OPINIÓN N.° 088-2006/GNP
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OPINIÓN N.° 088-2006/GNP
Entidad: Federación Peruana xx Xxxxx Municipales de Ahorro y Crédito (FEPCMAC)
Asunto: Contratos Bancarios y Financieros
Referencia: Oficio N.º 127-2006-FEPCMAC
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, la Federación Peruana xx Xxxxx Municipales de Ahorro y Crédito (FEPCMAC), en lo sucesivo la Entidad, consulta si la titulización de la cartera de créditos de las CMAC, en tanto constituye una operación de financiamiento a través xxx xxxxxxx de capitales, califica como un “contrato financiero” y por tanto exento de la aplicación de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado.
2. CONSULTA
La Entidad solicita que este Consejo Superior confirme:
a) “Que para efectos de esta operación de titulización de activos, los contratos relativos a los servicios de administración del patrimonio fideicometido, la estructuración de la operación de titulización de activos y las garantías parciales que se requieran para mejorar el perfil de riesgo de los valores que se emitan, en los términos en que éstos han sido descritos (…), califican como servicios financieros para efectos de la excepción prevista en el numeral 2.3 de la Ley”.
b) “Que, en vista de que resulta aplicable a los contrato mencionados en el párrafo precedente la excepción antes mencionada, las CMAC originadoras en esta operación de titulización de cartera de créditos estarían facultadas para contratar tales servicios directamente, sin necesidad de recurrir a alguno de los mecanismos de contratación pública a los que hace referencia la LCAE”.
3. ANÁLISIS
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, debemos precisar que, de conformidad con lo dispuesto por el inciso h) del artículo 59° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado1 (en lo sucesivo “la Ley”), la Segunda Disposición Final de su Reglamento2 (en lo sucesivo “el Reglamento”) y el procedimiento 8 del Texto Único de Procedimientos Administrativos del CONSUCODE3, las consultas que absuelve este Consejo Superior son aquellas referidas al sentido y alcance de las normas sobre contratación pública, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión o mención a asuntos específicos. En este sentido, el presente análisis será desarrollado con referencia a hechos generales, por lo que sus conclusiones no estarán vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
3.1 En principio, el ámbito de aplicación de toda normativa especializada, como es la de contrataciones y adquisiciones del Estado, debe analizarse tomando en cuenta dos aspectos: Uno de carácter subjetivo y otro de carácter objetivo. El primer aspecto, de carácter subjetivo, está referido a las personas que deben someter su comportamiento a las prescripciones establecidas en la norma de carácter especial, cuando se configuren los supuestos de hecho previstos en la misma; el segundo aspecto, de carácter objetivo, está referido a la materia u objeto que pretende regular la norma.
Así, el numeral 2.1 del artículo 2º de la Ley establece una descripción de los sujetos que —bajo el término genérico de Entidad— se encuentran comprendidos dentro del alcance de dicho cuerpo legal, delimitándose de esta forma el ámbito de aplicación subjetivo de las normas en materia de contrataciones y adquisiciones públicas.
Respecto del ámbito de aplicación objetivo, el artículo 1º y el numeral 2.2 de la Ley exigen la sujeción de las Entidades a los lineamientos contenidos en la Ley para cuando requieran contratar o adquirir bienes, servicios u obras necesarias para el cumplimiento de sus funciones y por las cuales asuman el pago del precio o de la retribución correspondiente. Ello en concordancia con lo señalado en el artículo 76º de la Constitución Política del Perú4.
En otros términos, puede concluirse que, de forma general, se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Ley y el Reglamento los contratos celebrados por las Entidades, por los cuales el Estado asuma la obligación de retribuir con una suma dineraria al contratista por su prestación que puede consistir en el suministro o venta de bienes, ejecución de servicios o ejecución de obras públicas.
3.2 Ahora bien, cabe precisar que el artículo 76º de la Constitución consagra una “reserva xx xxx” para determinar las excepciones a la regla general de llevar a cabo procesos de selección. Es decir, por mandato constitucional, mediante disposición legal expresa podrían regularse supuestos de inaplicación de la Ley, que exceptúen del cumplimiento de las formalidades, requisitos y procedimientos generales regulados para las compras del Estado, a determinadas adquisiciones y/o contrataciones.
Sobre este aspecto, el Tribunal Constitucional señala que “la Constitución si permite mecanismos alternos, siempre y cuando estén previstos por ley, respeten los principios que subyacen en el artículo 76º de la Constitución, y representen la consecución de mayores ventajas para el Estado y la sociedad en general. En ningún caso el mecanismo alterno y de excepción estará exento de fiscalización previa o posterior, ni tampoco de la determinación de eventuales responsabilidades a que hubiere lugar”5.
3.3 En este contexto, el literal n) del artículo 2.3 de la Ley establece que la Ley no es de aplicación cuando las Entidades requieran celebrar “contratos bancarios y financieros”.
Ahora bien, en lo que respecta al tema materia de consulta, la Entidad solicita que este Consejo Superior precise si las operaciones o contratos involucrados en la operación de titulización de la cartera de créditos de las PYMES que administran las CMAC constituirían “contratos financieros” en los términos expresados en el citado literal n) del artículo 2.3 de la Ley, a efectos de considerar que en estos casos concurriría un supuesto en el cuál no sería imperativo aplicar la normativa general sobre contrataciones y adquisiciones públicas.
En tal sentido, de forma previa a la absolución de la consulta planteada, corresponde que este Consejo Superior, en ejercicio de sus facultades, precise el concepto de lo que es un “contrato financiero”, en tanto que si bien éste es un término acuñado por la Ley, no encuentra un desarrollo conceptual en nuestro marco normativo.
Dicho concepto debe tomar como referencia las características principales de lo que en la doctrina y legislación nacional se entiende por contrato financiero u operación financiera, sin descuidar que en tanto aquel concepto exceptúa de la aplicación de la Ley a ciertas operaciones, debe interpretarse de forma restrictiva. Asimismo, para su delimitación debe tenerse en cuenta el sentido y alcance de los principios de las contrataciones públicas.
3.4 En este marco, ciertos autores entienden por contrato financiero al “acuerdo entre un prestamista que ofrece recursos financieros a un deudor, y por el cual éste se compromete a ejecutar determinados actos estipulados, como proporcionar estados financieros o bien no endeudarse más allá de cierto nivel”6.
Es decir, el objetivo de esta modalidad contractual radica en la necesidad que tiene una de las partes de obtener liquidez, por ello se dice que estos contratos son celebrados con la finalidad de que una organización puede obtener recursos a través del financiamiento que es la “forma como una empresa, persona o institución se agencia de los recursos económicos mínimos indispensables para el desarrollo de sus actividades”7.
Ahora bien, la Ley N.º 28563, Ley General del Sistema Nacional de Endeudamiento, disciplina el endeudamiento público interno y externo de las Entidades públicas, el cual se basa en una estrategia de largo plazo, que tiene como objetivo fundamental cubrir parte de los requerimientos de financiamiento del sector público a los más bajos costos posibles, sujetos a un grado de riesgo prudente y en concordancia con la capacidad de pago del país.
Dicha norma es de aplicación a las entidades y organismos señalados en el artículo 2º de la Ley N.º 28112, Xxx Xxxxx de la Administración Financiera del Sector Público8, que incluye, entre otras entidades y organismos, a las empresas y organismos públicos descentralizados de los Gobiernos Locales e igualmente a las personas jurídicas de derecho público con patrimonio propio que ejercen funciones reguladoras, supervisoras y las administradoras de fondos y tributos, y toda otra persona jurídica o relación jurídica o fideicomiso, donde el Estado posea la mayoría de su patrimonio o capital social que administre fondos o bienes públicos.
Según lo establecido en el artículo 3º de la Ley N.º 28563, operación de endeudamiento público es el financiamiento sujeto a reembolso acordado a plazos mayores de un año, destinado a realizar proyectos de inversión pública, la prestación de servicios, para el apoyo a la balanza de pagos, y el cumplimiento de la función provisional del Estado, bajo las siguientes modalidades:
a) Préstamos;
b) Emisión y colocación de bonos, títulos y obligaciones constitutivos de empréstitos;
c) Adquisiciones de bienes y servicios a plazos;
d) Avales, garantías y fianzas;
e) Asignaciones de líneas de crédito;
f) Leasing financiero;
g) Titulizaciones de activos o flujos de recursos.
A su vez, según el citado artículo, son operaciones de endeudamiento externo aquellas acordadas con personas naturales o jurídicas no domiciliadas en el país y operaciones de endeudamiento interno, las que se acuerdan con personas naturales o jurídicas domiciliadas en el país.
Como complemento de lo anterior, de acuerdo con lo establecido en el artículo 19º de la citada ley, compete exclusivamente al Ministerio de Economía y Finanzas, a través de la Dirección Nacional de Endeudamiento Público, evaluar, gestionar y negociar la concertación de operaciones de endeudamiento del Gobierno Nacional, salvo que se autorice a otras entidades públicas o a un funcionario del Estado —mediante Resolución del Ministerio de Economía y Finanzas, previa opinión favorable de la Dirección Nacional de Endeudamiento Público— la realización de gestiones financieras específicas.
Asimismo, las operaciones de endeudamiento del Gobierno Nacional así como las modificaciones que no hayan sido previstas en el respectivo contrato, se aprueban mediante decreto supremo, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas y por el Ministro del Sector correspondiente.
Ahora bien, dichas operaciones, por mandato expreso del artículo 10.2 de la Ley N.º 28563, se encuentran exceptuadas de aplicar las normas sobre contrataciones y adquisiciones del Estado. Ello en cuanto su celebración o concertación se da como consecuencia de la observancia de un procedimiento especial autoritativo que resulta incompatible con la ejecución de los procedimientos selectivos regulados en la Ley.
En concordancia con ello, la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado establece como causal de inaplicación de la Ley la celebración de los contratos financieros que tienen por objeto la ejecución de las operaciones establecidas en el citado artículo 3º de la Ley 28563.
No obstante, cabe precisar que cuando las operaciones de endeudamiento sean acordadas por las empresas financieras del Estado —como es el caso de las CMACS— sin la garantía del Gobierno Nacional, aún cuando éstas entidades se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Ley N.º 28563, sólo estarán obligadas a informar a la Dirección Nacional de Endeudamiento Público sobre la concertación, los desembolsos y el servicio de deuda atendido.
En conclusión, en el marco de la normativa sobre contratación pública, se entiende por “contratos financieros” a aquel o aquellos acuerdos relativos a la ejecución de las operaciones de endeudamiento público señaladas en el artículo 3º de la Ley 28563.
Sin perjuicio de lo señalado, cabe precisar que de acuerdo con lo establecido en el literal b) del artículo 11º de la Ley N.º 28652, Ley de Presupuesto del Sector Público para el presente Año Fiscal 2006, la contratación de un arrendamiento financiero (leasing) se sujeta a los montos establecidos para la adquisición de bienes y suministros, por tanto dichos contratos se perfeccionan, previa ejecución del proceso de selección correspondiente.
3.5 En este contexto, la Entidad consulta si la contratación de una sociedad titulizadora, entidad estructuradora o mejoradores, operaciones que, según afirma la Entidad, resultan indispensables para conseguir financiamiento xxx xxxxxxx de capitales a través de procesos de titulización de activos (cartera de créditos MYPE) de las Cajas Municipales de Ahorro y Crédito del Perú, califican como contratos financieros, por lo que estas operaciones se encontrarían fuera del ámbito de aplicación de la Ley y su Reglamento, en virtud de lo dispuesto en el inciso d) del numeral 2.3 del artículo 2º de la Ley.
En principio, bajo la denominación securitización, “adaptación de la inglesa securitization (llamada tritiation en Francia; bursatilización en México; y titula-rización en España), se consideran los fenómenos que significan la representación de una cartera de préstamos en títulos circulatorios, que bajo tal ropaje se colocan en los mercados públicos”9.
La figura jurídica bajo la cual se realiza la titulización o securitización puede ser diversa: a) la creación de una sociedad vehículo, a la cual se transfieren los créditos y que emiten los valores; o, b) la utilización del fideicomiso.
Tomando en consideración que la modalidad de operación que es materia de consulta es el fideicomiso de titulización, el artículo 301º de la Xxx xxx Xxxxxxx de Valores10 menciona que en él “una persona, denominada fideicomitente, se obliga a efectuar la transferencia fiduciaria de un conjunto de activos en favor del fiduciario para la constitución de un patrimonio autónomo, denominado patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de éste último y afecto a la finalidad específica de servir de respaldo a los derechos incorporados en valores, cuya suscripción o adquisición concede a su titular la calidad de fideicomisario”.
En este punto, debe repararse que la motivación que guía a las instituciones hacia las titulizaciones es obtener fondos dinerarios bajo mejores condiciones para financiar actividades productivas o mejorar el rendimiento organizacional.
En ese sentido, el fideicomiso de titulización califica como un contrato destinado a obtener financiamiento y, por tanto, un “contrato financiero”, en los términos establecidos en el literal n) del artículo 2.3 de la Ley, más aun cuando dicha operación está incluida expresamente en la relación de operaciones indicadas en el artículo 3º de la Ley N.º 28563.
Dicha calidad sería extensible a las operaciones contractuales que las entidades públicas necesariamente deban llevar a cabo para concertar el financiamiento, es decir, a aquellos acuerdos relativos a la ejecución de las operaciones de endeudamiento público señaladas en el artículo 3º de la Ley 28563, como podría ser la contratación de una sociedad titulizadora, una entidad estructuradora o mejoradores, en el marco de un fideicomiso de titulización.
4. CONCLUSIONES
4.1 En el marco de la normativa sobre contratación pública, califican como contratos financieros aquellos acuerdos relativos a la ejecución de las operaciones de endeudamiento público señaladas en el artículo 3º de la Ley 28563, Ley General del Sistema Nacional de Endeudamiento.
4.2 El fideicomiso de titulización califica como un contrato destinado a obtener financiamiento y, por tanto, un “contrato financiero”, en los términos establecidos en el literal n) del artículo 2.3 de la Ley, más aun cuando dicha operación está incluida expresamente en la relación de operaciones indicadas en el artículo 3º de la Ley N.º 28563. Dicha calidad tendría que extenderse a las operaciones contractuales que las entidades públicas necesariamente deban llevar a cabo para concertar el endeudamiento, como podría ser la contratación de la sociedad titulizadora, la entidad estructuradora o los mejoradores, en una operación de fideicomiso de titulización.
4.3 En la medida que los “contratos financieros” se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la normativa sobre contratación pública, para la concertación de operaciones o contratos relativos a un fideicomiso de titulación, las Entidades públicas no se encontrarán obligadas a observar los procesos de selección regulados en la Ley.
Xxxxx Xxxxx, 23 de octubre de 2006.
VVS/.
IMPORTANTE: Mediante la Opinión Nº 093-2011/DTN, el OSCE se apartó del criterio sobre el alcance y contenido de los “contratos financieros”, establecido en las Opiniones Nº 034-2009/DTN, Nº 012-2009/DOP, Nº 097-2008/DOP, Nº 096-2008/DOP, Nº 045-2007/GNP y Nº 088-2006/GNP.
1 Aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM.
2 Aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM.
3 Aprobado por Decreto Supremo N.º 043-2006-EF.
4 Constitución Política del Perú
“Artículo 76º.-Obligatoriedad de la Contrata y Licitación Pública
Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes.
La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades”.
5 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 17 xx xxxx de 2004. Expediente N.º 020-2003-AI/TC.
6 Xxxxxx Xxxxxxxxxxx. Diccionario de Términos Financieros. Editorial Trillas, Tercera Edición, 1993. México. Pág. 44.
7 Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx. Glosario Práctico de Términos para la Gestión Administrativa. Año 2000. Tomo I. CEPREACCSA, enero del 2000. Pág. 369.
8 Artículo 2º de la Ley N.º 28112:
“Están sujetos al cumplimiento de la presente Ley, de las respectivas leyes, normas y directivas de los sistemas conformantes de la Administración Financiera del Sector Público, los organismos y entidades representativos de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, así como el Ministerio Público, los conformantes del Sistema Nacional de Elecciones, el Consejo Nacional de la Magistratura, la Defensoría del Pueblo, Tribunal Constitucional, la Contraloría General de la República, las Universidades Públicas, así como las correspondientes entidades descentralizadas.
También están comprendidos los Gobiernos Regionales a través de sus organismos representativos, los Gobiernos Locales y sus respectivas entidades descentralizadas.
Igualmente se sujetan a la presente Ley, las personas jurídicas de derecho público con patrimonio propio que ejercen funciones reguladoras, supervisoras y las administradoras de fondos y de tributos y toda otra persona jurídica donde el Estado posea la mayoría de su patrimonio o capital social o que administre fondos o bienes públicos”.
9 Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx. Derecho Financiero, Bancario y Bursátil. Editorial San Xxxxxx. Lima 2002. Pág. 96.
10 Texto Único Ordenado aprobado mediante Decreto Supremo N.º 093-2002-EF.