RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Recurso nº 557/2019 C.A. Comunidad Valenciana 113/2019 Resolución nº 786/2019
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 11 de julio de 2019.
VISTO el recurso interpuesto por D. M. I. C. en representación de TEKNOSERVICE, S.L. contra “los pliegos” que rigen la licitación convocada por el Ayuntamiento de Sagunto para contratar el suministro denominado “Equipamiento informático: Lote 1, actualización tecnológica de puesto de trabajo; Lote II, licencias de software; y Lote III, material informático. Expediente 9/19-C”, este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. Con fecha 29 xx xxxxx de 2019 se aprobó por la Junta de Gobierno del Excmo. Ayuntamiento de Sagunto el inicio del expediente para la licitación del contrato de suministro denominado “Equipamiento informático: Lote 1, actualización tecnológica de puesto de trabajo; Lote II, licencias de software; y Lote III, material informático. Expediente 9/19-C”.
505.651,34 €. | |
117.892,55 € | |
118.517,82 € |
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxxx.xxx.xx
Segundo. El día 12 xx xxxxx de 2019 se publicó el anuncio de licitación en la Plataforma de Contratación del Sector Público y el día 25 xx xxxxx siguiente fueron objeto de publicación el pliego de cláusulas administrativas particulares y el pliego de prescripciones técnicas.
Tercero. Con fecha 3 xx xxxx de 2019 se solicitó por parte de la ahora recurrente aclaración en relación con determinadas estipulaciones xxx xxxxxx de prescripciones técnicas, en los términos que constan en el escrito de recurso y que se dan por reproducidos en aras de la brevedad. En síntesis, se ponía de manifiesto que varias de las prescripciones técnicas exigidas para el Lote I se establecían con referencia a determinados fabricantes, proveedores y certificados, con infracción del artículo 126.6 LCSP, de la doctrina de este Tribunal y de los principios de libre competencia y de igualdad de trato, solicitando al órgano de contratación que procediera a anular las estipulaciones cuestionadas.
Cuarto. El mismo día 0 xx xxxx xx 0000, xxxx xx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx xx xxxx Tribunal, D. M.
I. C., en representación de TEKNOSERVICE, S.L., interpuso recurso especial en materia contra los pliegos que rigen la licitación del contrato de suministro denominado “Equipamiento informático: Lote 1, actualización tecnológica de puesto de trabajo; Lote II, licencias de
software; y Lote III, material informático. Xxxxxxxxxx 0/00-X”, xxx Xxxxx. Xxxxxxxxxxxx xx Xxxxxxx. En concreto, se impugnan varios apartados xxx xxxxxx de prescripciones técnicas y xxx xxxxxx de cláusulas administrativas particulares, todos ellos en relación exclusivamente con el Lote I:
i) La inclusión en el apartado G.1.2 xxx xxxxxx de cláusulas administrativas particulares, como criterios automáticos cualitativos susceptibles de valoración para la adjudicación del contrato, de la disponibilidad de las certificaciones ISO 27001 (Certificación de gestión de la seguridad de la información o sistema de certificación y verificación de la seguridad de la información similar); UNE EN ISO 14001 (Certificación de gestión medioambiental o sistema de certificación y verificación de la gestión medioambiental similar); y ENS Certificado Acreditado de Conformidad o de Sistemas ISO 27001 adaptados al ENS.
ii) La inclusión en el mismo apartado G.1.2 xxx xxxxxx de cláusulas administrativas particulares, como mejoras según la recurrente y como criterios automáticos cualitativos susceptibles de valoración según el pliego, de determinados procesadores –versión mejorada a Procesador I5 y versión mejorada a Procesador I7 – por referencia a una marca o fabricación concreta, en este caso INTEL.
iii) También se alega que determinadas prescripciones técnicas que se establecen en el pliego de prescripciones técnicas para los ordenadores estándar (página 10 xxx xxxxxx de prescripciones técnicas); para los ordenadores técnicos/avanzados (página 11 xxx xxxxxx de prescripciones técnicas); para los ordenadores portátiles (página 12 xxx xxxxxx de prescripciones técnicas); y para los puestos especiales WorkStation (página 13 xxx xxxxxx de prescripciones técnicas). Se han establecido con referencia a fabricantes, proveedores y/o certificaciones concretas, con infracción del artículo 126 LCSP y, si bien en la aclaración publicada el 9 xx xxxx de 2019 por el órgano de contratación se ha indicado que se admitirán prestaciones equivalentes, ello tendría que haber venido acompañado de la apertura de un nuevo plazo para presentar las ofertas, en aplicación de lo establecido en el artículo 124 LCSP.
Quinto. Interpuesto el recurso, el órgano de contratación remitió a este Tribunal el Expediente, así como el Informe de fecha 21 xx xxxx de 2019, en el que solicita la desestimación del recurso. También se insta que, dado que en el recurso solamente se impugnan cláusulas xxx xxxxxx de cláusulas administrativas particulares y xxx xxxxxx de prescripciones técnicas relativas al Lote I, las medidas suspensivas o anulatorias que pueda adoptar el Tribunal se limiten a dicho Lote y no se extiendan a los demás.
Sexto. La Secretaria del Tribunal en fecha 22 xx xxxx dio traslado del recurso interpuesto al resto de licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para que, si lo estimaran oportuno, formulasen alegaciones, sin haber hecho uso de su derecho
Séptimo. Mediante Resolución de 5 xx xxxxx de 2019 la Secretaria del Tribunal, por delegación de éste, acordó la concesión de la medida provisional consistente en suspender el procedimiento de contratación, sin que esta afecte al plazo de presentación de ofertas, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 46 y 56 de la LCSP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 de la LCSP y en el Convenio de colaboración suscrito al efecto entre la Administración General del Estado y la de la Comunidad Valenciana el 22 xx xxxxx de 2013, publicado en el Boletín Oficial del Estado del día 17 xx xxxxx de 2013, por Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 10 xx xxxxx de 2013.
Segundo. El recurso se interpone contra determinadas disposiciones xxx xxxxxx de cláusulas administrativas particulares y xxx xxxxxx de prescripciones técnicas que deben regir la licitación de un contrato administrativo de suministro sujeto a regulación armonizada y cuyo valor estimado es superior a cien mil euros, de manera que se está ante un acto recurrible ante este Tribunal de conformidad con lo estipulado en el artículo 44, apartados 1 y 2 de la LCSP.
Tercero. La mercantil TEKNOSERVICE, S.L. ha manifestado su interés en concurrir a la licitación respecto del Lote I, cuyas prestaciones se encuentran comprendidas dentro de su objeto social según resulta del ROLECE, de manera que debe reconocerle legitimación para interponer el presente recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 48 LCSP y con la doctrina establecida por este Tribunal.
Cuarto. El recurso se ha presentado dentro del plazo de quince días hábiles desde la publicación de los pliegos cuyas disposiciones se impugnan, de modo que ha de admitirse conforme a lo previsto en el artículo 50.1 LCSP.
Quinto. Una vez verificada por el Tribunal la concurrencia de los presupuestos formales exigidos por la LCSP para la admisión del recurso ha de entrarse en el examen de fondo de las cuestiones planteadas. Para ello se va a comenzar, siguiendo el orden de los motivos de impugnación del recurso, por la alegada infracción de la doctrina de este Tribunal sobre la improcedencia de configurar los certificados de calidad y de cumplimientos de normas de gestión ambiental y de seguridad como criterios de adjudicación de los contratos del Sector Público.
145.2 LCSP, reforzada por la del 148.1 LCSP, ampara la decisión de configurar como un criterio cualitativo la disponibilidad de determinados certificados de carácter medioambiental y social.
“Quinto. La recurrente centra su recurso en la impugnación de los criterios de adjudicación contenidos en la cláusula 13ª xxx xxxxxx de cláusulas administrativas particulares que, en sus apartados c) y d), establece como criterios para la adjudicación la posesión en vigor del Distintivo Igualdad en la Empresa (RED DIE) y del certificado de calidad ISO 9001, siendo valorados ambos con 13 y 10 puntos respectivamente. En materia de contratación pública, las directivas de la Unión Europea, han incluido la integración en los procedimientos de licitación pública de los requisitos medioambientales, sociales y laborales. Dichos principios se han incorporado netamente a nuestro ordenamiento. Así, el artículo 1.3 de la LCSP, dispone lo siguiente: “En toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos. Igualmente se facilitará el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, así como de las empresas de economía social”. La inclusión de estas condiciones sociales y medioambientales tendrá como límite el respeto al principio de igualdad, reconocido en el artículo 14 de la Constitución Española de 27 de diciembre. Así, en la regulación de los contratos regulados en la LCSP, se impone al órgano de contratación la obligación de introducir aquellas medidas, si bien con libertad para decidir si las incorpora como criterio de solvencia, de adjudicación, o como condición especial de ejecución, siempre que se relacionen con el objeto del contrato. Ad exemplum, el artículo 145.2 LCSP prevé como criterio cualitativo de adjudicación del contrato las características sociales y medioambientales o el artículo 147.2 de la LCSP prevé, en defecto de la previsión en los pliegos, que el empate entre varias ofertas tras la aplicación de los criterios de adjudicación del contrato se resuelva mediante la aplicación por orden de diversos criterios sociales. La nueva normativa de contratación prevé la inclusión de criterios
cualitativos de carácter social entre los que expresamente invoca los planes de igualdad de género, pero con los criterios que expone el artículo 145.2 y 6. LCSP que se pronuncia así:
“6. Se considerará que un criterio de adjudicación está vinculado al objeto del contrato cuando se refiera o integre las prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen en los siguientes procesos: a) en el proceso específico de producción, prestación o comercialización de, en su caso, las obras, los suministros o los servicios, con especial referencia a formas de producción, prestación o comercialización medioambiental y socialmente sostenibles y justas; b) o en el proceso específico de otra etapa de su ciclo de vida, incluso cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material”. No obstante, tales criterios de adjudicación deben estar vinculados al objeto del contrato; entendiendo que esta vinculación existe cuando se refiera o integre en la prestación contratada, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, y ello porque, de otro modo, se estaría lesionando el principio de igualdad de trato dando lugar a una discriminación entre las ofertas. En el caso presente, tanto el distintivo igualdad en la Empresa (RED DIE) como el certificado de calidad ISO 9001, se refieren a la empresa en su conjunto, pero carecen de directa relación con la prestación objeto del contrato. En efecto, la apreciación como criterio de adjudicación ha de hacer directa referencia a la prestación contratada y, por lo tanto, manifestarse ya en el proceso de prestación del servicio de limpieza que se pretende contratar, ya en otra etapa de su ciclo de vida. (…)”
Así las cosas, es cierto que la evolución del ordenamiento de la Unión Europea y, en especial, la de la nueva Ley 9/2017 en materia de contratación pública, ha determinado la necesidad de matizar la doctrina de este Tribunal sobre la cuestión controvertida, en concreto sobre la posibilidad de configurar la disponibilidad de un certificado ISO no solamente como criterio de solvencia empresarial sino también como criterio de adjudicación. Ahora bien, para que pueda admitirse la exigencia de estos certificados como criterio de adjudicación, es necesario que claramente vinculados con el objeto del contrato, en el sentido en que la resolución citada –y otras muchas– interpretan la concurrencia de esta vinculación: cuando se refiera o integre en la prestación contratada, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida. Y sobre este particular el órgano de contratación no expone en su informe una justificación de la vinculación que cada uno de los certificados exigidos tiene con el objeto del contrato sino que considera que, al tratarse de un suministro y no de un servicio, esta vinculación se da de forma necesaria en la medida en que los certificados exigidos evalúan la
buena praxis medioambiental en el proceso de fabricación, producción y transporte del producto que se va a adquirir, lo que está inscrito en el ciclo de la vida del mismo.
Ciertamente este Tribunal no dispone de los conocimientos técnicos para valorar, en el caso concreto, si cada uno de los certificados exigidos está o no relacionado con el objeto del contrato. Sobre la existencia de esta vinculación la mercantil recurrente no se pronuncia y el órgano de contratación la justifica de forma general, alegando como se ha dicho que en los contratos de suministro los certificados acreditan la buena praxis social y medioambiental de la empresa en sus procesos productivos, que por definición están vinculados con el objeto del contrato en la medida en que lo suministrado es el resultado de estos procesos que son objeto de la acreditación medioambiental o social. Sin embargo, este Tribunal considera que los certificados requeridos hacen referencia genéricamente a todos los procesos productivos de la empresa, es decir a una característica de la propia empresa pero no a una característica de la prestación en sí misma que permita, como exige la Directiva 24/2014 en su Considerando 92 para los criterios de adjudicación, “efectuar una evaluación comparativa del nivel de rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato”, lo que significa que los aspectos medioambientales o sociales incorporados como criterios de adjudicación deben repercutir en el resultado de la concreta prestación solicitada permitiendo una evaluación comparativa de las ofertas respecto de su calidad intrínseca, lo que no ocurre cuando se configuran como criterios de adjudicación características generales de la política medioambiental , social o corporativa de la empresa proscritas como criterios de adjudicación (Directiva 24/2017 Fund. 97) y no las características intrínsecas de la concreta prestación, todo lo cual debe conllevar la estimación del recurso respecto de esta alegación, de acuerdo con la doctrina tradicional de este Tribunal.
Sexto. En el segundo de los motivos de impugnación se denuncia la introducción en el pliego de cláusulas administrativas particulares, como mejoras, de unos procesadores de una marca (INTEL) y de unas características concretas (I5 e I7), atribuyéndoles una determinada puntuación. Se considera que esta determinación infringe el artículo 126.6 LCSP, que establece que “[S]alvo que lo justifique el objeto del contrato, las prescripciones técnicas no harán referencia a una fabricación o una procedencia determinada, o a un procedimiento concreto que caracterice a los productos o servicios ofrecidos por un empresario determinado, o a marcas, patentes o tipos, o a un origen o a una producción determinados, con la finalidad
de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos. Tal referencia se autorizará, con carácter excepcional, en el caso en que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato en aplicación del apartado 5, en cuyo caso irá acompañada de la mención “o equivalente”.
El órgano de contratación se opone a la impugnación por considerar que en el caso de autos no es posible definir de otra manera las características de los elementos que se pretenden adquirir y que mediante la aclaración publicada el día 9 xx xxxx de 2019 puso de manifiesto que se admitirán productos o elementos equivalentes con calidad igual o superior a los referenciados.
Así enmarcada la controversia, lo primero que hay que advertir es que la redacción de la cláusula xxx xxxxxx de cláusulas administrativas particulares impugnada, en la medida en que configura un criterio de valoración cualitativa –con independencia de que sea o no una mejora– por referencia a una marca o fabricación concreta sin incluir la mención “o equivalente”, infringe de modo palmario lo establecido en el artículo 126.6 LCSP.
A partir de esta constatación, indiscutible, ha de analizarse si la publicación de una aclaración
–el último día del plazo concedido para presentar ofertas– en la que se responde una consulta presentada por la recurrente seis días antes y se declara que se admitirán productos o elementos equivalentes, puede excluir la anulación de la cláusula controvertida. Y este análisis aboca a una respuesta negativa, puesto que la inclusión en los pliegos de un criterio de adjudicación formulado con referencia exclusiva a una marca o fabricación concreta es difícilmente compatible con lo establecido en el artículo 145.5.b) LCSP, conforme al cual tales criterios “deberán ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada”. Y en el caso examinado la puntuación adicional de las ofertas que incluyan unos procesadores de una marca y características concretas infringe claramente el artículo 126.6 LCSP y los principios de igualdad y no discriminación del artículo 145.5.b) citado. Y, a mayor abundamiento, la publicación en las últimas horas del plazo de presentación de ofertas de una aclaración en la que se indica que se admitirán productos equivalentes es incompatible con el principio de transparencia y, además, supone la atribución de facto al órgano de contratación de una libertad de decisión
prácticamente ilimitada para determinar dicha equivalencia y asignar o no la puntuación prevista para los procesadores I5 e I7 de INTEL.
El razonamiento expuesto determina la necesaria estimación del motivo y declarar la nulidad de la cláusula G.1.2 xxx xxxxxx de cláusulas administrativas particulares en cuanto incorpora entre los criterios automáticos cualitativos susceptibles de valoración los procesadores “versión mejorada a Procesador I5” y “versión mejorada a Procesador I7” y les asigna unas puntuaciones de 2 y 2,5 puntos, respectivamente.
Séptimo. En los dos últimos motivos del recurso, que se van a examinar conjuntamente por estar íntimamente relacionados, se denuncia por la recurrente la infracción de los artículos
126.6 y 124 LCSP. El artículo 126.6 LCSP se infringiría por haber establecido en el pliego de prescripciones técnicas un amplio elenco de prescripciones por vinculación a marcas y productos concretos sin incorporar la necesaria mención “o equivalente”. También se impugna a los mismos efectos la exigencia de un certificado –ENERGY STAR– que ya no se puede obtener y que, por ello, ha sido recomendada su eliminación de las licitaciones públicas por parte de la Comisión Europea. Y la infracción del artículo 124 LCSP se habría producido como consecuencia de la publicación, en el último día del plazo de presentación de ofertas, de una aclaración por el órgano de contratación que, de facto, supone una modificación xxx xxxxxx de prescripciones técnicas en cuanto que incorpora la posibilidad de que se admitan productos equivalentes a los caracterizados en el pliego. Considera la recurrente que esta aclaración supuso una modificación de los pliegos que debió conllevar la retroacción de las actuaciones y la apertura de un nuevo plazo de presentación de ofertas.
Para resolver el presente motivo, como sucedió con el anterior, hay que partir de un dato cierto e indiscutible: las prescripciones técnicas xxx xxxxxx han sido formuladas con una patente infracción del artículo 126.6 LCSP al no incorporar la mención “o equivalente” en ninguna de
las prescripciones cuestionadas. Tampoco se puede admitir la exigencia de una certificación que no se puede obtener por haber expirado el programa que las expedía, al desconocerse una recomendación de la Comisión Europea y vulnerarse los principios de igualdad de trato entre licitadores y libre competencia (artículo 1 LCSP). A partir de esta constatación es evidente que el pliego de prescripciones técnicas está incurso en un vicio de ilegalidad y que traslada a todos los posibles empresarios interesados en licitar la impresión de que no pueden concurrir al procedimiento de contratación si no están en condiciones de suministrar los productos de las marcas y fabricaciones exigidas por el pliego de prescripciones técnicas. En esta tesitura, la mercantil ahora recurrente, diligente, conocedora de los derechos que le reconoce el ordenamiento jurídico e interesada en licitar, actuó de forma irreprochable al poner de manifiesto al órgano de contratación la clara infracción del ordenamiento jurídico en que estaban incursos los pliegos aprobados y solicitar que la rectificara, al objeto de acomodar tales pliegos a la legalidad.
contratación a acordar la correspondiente retroacción de actuaciones en lugar de dar por concluido el plazo de presentación de ofertas, como hizo.
En definitiva, por las razones expuestas, se estima el motivo en el sentido de (i) anular las prescripciones xxx xxxxxx de prescripciones técnicas recurridas en cuanto incorporan referencias a marcas concretas sin incorporar la necesaria mención “o equivalente”, así como la exigencia de la certificación ENERGY STAR; (ii) declarar que la nota aclaratoria supuso una modificación de los pliegos que obligaba al órgano de contratación a acordar la retroacción, todo lo cual obliga a su vez a la retroacción de actuaciones para modificar los Pliegos en el sentido indicado en los Fundamentos precedentes.
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Estimar el recurso interpuesto por D. M. I. C. en representación de TEKNOSERVICE, S.L. contra “los pliegos” que rigen la licitación convocada por el Ayuntamiento de Sagunto para contratar el suministro denominado “Equipamiento informático: Lote 1, actualización tecnológica de puesto de trabajo; Lote II, licencias de software; y Lote III, material informático. Expediente 9/19-C”, con el siguiente alcance:
ii) Se anula la cláusula G.1.2 xxx xxxxxx de cláusulas administrativas particulares en cuanto incorpora entre los criterios automáticos cualitativos susceptibles de valoración los procesadores “versión mejorada a Procesador I5” y “versión mejorada a Procesador I7” y les asigna unas puntuaciones de 2 y 2,5 puntos, respectivamente.
iii) Se anulan las prescripciones xxx xxxxxx de prescripciones técnicas recurridas que incorporan referencias a marcas concretas sin incorporar la necesaria mención “o equivalente”, así como la exigencia de la certificación ENERGY STAR.