Contract
VI. LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA: EL REEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO
1. Introducción
El régimen jurídico de las modificaciones de los contratos administrativos y del sector público ha presentado, en los últimos años, un especial interés por la evolución legislativa que ha seguido, que por imperativo de la jurisprudencia comunitaria se ha visto marcado por una regulación progresivamente restrictiva, que ha adquirido protagonismo en los aspectos sustantivos, referidos a las condiciones y requisitos que, según el derecho de la Unión Europea, permiten modificar un contrato administrativo después de adjudicarse. La necesidad de alcanzar una competencia efectiva en el sector de los contratos públicos ha ido forjando unos límites en la modificación de los contratos, y es paradigmática la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 xx xxxxx de 2004, Succhi di Frutta, C±496/99, que supuso la primera ocasión en que este tribunal se pronunció explícitamente sobre los límites en la modificación de los contratos públicos.
Esta evolución legislativa se implementó en el ámbito legislativo interno con la Ley estatal 2/2011, de 4 xx xxxxx, de economía sostenible (LES), que introdujo una reforma muy importante en el régimen jurídico de modificaciones contractuales de la Ley 30/2007, de 00 xx xxxxxxx, xx xxxxxxxxx xxx xxxxxx xxxxxxx (XXXX), y de la cual esta Comisión Jurídica Asesora ya se hizo eco con motivo del Dictamen 234/2011, aprobado en la sesión del día 3 de noviembre de 2011, sobre los «pliegos de cláusulas administrativas generales aplicables a los contratos del Ayuntamiento xx Xxxxxxx», donde analizaba con detalle los nuevos cambios introducidos por la LES en la LCSP, y en especial en materia de modificación de contratos administrativos.
Un año antes, sin embargo, esta Comisión ya había puesto de manifiesto que la legislación de contratos de las Administraciones públicas había ido configurando un marco más estricto y exigente respecto de las alteraciones de los contratos una vez adjudicados, y lo hizo con motivo de la consulta preceptiva formulada sobre la modificación de un contrato del Centro de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información, suscrito con una empresa del sector, para el suministro e instalación de los equipos y elementos de la red para el transporte y difusión de la señal del nuevo multiplex para extender la cobertura de la TDT (Dictamen 102/2010). La Comisión recordaba que la incidencia del derecho europeo y de los principios correspondientes, con una preocupación esencial por la publicidad, concurrencia, transparencia e igualdad de trato, así como la vigilancia de las instituciones comunitarias, habían abonado la necesidad de una regulación más precisa. En la Memoria de actividades del año 2009, la Comisión también trató esta cuestión
y recordó que, en los supuestos de modificación contractual examinados durante aquel año, el pronunciamiento doctrinal se había centrado en defender una aplicación estricta de los límites previstos en el ordenamiento a fin de que pudiera operar la modificación contractual. Esta interpretación restrictiva efectuada por la Comisión Jurídica Asesora ya en el año 2009, en vista de las directivas comunitarias, constituía una línea doctrinal coincidente con las nuevas iniciativas legislativas de derecho interno de aquel momento, que se encontraban en una fase muy incipiente de tramitación, como la que se planteó con el Anteproyecto de la mencionada Ley de economía sostenible, que proponía introducir un nuevo título V al libro I, sobre modificación de contratos en la LCSP, y así se aprobó, tal como se ha dicho al principio.
Actualmente, las reglas sobre modificación de los contratos del sector público están previstas en los artículos 105 a 108 del título V del libro I del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de contratos del sector público (en adelante TRLCSP). En la función consultiva preceptiva ejercida al amparo del artículo 8.3.e) y m) de la Ley 5/2005, de 2 xx xxxx, de la Comisión Jurídica Asesora, este alto órgano consultivo ha dictaminado sobre varios expedientes de modificaciones de contratos, aplicando e interpretando el nuevo régimen jurídico de modificaciones contractuales (dictámenes 20/2012, 249/2012, 250/2012, 420/2012, 122/2013, 255/2013, 264/2013, 254/2014 y 437/2014, entre otros).
Sin entrar ahora en los aspectos de fondo concretos que se plantearon en aquellos dictámenes, una de las primeras cuestiones que se suscitó con la nueva regulación fue comprobar si el nuevo régimen de modificaciones contractuales era aplicable o no a los expedientes sometidos a dictamen, es decir, si las modificaciones de contratos adjudicados antes de la entrada en vigor del nuevo régimen jurídico se incluían en el apartado segundo de la disposición transitoria primera de la LCSP (actualmente TRLCSP). La trascendencia de esta valoración interpretativa derivaba del hecho de que esta disposición transitoria prevé que «[l]os contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior». La Comisión Jurídica Asesora interpretó esta regla transitoria, en el sentido de que las modificaciones contractuales quedaban incluidas al formar parte de la fase de ejecución de los contratos. Por lo tanto, el nuevo régimen de modificaciones contractuales no era de aplicación a los contratos anteriores a la entrada en vigor del TRLCSP, aunque sí los principios y las libertades del derecho europeo y de los tratados. Sin embargo, el Anteproyecto xx Xxx de contratos del sector público ±en la versión de borrador de 17 xx xxxxx de 2015, que la Dirección General del Patrimonio del Estado, del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas ha publicado y estaba tramitando± ha disipado esta cuestión y ha incluido expresamente las modificaciones en los siguientes términos: «DT Primera. 2. Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos,
2. El reparto de riesgos en los contratos de concesión de obra pública y de grandes infraestructuras viales
La finalidad de impulsar la inversión en infraestructuras para la mejora de la red viaria de carreteras y la competitividad y el control del déficit público en los últimos años llevó de manera generalizada a las Administraciones públicas a acudir al sector privado mediante la fórmula jurídica de la concesión de obra pública y atribuir a los concesionarios los riesgos de expropiación, construcción y operación. La crisis económica iniciada en el año 2008 incidió en los concesionarios, que no se escaparon de las consecuencias de esta. Tal como se ha destacado, los niveles de tráfico se desplomaron, los requerimientos de las entidades financieras para el acceso a la financiación se endurecieron y los costes de expropiación se incrementaron. Esta situación generalizada supuso la adopción de diversas medidas legislativas a nivel estatal. Los presupuestos generales del Estado para el año 2010 recogieron la necesidad de instrumentar medidas para reequilibrar las concesiones en crisis a causa, sobre todo, del sobrecoste de expropiaciones y de los bajos niveles de tráfico que ponían en peligro la viabilidad de la colaboración del sector privado en la financiación de las infraestructuras. La medida aprobada fue otorgar préstamos participativos, cuya devolución dependía de los ingresos generados. Posteriormente, la Ley de presupuestos generales para el año 2011 recogió, en su disposición adicional 47ª, la posibilidad de fijar los mecanismos necesarios para compensar a las sociedades concesionarias de autopistas por la reducción de peajes que se establecieran en los entornos urbanos y periurbanos con vistas a mejorar la movilidad y seguridad vial. También la disposición adicional 8ª de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y xxx xxxxxxx postal estableció la posibilidad de que se creara una cuenta con medidas compensatorias.
En Cataluña, hay que considerar el Decreto 427/2011, de 27 de diciembre, por el cual se aprobaba el nuevo sistema de descuentos de aplicación en autopistas y vías en régimen de peaje de titularidad de la Generalidad de Cataluña y se actualizaron las tarifas y los peajes. Este sistema
Dentro de este contexto de crisis económica, con una incidencia directa sobre los concesionarios, se enmarcan los dos expedientes sometidos a consulta durante el año 2015 a que nos referimos acto seguido.
3. La modificación de los contratos de concesión de obra pública y de autopistas
Durante el año 2015, se han sometido a dictamen de esta Comisión cinco expedientes sobre modificación de contratos. Cuatro de ellos se refieren a concesiones de grandes infraestructuras viales (49/2015, 56/2015, 162/2015 y 267/2015), de los cuales interesa destacar dos de manera concreta: el Dictamen 49/2015, relativo a la consulta formulada sobre el reequilibrio económico del contrato de concesión para la redacción del Proyecto constructivo, la construcción y la explotación del tramo de la vía preferente C±17 (entre Centelles y Xxxxxx); y el Dictamen 162/2015, sobre la modificación de la concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista C±16 de Montserrat, Sant Xxxxx xxx Xxxxxx-Terrassa-Manresa. Estos dictámenes se han emitido al amparo de los artículos 9.2 y 8.3.m) de la Ley 5/2005, de 2 xx xxxx, de la Comisión Jurídica Asesora, al tratarse de dos consultas, una facultativa y la otra, preceptiva.
El denominador común que presentan ambos expedientes sometidos a dictamen son la especificidad y la coincidencia del objeto contractual ±contratos de concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de infraestructuras viales±, aunque el objeto de la modificación propuesta no era coincidente, ya que se trataba de obtener el reequilibrio económico del contrato; pero uno estaba a favor de la contratista y el otro a favor de la Administración.
El interés que generan estos dictámenes deriva, en primer lugar, de la tipología contractual de que se trata ±contratos de concesión de obra pública±. La explotación de estos contratos, en un contexto de crisis económica, ha reabierto el debate sobre cuál será el reparto de riesgos más adecuado para garantizar su correcto cumplimiento y no desnaturalizar la configuración jurídica. Se trata de contratos que se basan en el principio de riesgo y xxxxxxx del concesionario de un modo más intenso que los demás contratos típicos. Los contratos de concesión de obra pública (o los de gestión de servicios públicos que incorporan obras de primer establecimiento), por su naturaleza y larga duración, son más sensibles a la necesidad de adaptarse o modificarse a lo largo del tiempo. Las concesiones presentan, en general, una complejidad técnica más elevada,
un coste superior y una duración más larga, e incorporan un grado de incertidumbre superior que en los demás contratos públicos de obra, servicios o suministros.
En segundo lugar, el interés de estos dictámenes se enmarca en la actualidad que presentan desde el punto de vista de regulación europea. Este interés se ve acentuado al relacionarse con una de las novedades destacables del nuevo paquete de directivas comunitarias en materia de contratación, que regulan por primera vez las concesiones de obra y las de servicio, y también porque les será de aplicación el régimen jurídico de las modificaciones en una aplicación extensiva de los principios de igualdad de trato y transparencia en la fase de ejecución contractual.
En efecto, un paso más en esta evolución apuntada anteriormente hacia una regulación de las modificaciones se ve reflejada en el hecho de que, el 17 xx xxxxx de 2014, entraron en vigor las tres nuevas directivas en materia de contratación: la Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de los contratos de concesión; la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública, que deroga la Directiva 2004/18, y la Directiva 2014/25/UE, relativa a los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, que deroga la Directiva 2004/17. Como se acaba de mencionar, una de las novedades destacables de estas directivas es que extienden la aplicación de los principios de igualdad de trato y transparencia a la fase de ejecución contractual y entran a regular las modificaciones. Si bien las normas sobre contratación europea se han limitado tradicionalmente a la fase de preparación y adjudicación del contrato, y a las posibles impugnaciones en el caso de incumplimiento de las reglas de adjudicación, las nuevas directivas incorporan la jurisprudencia comunitaria, que ha resaltado que la fase de ejecución del contrato también puede llegar a distorsionar el funcionamiento xxx xxxxxxx interior, en la medida que puede favorecer a un licitador frente a otros, lo cual contraviene los principios de igualdad de trato y transparencia. La extensión de esta doctrina se ha consolidado con las nuevas directivas, que destinan sendos preceptos a regular los supuestos en que un contrato se puede modificar sin necesidad de acudir a un nuevo procedimiento de licitación (artículos 43 de la Directiva 2014/23/UE; 72 de la Directiva 2014/24/UE, y 89 de la Directiva 2014/25/UE). En la transposición que efectúe el legislador estatal deberá tenerse en cuenta que el nuevo régimen comunitario y el que adoptó con la LES es del todo coincidente, pero ahora no se entra a analizar esta cuestión porque este no es el objeto concreto que nos ocupa.
También resulta de interés, aunque incidentalmente, el hecho de que, a pesar de la similitud entre el objeto de ambos contratos, el régimen jurídico aplicable es diferente, lo cual pone de relieve el crisol de regulaciones que ha sufrido este tipo contractual de concesión de obra pública o de gestión de servicios públicos con obras de primer establecimiento.
3. 1. Dictamen 49/2015, emitido en relación con la consulta sobre el reequilibrio económico del contrato de concesión para la redacción del Proyecto constructivo, la construcción y la explotación del tramo de la vía preferente C–17 (entre Centelles y Xxxxxx)
En este Dictamen ±emitido por el trámite de consulta facultativa al amparo del artículo 9.2 de la Ley 5/2005± el pronunciamiento de la Comisión Jurídica Asesora centró su atención en los elementos teóricos o normativos de la cuestión planteada, sin una consideración concreta o práctica del caso, como es el objeto específico de la actividad consultiva facultativa, y se centró esencialmente en el estudio de los siguientes extremos: la regulación del riesgo y xxxxxxx en los contratos de concesión de obra pública, las previsiones legales sobre el equilibrio económico- financiero de las concesiones y el interés público en relación con medidas de reequilibrio contractual.
Hay que recordar brevemente que la propuesta de reequilibrio contractual sometida a consulta se situaba en una configuración de una financiación definitiva en la cual el sujeto prestamista de este era la Generalidad de Cataluña, y en la memoria económica se preveían las condiciones básicas xxx xxxxxxxx y el calendario y los importes de amortización de principal e intereses. El reequilibrio económico del contrato se concretaba, pues, en dos medidas: por una parte, un incremento de la aportación anual del Administración, y por otra, un aumento de las tarifas, con una disminución de los máximos anuales por estos conceptos.
3. 1. 1. El principio de riesgo y xxxxxxx
La Comisión recordó que el principio de riesgo y xxxxxxx del concesionario se configura de manera compatible con las aportaciones de la Administración pública, con una ordenación que le atribuye una amplia discrecionalidad. En este sentido se refirió a la amplitud del concepto del apartado cuarto del artículo 220 del TRLCAP: «El sistema de financiación de la obra y la retribución del concesionario se determinará por la Administración concedente con respecto a los objetivos de estabilidad presupuestaria y atendiendo a criterios de racionalización en la inversión de los recursos económicos, a la naturaleza de las obras y a la significación de estas para el interés público.» Asimismo, este órgano consultivo recordaba que la posición significativa del
principio de riesgo del concesionario ya se remarcó en la exposición de motivos de la Ley 13/2003, que, de igual modo, anunciaba criterios para matizarlo en los siguientes términos:
«Reviste importancia capital, para que la concesión de la obra pública conserve sus señas de identidad y pueda ser reconocida como tal, que el concesionario asuma el riesgo de su construcción, conservación y explotación. Evidentemente, en un contrato de larga duración por naturaleza, la xxxxxxxx del riesgo, ante la imposibilidad de predecir con un margen razonable de error el futuro, no puede transformar el contrato en un negocio aleatorio por lo que en coherencia se impone moderar adecuadamente los límites del riesgo, si se quieren atraer la participación del capital y la iniciativa privadas en inversiones cuyo volumen exige el esfuerzo compartido de los sectores público y privado. Debe destacarse, sin embargo, que la xxxxxxxx de riesgo en
´proporción sustancial” por el concesionario resulta determinante para que el contrato de concesión merezca tal calificación.» La transferencia del riesgo al concesionario es esencial, pero esta transferencia puede limitarse, de manera que el riesgo sea compartido, en diferente medida, por el concedente y concesionario, con la finalidad de que el contrato no se convierta en un negocio aleatorio.
Incidiendo en la argumentación sobre la necesidad de la existencia del riesgo, la Comisión se refería también en este dictamen a la Comunicación interpretativa de la Comisión Europea 2000/C121/02, de 29 xx xxxxx, que recogía una orientaciòn similar: «[] en una concesiòn de obras, los riesgos inherentes a la explotaciòn se transfieren al concesionario []. Cierto es que, aun en el marco de los contratos públicos, puede quedar, en su caso, una parte del riesgo a cargo del contratista. Sin embargo, las contingencias fruto del entramado financiero de la operación, que podríamos clasificar como ´riesgo económico”, son inherentes al fenómeno de las concesiones. En efecto, este tipo de riesgo, que depende estrechamente de las rentas que el concesionario pueda percibir de la frecuentación, constituye un elemento distintivo importante entre concesiones y contratos públicos. En conclusión, al derecho de explotación va unida la transferencia al concesionario de los riesgos resultantes de esa misma explotación; el reparto de los riesgos entre concedente y concesionario se efectúa en cada caso en función de las respectivas aptitudes para gestionar de manera más eficaz los riesgos en cuestión.»
La Comisión también recordó que, actualmente, aunque todavía no se ha procedido a la transposición de la Directiva europea de adjudicación de contratos de concesión 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero, en los considerandos 18 a 20 de la directiva mencionada, se insiste y se precisa, en el mismo sentido, que hay que aclarar la definición de concesión; en particular, haciendo referencia al concepto de riesgo operacional, se indica que «La característica principal de una concesión, el derecho de explotar las obras o los servicios, implica siempre la transferencia al concesionario de un riesgo operacional de carácter económico que supone la posibilidad de que no recupere las inversiones realizadas ni cubra los costes que haya
sufragado para explotar las obras o los servicios adjudicados en condiciones normales de funcionamiento, si bien parte del riesgo siga asumiéndolo el poder o entidad adjudicador. [] El hecho de que el riesgo esté limitado desde el inicio no impedirá que el contrato se considere una concesiòn. [] Un riesgo operacional debe derivarse de factores que escapan al control de las partes. [] Un riesgo operacional debe entenderse como el riesgo de exposiciòn a las incertidumbres xxx xxxxxxx, que puede consistir en un riesgo de demanda o en un riesgo de suministro, o bien en un riesgo de demanda y suministro».
La Comisión, pues, en el dictamen mencionado pone de relieve que el principio de riesgo y xxxxxxx tiene un papel relevante en la misma configuración del contrato de concesión de obra pública. Ahora bien, también recuerda que la Ley 13/2003, de 23 xx xxxx, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, prevé una variada muestra de medidas que impliquen una disminución o una compartición del riesgo. El artículo 245 admite las aportaciones públicas en la construcción de la obra, con las modalidades reguladas en el artículo 236 y en el artículo 245.7. El artículo 247 se refiere a las aportaciones públicas para la explotación de la obra que son compatibles con las anteriores. El artículo anterior, el 246, regula la retribución por la utilización de la obra, que debe fijarse en el clausulado de la concesión. En general, esta retribución se concreta en una tarifa que deberán abonar los usuarios, pero el apartado cuarto prevé que la tarifa sea abonada por la Administración «teniendo en cuenta su utilización y en la forma que prevé el pliego de cláusulas administrativas particulares». El enunciado artículo 247, «a fin de garantizar la viabilidad económica de la explotación de la obra [...]», prevé que las Administraciones puedan otorgar, por una parte, «Subvenciones al precio, anticipos reintegrables, préstamos participativos, subordinados o de otra naturaleza, aprobados por el órgano de contratación, para ser aportados desde el inicio de la explotación de la obra o en el transcurso de la misma cuando se prevea que vayan a resultar necesarios para garantizar la viabilidad económico-financiera de la concesión»; y de otra, «ayudar en los casos excepcionales en que, por razones de interés público, resulte aconsejable la promoción de la utilización de la obra pública antes de que su explotación alcance el umbral mínimo de rentabilidad». El otorgamiento de estas ayudas hay que situarlas, en cualquier caso, en el contexto previsto por el artículo 224.3; esto es, que encuentren apoyo en
«razones de rentabilidad económica o social, o concurran singulares exigencias derivadas del fin público o interés general de la obra objeto de concesión», conceptos amplios que habrá que valorar en cada caso.
La Comisión destacó, en vista de los preceptos mencionados, que, si bien el principio de riesgo y xxxxxxx es un elemento constitutivo del contrato de concesión de obra pública, el ordenamiento dispone una variada batería de instrumentos para moderar, hasta niveles considerables, el riesgo asumido por el concesionario. Subrayó, sin embargo, que, aunque las medidas que debe arbitrar la Administración se sitúan en un marco de una configuración legal de amplia discrecionalidad, el
3. 1. 2. El equilibrio económico del contrato
El otro aspecto examinado por parte de la Comisión en el Dictamen 49/2015 fue el principio de equilibrio económico del contrato. En este sentido, el reequilibrio económico del contrato, sometido a consulta, como ya se ha dicho, se situaba en una propuesta de financiación definitiva y se concretaba en dos medidas: por una parte, un incremento de la aportación anual de la Administración, y por otra, un aumento de las tarifas, con una disminución de los máximos anuales por estos conceptos.
Respecto de este principio de equilibrio económico, la Comisión hacía una consideración de conjunto en los siguientes términos: «[...] en toda concesión se tiene que dar una igualdad entre las ventajas otorgadas al concesionario y las obligaciones que se le imponen, una honesta equivalencia entre lo que se ha concedido y lo que se le pide. [] Ahora bien, esta equivalencia no solo debe darse en el momento de celebrarse el contrato, sino a lo largo de su ejecución.» La Comisión subrayó que cualquier alteración no comporta la revisión de la equivalencia, «ya que el alea comercial ordinaria de la explotación ha de ser asumida por el concesionario, sino solo aquellas que tienen un impacto extraordinario». Y así, este alto órgano consultivo puso de manifiesto que «el reequilibrio de las prestaciones no supone una alteración de las condiciones de explotación, sino que las adapta a circunstancias fácticas o jurídicas no previstas». La Comisión añadía que «la regulación relativa al restablecimiento del equilibrio económico contractual es considerablemente flexible, en vista de la previsión de los supuestos en que procede y de la determinación de las medidas en que se concreta».
En esta línea orientativa, la Comisión puso de relieve que «en la disyuntiva entre mantenimiento del equilibrio inicial y reequilibrio por circunstancias sobrevenidas extraordinarias, debe medirse esta decisión, pero sin ver en la técnica del reequilibrio un remedio excepcional de aplicación restrictiva». La Comisión Jurídica Asesora examinó si en la propuesta consultada se daban tres requisitos: «en primer lugar, una adecuación al interés público o general; en segundo lugar, si existían las circunstancias para proceder al reequilibrio del plan económico de la concesión, y, finalmente si las medidas consideradas encuentran apoyo legal suficiente y, en cualquier caso, si respetan la naturaleza del contrato de concesión de obra pública.»
En relación con el primero de los requisitos, la Comisión consideró que se daba porque, de acuerdo con la documentación incorporada, la memoria económica y la memoria general y la nota de la Asesoría Jurídica, la propuesta de reequilibrio económico de la concesión se convertía en la
opción más beneficiosa para los intereses públicos frente a la solución alternativa de resolución del contrato o bien de rescate. Con respecto al segundo requisito, la Comisión Jurídica Asesora estableció que en el caso que se examinaba, «el reequilibrio no encuentra fundamento ni el ius variandi o el factum principis, ni en la fuerza mayor del artículo 248.2 (letras a y b) [...], sino [...] en otras causas: determinaciones del mismo contrato y la posible incidencia de factores excepcionales de imprevisibilidad». En este sentido, la Comisión observó que «en la memoria económica [...] no se explica el origen de los desajustes que hacen que las variaciones sean necesarias». Insistió en la necesidad de incorporar «la información pertinente para explicar la necesidad del reequilibrio y verificar que las insuficiencias no son fruto de errores en la propuesta presentada en el procedimiento de adjudicación, sino de factores ligados a las prescripciones de las mismas cláusulas contractuales, o de hechos excepcionales imprevisibles».
Esta carencia justificativa que puso de relieve este órgano consultivo ya ha sido objeto de crítica anteriormente por parte de la Comisión. En este sentido, esta Comisión Jurídica Asesora, ya en la Memoria de actividades del año 2007 resaltó que la necesidad de restablecer el equilibrio económico-financiero del contrato no siempre se acredita adecuadamente. Así, en el Dictamen 56/2007, aprobado en relación con la petición formulada por el Ayuntamiento de Sitges sobre la modificación del contrato para la gestión del servicio público de estacionamiento subterráneo y sobre la cual ya se había pronunciado esta Comisión Jurídica Asesora con carácter parcialmente favorable (Dictamen 214/2006), la Comisión había puesto de relieve que, en los casos de modificaciones contractuales para restablecer el equilibrio económico-financiero, se tendría que incorporar al expediente toda la fundamentación y metodología del cálculo efectuado, por más que la propuesta de financiación para compensar el equilibrio económico-financiero de la concesión y las técnicas utilizadas por el consistorio estén contempladas en la legislación de contratos.
En relación con el tercer requisito, la propuesta de reequilibrio se articuló mediante un incremento de tarifas de utilización y de un aumento de las aportaciones anuales de capital por parte de la Administración; en cambio, no incidía en su duración, por el hecho de no incorporar las prórrogas como medida compensatoria. Las medidas que se previeron en sí mismas eran inscribibles en el artículo 248.3 del TRLCAP. Esta Comisión no se pronunció sobre su razonabilidad económica al no corresponderle emitir su opinión, pero acentuó la necesidad de comprobar si eran compatibles con la naturaleza del contrato concesional y, en concreto, con el elemento sustancial de traslación del riesgo, o de parte del riesgo en la explotación al concesionario. Y así, en el fundamento jurídico VIII, recordó: «Si las medidas previstas supusieran la eliminación completa del riesgo para el concesionario, se produciría una alteración esencial del contrato, de tal manera que quedaría configurado como un contrato de obra, en lugar de un contrato de concesión de obra pública, y habría que proceder a una nueva licitación.» El hecho de que subsistiera el elemento de incertidumbre, configurado por el factor aleatorio de utilización ±es decir, el número de usuarios
En definitiva, estos elementos incorporados en el reequilibrio llevaron a esta Comisión Jurídica Asesora a considerar que la propuesta no afectaba sustancialmente al esquema de distribución del riesgo de este contrato concesional, elemento imprescindible para la permanencia del negocio concesional. Así, pues, la Comisión consideró que la propuesta de modificación de determinados parámetros económicos ligados al reequilibrio económico no alteraba sustancialmente la naturaleza del contrato.
3. 2. Dictamen 162/2015 sobre la modificación de la concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista C–16 de Montserrat, Sant Xxxxx xxx Xxxxxx-Terrassa-Manresa
En este Dictamen, emitido con carácter preceptivo al amparo del artículo 8.3.m) de la norma institucional de la Comisión, el objeto de consulta era la modificación de una concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de una autopista, otorgada al amparo de la Ley 8/1972, de 10 xx xxxx, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, con la finalidad de restablecer el equilibrio económico, en este caso, a favor del interés de la Administración. Se trataba de una concesión que ya fue modificada en diversas ocasiones y donde se justificaban los cambios por el hecho de que la intensidad del tráfico no había alcanzado los valores previstos, también por la incidencia de la crisis económica y por la afectación del Plan Económico Financiero (PEF), como consecuencia de los tipos de interés y las fluctuaciones de los cambios sobre el endeudamiento en moneda extranjera. La propuesta que se sometía a dictamen se concretaba en modificar el régimen tarifario de peajes de la concesión que había sido aprobado por el Decreto 137/1999. En la memoria se dejaba constancia, asimismo, de que las previsiones del PEF habían quedado desfasadas, lo cual había provocado un incremento de coste de las compensaciones que no respondían a la equivalencia de las prestaciones de las partes, lo que había supuesto, de facto, una eliminación del riesgo de demanda del concesionario.
La primera cuestión que se planteó esta Comisión Jurídica Asesora fue la posibilidad de modificación del contrato de acuerdo con la normativa sectorial que le resultaba aplicable y la general de contratos que por ratione tempore le eran aplicables. En este sentido, la Comisión constató que el artículo 21 de la Ley 8/1972, de 10 xx xxxx, de autopistas de peaje, establece que la Administración tendrá las potestades que le confiere la legislación general de contratos del Estado, con las especialidades contenidas en el capítulo sexto. El artículo 74 de la Ley de contratos del Estado (Decreto 3410/1975) establecía que la Administración puede modificar los
contratos de gestión de servicios por razones de interés público, las características del servicio contratado y las tarifas que los usuarios deban abonar. Asimismo, el artículo 24 de la Ley 8/1972 también prevé que el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Obras Públicas, pueda modificar, por razones de interés público, las características de los servicios contratados y las tarifas que deben ser abonadas por los usuarios.
La Comisión señaló que, en el texto vigente de la Ley 8/1972 cuando se otorgó la concesión, se preveía, en el apartado segundo de este artículo 24, que la Administración tenía que compensar al concesionario de modo que se mantuviera el equilibrio económico-financiero del contrato. Y recordó que esta redacción había sido matizada posteriormente, de tal manera que ±de acuerdo con la modificación operada por el artículo 76 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social± el apartado segundo ahora establece que, en el supuesto de afectación del régimen económico de la concesión, y mediante las correcciones necesarias, debe procurarse de nuevo el equilibrio económico-financiero de la concesión y, considerando los parámetros objetivos previstos en el plan económico-financiero, han de resultar compensados el interés general y el interés de la empresa explotadora.
Por último, la Comisión recordó y añadió, sin embargo, que las previsiones de la Ley 8/1972 y la normativa de desarrollo debían interpretarse en vista de los principios del derecho europeo, tomando en consideración la jurisprudencia europea y las normas comunitarias. Asimismo, refiriéndose a la fundamentación jurídica utilizada en el dictamen anterior, el 49/2015, trajo x xxxxxxxx los criterios de ejecución del contrato a riesgo y xxxxxxx y de equilibrio económico del concesionario, que se incorporaban, aplicables también al contrato de concesiones de autopistas.
En conclusión, la Comisión Jurídica Asesora puso de manifiesto que tanto la legislación específica como la general de contratos administrativos, aplicable a la concesión, regulaban con amplitud la prerrogativa de la Administración para modificar los contratos. La alteración podía abarcar tanto las características del servicio como las tarifas a abonar por los usuarios. Solo se exigía que existieran, y se acreditaran, razones de interés público, concepto que se tendría que determinar en cada caso en relación con el objeto concreto de la modificación.
A la hora de considerar la propuesta de modificación del contrato en los términos con los que se habían definido las contraprestaciones en el año 1999, la Comisión subrayó que era necesario tener en cuenta que las circunstancias habían variado sustancialmente como consecuencia de una crisis económica profunda y de considerable duración, que había comportado no solo que no se alcanzaran las proyecciones de tráfico de futuro efectuadas, sino, incluso, una disminución de este durante diversas anualidades. «Es un auténtico cambio de escenario que incide, también, en las relaciones jurídicas que resultan afectadas.»
En esta situación, la Comisión consideró que, en el expediente examinado, entraba en juego la cláusula rebus sic stantibus, como aval justificador de la modificación, en el sentido de una estipulación implícita según la cual los contratos obligan, en su versión original, mientras las circunstancias no varían.
«La interpretación y la aplicación de esta cláusula han ido siendo muy restrictivas, y la jurisprudencia tradicional exigía una desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes y la imprevisibilidad de la contingencia. La realidad de estos últimos años ha llevado a una inflexión muy significativa, de la que son exponentes las sentencias del Tribunal Supremo de 17 y 18 de enero de 2013 y de 30 xx xxxxx de 2014, de manera que ya se ha considerado un mecanismo de aplicación normal cuando las circunstancias lo justifiquen. Siguiendo esta orientación, se afirma que la crisis econòmica generada a partir de 2007 ´de efectos profundos y prolongados de recesiòn econòmica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutaciòn de las circunstancias” y, por lo tanto, de alterar las bases sobre las cuales se habían establecido la iniciación y el desarrollo de las relaciones contractuales. La nueva línea jurisprudencial sitúa como base para la modificación (o la resolución) contractual la alteración significativa de la conmutabilidad de prestaciones, que comporte una onerosidad excesiva. Esta se da cuando el equilibrio del contrato es alterado sustancialmente como consecuencia de ciertos hechos, esencialmente imprevisibles, bien porque el coste de la prestación a cargo de una de las partes ha aumentado, bien porque el valor de la prestación que recibe una parte ha disminuido.»
La Comisión consideró que esta doctrina del Tribunal Supremo era aplicable a la contratación administrativa, con las matizaciones derivadas de la presencia del interés público, de modo que la conmutabilidad del contrato, cuando el interés público resulta lesionado de manera excesiva e imprevista, o comporta una carga excesiva que rompe la equivalencia de prestaciones, resulta afectada. Y citando al Consejo de Estado (Dictamen 660/2014), lo que se predica de la conmutabilidad del contrato privado se puede decir también del equilibrio económico-financiero de los contratos públicos.
En este orden de consideraciones, la Comisión Jurídica Asesora concluyó que en el supuesto que se examinaba, la conmutabilidad ±o equilibrio económico± entre las prestaciones se había roto, y lo que percibía el concesionario, vista la disminución del tráfico y el carácter ilusorio que habían alcanzado las proyecciones establecidas en 1999, en relación con las inversiones efectuadas, se habían alterado sustancialmente, de manera que no existía, ni siquiera aproximadamente, una equivalencia, o una aproximación a este valor ±según datos del expediente, la inversión inicialmente prevista al adjudicarse la concesión era de 115 millones de euros y la suma de las compensaciones de la Generalidad al finalizar la concesión prorrogada sería de 1.093 millones de euros, al margen de los ingresos ordinarios de explotación de la concesión, como las tarifas abonadas por los usuarios±. Por lo tanto, se había producido un gran desequilibrio que justificaba
a juicio de este alto órgano consultivo que, al amparo de la cláusula rebus sic stantibus, se modificara el sistema de compensación establecido por el Decreto 137/1999.
En definitiva, esta Comisión consideró que el examen del expediente presentado sobre la modificación de la concesión y los criterios sobre la adecuación de su equilibrio económico- financiero permitían apreciar que se daban las razones de interés público que el ordenamiento exigía. Las medidas previstas sobre uso de las vías y su incentivación encontraban apoyo en la concepción global xxx xxxxxxxx del Llobregat y los objetivos de seguridad vial. Las prescripciones sobre la ecuación económica del contrato, por el hecho de que corregían una grave desviación, que podía desnaturalizar la concesión y poner en peligro su continuidad ±al eliminar el riesgo operacional que debe corresponder al concesionario y romper la conmutabilidad de las prestaciones, y generar sobrebeneficios injustificados y una gran onerosidad para la Administración±, podían ser adecuadas para corregir la situación. Aunque, sobre esta cuestión, remarcó que se tendrían que completar los datos sobre previsiones de uso e inducción del tráfico, que eran imprescindibles para valorar la viabilidad de la opción proyectada.
4. Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión
El contexto económico de crisis de los últimos años ha propiciado que actualmente las cuestiones más debatidas en relación con los contratos de concesión sean dos: por una parte, redefinir y reasignar los riesgos para que las modificaciones de estos contratos tengan lugar solamente en determinados supuestos, y por otra, saber cuáles serán estos supuestos. Las previsiones de la nueva Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, inciden notablemente en la regulación vigente de derecho interno. Este se ha caracterizado por hacer pivotar la figura concesional en el equilibrio entre el riesgo y xxxxxxx en la ejecución de la obra y la prestación del servicio y el derecho al equilibrio económico-financiero de la concesión. La nueva regulación define la institución concesional sobre la base del «riesgo operacional.» Este riesgo significa, de acuerdo con el artículo 5.1 de la Directiva, que no se garantiza a las partes que en condiciones normales de funcionamiento el concesionario tenga que recuperar las inversiones realizadas ni cubrir los costes que haya contraído para explotar obras o servicios que sean objeto de la concesión. No obstante, la exigencia del riesgo operacional no es absoluta. De acuerdo con el considerando número 18, se señala que la necesidad de que el concesionario adquiera un riesgo operacional no está reñida con que una parte del riesgo siga asumido por el poder adjudicador o entidad adjudicadora.
5. Consideraciones finales
La confirmación de un rediseño del régimen jurídico de las modificaciones de los contratos públicos, en sus diversas tipologías, derivada de la jurisprudencia y del derecho europeo, aconseja a esta Comisión Jurídica Asesora a sugerir la necesidad de revisar determinadas actuaciones en materia de contratación pública que afectan a la fase de preparación de los contratos de la Administración activa. Nos referimos a la elaboración de los pliegos de cláusulas administrativas particulares y a los pliegos de prescripciones técnicas. La necesidad de elaborar con mayor atención los pliegos de cláusulas administrativas particulares, y que efectivamente den respuesta al contrato que preparan, podría contribuir a evitar dificultades interpretativas en la fase de ejecución e, incluso, a reducir la necesidad de modificaciones contractuales que nacen muchas veces para hacer posible que, finalmente, el contrato sea material y efectivamente ejecutable.
Asimismo, ya de manera específica en los contratos de concesión de obra pública, la elaboración del estudio de viabilidad (hasta ahora regulado en el artículo 128 del TRLCSP) y el anteproyecto de construcción y de explotación de la obra (hasta ahora regulado en el artículo 129 del TRLCSP), que se mantienen con la misma redacción en el anteproyecto xx xxx de contratos del sector público, así como las nuevas concesiones de servicios, llevan a esta Comisión a recomendar que, en aplicación del artículo 159.3.a) del EAC, el Gobierno valore y pondere la eventual oportunidad de regular la ejecución, modificación y extinción de los contratos de la Administración en lo que no esté afectado por el artículo 149.1.19 de la CE. Tal vez podrían regularse, asimismo, aspectos que clarificarían la viabilidad económica y material de estas tipologías y podrían mantenerse fórmulas de gestión indirecta, como el concierto y la gestión interesada, que el legislador estatal no contempla al hacer la transposición.