xx Xxx 000 xx 0000 xxxxxx que sólo hay lugar a la imposición xx xxxxxx cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A

PRIMERO.- MODIFÍCASE la sentencia del diecinueve (19) de diciembre de dos mil uno (2001) proferida por el Tribunal Administrativo xxx Xxxxxxxxx, la cual quedará así:

1. DECLARAR responsable al Municipio de Ciénaga (Magdalena) por el incumplimiento del contrato de obra celebrado con la CONSTRUCTORA XXXXX C.R. LTDA., el 29 de diciembre de 1997.

2. CONDENAR en abstracto al Municipio de Ciénaga (Magdalena) a indemnizar los perjuicios materiales que fueron causados a la CONSTRUCTORA XXXXX C.R. LTDA., correspondientes a la utilidad esperada e intereses, que deberá liquidar el Tribunal Administrativo xxx Xxxxxxxxx mediante trámite incidental, teniendo en cuenta las pautas señaladas en la parte motiva de esta providencia.

3. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEGUNDO.- Sin condena en costas.

TERCERO.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX

XXXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX XXXXX

1 Artículo 75, Ley 80 de 1993. “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa.”

2 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Auto de 20 xx xxxxxx de 1998. Exp. 14.202. C. P. Xxxx xx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx. Esta posición ha sido expuesta en otros fallos, entre los cuales se encuentra la sentencia de 20 xx xxxxx de 2005, Exp: 14519; Auto de 7 de octubre de 2004. Exp. 2675.

3 Según este artículo, son contratos estatales aquellos celebrados por las entidades descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual dispone:

“Para los solos efectos de esta ley:

“1o. Se denominan entidades estatales:

“a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

“b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos (…).”

4 Artículo 168, C.C.A.: “PRUEBAS ADMISIBLES. En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este Código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración.”

5 Sobre la filosofía que inspiró la redacción del artículo 177 del C de P. C, ver: XXXXX XXXXXXX, Xxxxx. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 2007., pág. 245.

6 Artículo 253, C. de P. C.: “Los documentos se aportarán al proceso originales o en copia. Esta podrá consistir en transcripción o reproducción mecánica del documento.”

7 Xxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxxx, Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo I, Editorial Dike, 1987, pp. 562 y ss.

8 Sección Tercera, Sentencia de 29 de noviembre de 2006, Exp. 16855, M.P. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx.

9 C. de P.C., art. 94 “Ineficacia del allanamiento. El allanamiento será ineficaz en los siguientes casos: (…) 3. Cuando el demandado sea la Nación, un departamento, una intendencia, una comisaría o un municipio.”

10 C. de. P. C., art. 93. “En la contestación o en cualquier momento anterior a la sentencia de primera instancia el demandado podrá allanarse expresamente a las pretensiones de la demanda, reconociendo sus fundamentos de hecho, caso en el cual se procederá a dictar sentencia de conformidad con lo pedido …”

11 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 27 xx xxxx de 2010, exp. 17324, C.P. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx de Valencia.

12 Corte Constitucional, Sentencia C-548 de 1997, M.P. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx.

13 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 16 xx xxxxx de 2007, Exp. AG-025, Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx.

14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de septiembre de 2006, Exp. 15307. M.P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx.

15 Aunque haciendo referencia, con evidente impropiedad, a las disponibilidades presupuestales y no al registro presupuestal, el artículo 23 de la Ley 1150 modificó parcialmente el artículo 41 de la Ley 80 para efectos de determinar que ese será un requisito de ejecución –que no de perfeccionamiento-, del respectivo contrato, así:

“Artículo 23.- De los aportes al Sistema de Seguridad Social. El inciso segundo y el parágrafo 1º del artículo 41 de la Ley 80 quedarán así:

“Artículo 41

(…)

Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios xxx Xxxx, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda”. (Se deja resaltado en negrillas)-

16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 30 de julio de 2008, exp. 23.003.

17 Xxxxxxx, Xxxxx y Leon y Tunc, Xxxxx. Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas Europa-América. 1977. 5ª. Edición. Tomo I, Vol. I. págs. 301-302.

18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia xx xxxxx 2 de 1994, exp. 8.998, Consejero Ponente Xxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxx.

19 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de octubre 19 de 1990, exp. 4.333, Consejero Ponente Xxxxxxx xx Xxxxxx Xxxxxxxx.

20 Sentencia del 8 xx xxxxxx de 1988, expediente No.5154, actor: Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxx y Otros, C.P. Xxxxxx Xxxxxxx X.

21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia xx xxxx 7 de 1998, exp. 1998-N10397, Consejero Ponente Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx.

22 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 8 xx xxxxxx de 1988, exp.5154, Consejero Ponente Xxxxxx Xxxxxxx X.

23 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 27 de noviembre de 2002, exp. 13792, C.P. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx, y Sentencia del 11 xx xxxxx de 2004, exp. 13355, C.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, entre otras.

24 En este sentido se ha pronunciado la Sala en anteriores oportunidades como en la sentencia del 28 de septiembre del 2006, exp. 15307, C.P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx.

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ACCION CONTRACTUAL - Contrato de obra pública / CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Suscrito el día 29 de diciembre de 1997 entre la sociedad Rumie RC Limitada y el Municipio de Ciénaga / OBJETO DEL CONTRATO DE OBRA - Construcción del Teatro Municipal /...

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