EL CONTRATO DE MANAGEMENT

EL CONTRATO DE MANAGEMENT

Xxxxxx XXXXXX XXXXXXX

I. ANTECEDENTES:

Según refieren Xxxxxx y Corrini1, el contrato de management tiene sus orígenes en el derecho anglosajón y fue utilizado principalmente en la administración de grandes grupos económicos o uniones de empresas, mediante la administración centralizada de todos los integrantes a través de una sociedad de management que a su vez era controlada por la sociedad matriz.

Actualmente, es posible distinguir tres modalidades básicas de management: i) el llamado de “consultoría o asistencia gerencial”, en virtud de la cual una persona natural o jurídica se vincula a una empresa con el objeto de brindarle asesoría en la gestión comercial, convirtiéndose en un “consultor” o “asesor” de la empresa que lo contrata; ii) el “contrato de administración”, por medio del cual se contrata a una empresa especializada para que asuma una actividad propia (el sistema informático, la auditoría, etc.), que es necesaria para el funcionamiento de la empresa pero que no constituyen su objeto principal y no requiere de una delegación de facultades y iii) el “contrato de management”, por medio del cual, contractualmente se establecen atribuciones específicas a favor de la sociedad de management que le permiten actuar directamente, administrando y gerenciando la empresa. La diferencia entre las dos primeras modalidades y la tercera resulta ser clara, puesto que mientras en la primera modalidad, la empresa “consultora” se limita a emitir consejos, brindar asesoría, sin que éstos servicios resulten vinculantes para la empresa y en la segunda modalidad, una empresa asume una actividad concreta, “tercerizándola”; en la última modalidad (“management agreement”), existe un verdadero poder de conducción de los negocios de la empresa por parte de la sociedad de management quien tiene un poder vinculante sobre los órganos de administración de la sociedad que la contrata. Por lo expuesto, se considera que las dos primeras modalidades encajan dentro de los contratos de locación de servicios o contratos de obra, mientras que la tercera de ellas configura un verdadero contrato de gestión.

II. DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS:

Ya hemos señalado que el vocablo management, traducido xxx xxxxxx significa “administración”, “dirección”, “conducción”, “gerencia” o “gestión”, el cual unido al vocablo “agreement” nos da la idea de un Contrato de Gestión o Contrato de Administración.

Xxxxx y Corrini2, definen al Management como:

“Un contrato de locación de obra o de servicio –según el caso-, por medio del cual una empresa especializada en gestión gerencial recibe de otra un mandato para administrarla total o parcialmente, o sea, a nivel de gerencia general o de gerencia por áreas.(…) Los gerentes, en general, dependen de la administradora y reciben órdenes de ella, y ésta última

1 Xxxxxx, Xxxxxxx y Corrini, Xxxxxx. “Management. Contrato de Asistencia Administrativa”. Enciclopedia Jurídica OMEBA. Apéndice VII, pág: 651.

2 Xxxxxx, Xxxxxxx x Xxxxxxx, Xxxxxx, op.cit. pág: 651.

actúa en la gestión según las instrucciones y términos contractuales que la vinculan en la prestación del servicio con el órgano administrador de la empresa mandante”.

Conforme a lo señalado, tenemos que el Contrato de Management implica el establecimiento de relaciones obligacionales, por medio de las cuales una empresa se obliga a administrar y gestionar total o parcialmente las actividades de otra a cambio de una retribución, gozando de autonomía en su actuación -dentro del objeto social de la empresa administrada- y bajo el marco de las atribuciones que le hayan sido delegadas por el órgano societario correspondiente.

Podemos observar entonces algunas características básicas de este contrato: i) La existencia de una empresa especializada en la gestión, ya sea por contar con un staff profesional (o reclutarlo) que le permita brindar este tipo de servicios a cualquier empresa que lo requiera, sin importar el sector dentro del cual se desarrolle o debido a que ha obtenido una clara especialización en un sector determinado por desplegar su actividad principal en él3; ii) La necesidad de la empresa ‘administrada’ de contar con una gestión eficiente, aprovechando el know how del manager; iii) La existencia de un conjunto de relaciones obligacionales que emanan de un contrato entre las partes y no de un simple apoderamiento de carácter unilateral; iv) La delegación vía contrato de las facultades necesarias para que el manager pueda gestionar adecuadamente las actividades que le han sido encargadas.

Otras características que pueden advertirse del Contrato de Management, son: i) es un contrato de colaboración o de organización empresarial, ii) oneroso, iii) principal, iv) constitutivo, v) de prestaciones recíprocas, vi) conmutativo, vii) consensual, viii) atípico e innominado, ix) de duración determinada, e, x) intuitu personae.

III. EL CONTRATO DE MANAGEMENT Y EL DERECHO SOCIETARIO:

En primer lugar cabe advertir que a través de este contrato se produce una traslación de las funciones propias de los órganos societarios naturalmente llamados a ser los administradores y gestores de la actividad empresarial que conduce la sociedad.

Cabe precisar, que tanto el ordenamiento argentino, anglosajón y alemán, reconocen la existencia y utilidad del contrato de management, pero cuestionan su validez en la medida que a través de su utilización, el órgano societario encargado de la administración abdique a ejercer las facultades que la ley societaria le reconoce. En ese sentido, si bien existen atribuciones que el órgano administrador puede delegar en una sociedad de management (cuya delegación incluso resulta necesaria), existen otras que por su naturaleza resultarían indelegables al constituir propiamente la razón de ser del órgano societario.

Aquí es donde, conforme hemos analizado, debe tenerse mucho cuidado, pues si a través del contrato de management se invade la esfera de gobierno de la gerenciada y no se limita a funciones de conducción operativa, habrá control. Ahora bien, si a través del contrato de management se busca gestionar una rama o sector de la actividad de la empresa será difícil que podamos hablar de una relación de control. Sin embargo, cuando el gerenciamiento de la actividad de la empresa es total, resultará necesario

3 Así por ejemplo, recordemos los ejemplos de las grandes cadenas hoteleras como el Marriott, cuya actividad la despliegan directamente (en hoteles de su propiedad) o a través de contratos de management, en hoteles de propiedad de terceras empresas.

dilucidar cuáles facultades no pueden ser delegadas al manager para no desnaturalizar la organización societaria.

Consideramos por lo tanto que el contrato de management no debe ser visto necesaria e inexorablemente como un mecanismo de control que permita a la sociedad de management apoderarse de la sociedad administrada en detrimento de los reales titulares de la misma; como tampoco debe ser visto como un contrato que genere una relación de subordinación entre los titulares de la sociedad administrada y la sociedad de management.

IV. APLICACIÓN EN EL DERECHO PERUANO:

El Contrato de Management no puede vaciar de contenido la estructura societaria tipificada por la ley. Esta desviación se produce si a través de este contrato pretendemos sustituir al órgano de administración (léase Directorio). Sin embargo, debemos precisar que el contrato de management no se ubica, desde nuestro punto de vista, a nivel del Directorio, sino más bien a nivel de la gerencia.

En primer lugar, cabe señalar que nuestra Ley General de Sociedades prohíbe en forma expresa que el Directorio pueda estar integrado por personas jurídicas4, lo cual, mas allá de las cavilaciones doctrinarias (que compartimos), referidas a la desnaturalización de la estructura organizativa de la sociedad diseñada por la ley, impide de plano analizar la posibilidad de que una sociedad de management pueda reemplazar al Directorio como órgano societario.

Planteado de esta manera, el management supone una relación en la que coexisten, el órgano administrador de la sociedad (Directorio) y la sociedad de management como gestora de los negocios cuyo desarrollo se le encargan. Esta coexistencia, implica una necesaria delegación de atribuciones y funciones en la sociedad de management, con lo cual se advierte que el órgano administrador no mantiene inalterables sus atribuciones, pues muchas de ellas deberá cederlas para que el gestor pueda actuar con relativa autonomía.

Cabe precisar que, a diferencia del directorio, el gerente se encuentra naturalmente premunido de facultades para celebrar sólo actos o contratos ordinarios correspondientes al objeto social, lo cual implica que los actos o contratos extraordinarios o bien sólo podrán ser desarrollados por el directorio o se requerirá dotar de estas facultades a la Gerencia en forma expresa. En otras palabras, mientras que el Directorio goza de plenas facultades y se requiere de acuerdo expreso para limitárselas5, la Gerencia cuenta con facultades mínimas y se requiere de acuerdo expreso para ampliarselas.

Este tratamiento normativo, aunado al hecho de que nuestra legislación permite que la Gerencia recaiga en personas jurídicas6, nos permite observar distintos escenarios que pueden presentarse con ocasión de la celebración de un contrato de management.

4 El art. 160 de la Ley General de Sociedades dispone expresamente que “El cargo de director recae sólo en personas naturales”.

5 Salvo las limitaciones que ya vienen establecidas por la propia Ley.

6 “Artículo 193: Cuando se designe gerente a una persona jurídica ésta debe nombrar a una persona natural que la represente al efecto, la que estará sujeta a las responsabilidades señaladas en este Capítulo, sin perjuicio de las que correspondan a los directores y gerentes de la entidad gerente y a ésta”.

a) Si una sociedad anónima que cuenta con Directorio celebra un contrato de management “total”, ello implicará que la sociedad de management asuma la gestión de todos los negocios de la SA. Ello se materializará a través de la necesaria delegación de facultades del Directorio a favor de la sociedad de management y que se prescinda de la Gerencia, pues ésta será ocupada por la sociedad de management7.

b) Si una sociedad anónima que cuenta con Directorio celebra un contrato de management “parcial” sobre alguno de los negocios a los que se dedica8, existirá también una delegación de facultades por parte del Directorio e incluso un recorte de las facultades con que contaba la Gerencia para otorgárselas a la sociedad de management. De esta forma coexistirán Directorio, Gerencia General y Sociedad de Management como Gerente del negocio específico que se le encomienda.

c) Si una SAC o una SRL celebran un contrato de management “total”, implicará que la gerencia de la sociedad sea asumida en forma plena por la sociedad de management, mientras que si se celebra un contrato de management “parcial”, coexistirán la sociedad de management y la Gerencia, debiendo ésta última delegar las atribuciones necesarias para que la sociedad de management opere la actividad encomendada y la Gerencia por su parte siga encargada de las otras actividades y de la administración general de la sociedad.

Obsérvese pues que en una SAC o en una SRL el Contrato de Management puede suponer la xxxxxxxx total de la administración de la sociedad por parte de la sociedad de management, lo cual nunca podría presentarse en el caso de que la sociedad administrada sea una sociedad anónima con directorio, pues la celebración de un contrato de management no puede suponer la eliminación de un órgano societario (directorio) por haber delegado éste la totalidad de sus atribuciones.

V. NATURALEZA JURÍDICA Y ESTRUCTURACIÓN:

Mediante el contrato de management, la sociedad gerenciante se obliga a prestar sus servicios de gestión de las actividades de la empresa administrada o de parte de ella, lo que nos permite advertir en esta vinculación la existencia de un contrato de locación de servicios (modalidad de la prestación de servicios). Obsérvese pues que existe una obligación de brindar servicios especializados de gerenciamiento de una actividad empresarial, mas no un compromiso sobre los resultados de esta gestión. En otras palabras, la sociedad de management compromete los medios con que cuenta para alcanzar el resultado deseado por las partes, pero no asegura el cumplimiento del mismo.

Asimismo, cabe advertir que en el contrato de management, el mandato que subyace en el mismo, es generalmente un mandato con representación, en virtud del cual la sociedad de management no sólo actúa por cuenta y en interés de la sociedad administrada, sino que lo hace en nombre de ella. Es decir, la sociedad de management exterioriza su vinculación contractual con la sociedad administrada en su actuación diaria y en su relación con terceros. De esta manera, quienes contratan con la sociedad de management, saben que ésta no actúa de manera independiente o autónoma con la intención de que las relaciones contractuales que se generen se

7 En realidad, no se “prescinde” de la Gerencia, sino que la sociedad de management pasa a ocupar este cargo.

8 Es el caso, por ejemplo, de una sociedad que cuente con un hotel y dentro del mismo con un Casino y decida celebrar un contrato de management para que una empresa especializada se dedique a gestionar únicamente la actividad de Casino.

agoten en su esfera interna, sino que por el contrario, su actuación está dirigida a que las relaciones obligaciones que ella concluya se verifiquen en la esfera patrimonial de la sociedad que representa. Este mandato que recibe la sociedad de management, es sin lugar a dudas un acto complejo pues involucra a su vez un apoderamiento que constituye un acto unilateral.

Hemos señalado que en el contrato de management subyace un contrato de mandato que “generalmente” es con representación, pues no podemos negar la posibilidad de que se celebre uno sin representación9. Sin embargo, lo usual como consecuencia del contrato de management celebrado, es que la sociedad de management actúe en nombre de la sociedad administrada, pues la sociedad gestora no busca crear frente a terceros, obligaciones a su cargo.

En ese sentido, todos los actos o contratos que realice la sociedad de management, en el ejercicio de las facultades que le han sido delegadas, obligarán a la sociedad administrada.

Por otro lado, en cuanto a su estructura contractual, recordemos que al tratarse de un contrato atípico, su contenido dependerá de la voluntad de las partes.

VI. ACTIVIDADES EN LAS QUE SE LE UTILIZA:

De lo expuesto hasta este momento podemos apreciar que el Contrato de Management no resulta exclusivo para determinado tipo de empresas o actividades económicas, pues ahí donde una sociedad requiera que otra sociedad especializada se encargue de la gestión de sus negocios, podrá recurrirse a esta figura contractual.

Así también, lo que resulta sumamente usual en nuestros días, es que el “contrato de management” no se utilice con miras a adquirir un negocio, sino con el único objetivo de gerenciar la empresa y obtener con ello importantes ingresos. Estos supuestos son los que desarrollan las empresas especializadas en la gestión de negocios, ya sea por que cuentan dentro de su staff profesional con distintos ejecutivos sumamente calificados para atender a diversas clases de empresas que se desenvuelven en diferentes sectores de la economía o simplemente por que la realización exitosa de su propia actividad empresarial y del know how desarrollado los convierte en profesionales que pueden volcar sus conocimientos en otras empresas. Un ejemplo nos servirá para comprender este último supuesto. Imaginemos un Hotel que cuenta dentro de sus instalaciones con un Casino. Pues bien, este Hotel de propiedad de unos inversionistas que actúan a través de una sociedad anónima podrían encargarse de gerenciar directamente los dos negocios que integran su actividad empresarial (Hotel y Casino). Pero también pueden vincularse con profesionales en estas dos actividades, celebrando con una prestigiosa cadena hotelera un “Contrato de Management” (con relación al Hotel) y celebrando un segundo “Contrato de Management” (con relación al Casino) con un prestigioso grupo dedicado al mundo lúdico. Visto de esta manera, el Contrato de Management permite vincular y maximizar distintos intereses.

Sin perjuicio de lo señalado, los sectores de Hotelería, Industria, Servicios Públicos y Hospitales, son en los que viene destacando a nivel mundial su uso.

9 Artículo 1809 del Código Civil: El mandatario que actúa en nombre propio adquiere los derechos y asume las obligaciones derivadas de los actos que celebra en interés y por cuenta del mandante, aun cuando los terceros hayan tenido conocimiento del mandato.

La utilización del contrato de management no tiene que referirse necesariamente a empresas que se encuentran con una economía saneada, sino que precisamente podría utilizarse en el caso de empresas en crisis con el fin de revertir la situación de la misma (a través de un gerenciamiento profesionalizado), antes de proceder a su adquisición.

VII. A MANERA DE CONCLUSIÓN:

El derecho societario y las relaciones empresariales que se crean en torno a él, requieren cada vez más de instrumentos que permitan a los agentes económicos complementar sus respectivas capacidades y habilidades. El contrato de management, constituye sin lugar a dudas un importante mecanismo cuyo uso viene incrementándose significativamente a nivel empresarial.

Es común observar su presencia en los grupos de sociedades, con el fin de imprimir una administración unificada a todas las empresas integrantes del grupo, pero no agota su aplicación en este tipo de relaciones. Su uso se ha extendido a diversos sectores, en los que participan empresas no vinculadas, resaltando su aplicación en el caso peruano, en Hotelería, Minería, Sector del Juego e incluso en el Sector Educativo, mientras que en otras realidades se viene presentando también a nivel de Servicios Públicos, Hospitalarios e incluso a nivel deportivo, como hemos anotado anteriormente.

Sin lugar a dudas, para la inversión extranjera constituye un mecanismo sumamente interesante, pues se presenta como una alternativa a la inversión directa. En efecto, en muchos casos, los inversionistas extranjeros en lugar de invertir directamente en la instalación (o adquisición) de un negocio, preferirán ingresar al mercado local celebrando un contrato de management, que les permita administrar una empresa en base a su know how y demás capacidades empresariales, sin distraer recursos propios en la adquisición de grandes activos. Esta forma de inversión, les otorga una mayor flexibilidad y rapidez en la toma de decisiones, cuando deban afrontar cambios económicos o legales que pueden presentarse en el país en el que están operando.