REVISTA DE

Administración Pública

CENTRO DE ESTUDIOS POLÍTICOS Y CONSTITUCIONALES

J. M.ª XXXXXX XXXXX

El nuevo ámbito subjetivo de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público: luces y sombras

X. XXXXXXX ALAS Y X. X.x XXXXXXXX XXXXXXXXX

Xxxxxxxx y desaciertos del nuevo régimen

del contrato de servicios en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público

X. XXXXXXX XXXXXXXXX

La resolución del contrato por incumplimiento del contratista en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público

X. XXXXXXX XXXX

El régimen de contratación pública

en los sectores especiales del agua, la energía, los transportes y los servicios postales

X. XXXXXXX XXXXXXXX

Las situaciones administrativas en el Estatuto Básico del Empleado Público: claves para armar el nuevo modelo

176

Madrid mayo/agosto

2008

ISSN: 0034-7639

ESTUDIOS

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JURISPRUDENCIA

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CRÓNICA ADMINISTRATIVA

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BIBLIOGRAFÍA

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Revista de Administración Pública

ISSN: 0034-7639, núm. 176,

Madrid, mayo/agosto (2008)

Consejo de Redacción

Director:

XXXXXXX XXXXXX DE ENTERRÍA, Universidad Complutense

Secretaria:

XXXXXX XXXXXXXXXX XXXXX, Universidad xx Xxxxxx

Vocales:

Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxx, U. Complutense

Xxxxxxxx Xxxxx, Xxxxx, U. Complutense Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxx, X. xx Xxxxxx Xxxxx Menudo, Xxxxxxxxx, X. xx Xxxxxxx

Xxxxxx-Xxxxxxxxxx, Xxxxxxx, U. Complutense

Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxx, U. de Cantabria

Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxx, U. Nacional de Educación a Distancia

Xxxxxxxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxxxx, U. Complutense

Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxxxx, U. Complutense

Xxxxxx Xxx, Xxxxxxx, U. de Barcelona

Consejo Asesor

Xxxxxxxxxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx, X. xxx Xxxx Xxxxx

Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx, U. Complutense

Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx, U. Autónoma de Barcelona

Xxxx Xxxx, Xxxx X., U. de Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx, Xxxx, X. xx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Xxxx, X. xx Xxxxxx

Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx, U. de las Xxxxx Balears

Xxxxxx-Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx, U. Central de Venezuela

Xxxxx x Xxxxxxxxx-Xxxxxxxx, Xxxx Xxxx, U. de Santiago de Compostela

Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxx, X. xxx Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, Xxxx, U. Nac. Autónoma de México Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxx, U. Complutense

Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxx., X. xx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx, X. xxx Xxxx Xxxxx Entrena Xxxxxx, Xxxxxx, U. de Barcelona

Xxxxxx Xxxxx, Xxxx, U. de Barcelona

Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx, U. Complutense

Xxxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxx, X. Xxxxxxx Xxxxxx de Río de Janeiro

Font i Xxxxxx, Xxxxx, U. de Barcelona

Xxxxx-Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx, U. Complutense

Xxxxx-Xxxxx, Xxxxxxx, U. de Santiago de Compostela

Xxxxxxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx, X. xxx Xxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxx, Xxxxxxxx, X. xx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx, X. xxx Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxxx, U. de Barcelona Xxxxxx Xxxxx, Xxxxx, U. de Alicante

Xxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxx, U. Autónoma de Madrid Moderne, Xxxxx, X. xx Xxx et des Pays de L’Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Santiago, U. Complutense Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx, X. Xxxxxx XXX

Xxxxx Xxxxx, Xxxx, U. de Lleida

Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx, X. xx Xxxxxxx Xxxxxx-Xxxxxxx, Xxxxx xx xx, X. Xxxxxx III Xxxxxxx Xxxx, Xxxxxx, X. xx Xxxxxxx

Xxx Xxxxxxx, Xxxxxx xxx, UNED

Xxxx Xxxxxx, Xxxxxxxxx, X. xx Xxxx

Xxxx Xxxxxx, Xxxx, U. de Las Palmas de Gran Canaria

Xxxxxxx Alas, Xxxxxxxx, X. xx Xxxxxx

Xxxxxxxx, Xxxxxxx, X. xx Xxxxxxx

Xxxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxx, U. Complutense

Declaración de interés público

«Artículo único. Se declara de “interés público” a la REVISTA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, fundada en el año 1950 por el Instituto de Estudios Políticos, en consideración a los elevados méritos que concurren en dicha publicación, en la que se contienen importantes estudios monográficos de Derecho Político y Administrativo, tanto nacional como de Derecho comparado, de gran trascendencia doctrinal, con difusión del estudio de dichas materias, y realizando una labor formativa y vocacional muy valiosa, cuyos efectos en la esfera de la Administración Pública son una evidente realidad actual.»

(Orden del Ministerio de Información y Turismo de fecha 10 xx xxxx de 1961.)

El Centro de Estudios Políticos y Constitucionales no se identifica necesariamente con los juicios de los autores de esta Xxxxxxx

XXXXXXX XXX XXX. 000

XXXX-XXXXXX 0000 Páginas

ESTUDIOS

J. M.ª XXXXXX XXXXX: El nuevo ámbito subjetivo de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público: luces y sombras .............................................

X. XXXXXXX ALAS y X. X.x XXXXXXXX XXXXXXXXX: Xxxxxxxx y desaciertos del nue- vo régimen del contrato de servicios en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público .........................................................................

X. XXXXXXX XXXXXXXXX: La resolución del contrato por incumplimiento del contratista en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pú- blico ...............................................................................................................

X. XXXXXXX XXXX: El régimen de contratación pública en los sectores especia- les del agua, la energía, los transportes y los servicios postales ...................

X. XXXXXXX XXXXXXXX: Las situaciones administrativas en el Estatuto Básico del Empleado Público: claves para armar el nuevo modelo .........................

JURISPRUDENCIA

I. Comentarios monográficos

X. Xxxxxxx Xxxx-Xxxxxxxxx: El plazo para el pago en el derecho de tanteo de bienes culturales (Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2006) .................................................................

X. Xxxxxxx xx Xxxxxx: Garantías procedimentales y sustantivas en la aplicación a los abogados de las correcciones disciplinarias previstas en la LOPJ ..............................................................................................

X. XXXXXX XXXXXX y X. XXXXXXXX XXXXXX: Sobre el carácter declarativo del reconocimiento de una denominación de origen: el Reglamento de la denominación de origen Rueda. Comentario a la STS de 3 de octubre de 2006 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4. Recurso núm. 6828/2003) ...................................................................................

II. Notas de Jurisprudencia Contencioso-Administrativa (T. Font x Xxxxxx,

X. XXXXX XXXXX, X. XXX XXXXXXXXX y X. XXXXXX MAS) ................................

X. XXXXXXX XXXXX: Notas de Jurisprudencia del Tribunal Europeo de De- rechos Humanos ....................................................................................

CRÓNICA ADMINISTRATIVA

I. Española y de la Unión Europea

J. J. XXXXXXX XXXXXXX: La Comisión Nacional del Sector Postal. Una nueva Administración independiente reguladora ..................................

X. XXXXXXXX XXXXXXX: La participación pública en el proceso de elabora- ción de planes y programas en materia de medio ambiente. Especial referencia a los planes hidrológicos xx xxxxxx ......................................

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ISSN: 0034-7639, núm. 176, Madrid, mayo-agosto (2008)

Páginas

II. Iberoamericana

X. X. XXXXXXXXX X.: El contrato administrativo en la Ley de Contratacio- nes Públicas venezolana .........................................................................

BIBLIOGRAFÍA

Recensiones y noticias de libros

XXXXX XXXXX, X. (dir.): Diccionario de Derecho de Aguas (X. XXXXXXXXXX XXXXXXXXX) .............................................................................................

XXXXX XXXXX, A.: La unidad de gestión de las cuencas hidrográficas (S. F. UTRERA CARO) .........................................................................................

Xxxxxxx Córcoles, I.: El derecho de reversión de la expropiación forzosa

(X. XXXXXX XXXXXXX) ...............................................................................

XXXXXXXX XXXXX, X. (dir.): Comentarios a la Ley del Suelo. Ley 8/2007, de 28 xx xxxx, vols. I y II (M.ª X. XXXXX PEGO) .........................................

XXXXXX-XXXXXXXXXX XXXXXX, X.: La afirmación de la libertad religiosa en Europa: de guerras de religión a meras cuestiones administrativas (X. XXXXXX XXXXXXX) .............................................................................

XXXXXX XXXXX, L.: La teoría de la pérdida de oportunidad. Estudio doctri- nal y jurisprudencial de Derecho de daños público y privado (X. XXXX- XXXX XXXXXXX) .........................................................................................

XXXXX XXXX, X.: Segregación Escolar e Inmigración. Contra los guetos es- colares: Derecho y políticas públicas urbanas (X. XXXX XXXXXXXX) .......

XXXXXXXX XXXXXX, M.: La autonomía provincial en el sistema constitucio- nal español. Intermunicipalidad y Estado autonómico (X. XXXXXX) ....

XXXXXXX ALAS, L.: Ayuntamientos, Registro Civil y Municipalismo funera- rio (X. XXXXXXXXX XXXXXXXXX) ...............................................................

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Revista de Administración Pública

ISSN: 0034-7639, núm. 176, Madrid, mayo-agosto (2008)

EL NUEVO ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO: LUCES Y SOMBRAS1

Xxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxx

Profesor Titular de Derecho Administrativo Universidad xx Xxxxxxxx

1. Importancia y significado del Derecho comunitario de contratación pública. La transposi- ción en España.—2. El concepto de poder adjudicador: la definición comunitaria.—3. El ám- bito subjetivo de la Ley de Contratos del Sector Público.

RESUMEN

Determinar el concreto alcance objetivo de los contratos públicos es esencial para poder ga- rantizar la efectividad de los principios sobre los que descansa la normativa de contratación pública. Debe realizarse una interpretación subjetivo-funcional que debe pivotar sobre el concepto de poder adjudicador tal y como lo ha definido la jurisprudencia del TJCE a fin de evitar fugas del régimen de aplicación. En todo caso, la opción del régimen del contrato ad- ministrativo para los contratos que celebren las Administraciones públicas parece diluirse con el concepto que de éstas, a efectos de la Ley, declara la LCSP, que obliga a una interpre- tación correctora.

Palabras clave: contratación pública; poder adjudicador; Directiva de contratos públicos; contrato administrativo.

ABSTRACT

The determination of an accurate «objective scope» of the public contracts is an essential step to ensure the effectiveness of the underlying principles of the public procurement regulation. An interpretation based on subjective-functional criteria is needed, and such interpretation must lie on the concept of «contracting authority» as it has been defined in the jurisprudence of the EU Court of Justice, so that the applicable regulations are strictly respected. Anyhow, the choice for an «administrative contract regime» to cover the contracts awarded by public Administrations seems to be blurred by the notion of «public Administration» adopted by the new Public Procurement Xxx 0000, which needs for an amending interpretation.

Key words: public procurement; contracting authorities; procedures for the award of public works contracts, public supply contracts and public service contracts.

1 Este trabajo se encuadra en la finalidad del Proyecto de investigación concedido por el MEC titulado La nueva normativa de contratación pública como mecanismo para la refor- ma de la Administración Pública y la consecución de políticas públicas. REF: SEJ2006-13188.

1. Importancia y significado del Derecho comunitario de contrata- ción pública. La transposición en España

La materia de contratación pública es hoy en día de máxima ac- tualidad no sólo por novedades de índole jurídica, sino también por la incidencia que la misma tiene en el diseño y efectividad de las políti- cas públicas de los Estados2. Las nuevas Directivas comunitarias en materia de contratación pública, con fecha de transposición límite de 31 de enero de 2006, amén de confirmar la tendencia hacia la forma- ción de un Derecho común europeo3, obligan a una reflexión sobre sus consecuencias en la práctica administrativa nacional4. Máxime si, como está sucediendo, el plazo de transposición no es cumplido por el Estado español y los preceptos de estas normas que sean claros, precisos e incondicionados comienzan a desplegar efecto directo5. La aproximación al concreto alcance de esta reforma comunitaria obliga a unas precisiones previas6. La primera, que la contratación pública no puede ser considerada como un fin en sí misma, sino que debe ser visualizada como una potestad o herramienta jurídica al servicio de los poderes públicos para el cumplimiento efectivo de sus fines o sus políticas públicas. Es decir, la contratación puede —y debe, diría—

2 Vid. mi monografía La nueva contratación pública europea y su incidencia en la legisla- ción española (La necesaria adopción de una nueva ley de contratos públicos y propuestas de reforma), Civitas, Madrid, 2006.

3 Por todos, véase J. A. XXXXXX XXXXXX, «Reciente evolución del derecho público en el ámbito de la contratación pública. La tendencia hacia la formación de un derecho común», Revista Contratación Administrativa Práctica, La Ley, núm. 34, 2004, págs. 28-53.

4 Sobre el contenido de las mismas, con visión propedéutica, puede consultarse el tra- bajo de X. XXXXXXXXX XXXXXX, «La nueva regulación de la contratación pública en el Dere- cho comunitario europeo», núm. 166 de esta REVISTA, 2005, págs. 281-320.

5 Por todos, vid. Xxxxxxx XXXXXXX-XXXXXX, «De nuevo sobre el efecto directo de las Di- rectivas», Noticias de la Unión Europea, núm. 205, 2002, págs. 115-120. El incumplimiento de este plazo de transposición —ya habitual en esta materia— encuentra razonamientos di- versos. Pero uno, sin duda de relevancia, es la mecánica con la que en España se realiza la transposición del Derecho comunitario, siguiendo los trámites ordinarios de todo procedi- miento para elaborar una ley. Práctica que en muchos casos ya resulta de por sí incompati- ble con los plazos de transposición y que, además, permite retocar preceptos de la propia Di- rectiva, lo que genera importantes problemas de seguridad jurídica.

6 Como primera novedad de esta Directiva cabe destacar la que ella misma señala en su

Considerando 1: «La presente Directiva está basada en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en particular la relativa a los criterios de adjudicación, que clarifica las posibilida- des con que cuentan los poderes adjudicadores para atender las necesidades de los ciudada- nos afectados, sin excluir el ámbito medioambiental o social, siempre y cuando dichos cri- terios estén vinculados al objeto del contrato, no otorguen al poder adjudicador una libertad de elección ilimitada, estén expresamente mencionados y se atengan a los princi- pios fundamentales enumerados en el Considerando 2 [principios del Tratado, libertades comunitarias, igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionali- dad, transparencia]».

ser una técnica que permitiera conseguir objetivos sociales, ambien- tales o de investigación, en la convicción de que los mismos compor- tan una adecuada comprensión de cómo deben canalizarse los fondos públicos7. En este sentido, el Considerando 5 de la Directiva 2004/18 es elocuente:

«Según lo dispuesto en el artículo 6 del Tratado, las exigencias de la protección del medio ambiente deberán integrarse en la definición y en la realización de las polí- ticas y acciones de la Comunidad a que se refiere el ar- tículo 3 del Tratado, en particular con objeto de fomen- tar un desarrollo sostenible. La presente Directiva clarifica, pues, de qué modo pueden contribuir los po- deres adjudicadores a la protección del medio ambiente y al fomento del desarrollo sostenible al tiempo que se garantiza que los poderes adjudicadores puedan obte- ner para sus contratos la mejor relación calidad/precio».

Esto significa que los contratos públicos no constituyen exclusiva- mente un medio de abastecerse de materias primas o de servicios en las condiciones más ventajosas para el Estado, sino que, en la actuali- dad, a través de la contratación pública, los poderes públicos realizan una política de intervención en la vida económica, social y política del país.

Por otra parte, la contratación pública debe ser regulada desde la óptica de consecución efectiva y eficiente de la prestación demanda- da. Esto exige atender con especial interés la fase de ejecución del contrato, que debe ser comprendido desde esta perspectiva del fin de- rivado de la concreta prestación que la ejecución del contrato preten- de satisfacer. Aquí radica el cumplimiento de los fines públicos que debe prestar la Administración pública.

7 Así se entiende la previsión de la Directiva de permitir la existencia de contratos reser- vados a favor de entidades de carácter social, por la que se limitaría a éstas la posibilidad de participar o se permitiría reservar su ejecución a determinadas empresas en el marco de programas de empleo protegido cuando la mayoría de los trabajadores afectados sean per- sonas discapacitadas que, debido a la índole o a la gravedad de sus deficiencias, no puedan ejercer una actividad profesional en condiciones normales. Igualmente, en una adecuada interpretación teleológica, parece lógico entender que también podrán ser beneficiarias de la reserva las empresas que tienen por objeto la integración de personas con riesgo de ex- clusión social. En todo caso, debería preverse que, por ejemplo, el importe de los contratos reservados no podrá superar el 2% del importe de los contratos adjudicados mediante pro- cedimiento negociado en el ejercicio presupuestario inmediatamente anterior (los anuncios de licitación de los contratos objeto de esta reserva deberán mencionar expresamente la presente disposición).

Por último, la contratación pública, aunque con claros componen- tes de naturaleza presupuestaria, no puede verse condicionada por los mismos, ya que tiene naturaleza autónoma. Es más, en muchas ocasiones son esos condicionantes presupuestarios los que obligan a una lectura o una práctica no conformes con la esencia de las reglas de los contratos públicos. Práctica que está comportando la imposi- ción de medidas financieras de corrección por las Instituciones co- munitarias al constatarse un incumplimiento de las reglas de licita- ción pública en prestaciones financiadas con ayudas comunitarias8.

Estas nuevas Directivas pretenden, en palabras de sus Conside- randos9,

«responder a las exigencias de simplificación y moder- nización formuladas tanto por los poderes adjudicado- res como por los operadores económicos en el marco de las respuestas al Libro Verde adoptado por la Comisión el 27 de noviembre de 1996, es conveniente, por motivos de claridad, proceder a su refundición en un único tex- to. La presente Directiva está basada en la jurispruden- cia del Tribunal de Justicia, en particular la relativa a los criterios de adjudicación, que clarifica las posibilida- des con que cuentan los poderes adjudicadores para atender las necesidades de los ciudadanos afectados, sin excluir el ámbito medioambiental o social, siempre y cuando dichos criterios estén vinculados al objeto del contrato, no otorguen al poder adjudicador una libertad de elección ilimitada, estén expresamente mencionados y se atengan a los principios fundamentales… conteni- dos en el Tratado y, en particular, los principios de la li- bre circulación de mercancías, la libertad de estableci- miento y la libre prestación de servicios, así como de los

8 De hecho, en nota de prensa de 14 de enero de 2005, la Comisión anuncia la remisión a España de un dictamen motivado (instrumento previo a la interposición del recurso por incumplimiento del art. 226 TCE) por no transponer correctamente el concepto de entida- des de Derecho público de la Directiva puesto que excluye de él a las fundaciones, «incluso tras una modificación introducida en 2003», en alusión a la Ley 62/2003.

9 Sobre el contenido de las mismas, con visión propedéutica, puede consultarse el tra-

bajo de X. XXXXXXXXX XXXXXX, «La nueva regulación de la contratación pública en el Dere- cho comunitario europeo», núm. 166 de esta REVISTA, 2005, págs. 281-320. En cuanto a los umbrales, recuérdese que desde el 1 de febrero son de aplicación los previstos en el Regla- mento (CE) núm. 1422/2007 de la Comisión, de 4 de diciembre de 2007, por el que se modi- fican las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que concierne a sus umbrales de aplicación en materia de procedimientos de adjudicación de contratos.

principios que de estas libertades se derivan, como son el principio de igualdad de trato, el principio de no dis- criminación, el principio de reconocimiento mutuo, el principio de proporcionalidad y el principio de transpa- rencia. No obstante, para la adjudicación de contratos públicos por importes superiores a una determinada can- tidad, es conveniente elaborar a escala comunitaria dispo- siciones de coordinación de los procedimientos naciona- les de adjudicación que estén basadas en dichos principios, de forma que queden garantizados sus efectos, y abrir a la competencia la contratación pública» (cursiva nuestra)10.

Por consiguiente, y al margen del concreto importe del contrato, la legislación nacional de contratos públicos debe, en todo caso, res- petar los principios comunitarios referidos, no existiendo, por tanto, ámbitos de la contratación pública exentos de su umbral, lo que obli- ga a que todo contrato debe interpretarse con arreglo a las normas y principios antes mencionados y a las demás normas del Tratado. En suma, en todo caso, como bien advirtiera ya BAÑO LEÓN, al margen de que en función del importe del contrato puedan diseñarse unos u otros procedimientos de selección y adjudicación de contratos, los Estados deben garantizar en sus normas y en su concreta aplicación práctica por qué la participación en un procedimiento de adjudica- ción de contrato público de un licitador que sea un organismo de De- recho público no cause distorsión de la competencia con respecto a li- citadores privados11. Esta afirmación queda avalada por la reciente Comunicación interpretativa de la Comisión sobre el Derecho comu- nitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos, o sólo parcialmente cubiertos, por las Directivas sobre contratación pública (2006/C 179/02, de 1 xx xxxxxx de 2006). Y así lo corrobora la reciente

10 Sobre el concreto significado y consecuencias de estos principios me remito a mi tra- bajo Contratos públicos: ámbito de aplicación y procedimiento de adjudicación, Civitas, Ma- drid, 2003. Más recientemente, puede consultarse el libro de J. A. XXXXXX XXXXXX, Los prin- cipios generales de la contratación de las Administraciones Públicas, Bomarzo, Albacete, 2006.

11 Y es que, como bien afirma este autor, no cabe que un concepto de la legislación de contratos públicos se interprete de la misma forma cuando el contrato está condicionado por las Directivas comunitarias que cuando no lo está. «La influencia del Derecho comuni- tario en la interpretación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas», núm. 151 de esta REVISTA, 2000, pág. 13. Opinión que comparte X. XXXXXXXXX XXXXXX en su traba- jo «El título jurídico que habilita el ejercicio de la actividad de las sociedades mercantiles estatales de infraestructuras viarias. ¿Convenio o contrato administrativo?», en libro colec- tivo Estudios de Derecho Público Económico, Civitas, Madrid, 2003, pág. 392.

XXXXX xx 00 xx xxxxx xx 0000 (Xxxxxxx-Xxxxxxxxxxx X x Xxxxxxxxxx-Xx- xxxxxx) al afirmar que en los contratos que no alcanzan el umbral co- munitario,

«efectivamente, procede señalar que el órgano jurisdic- cional remitente ha calificado al Venizeleio-Pananeio de “entidad adjudicadora”. Esta calificación también la ad- mite el Gobierno griego, el cual declaró en la vista que dicho hospital es un organismo de Derecho público asi- milado al Estado. Ahora bien, en virtud de una reiterada jurisprudencia, aun cuando el valor de un contrato que sea objeto de una licitación no alcance el umbral de aplicación de las Directivas en las cuales el legislador comunitario haya regulado el ámbito de los contratos públicos y el contrato de que se trate no esté comprendi- do, por consiguiente, dentro del ámbito de aplicación de estas últimas, sin embargo, las entidades contratantes que celebran un contrato están obligadas a respetar los principios generales del Derecho comunitario, tales como el principio de igualdad de trato y la obligación de transparencia que deriva de aquél (véanse, en este senti- do, la sentencia de 0 xx xxxxxxxxx xx 0000, Xxxxxxxxxx y Telefonadress, C-324/98, Rec. p. I-10745, apartados 60 y 61; auto Vestergaard, antes citado, apartados 20 y 21; sentencias de 21 de julio de 2005, Coname, C-231/03, Rec. p. I-7287, apartados 16 y 17, y de 13 de octubre de 2005, Parking Brixen, C-458/03, Rec. p. I-8585, aparta- dos 46 a 48)».

Como se ha observado, esta nueva normativa incorpora las resolu- ciones del TJCE. Se constata la importancia de esta jurisprudencia, auténtica fuente del Derecho y dinamizadora en la plasmación efecti- va de los principios referidos en esta materia. Por ello, su análisis de- tallado es necesario para poder alcanzar conclusiones que en modo alguno pueden conducirnos a interpretaciones contrarias a dicha doctrina. Así se pone de manifiesto en la STJCE de 2 xx xxxxx de 2005 (Xxxxxxxxxxxxx GMBH), al afirmar que cuando una norma comunita- ria establece previsiones que «son incondicionales y suficientemente precisas para conferir un derecho a favor de un particular que éste puede invocar, en su caso, frente a una entidad adjudicadora como BIG. En estas circunstancias, el órgano jurisdiccional compe- tente debe dejar sin aplicar las normas nacionales que le impiden

cumplir la obligación que se desprende de los artículos 1, apartado 1, y 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665». Y es que, como bien destaca el profesor Xxxxxxx XXXXXX-XXXXXXXXXX, «cualquier juez tiene que aplicar inmediatamente y sin rodeos el Derecho comunitario. Eso es todo, nada más, pero nada menos»12. Sólo así cobra sentido el principio de seguridad jurídica13.

En consecuencia, las propias Directivas están imponiendo una de- terminada interpretación de las normas nacionales, una interpreta- ción secundum directivam14. De esta forma, en las mismas Directivas se encuentra el mecanismo para dar solución a los (no tan) hipotéticos conflictos entre el resultado a alcanzar, fijado por la Directiva, y los medios y la forma para ello, seleccionados por los Estados miembros.

La transposición de la citada Directiva se ha efectuado en el Xxxxx de España mediante la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sec- tor Público (LCSP), vencido con creces el plazo para la misma (1 de fe- brero de 2006)15. Pues bien, el actual texto de la Ley de Contratos del Sector Público, presentado por el Gobierno en septiembre de 2006, ha sido respondido muy críticamente desde del mundo empresarial, ha- biendo solicitado incluso la CEOE cuando se inició su tramitación par- lamentaria la retirada de la iniciativa16. Y es que, atendiendo a lo que he-

12 X. XXXXXX-XXXXXXXXXX, La interconexión de los ordenamientos jurídicos y el sistema xx xxxxxxx del derecho, discurso leído el día 25 de octubre de 2004, en su recepción en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, pág. 100. Como dice, el Derecho comunitario penetra en los ordenamientos nacionales y desgarra y descalifica cualquier opción interna que sea incompatible a través de la técnica de la inaplicabilidad.

13 Vid. X. XXXXXXX XXXX, El declive de la seguridad jurídica en el ordenamiento plural, dis- curso de ingreso en la Academia Aragonesa de Jurisprudencia y Legislación, leído el día 6

xx xxxxx de 2005, págs. 105-117.

14 Compartimos en este punto la opinión xx XXXXXXX XXXXX, a tenor de la cual la obliga- ción de interpretar las normas nacionales de ejecución secundum directivam comunitariam favorece la naturaleza y la finalidad de estas peculiares normas comunitarias, que sólo de- xxx en manos de las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios. «La obligación de interpretar el Derecho nacional de conformidad con el Derecho Comunitario europeo», Boletín Informativo del Ministerio de Justicia, núm. 1921, julio 2002, pág. 2354.

15 La Comisión Europea ha denunciado al Xxxxx de España por este motivo mediante

recurso de 00 xx xxxx xx 0000 (Xxxxxx C-255/2007). Sobre el concreto estado de transposi- ción de esta Directiva en los distintos Estados resulta de interés el trabajo de X. XXXXXX y

X. XXXXXX, «Unfinished Business: The Tate of Implementation of the New EC Public Procu- rement Directives in the Member States on february 1, 2007», Public Procurement Law Re- view, núm. 4, 2007, págs. 89-118.

16 Una primera crítica formal es que este texto legal no cumple las directrices de técnicas normativas aprobadas por la Resolución de 28 de julio de 2005, de la Subsecretaría del Minis- terio de Presidencia, que contiene las directrices para la elaboración de las normas, determi- nando criterios generales de técnica normativa. Y no las cumple porque la estructura no es correcta, no se siguen las instrucciones de redacción de los artículos y éstos son demasiado extensos y existen más de quinientas remisiones en el texto, lo que convierte al producto final en un claro ejemplo de inseguridad jurídica. Valoración que igualmente sostiene el Consejo de Estado en su preceptivo Dictamen núm. 514, de 25 xx xxxx de 2006, aconsejando «una com- pleta revisión del texto para hacer más cómodo su manejo y más sencilla su intelección».

mos expuesto en el apartado anterior, la LCSP se nos presenta conserva- xxxx y poco innovadora17. Es más, y como observación inicial, entiendo que la Ley, por su ámbito, debería heberse denominado —siguiendo el modelo del Derecho comparado— Ley de Contratos Públicos.

Además, su sistemática aporta más confusión que claridad. Sin duda, hubiera resultado una mejor opción legislativa el que se abor- dasen las cuestiones en una secuencia lógica que podría consistir en la definición de los principios aplicables para regular después los dis- tintos sujetos que intervienen —poder adjudicador y operador econó- mico— y de los contratos incluidos y negocios excluidos18.

Elocuente resulta el Dictamen del Consejo de Estado 514/2006, de 25 xx xxxx, al analizar el Anteproyecto de la LCSP:

«… El anteproyecto xx Xxx de Contratos del Sector Público pretende un nuevo enfoque en la legislación de contratos públicos, que, poniendo término al sistema de sucesivas extensiones impuestas por las exigencias co- munitarias, construya desde el principio el sistema de reglas jurídico-públicas partiendo de una perspectiva amplia. Tal planteamiento supone, en primer lugar, una delimitación inicial del ámbito de aplicación en térmi- nos más comprensivos (contratos del sector público), pero gira sobre todo alrededor de la pretendida xxxxxxxx —se verá que no sin problemas— de un criterio funcional, impuesto por el Derecho comuni- tario, para la exigencia de regímenes contractuales di- versos según que los contratos celebrados por entes del sector público se encuentren o no “sujetos a regulación armonizada”. Del desarrollo de estos aspectos en el tex- to del anteproyecto se tratará luego por extenso.

(…)

Junto a todo ello han de tenerse en cuenta los riesgos, complejidades y dificultades que origina la presente estructura.

17 Vid. XXXXXX XXXXX, «Observaciones al anteproyecto xx Xxx de Contratos del Sector Pú- blico y consecuencias del vencimiento del plazo de transposicion de la directiva 18/2004», Revista Contratación Administrativa Práctica, núm. 52, abril 2006, págs. 33-46, y «Reflexio- nes críticas sobre el Proyecto xx Xxx de Contratos del sector público», Revista General de Derecho Administrativo, núm. 14, 2007.

18 La sistemática del Anteproyecto ha llevado a compararla a X. XXXXXX con el juego nu-

mérico del sudoku. «El procedimiento de selección y los criterios de adjudicación», pág. 3 de su ponencia en Seminario organizado por IEAP/CER en Barcelona los días 23 y 24 de fe- brero de 2006.

En primer lugar, la estructura adoptada adolece de un error xx xxxxxxxxxx —o más bien de construc- ción— que ya ha sido advertido. Se trata de la circuns- tancia de que se presenta como una norma de la activi- dad contractual del sector público (artículo 1.1) cuando, incluso con la regulación proyectada, el grueso de la re- gulación sigue girando sobre normas pensadas para las Administraciones Públicas. Ello da lugar a problemas sistemáticos y en ocasiones sustantivos (confusión de regímenes). Simplemente, por poner algunos ejemplos, el Libro I trata según su rúbrica de la configuración ge- neral de la contratación del sector público; sin embargo, basta leer las rúbricas de los capítulos para ver que hay alguno únicamente aplicable a Administraciones Públi- cas (revisión de precios, garantías); si se desciende al ni- vel de los artículos, la aplicabilidad únicamente a Administraciones Públicas se multiplica (artículo 24, artículo 28.2 relativo a formalización, artículo 49.2 para prohibiciones de contratar, etc.). Algo similar su- cede en diversos preceptos del Libro II; así, en el Título III de éste —que resulta de aplicación tanto a Adminis- traciones Públicas como a otros sujetos cuando cele- bren contratos sujetos a regulación armonizada (ar- tículo 105)—, se localizan, junto a artículos que precisan adecuadamente “la Administración o la enti- dad contratante”, algunos preceptos en sede de contrato de concesión de obras públicas que únicamente tratan de “la Administración concedente” (artículos 113 a 115) u otros que solo hablan de “la Administración” en sede del contrato de obras: artículo 112 o artículo 108.4, el caso de este último se presta especialmente a confusión, pues remite a los artículos 286 a 288 sobre responsabili- dad por errores en el proyecto, preceptos que se encuen- tran en el Libro IV, solo referente a contratos adminis- trativos y que por tanto limitan la posibilidad de exigencia de dicha responsabilidad a las Administracio- nes Públicas: de ahí que si el artículo 108.4 quisiera li- mitar su aplicación a las Administraciones, debiera pre- cisarlo expresamente. También existen, en fin, casos en los que sucede lo contrario: localización, en una sede es- pecífica de contratos administrativos, de preceptos refe- ridos al régimen contractual de otras entidades (ejem-

plo paradigmático es el artículo 250, como ya se ha vis- to, que prevé normas de adjudicación a aplicar por enti- dades del 13.1 [apartado 1] o por entidades del sector público excluidas del 13.1 [apartados 2, 3 y 4]). En gene- ral, la nueva estructura origina no pocos problemas que fuerzan a constantes precisiones relativas a los sujetos para los que resulta aplicable una concreta norma.

En segundo lugar, y en estrecha relación con lo ante- rior, existe un problema de construcción sistemática (que también implica alguno sustantivo o de régi- men), derivado una vez más de la dificultad de ori- gen consistente en la regulación conjunta de contratos administrativos y garantías de contratación del sector público. Se trata de una cuestión no ya tanto de delimi- tación, cuanto de decisión de la exigencia que se quiere aplicar a los contratos celebrados por entidades públi- cas del artículo 13.1 del anteproyecto: si se quiere dotar a éstos solo del régimen propio de los contratos armoni- zados —el que se llamó segundo nivel de intensidad— o si quiere extenderse a los mismos también la aplicación de ciertas garantías aun cuando contraten por debajo del umbral. Es un asunto que, en ocasiones, excede de la mera sistemática. Así, se plantea en primer lugar en la incorporación de aquellas novedades del Derecho co- munitario contenidas en el Libro III del anteproyecto: como se verá, en línea con lo previsto por la Directiva 2004/18/CE, algunas de tales novedades se reservan a la Administración Pública (subasta electrónica, diálogo competitivo), en otras en cambio (acuerdos marco, sis- temas dinámicos, centrales de contratación) parece que se quiere permitir su uso a estas y a otras entidades del sector público —con una deficiente regulación, según se observará en su momento—. Junto a ello, existe un pro- blema diverso, cual es el de la aplicación de ciertas re- glas jurídico-públicas de contratación a las entidades del artículo 13.1 aun cuando contraten por debajo del umbral. Es esta una cuestión sustantiva de régimen de tales entidades, que afecta a diferentes aspectos —pre- paración, adjudicación, recurso— y sobre la que se vol- verá en el momento oportuno.

En fin, aunque quizá sea lo más relevante, el régi- men de los contratos típicos se ha complicado notable-

mente. Para localizar el régimen completo de un contra- to típico que se pretenda celebrar conforme a la ley, y partiendo simplemente de los dos regímenes más com- pletos —es decir, el de contratos celebrados por Admi- nistraciones Públicas y el de los celebrados por entes del sector público creados para satisfacer necesidades de interés general no industriales ni mercantiles, que estén sujetos a regulación armonizada—, la selección de las normas aplicables obliga a recorrer prácticamente to- dos los libros de la ley para encontrarlas. Así, un contra- to de obras, de suministro, de servicios o de gestión de servicios públicos —en este último caso solo por lo que hace a Administraciones Públicas— encuentra sus re- glas de aplicación en las normas generales del Libro I (distinguiendo a su vez si el sujeto contratante es Admi- nistración Pública o no); en el Libro II, las normas gene- rales de preparación (haciendo la misma distinción) y las específicas de preparación del contrato típico de que se trate; las de adjudicación del Libro III (distinguiendo nuevamente), y finalmente en el Libro IV —solo si el contrato es administrativo, es decir celebrado por una Administración Pública— encuentra las reglas generales sobre efectos, modificación y extinción y las específicas del contrato típico. En fin, si el contrato es de colabora- ción entre el sector público y el sector privado —que solo pueden celebrar las Administraciones Públicas— o de concesión de obras públicas, la dispersión es aún mayor, pues se trata de contratos marcados por fuertes especialidades y para los que se dan reglas aún más es- pecíficas. Así se observará respecto del contrato de cola- boración entre el sector público y el sector privado (por ejemplo, encuentra la regla especial de adjudicación siempre por el procedimiento de diálogo competitivo, que marca intensamente toda su regulación; en su eje- cución, funciona como un contrato mixto según la pres- tación principal; etc.) y respecto del contrato de conce- sión de obras públicas (la localización de normas especiales comienza ya en sede de aptitud del contratis- ta [artículo 46.2]; en sus normas de preparación se in- cluye lo relativo al contenido de las proposiciones xx xx- citación [artículo 116.1.c]; en adjudicación hay una regla específica de plazo en el artículo 148.1; y tiene una

regulación de su ejecución especialmente intensa en su capítulo correspondiente del Título II del Libro IV)» (negrita nuestra).

2. El concepto de poder adjudicador: la definición comunitaria

Un aspecto decisivo en toda legislación de contratos públicos es su ámbito subjetivo de aplicación, apareciendo como elemento clave en la normativa comunitaria el concepto de poder adjudicador19. A tal fin, el artículo 1.9 de la Directiva 2004/18 afirma:

«Son considerados “poderes adjudicadores”: el Estado, los entes territoriales, los organismos de Dere- cho público y las asociaciones constituidas por uno o más de dichos entes o de dichos organismos de Derecho público.

Es considerado “organismo de Derecho público” cualquier organismo:

a) creado específicamente para satisfacer necesi- dades de interés general que no tengan carácter indus- trial o mercantil,

b) dotado de personalidad jurídica y

c) cuya actividad esté mayoritariamente financia- da por el Estado, los entes territoriales u otros organis- mos de Derecho público, o bien cuya gestión se halle so- metida a un control por parte de estos últimos, o bien cuyo órgano de administración, de dirección o de vigi- lancia esté compuesto por miembros de los cuales más de la mitad sean nombrados por el Estado, los entes te- rritoriales u otros organismos de Derecho público.

En el anexo III figuran las listas no exhaustivas de los organismos y de las categorías de organismos de De- recho público que cumplen los criterios enumerados en

19 Sobre el ámbito subjetivo de las Directivas comunitarias sobre contratación pública pueden consultarse M. M. XXXXXXX XXXXXXXXX, Contratos públicos y Derecho Comunitario, Aranzadi, Pamplona, 1996, págs. 223-225; y J. A. XXXXXX XXXXXX, Contratos públicos: Dere- cho comunitario y Derecho español, MacGraw-Xxxx, Madrid, 1996, págs. 148 y ss. También, más recientemente, el libro de X. XXXXXXX DE LA MUELA, El ámbito subjetivo de aplicación de la nueva Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Atelier, Barcelona, 2001.

las letras a), b) y c) del párrafo segundo. Los Estados miembros notificarán periódicamente a la Comisión las modificaciones que se hayan producido en sus listas» (negrita nuestra).

Esta definición es clara y pretende conseguir la homogeneidad en la aplicación normativa de esta disposición comunitaria. Y la inter- pretación debe ser la que resulta de la jurisprudencia del TJCE, que ha optado por criterios subjetivo-funcionales cuando se cumplen tres requisitos20. Analizaremos sucintamente lo dictaminado por el TJCE al respecto.

1) En primer lugar, debe atenderse a la naturaleza de la activi- dad: satisfacer necesidades de interés general que no tengan exclusivo carácter mercantil, en cuyo caso, por tratarse de gestión económica, quedará justificado su sometimiento al régimen jurídico-privado. Esta previsión y su concreción suscitan importantes problemas inter- pretativos en la doctrina, que han llevado a que incluso cierto sector entienda que se puede presumir la existencia de actividad mercantil cuando el ente adjudicador reviste la forma de sociedad mercantil. Al efecto conviene recordar cómo el propio Consejo de Estado, en su Dictamen de 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xxxxxxx xxx xxxxxx de aplica- ción de la Ley al ICEX, al considerar que cumplía una función indus- trial o mercantil. Es decir, se da prioridad a esta nota frente a la de que sea una actividad de interés general. Pues bien, no es ésa la inter- pretación que está realizando, a mi juicio con acierto, el TJCE21. Al efecto, la STJCE de 15 de enero de 1998 (Asunto C-44/96, Xxxxxx-

20 Según jurisprudencia reiterada, el concepto de «organismo de Derecho público», concepto de Derecho comunitario que debe recibir una interpretación autónoma y unifor- me en toda la Comunidad, se define desde un punto de vista funcional con arreglo exclusi- vamente a los tres requisitos acumulativos que enuncia el artículo 1, letra b), párrafo se- gundo, de las Directivas 93/36 y 93/37 (véanse, en este sentido, las sentencias Mannesmann Anlagenbau Austria y otros, de 15 de enero de 1998, apartados 20 y 21; de 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, Xxxxxxxxxx-Xxx y otros, apartados 51 a 53; de 00 xx xxxx xx 0000, Xxxxxxxx/Xxxx- xx, xxxxxxxxx 00 y 53; de 00 xx xxxxxxx xx 0000, Xxxxxxxx/Xxxxxx, y de 13 de enero de 2007, apartado 27).

21 El supuesto de hecho se refiere a si la Imprenta estatal austriaca, con forma societa-

ria, debe someterse o no a las normas de licitación pública en los casos de realizar otras funciones no oficiales. La trascendencia de esta jurisprudencia (de la que da cuenta

X. XXXXXXX, «Personificaciones públicas y contratos administrativos. La última jurispru- dencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea», REALA, núm. 279, 1999, págs. 25 a 34) es que, como es habitual, impone una interpretación que debe ser uniforme para todos los Estados miembros, sin que exista, por ello, margen alguno de discrecionalidad. Al respecto, me remito al clásico trabajo de X. XXXXXX XXXXXX, «La ejecución normativa del Derecho comunitario europeo en el ordenamiento español», núm. 121 de esta REVISTA, 1990, págs. 215-216; ibidem, Derecho Comunitario, Ceura, Madrid, 1994, págs. 286-294.

xxxx) indica que si hay una función de interés general —indudable cuando el ámbito de la actividad se designa habitualmente bajo la expresión de «obligaciones de servicio público—, al margen de que la actividad tenga vertientes mercantiles o industriales, se produce una vis atractiva del primer elemento, debiendo entenderse a ese ente sometido a la reglas de contratación pública. En consecuencia, los entes instrumentales que presten un servicio público o tengan que cumplir con obligaciones de servicio público se encuentran sometidos al régimen de la legislación de contratos públicos. La STJCE de 10 de noviembre de 1998 (Asunto C-360/96, ARA) insiste en esta idea, entendiendo que estamos en presencia de un poder ad- judicador cuando la función es de interés general, aunque, y este dato es de gran relevancia, la actividad se preste en régimen de com- petencia. Es decir, prima el dato teleológico de la actividad que de- sarrolla ese ente adjudicador22. En esta jurisprudencia se distingue, en definitiva, entre necesidades de interés general que tengan carác- ter industrial o mercantil y las necesidades que no tengan dicho ca- rácter.

Criterio que no se ve afectado por el hecho de que empresas priva- das satisfagan o puedan satisfacer las mismas necesidades que éste, ya que la inexistencia de competencia no es un requisito necesario para definir a un organismo de Derecho público.

Por otra parte, debe recordarse lo que el Tribunal de Justicia afir- mó en el apartado 25 de la sentencia Xxxxxxxxxx Anlagenbau Aus- tria y otros, antes citada, que es indiferente que, además de cumplir la función de satisfacer necesidades de interés general, una entidad pueda desempeñar otras actividades. El hecho de que la satisfacción de necesidades de interés general sólo constituya una parte relativa- mente poco importante de las actividades realmente emprendidas por tal entidad tampoco es pertinente, puesto que ésta sigue encar- gándose de las necesidades que está específicamente obligada a sa- tisfacer.

Dado que la condición de organismo de Derecho público no de- pende de la importancia relativa en la actividad del organismo de que se trate, de la satisfacción de necesidades de interés general que

22 Esta misma doctrina se recoge en las SSTJCE de 17 de diciembre de 1998 (Asuntos Irish Forestry Board), en las que se afirma que la sociedad anónima creada para la gestión de los recursos forestales tiene la consideración de poder adjudicador. Comentan esta doc- xxxxx M. M. XXXXXXX, «La jurisprudencia del TJCE sobre contratación pública», Justicia Administrativa, núm. 6, 2000, págs. 15 y ss.; y J. A. XXXXXX XXXXXX, «La reciente jurispru- dencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en materia de contratos pú- blicos», núm. 151 de esta REVISTA, 2000, págs. 321-328.

no tengan carácter industrial o mercantil, con más razón aún es indi- ferente que una persona jurídica distinta, que forme parte del mismo grupo empresarial que dicho organismo, ejerza actividades mercan- tiles.

En esta misma línea ha venido a insistir la STJCE de 22 xx xxxx de 2003 al afirmar que:

«Una sociedad anónima que ha sido creada por un ente territorial al que pertenece y que éste administra satisface una necesidad de interés general, en el sentido del artículo 1, letra b), párrafo segundo, de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 xx xxxxx de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, cuando contrata ser- vicios con objeto de fomentar el desarrollo de activida- des industriales o comerciales en el territorio del referi- do ente. A fin de evaluar si dicha necesidad carece de carácter industrial o mercantil, corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar las circunstancias que rodearon la creación de la sociedad y las condiciones en que ejerce su actividad, incluidas, en particular, la falta de ánimo de lucro como objetivo principal, la no xxxx- ción de los riesgos derivados de dicha actividad así como la eventual financiación pública de la actividad de que se trate. Es más, afirma el TJCE que la circunstan- cia de que los edificios que se vayan a construir se arrienden solamente a una empresa no desvirtúa la con- dición de organismo de Derecho público del arrendador, siempre que se haya acreditado que éste satisface una necesidad de interés general que no tenga carácter in- dustrial o mercantil».

La reciente STJCE de 13 de diciembre de 2007 (Bayerischer) ha confirmado el alcance de este requisito.

De la jurisprudencia citada se deduce que resulta indiferente para determinar el cumplimiento de este requisito que, además de satisfa- cer necesidades de interés general, la entidad desempeñe otras activi- dades que no las satisfacen e incluso que las actividades para satisfac- ción del interés general sólo constituyan «una parte relativamente poco importante» de su actividad global (Mannesmann Anlagenbau, parágrafo 25; BFI Holding, parágrafos 55 y 56; Universale-Bau, pará- grafos 54-56; Xxxxx Xxxxxx, parágrafo 56; Xxxxxxxx, parágrafos 57 y 58).

2) En segundo lugar, es cierto que el ente para considerarse po- der adjudicador debe tener propia personalidad jurídica, si bien para el Derecho comunitario la forma jurídica adoptada —pública o privada— no es por sí criterio decisivo, pues debe realizarse una in- terpretación funcional de la que resulta que la forma jurídica, públi- ca o privada, es indiferente a estos efectos. Al respecto es especial- mente relevante la doctrina que mantiene la citada STJCE de 10 de noviembre de 1998: «es preciso recordar que para dar plenos efectos al principio de libre circulación, el concepto de entidad adjudicado- ra debe recibir una interpretación funcional (en este sentido, véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de septiembre de 1988, Beentjes)23. Esta necesidad se opone a que se establezcan diferen- cias en función de la forma jurídica de las disposiciones por las que se crea el organismo y se especifican las necesidades que éste debe satisfacer». Así pues, las empresas mercantiles no pueden entender- se excluidas del ámbito de aplicación. Debe primero determinarse si puede ser incluida su actividad en los parámetros funcionales expli- cados a fin de ser considerada poder adjudicador. Así se expresa de forma clara en la STJCE de 15 xx xxxx de 2003, en la que se xxxxx- na al Xxxxx de España:

«El Tribunal de Justicia ya ha precisado, en relación con el artículo 1, letra b), párrafo segundo, de la Directi- va 93/37, que, para ser calificada de organismo de Dere- cho público en el sentido de esta disposición, una enti- dad debe cumplir los tres requisitos acumulativos que enuncia la citada disposición, según los cuales debe ser un organismo creado para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, dotado de personalidad jurídica, y cuya actividad dependa estrechamente del Estado, de los entes territoriales o de otros organismos de Derecho público (sentencia de 00 xx xxxxx xx 0000, Xxxxxx- xxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx y otros, C-44/96, Rec. p. I-73, apartados 20 y 21).

53. Además, el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que, teniendo en cuenta el doble objeti- vo de apertura a la competencia y de transparencia que

23 Posición que se mantiene en posteriores sentencias, en las que, siendo empresas pú- blicas, se entra a valorar si se encuentran sometidas a las Directivas de contratación públi- ca: de 17 de diciembre de 1998, de 1 de febrero de 2001, de 00 xx xxxx xx 0000, xx 00 xx xx- brero de 2003, de 00 xx xxxx xx 0000, xx 00 xx xxxx xx 0000.

persiguen las directivas de coordinación de los procedi- mientos de adjudicación de contratos públicos, el con- cepto de “organismo de Derecho público” debe recibir una interpretación funcional (véanse, en particular, las sentencias de 0 xx xxxxxxx xx 0000, Xxxxxxxx/Xxxxxxx, C-237/99, Rec. p. I-939, apartados 41 a 43, y de 12 de di- ciembre de 2002, Universale-Bau y otros, C-470/99, Rec.

p. I-0000, apartados 51 a 53). El Tribunal de Justicia también ha precisado que, a la vista de este doble objeti- vo, el concepto de “organismo de Derecho público” debe interpretarse en sentido amplio (sentencia de 27 de fe- brero de 2003, Xxxxx Xxxxxx, C-373/00, Rec. p. I-0000, apartado 43).

54. En esta perspectiva, para resolver la cuestión de la calificación eventual como organismos de Derecho público de distintas entidades de Derecho privado, el Tribunal de Justicia se ha limitado únicamente, según jurisprudencia reiterada, a comprobar si estas entidades cumplían los tres requisitos acumulativos enunciados en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, de las Directi- vas 92/50, 93/36 y 93/37, considerando que la forma de constitución de la entidad era indiferente a este respec- to (en este sentido, véanse en especial las sentencias Xxxxxxxxxx Anlagenbau Austria y otros, antes citada, apartados 6 y 29; de 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, XXX Hol- ding, C-360/96, Rec. p. I-6821, apartados 61 y 62, y Co- misión/Francia, antes citada, apartados 50 y 60).

55. De los principios así elaborados por la jurispru- dencia del Tribunal de Justicia se desprende que el esta- tuto de Derecho privado de una entidad no constitu- ye un criterio que pueda excluir su calificación como entidad adjudicadora en el sentido del artículo 1, letra b), de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37 y, por tan- to, del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665» (negrita nuestra).

3) El último requisito que se exige es que el control —por vía fi- nanciera o cualquier otro medio— sea de la Administración pública. Debe estarse, por tanto, al dato de la «influencia dominante» del po- der público sobre el organismo adjudicador. Supuesto que plantea poca problemática en lo relativo a la financiación y que se completa con los supuestos en los que la gestión se halle sometida a un control

por parte de estas últimas, o cuyos órganos de administración, de di- rección o de vigilancia estén compuestos por miembros más de la mi- tad de los cuales sean nombrados por las Administraciones públicas y otras entidades de Derecho público. En relación al primer extremo (participación en el accionariado), la STJCE de 3 de octubre de 2000 ha aclarado cuándo existe financiación mayoritariamente pública:

«La expresión “financiada por [una o varias entida- des adjudicadoras]”, que figura en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, tercer guión, de las Directivas 92/50/ CEE del Consejo, de 18 xx xxxxx de 1992, sobre coordi- nación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, 93/36/CEE del Consejo, de 14 xx xxxxx de 1993, sobre coordinación de los proce- dimientos de adjudicación de contratos públicos de su- ministro, y 93/37/CEE del Consejo, de 14 xx xxxxx de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de ad- judicación de los contratos públicos de obras, debe in- terpretarse en el sentido de que en ella se incluyen las becas o subvenciones concedidas por una o varias enti- dades adjudicadoras para fomentar la labor investiga- xxxx, así como las becas para estudiantes que las autori- dades locales competentes en materia de educación abonan a las universidades para cubrir los gastos acadé- micos de determinados estudiantes. En cambio, no constituyen financiación pública, a efectos de dichas Di- rectivas, las sumas abonadas por una o varias entidades adjudicadoras, bien en el marco de un contrato de pres- tación de servicios que comprenda trabajos de investi- gación, bien como contrapartida por la prestación de otros servicios, tales como asesoramiento u organiza- ción de conferencias.

2) El término “mayoritariamente”, que figura en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, tercer guión, de cada una de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37, debe interpretarse en el sentido de que significa “más de la mitad”.

3) Para valorar correctamente el porcentaje de fi- nanciación pública de un organismo determinado, es preciso tener en cuenta todos los ingresos que dicho or- ganismo obtenga, incluidos los que resulten de una acti- vidad mercantil.

4) La calificación de “entidad adjudicadora” de un organismo como la Universidad de Cambridge debe efectuarse sobre una base anual y el período que debe considerarse más adecuado para calcular el modo de financiación de dicho organismo es el ejercicio presu- puestario en el que se inicia el procedimiento de adjudi- cación de un contrato determinado, debiendo entenderse que dicho cálculo ha de efectuarse tomando como base las cifras disponibles al inicio del ejercicio presupuesta- rio, aunque tengan el carácter de previsiones. Un orga- nismo que en la fecha en que se inicia un procedimiento de adjudicación de un contrato constituye una “entidad adjudicadora”, en el sentido de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37, seguirá estando sometido a las exigencias de di- xxxx Directivas, en lo que atañe a tal contrato, hasta la terminación del procedimiento de que se trate».

Finalmente, debe entenderse que igualmente concurre este tercer criterio o requisito cuando existe un control final en la toma de deci- sión por parte del poder público. Así lo ha afirmado la reciente STJCE de 1 de febrero de 2001, que considera sometidas al régimen de con- tratación pública a las empresas francesas dedicadas a la construc- ción de viviendas por parte de servicios públicos de construcción y ur- banización (en lo sucesivo, SPCU) y de sociedades anónimas de viviendas de alquiler moderado (en lo sucesivo, SA VAM).

Sobre este punto, la STJCE de 27 de febrero de 2003 (Xxxxx Xxxxxx)

afirma que:

«Un mero control a posteriori no se ajusta al requisi- to de control de la gestión que establece el artículo 1, le- tra b), párrafo segundo, tercer guión, de la Directiva 93/36. En cambio, se ajusta a tal requisito una situación en la que, por una parte, los poderes públicos controlan no sólo las cuentas anuales del organismo de que se tra- te, sino también su gestión corriente desde el punto de vista de los principios de imagen fiel, legalidad, eficien- cia, rentabilidad y racionalidad y, por otra, estos mis- mos poderes públicos están autorizados a visitar los lo- cales e instalaciones de dicho organismo y a informar de los resultados de tales controles a un ente público te- rritorial que, a través de otra sociedad, posee el capital del organismo en cuestión».

En este criterio conviene reseñar la reciente STJCE de 14 de di- ciembre de 2007 (Bayerischer), que aclara qué debe entenderse por

«actividad mayoritariamente financiada por el Estado, los entes xxxxx- toriales y otros organismos de Derecho público» a los efectos de inter- pretar y aplicar adecuadamente el concepto de organismo de Derecho público como poder adjudicador en el Derecho comunitario de los contratos públicos, afirmando que «existe una financiación mayorita- ria por el Estado cuando las actividades de organismos públicos de radiodifusión como los examinados en el asunto principal están ma- yoritariamente financiadas mediante un canon a cargo de los posee- dores de un aparato receptor, impuesto, calculado y percibido según normas como las consideradas en el asunto principal».

Éstos son los requisitos, y con este alcance funcional, que deben utilizarse para comprender si se está o no en presencia de un poder adjudicador sometido a las reglas contractuales públicas24.

En este contexto descrito debe entenderse la STJCE de 15 xx xxxx de 2003 (y las subsiguientes de 16 de octubre de 2003 y 13 de enero de 2005)25, por la que se condena al Xxxxx de España por incumplimien-

24 En definitiva, como recuerda BAÑO LEÓN, «La influencia del Derecho comunitario en la interpretación de la Ley de contratos de las Administraciones Públicas», núm. 151 de esta REVISTA, 2000, pág. 15, lo que importa al Derecho comunitario (desde criterios funcionales) es si la actividad es o no empresarial y si sobre ella tiene una influencia determinante el Es- tado u otro poder adjudicador. También, X. XXXXXXXX-XXXXX, El contrato administrativo, Ci- vitas, Madrid, 2003, pág. 24.

25 Sobre estas sentencias de 2003 pueden consultarse, además de los comentarios de

XXXXXX DE ENTERRÍA publicados en la XXXX xxxx. 000 x 000, xxx xx XXXXX XXXXX, «La apli- cación a entidades privadas de la normativa de contratos públicos y sobre la necesidad de prever medidas cautelares autónomas. Importante STJCE de 15 xx xxxx de 2003 por la que se condena a España en materia de contratos», Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 585, 2003; Xxxx Xxxxxxx XXXXXX XXXXXX, «Reciente evolución del Derecho Comunitario de la Contratación pública. El asunto C-214/2000», en Xxxx Xxxxx XXXXXX XXXXX (coord.), Contra- tación de las Administraciones Públicas: análisis de la nueva normativa sobre contratación pública, Xxxxxxx, Xxxxxxxxx, 0000; XXXXXXX DE LA MUELA, «El control de la contratación pú- blica en el Derecho Comunitario y en el Ordenamiento jurídico-administrativo español. Breve apunte a propósito de las modificaciones introducidas en el TRLCAP por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social», en Xxxx Xxxxx XXXXXX XXXXX (coord.), Contratación de las Administraciones Públicas: análisis de la nueva normativa sobre contratación pública, Xxxxxxx, Xxxxxxxxx, 0000, y también en su es- tudio «Consecuencias de la Sentencia del TJUE de 00 xx xxxx xx 0000 (Xxxxxxxx/Xxxxxx) en el Ordenamiento jurídico español: Concepto de poder adjudicador, actos separables en los contratos de las sociedades mercantiles públicas y tutela cautelar contractual. La nueva regulación introducida por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, admi- nistrativas y del orden social», Revista Andaluza de Administración Pública, núm. 53, 2004, págs. 17-45; Xxxx Xxxxxxx XXXXXXX XXXXXXXXX, «El impacto de la Jurisprudencia comunitaria europea sobre contratos públicos (2003-2004) en el Ordenamiento jurídico interno», Revis- ta Jurídica xx Xxxxxxx, núm. 37, enero-junio 2004, págs. 205-238; XXXXXXXX XXXXXXX, «Un nuevo paso en la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de poder adjudicador: la sentencia del TJCE de 16 de octubre de 2003, sobre procedimiento de adjudicación de los contratos de obras públicas con ocasión de una licitación a cargo de la Sociedad Estatal

to en materia de contratación, al afirmar que «no cabe interpretar el concepto de “organismo de Derecho público” utilizado en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37 en el sentido de que los Estados miembros pueden excluir de antemano a las sociedades mercantiles bajo control público del ámbito de aplica- ción personal de estas Directivas y, en consecuencia, del de la Directi- va 89/665». Los motivos que justifican esta decisión del TJCE son elo- cuentes:

«Ha quedado acreditado que, a tenor del artículo 1, apartado 3, de la Ley 13/1995, en relación con la dispo- sición adicional sexta de la misma Ley, los organismos públicos que tienen estatuto de Derecho xxxxxxx, xxxx- goría constituida en el ordenamiento jurídico español por las sociedades mercantiles bajo control público, quedan fuera del ámbito de aplicación personal de la normativa española sobre los procedimientos de adjudi- cación de los contratos públicos y, por tanto, del régi- men de recursos en materia de contratación pública.

48. Resulta de lo anterior que, para determinar si esta exclusión constituye una adaptación correcta del Derecho interno al artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665, es necesario comprobar si el concepto de “enti- dad adjudicadora” que figura en esta disposición se re- fiere únicamente a los organismos que se rigen por el Derecho público, como sostiene el Gobierno español, o si los organismos que tengan estatuto de Derecho priva- do pueden también estar comprendidos dentro de este concepto.

(…)

51. De ello se desprende que, para determinar si la normativa española adoptada para ejecutar el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665 incorpora correcta- mente el concepto de “entidad adjudicadora” que figura en este artículo, es necesario hacer referencia a la defi- nición de dicho concepto y, de manera más particular, a la de “organismo de Derecho público” utilizada, con

de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios», Revista Andaluza de Administración Pública, núm. 51, 2003, págs. 127-151; y XXXXXX XXXX, «Acerca de la transposición de las directivas comunitarias sobre contratación pública. Comentario a la STJCE de 13 de ene- ro de 2005, as. C-84/03 (Comisión Vs. Xxxxx de España) y el Real Decreto Ley 5/2005, de 11 xx xxxxx», núm. 168 de esta REVISTA, 2005, págs. 167-185.

unos términos esencialmente idénticos, en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37.

52. El Tribunal de Justicia ya ha precisado, en rela- ción con el artículo 1, letra b), párrafo segundo, de la Directiva 93/37, que, para ser calificada de organismo de Derecho público en el sentido de esta disposición, una entidad debe cumplir los tres requisitos acumulativos que enuncia la citada disposición, según los cuales debe ser un organismo creado para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter in- dustrial o mercantil, dotado de personalidad jurídica, y cuya actividad dependa estrechamente del Estado, de los entes territoriales o de otros organismos de Derecho públi- co (sentencia de 00 xx xxxxx xx 0000, Xxxxxxxxxx Xx- xxxxxxxx Xxxxxxx y otros, C-44/96, Rec. p. I-73, aparta- dos 20 y 21).

53. Además, el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que, teniendo en cuenta el doble objeti- vo de apertura a la competencia y de transparencia que persiguen las directivas de coordinación de los procedi- mientos de adjudicación de contratos públicos, el con- cepto de “organismo de Derecho público” debe recibir una interpretación funcional (véanse, en particular, las sentencias de 0 xx xxxxxxx xx 0000, Xxxxxxxx/Xxxxxxx, C-237/99, Rec. p. I-939, apartados 41 a 43, y de 12 de di- ciembre de 2002, Universale-Bau y otros, C-470/99, Rec. p. I-0000, apartados 51 a 53). El Tribunal xx Xxxxx- cia también ha precisado que, a la vista de este doble ob- jetivo, el concepto de “organismo de Derecho público” debe interpretarse en sentido amplio (sentencia de 27 de febrero de 2003, Xxxxx Xxxxxx, C-373/00, Rec. p. I-0000, apartado 43).

to (en este sentido, véanse en especial las sentencias Mannesmann Anlagenbau Austria y otros, antes xxxx- xx, xxxxxxxxx 0 y 29; de 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, XXX Holding, C-360/96, Rec. p. I-6821, apartados 61 y 62, y Comisión/Francia, antes citada, apartados 50 y 60).

55. De los principios así elaborados por la jurispru- dencia del Tribunal de Justicia se desprende que el esta- tuto de Derecho privado de una entidad no constituye un criterio que pueda excluir su calificación como entidad adjudicadora en el sentido del artículo 1, letra b), de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37 y, por tanto, del artícu- lo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665.

56. Es necesario señalar, además, que el efecto útil tanto de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37 como de la Directiva 89/665 no quedaría plenamente preservado si pudiera excluirse la aplicación de dichas Directivas a una entidad que cumpla los tres requisitos antes citados por el mero hecho de que, con arreglo al Derecho nacio- nal al que está sujeta, su forma y su régimen jurídico co- rrespondan al Derecho privado.

57. Habida cuenta de las anteriores consideracio- nes, no cabe interpretar el concepto de “organismo de De- recho público” utilizado en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37 en el senti- do de que los Estados miembros pueden excluir de ante- mano a las sociedades mercantiles bajo control público del ámbito de aplicación personal de estas Directivas y, en consecuencia, del de la Directiva 89/665.

58. Por otra parte, no cabe sostener que esta con- clusión suponga hacer caso omiso del carácter indus- trial o mercantil de las necesidades de interés general que dichas sociedades persiguen satisfacer, ya que este elemento se toma en cuenta necesariamente para deter- minar si la entidad afectada cumple o no el requisito contenido en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, pri- mer guión, de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37.

59. La citada conclusión tampoco queda desvirtua- da por la falta de referencia expresa en las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37 a la categoría específica de “empre- sas públicas”, que sin embargo se utiliza en la Directiva 93/38. A este respecto, basta con recordar que los proce- dimientos de recurso iniciados contra las decisiones

adoptadas por las entidades adjudicadoras en el marco de la Directiva 93/38 se rigen por la Directiva 92/13 y no por la Directiva 89/665.

60. Por tanto, se deduce de lo anterior que, en la medida en que excluye de antemano del ámbito de apli- cación personal de la Directiva 89/665 a las sociedades de Derecho privado, la normativa española de que se trata en el caso de autos no incorpora correctamente el concepto de “entidad adjudicadora” que figura en el ar- tículo 1, apartado 1, de dicha Directiva, tal como se defi- ne en el artículo 1, letra b), de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37» (cursiva nuestra).

En consecuencia, una empresa pública podrá no aplicar la norma- tiva de contratación pública sólo cuando no concurran los citados tres requisitos para tener la consideración de poder adjudicador.

Interpretación avalada por la STJCE de 16 de octubre de 2003, en relación a la empresa pública SIEPSA, al sostener que procede con- cluir que

«las necesidades de interés general para cuya satisfac- ción se creó específicamente dicha sociedad no tienen carácter industrial o mercantil. De ello resulta que una entidad como SIEPSA debe ser calificada de organismo de Derecho público en el sentido del artículo 1, letra b), párrafo segundo, de la Directiva 93/37 y, por tanto, de entidad adjudicadora conforme al párrafo primero de dicha disposición.

En consecuencia, la Directiva 93/37 es aplicable a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de obras convocados por dicha sociedad.

A la luz de todas las consideraciones anteriores, pro- cede declarar que el Xxxxx de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 93/37, al no someterse al conjunto de las disposiciones de dicha Directiva con ocasión de la licitación relativa a la ejecución de las obras del Centro Educativo Peniten- ciario Experimental xx Xxxxxxx, convocada por la Socie- dad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Peni- tenciarios, S.A., sociedad que responde a la definición de entidad adjudicadora del artículo 1, letra b), de la Di- rectiva 93/37».

Esta decisión se fundamenta en que la citada empresa cumple los requisitos exigidos para tener la consideración de poder adjudicador: tiene personalidad jurídica, está controlada por el poder público y es una actividad de interés general. En este último aspecto conviene in- sistir pues el Tribunal entiende que la actividad de la empresa es de por sí de interés general, lo que se avala por el dato —ciertamente de- cisivo— de que esta empresa, obviamente, no asume riesgo ni tiene fi- nes de lucro, lo que supone que carece de contenido económico al ser el riesgo consustancial a toda actividad empresarial. El texto de la sentencia es elocuente:

«constituyen necesidades de interés general que no tienen carácter industrial o mercantil, en el sentido del artícu- lo 1, letra b), de las Directivas comunitarias relativas a la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, aquellas necesidades que, por una par- te, no se satisfacen mediante la oferta de bienes o servicios en el mercado y que, por otra, por razones de interés gene- ral, el Estado decide satisfacer por sí mismo o respecto de las cuales quiere conservar una influencia determinante (véanse, en particular, las sentencias Xxxxx Xxxxxx, antes xx- xxxx, xxxxxxxx 00, x xx 00 xx xxxx de 2003, Xxxxxxxx y otros, C-18/01, Rec. p. I-0000, apartado 47).

81. Asimismo, se desprende de la jurisprudencia que la existencia o la ausencia de una necesidad de inte- rés general que no tenga carácter industrial o mercantil ha de apreciarse teniendo en cuenta todos los elementos jurídicos y fácticos pertinentes, tales como las circuns- tancias que hayan rodeado la creación del organismo de que se trate y las condiciones en que ejerce su actividad, incluidas, en particular, la falta de competencia en el mercado, la falta de ánimo de lucro como objetivo prin- cipal, la no xxxxxxxx de los riesgos derivados de dicha actividad, así como la eventual financiación pública de la actividad de que se trate (en este sentido, sentencias Xxxxx Xxxxxx, apartado 66, y Xxxxxxxx y otros, aparta- dos 48 y 59, antes citadas).

82. En efecto, como declaró el Tribunal de Justicia en el apartado 51 de la sentencia Xxxxxxxx y otros, an- tes citada, si el organismo opera en condiciones norma- les xx xxxxxxx, tiene ánimo de lucro y soporta las pér- didas derivadas del ejercicio de su actividad, es poco

probable que las necesidades que pretende satisfacer no tengan carácter industrial o mercantil.

83. Por tanto, habida cuenta de los criterios elabo- rados por la jurisprudencia, procede examinar la cues- tión de si las necesidades de interés general que SIEPSA pretende satisfacer tienen o no carácter industrial o mercantil.

84. Ha quedado acreditado que SIEPSA se creó es- pecíficamente para asumir, exclusivamente, la ejecución de programas y actuaciones previstos en el Plan de Amortización y Creación de Centros Penitenciarios, a efectos de la aplicación de la política penitenciaria del Estado español. Con este fin, realiza, según se despren- de de sus Estatutos, todas las actividades que resulten necesarias a efectos de la construcción, gestión y liqui- dación del patrimonio penitenciario de dicho Estado.

85. Por tanto, las necesidades de interés general que SIEPSA se encarga de satisfacer están intrínsecamente vinculadas al orden público, al constituir una condición necesaria para ejercer el poder represivo del Estado.

86. Este vínculo intrínseco se manifiesta, en parti- cular, por la influencia determinante que ejerce el Esta- do sobre la realización de la misión encomendada a SIEPSA. Ha quedado demostrado, en efecto, que ésta ejecuta un Plan de Amortización y Creación de Centros Penitenciarios aprobado por el Consejo de Ministros y que realiza sus actividades conforme a las directrices emanadas de la Administración Pública.

87. Además, puesto que la aplicación de las penas es una prerrogativa del Estado, no existe un mercado para los bienes y servicios que ofrece SIEPSA en mate- ria de planificación y creación de centros penitencia- xxxx. Como alegó acertadamente la Comisión, actividades como la amortización y la creación de centros penitencia- xxxx, que figuran entre los principales objetivos de SIEP- SA, no están sujetas a la competencia en el mercado. Por consiguiente, dicha sociedad no puede ser considerada como un organismo que ofrezca bienes y servicios en el mercado libre, en competencia con otros operadores eco- nómicos.

88. En cuanto a la alegación del Gobierno español basada en el hecho de que SIEPSA realiza sus activida-

des con xxxxx lucrativo, basta señalar que, aun supo- niendo que las actividades de SIEPSA generen benefi- cios, queda descartada la posibilidad de considerar que la búsqueda de tales beneficios constituya en sí el pri- mer objetivo de esta sociedad.

89. En efecto, de los Estatutos de dicha sociedad se desprende claramente que actividades como la adquisi- ción de inmuebles para la instalación de nuevos centros, la promoción y la ejecución de obras de urbanización y construcción o incluso la enajenación de las instalacio- nes desafectadas no son sino medios que SIEPSA aplica para alcanzar su principal objetivo, que consiste en con- tribuir a la realización de la política penitenciaria del Estado.

90. Esta conclusión viene corroborada por el hecho de que, como señaló la Comisión sin ser contradicha por el Gobierno español, SIEPSA registró pérdidas financie- ras considerables durante los ejercicios 1997 y 1998.

91. A este respecto, es preciso añadir que, con in- dependencia de si existe un mecanismo oficial de com- pensación de posibles pérdidas de SIEPSA, parece poco probable que ésta haya de soportar los riesgos económicos derivados de su actividad. En efecto, habida cuenta de que la realización de la misión de esta sociedad constituye un elemento fundamental de la política penitenciaria del Estado español, resulta verosímil que, como único accio- nista, dicho Estado tome todas las medidas necesarias al objeto de evitar una posible quiebra de SIEPSA.

92. En estas circunstancias, existe la posibilidad de que, en un procedimiento de adjudicación de un contra- to público, SIEPSA se guíe por consideraciones distintas a las meramente económicas. Pues bien, precisamente para evitar tal posibilidad, se impone la aplicación de las Directivas comunitarias sobre contratos públicos (en este sentido, en particular, sentencias Xxxxx Xxxxxx, apar- tado 42, y Xxxxxxxx y otros, apartados 51 y 52, antes ci- tadas).

93. Teniendo en cuenta el conjunto de factores ju- rídicos y fácticos que regulan la actividad de SIEPSA, como los señalados en los apartados 84 a 92 de la pre- sente sentencia, procede concluir que las necesidades de interés general para cuya satisfacción se creó específica-

mente dicha sociedad no tienen carácter industrial o mercantil.

94. De ello resulta que una entidad como SIEPSA debe ser calificada de organismo de Derecho público en el sentido del artículo 1, letra b), párrafo segundo, de la Directiva 93/37 y, por tanto, de entidad adjudicadora conforme al párrafo primero de dicha disposición.

95. En consecuencia, la Directiva 93/37 es aplica- ble a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de obras convocados por dicha sociedad.

96. A la luz de todas las consideraciones anterio- res, procede declarar que el Xxxxx de España ha incum- plido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 93/37, al no someterse al conjunto de las dis- posiciones de dicha Directiva con ocasión de la lici- tación relativa a la ejecución de las obras del Centro Educativo Penitenciario Experimental xx Xxxxxxx, con- vocada por la Sociedad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios, S.A., sociedad que res- ponde a la definición de entidad adjudicadora del ar- tículo 1, letra b), de la Directiva 93/37».

Esta sentencia aporta un dato claramente relevante: en ausencia de riesgo empresarial, una empresa pública o cualquier otro ente con- trolado por el poder público se comporta como poder ajudicador y es- tará sometido a las reglas y principios de la contratación pública. Es decir, no concurre el requisito de ser actividad económica o indus- trial.

Para cerrar esta cuestión debe recordarse la sentencia de 13 de enero de 2005, de nueva condena al Xxxxx de España por incumpli- miento del ámbito subjetivo contenido en las Directivas (condenan- do también por la inadecuada utilización de la técnica del convenio interadministrativo y del procedimiento negociado). En la misma, el Tribunal recuerda las sentencias ya condenatorias del 2003 y con- cluye:

«27. Procede recordar que, según jurisprudencia reiterada, el concepto de “organismo de Derecho públi- co”, concepto de Derecho comunitario que debe recibir una interpretación autónoma y uniforme en toda la Co- munidad, se define desde un punto de vista funcional con arreglo exclusivamente a los tres requisitos acumu-

lativos que enuncia el artículo 1, letra b), párrafo segun- do, de las Directivas 93/36 y 93/37 (véanse, en este senti- do, las sentencias Xxxxxxxxxx Anlagenbau Austria y otros, antes citada, apartados 20 y 21; de 12 de diciem- bre de 2002, Universale-Bau y otros, C-470/99, Rec.

p. I-11617, apartados 51 a 53; de 00 xx xxxx xx 0000, Xxxxxxxx/Xxxxxx, C-214/00, Rec. p. I-4667, apartados 00 x 00, x xx 00 xx xxxxxxx xx 0000, Xxxxxxxx/Xxxxxx, C-283/00, Rec. p. I-11697, apartado 69).

28. De ello se desprende que, para resolver la cues- tión de la calificación eventual de una entidad de Dere- cho privado como organismo de Derecho público, pro- cede comprobar únicamente si la entidad de que se trata cumple los tres requisitos acumulativos enuncia- dos en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, de las Di- rectivas 93/36 y 93/37, sin que el estatuto de Derecho privado de esa entidad constituya un criterio que pueda excluir por sí solo su calificación como entidad adjudi- cadora en el sentido de estas Directivas (sentencia de 00 xx xxxx xx 0000, Xxxxxxxx/Xxxxxx, antes citada, apar- tados 54, 55 y 60).

29. Además, el Tribunal de Justicia ha precisado que esta interpretación no implica desconocer el carác- ter industrial o mercantil de las necesidades de interés general que la entidad de que se trate persigue satisfa- cer, ya que este elemento se toma en cuenta necesaria- mente para determinar si tal entidad cumple o no el re- quisito contenido en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, primer guión, de las Directivas 93/36 y 93/37 (véase, en este sentido, la sentencia de 00 xx xxxxxxx xx 0000, Xxxxxxxx/Xxxxxx, antes citada, apartado 75).

30. Por otra parte, esta conclusión tampoco puede invalidarse por la falta de referencia expresa, en las Di- rectivas 93/36 y 93/37, a la categoría específica de las “empresas públicas”, utilizada no obstante en la Directi- va 93/38 (véase, en este sentido, la sentencia de 00 xx xxxxxxx xx 0000, Xxxxxxxx/Xxxxxx, antes citada, apar- tado 76).

31. Por tanto, resulta de lo anterior que la normati- va española incorpora de manera incorrecta el concepto de “entidad adjudicadora” que figura en el artículo 1, le- tra b), de las Directivas 93/36 y 93/37, ya que excluye de

su ámbito de aplicación a las entidades de Derecho pri- vado, cuando éstas pueden cumplir los requisitos enun- ciados en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, guio- nes primero, segundo y tercero, de dichas Directivas».

Como conclusión a lo expuesto, puede afirmarse que en los dis- tintos y variados supuestos de descentralización funcional mediante la creación de entes instrumentales la naturaleza de poder adjudica- dor dependerá, al margen de su personificación jurídica o privada (indiferente a estos efectos), de las notas de control público y de la satisfacción de una actividad de interés general (aunque ésta sea de carácter industrial o comercial), sin que tenga por qué existir necesa- riamente monopolio. Sólo cuando el ente contratante realmente se comporte como un auténtico agente económico (desprovisto de fun- ciones administrativas), en condiciones de igualdad y sin prerrogati- vas propias de un poder público, será legítima —incluso necesaria— la decisión de adoptar técnicas jurídicas propias del Derecho priva- do, caracterizadas principalmente por su flexibilidad, lo que justifi- caría la inaplicación de las reglas de la contratación pública. Pero en dicho caso estas «empresas públicas» concurrentes con la iniciativa privada deberán aceptar las reglas de juego impuestas a todos los agentes económicos, cuyo núcleo principal se concentra en el Dere- cho de la Competencia. Esto significa que la coexistencia de un sec- tor empresarial público con un sector privado, dentro del marco de una economía social xx xxxxxxx y la pertenencia a la Comunidad Europea, exige que las empresas públicas que actúan en el mercado se sometan a las mismas cargas sociales, fiscales, financieras y de cualquier índole, a fin de no gozar de privilegios que falseen el juego de la libre competencia xxx xxxxxxx (vulnerándose los arts. 81-82 y 87 TCE).

3. EL ÁMBITO SUBJETIVO DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO El mayor o menor éxito de la reforma presentada, con un ambi-

cioso artículo 1 que puede y debe desempeñar una importante fun- ción interpretativa, ha de depender de la corrección en el alcance efectivo de quién tiene consideración de poder adjudicador y debe aplicar los principios y reglas de esta LCSP. Es cierto que es ése uno de los objetivos principales del texto presentado, pero el resultado es, cuando menos, desolador. Nada se ha avanzado al introducir nume- rosas dudas interpretativas derivadas de la propia definición de los

conceptos. En definitiva, más inseguridad jurídica en una ley de ca- rácter estructurante para el ordenamiento jurídico-administrativo, lo que puede impedir la efectividad de los objetivos pretendidos con la reforma26.

A esta cuestión se refiere el Consejo de Estado en el citado Dicta- men sobre la LCSP al afirmar:

«En primer lugar, se pretende la ampliación del ám- bito subjetivo de aplicación de la ley reguladora de los contratos públicos: ello quiere conseguirse, no ya me- diante la extensión parcial de las previsiones legales pensadas para el contrato de la Administración Pública “stricto sensu” a ciertos sujetos y contratos incluidos en el ámbito de aplicación del Derecho comunitario (siste- ma del artículo 2 y disposición adicional sexta xxx xxxxx- te texto refundido), sino construyendo desde el inicio la ley de contratación pública como una ley del sector pú- blico en el sentido más amplio posible y que pueda ser- vir —en palabras de la exposición de motivos (aparta- do II, último párrafo)— como “nicho normativo” que permita albergar ahora o en el futuro por decisiones de política legislativa, las reglas a aplicar por las distintas clases de sujetos. Y en segundo lugar, se quiere con este nuevo planteamiento identificar nítidamente qué nor- mas provienen de la regulación tradicional interna del contrato celebrado por Administraciones Públicas y cuáles tienen su origen en el Derecho comunitario: para localizar estas últimas, se acuña el concepto de “contra- tos sujetos a regulación armonizada” para designar a aquellos contratos que, por razón de la entidad contra- tante, su tipo y su cuantía se encuentran sujetos a las prescripciones comunitarias».

Y es que si observamos los artículos 2 y 3 de la LCSP (que debe- rían ser el corazón de la norma) se obtiene una conclusión evidente: se confunde el género —el poder adjudicador— con la especie —los distintos sujetos contratantes sometidos a la Ley—. Y ello porque el texto legal debería haber sido sistematizado pensando en el concepto

26 Vid. al respecto X. XXXXXX XXXX, «La Ley de Contratos de las Administraciones Públi- cas y su carácter estructurante del ordenamiento jurídico», en libro colectivo, dirigido por

X. XXXXX-XXXXXX XXXXXX, Comentarios a La Ley de Contratos de las Administraciones Públi- cas, Civitas, Madrid, 2004, págs. 1801-1823.

funcional de poder adjudicador pero también en el concepto funcio- nal de contrato público27. Así, parece que determinados contratos pú- blicos quedan fuera del alcance de esta Ley, lo que ha de obligar a reinterpretaciones que resulten conformes al Derecho comunitario. Es más, lo lógico hubiera sido previamente definir el género —poder adjudicador— y su interpretación conforme a la jurisprudencia del TJCE (como acertadamente sí hace la Ley Xxxxx de Contratos Públi- cos de 2006)28. Es necesario, por tanto, una interpretación adecuada que pivote sobre el concepto comunitario de poder adjudicador —an- teriormente descrito—, tal y como, por cierto, sí se reconoce expresa- mente en la Exposición de Motivos de la LCSP al afirmar:

«A fin de ajustar el ámbito de aplicación de la Ley al de las directivas comunitarias, así como para no dejar entidades del sector público exentas de regulación, la delimitación de los entes sujetos se realiza en términos muy amplios. A estos efectos, el artículo 3.1 enumera en sus letras a) a g) las entidades que, de acuerdo con una determinación de política legislativa interna y autóno- ma, se considera conveniente que, en todo caso, se suje- ten a la legislación de contratos públicos; esta lista, ins- pirada en la definición de sector público de la Ley General Presupuestaria con las pertinentes correcciones terminológicas para permitir la extrapolación de sus ca- tegorías a los sectores autonómico y local y la adición de menciones expresas a las Universidades Públicas y a los denominados “reguladores independientes”, está formulada en términos extremadamente amplios. Para asegurar el cierre del sistema, la letra h) de este aparta- do —que funciona como cláusula residual y reproduce literalmente la definición de “organismo público” de la Directiva 2004/18/CE, en cuanto poder adjudicador su- jeto a la misma—, garantiza que, en cualquier caso, el ámbito de aplicación de la Ley se extienda a cualquier organismo o entidad que, con arreglo a la norma comu-

27 Así, el sometimiento de contratos de órganos constitucionales debería ser directo y no por previsión de la Disposición Adicional Tercera LCSP. De confusa califica igualmente a esta Disposición J. A. XXXXXX XXXXXX, La nueva Ley de Contratos del Sector Público, La Ley, Madrid, 2008, págs. 78-79.

28 Vid. J. M. XXXXXX XXXXX, «Las Disposiciones comunes a todos los contratos adminis- trativos», en libro colectivo, dirigido por X. XXXX XXXX, La contratación administrativa en Na- varra, INAP, Pamplona, 2007.

nitaria, deba estar sometido a sus prescripciones. Den- tro de las entidades del sector público, la Ley distingue tres categorías de sujetos que presentan un diferente ni- vel de sometimiento a sus prescripciones: Administra- ciones Públicas; entes del sector público que, no tenien- do el carácter de Administración Pública, están sujetos a la Directiva 2004/18; y entes del sector público que no son Administraciones Públicas ni están sometidos a esta Directiva».

Sin embargo, la plasmación de esta intención en el texto legal no parece tan evidente, quizá porque el legislador estatal ha optado para este crucial aspecto por una transposición que, cuando menos, se debe calificar de «barroca», que parece más fijarse en el concepto for- mal de sector público29. Dice así el artículo 3 LCSP:

«Artículo 3. Ámbito subjetivo.

1. A los efectos de esta Ley, se considera que for- man parte del sector público los siguientes entes, orga- nismos y entidades:

a) La Administración General del Estado, las Ad- ministraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local.

b) Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social.

c) Los organismos autónomos, las entidades públi- cas empresariales, las Universidades Públicas, las Agen- cias Estatales y cualesquiera entidades de derecho pú- blico con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo, incluyendo aquellas que, con independencia

29 Por otra parte, la LCSP extiende su ámbito objetivo de aplicación por imperativo de su artículo 2: «Artículo 2. Ámbito de aplicación. 1. Son contratos del sector público y, en consecuencia, están sometidos a la presente Ley en la forma y términos previstos en la mis- ma, los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren los en- tes, organismos y entidades enumerados en el artículo 3.

2. Están también sujetos a la presente Ley, en los términos que en ella se señalan, los contratos subvencionados por los entes, organismos y entidades del sector público que cele- bren otras personas físicas o jurídicas en los supuestos previstos en el artículo 17, así como los contratos de obras que celebren los concesionarios de obras públicas en los casos del ar- tículo 250».

funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o con- trol de carácter externo sobre un determinado sector o actividad.

d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital so- cial la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del presente aparta- do sea superior al 50 por 100.

e) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refieren el artículo 6.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Ad- ministrativo Común, y la legislación de régimen local.

f) Las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o va- rias entidades integradas en el sector público, o cuyo pa- trimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 por 100 por bienes o dere- chos aportados o cedidos por las referidas entidades.

g) Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfer- medades Profesionales de la Seguridad Social.

h) Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sec- tor público financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.

i) Las asociaciones constituidas por los entes, or- ganismos y entidades mencionados en las letras ante- riores.

2. Dentro del sector público, y a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de Administraciones Pú- blicas los siguientes entes, organismos y entidades:

a) Los mencionados en las letras a) y b) del aparta- do anterior.

b) Los Organismos autónomos.

c) Las Universidades Públicas.

d) Las entidades de derecho público que, con inde- pendencia funcional o con una especial autonomía reco- nocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regula- ción o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad, y

e) Las entidades de derecho público vinculadas a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las mismas que cumplan alguna de las características siguientes:

1.ª que su actividad principal no consista en la pro- ducción en régimen xx xxxxxxx de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efectúen operaciones de redistribución de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro, o

2.ª que no se financien mayoritariamente con in- gresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la presta- ción de servicios.

No obstante, no tendrán la consideración de Ad- ministraciones Públicas las entidades públicas empre- sariales estatales y los organismos asimilados depen- dientes de las Comunidades Autónomas y Entidades lo- cales.

3. Se considerarán poderes adjudicadores, a efectos de esta Ley, los siguientes entes, organismos y entidades:

a) Las Administraciones Públicas.

b) Todos los demás entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia distintos de los expre- sados en la letra a) que hayan sido creados específica- mente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este aparta- do 3 financien mayoritariamente su actividad, contro- len su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.

c) Las asociaciones constituidas por los entes, orga- nismos y entidades mencionados en las letras anteriores».

Pues bien, una primera impresión, atendiendo a la dicción del ar- tículo citado —además de extenso—, es que este precepto no se ajus- ta, desde una interpretación formal, a la propia definición de poder adjudicador de la Directiva 2004/18, de 31 xx xxxxx, que se supone se pretende transponer, al quedar —al menos aparentemente— entes ex- cluidos de la aplicación de esta normativa (si no están mencionados no están incluidos, parece deducirse de la dicción literal del artículo

2.1 LCSP). Es lo que sucede con empresas públicas y fundaciones no participadas mayoritariamente, excluidas aparentemente de la aplica- ción de la Ley, cuando pueden tener la consideración de poder adjudi- cador. La LCSP sólo atiende al dato de la participación pública y no al dato de la función o finalidad de dicha entidad a efectos de su consi- deración como sector público. Además, la LCSP no prevé expresa- mente la posibilidad de que varios entes contratantes sumen sus nece- sidades y tramiten un único procedimiento de licitación, tal y como previene la Directiva de contratos públicos, lo que habría de compor- tar evidentes economías de escala.

Procede realizar una interpretación sistemática, y observando la estructura de este precepto se constata que describe una especie de círculos concéntricos donde no siempre queda claro quién y por qué se encuentra en cada uno de ellos30. Así, se define quién, a efectos de esta Ley, es sector público; quiénes de éstos son Administración públi- cas; para, posteriormente, decidir quiénes tienen consideración de poder adjudicador. Lo que significa que entes del sector público pue- den no ser poder adjudicador.

Quizá el principal problema interpretativo deriva del párrafo 3 de este precepto, al incluir la figura de poder adjudicador sin definirla claramente ni conceptuarla como pieza esencial del sistema, lo que puede llevar a interpretaciones contradictorias sobre qué sujetos y en qué casos deben aplicar la Ley. Por ello, entiendo que una mejor com- prensión de este precepto y del alcance del ámbito subjetivo aconseja leer primero este párrafo 3 para determinar si un ente es o no poder

30 Vid. XXXX XXXXXX, quien afirma que en la LCSP «describe el legislador el ámbito sub- jetivo, agrupando en tres círculos concéntricos las personificaciones jurídicas afectadas. El círculo más pequeño, el núcleo esencial, es la enumeración “a los efectos de la Ley” de las Ad- ministraciones públicas; engloba este primer círculo y añade nuevos organismos el segundo, que se refiere a “los poderes adjudicadores”, para, en último lugar, relacionar todas las Admi- nistraciones, instituciones, sociedades y entes que integran el sector público. La descripción resulta aparentemente muy elemental; sin embargo, su exégesis no está exenta de dudas. Es más, al tratar el legislador de mantenerla en todo su discurso, ha introducido un pie forzado que resquebraja tradicionales conquistas del régimen de protección del interés público». «La Ley de Contratos del Sector Público y el murciélago», Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 743, 17 de enero de 2008. Sobre esta cuestión resulta de interés la Circular Informativa 1/2008, de 3 xx xxxxx, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa xx Xxxxxx.

adjudicador —conforme a los criterios ya referidos fijados por el TJCE—, para posteriormente determinar si es Administración pú- blica (a los efectos de esta Ley)31 y, finalmente, si es un ente que no siendo Administración pública es sector público (a efectos de esta Ley, insistimos) y aplica las previsiones específicas en lo relativo a preparación y adjudicación —téngase en cuenta que la Disposición Adicional Trigesimosegunda establece que las Agrupaciones europeas de cooperación territorial reguladas en el Reglamento (CE) núm. 1082/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, cuando tengan su domicilio social en España, ajustarán la pre- paración y adjudicación de sus contratos a las normas establecidas en esta Ley para los poderes adjudicadores—.

De esta manera se evita un primer problema derivado de una inter- pretación formal del artículo 3 relativa a que los que no están citados en el párrafo primero no son nunca sector público, como ocurre con las empresas públicas y fundaciones no participadas mayoritariamen- te, pues en estos casos, si son poder adjudicador, deberán someterse a las previsiones de esta Ley, a pesar de la aparente exclusión que se des- prende de una interpretación literal del párrafo primero. Por otro lado, se corrige también la posible interpretación de que los entes enu- merados en el párrafo primero no se citan en el segundo, dando la im- presión de que a los no citados como Administración pública —como sucede con los consorcios— no les sería de aplicación la Ley en esa condición y su régimen sería el del Derecho privado. Y es que el ele- mento clave es el apartado e) de ese párrafo, cuyo análisis nos lleva a la conclusión de que consorcios y agencias públicas, en cuanto son en- tes de Derecho público, cuando cumplan alguno de los dos requisitos de ese xxxxxxx 0, letra e), tendrán la consideración de Administración pública y estarán sometidos a las prescripciones de la LCSP en todo caso, tanto en fase de preparación y adjudicación como de cumpli- miento y extinción, al margen del concreto importe del contrato32.

31 Al respecto debe tenerse en cuenta la Disposición Adicional Tercera de esta Ley, que considera como Administración pública a los órganos competentes del Congreso de los Dipu- tados, del Senado, del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, de las Asambleas Legislativas de las Comuni- dades Autónomas, y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo. Y también la Disposición Final Quinta, al incluir a estos efectos al ADIF.

32 Tanto consorcios como agencias son estatales y entidades de Derecho público, dota-

das de personalidad jurídica pública. En el caso de las agencias, el artículo 2 de la Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias estatales para la mejora de los servicios públicos, nos re- cuerda que éstas cuentan con patrimonio propio y autonomía en su gestión, facultadas para ejercer potestades administrativas, que son creadas por el Gobierno para el cumplimiento de los programas correspondientes a las políticas públicas que desarrolle la Administración Ge- neral del Estado en el ámbito de sus competencias. De este criterio participa X. XXXXXXXX, La nueva Ley de Contratos del Sector Público, Tirant lo Xxxxxx, Valencia, 2007, págs. 35-36.

Así, junto a éstos, serán poder adjudicador y Administración pública

—siendo en consecuencia con carácter general de naturaleza admi- nistrativa— los entes territoriales, organismos autónomos, universi- dades públicas y las denominadas Administraciones independientes (como Banco de España, Comisión xxx Xxxxxxx de Valores, Comisión xxx Xxxxxxx de las Telecomunicaciones, Consejo de Seguridad Nu- clear, Comisión Nacional de la Competencia, Comisión Nacional del Sector Postal, Agencia de Protección de Datos y Comisión Nacional de la Energía)33.

Los entes del sector público que no sean Administración pública serán poder adjudicador cuando concurran las características exigi- das por el TJCE, advirtiendo que las empresas públicas que tengan consideración de medio propio se considerarán en todo caso poder adjudicador —art. 4.n) LCSP—34. En todo caso, lo más llamativo de este complejo artículo 3 LCSP lo encontramos en el xxxxxxx 0, xx afirmar que: «No obstante, no tendrán la consideración de Adminis- traciones Públicas las entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autónomas y Entidades locales». Esta decisión del legislador implica una evi- dente desconexión con la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, con la LOFAGE, con la LRJAPAC y con la Ley de Patrimo- nio de las Administraciones Públicas (entre otras), ya que, además de utilizar un concepto de sector público distinto, se opta por aban- donar categorías aceptadas por el Derecho administrativo al afir- xxxxx que las entidades públicas empresariales —y sus equivalentes autonómicos y locales— no tendrán la consideración de Administra- ción pública (art. 3.2 in fine), ocurriendo otro tanto con los entes dispuestos en la Disposición Adicional Vigesimoquinta (Museo xxx Xxxxx, Instituto Español de Comercio Exterior, Sociedad Estatal de Participaciones Industriales, Ente Público Puertos del Estado y Au- toridades Portuarias). Esto significa que sus contrato serán priva- dos, lo que, en concordancia con el artículo 21.2 de la LCSP —que residencia en el orden civil también los actos de preparación y adju- dicación de estos contratos de entes que NO son Administración pú- blica—, nos lleva al siguiente interrogante35: ¿cómo es posible que

33 Vid. X. XXXXXXXX, La nueva Ley de Contratos del Sector Público, ob. cit., págs. 34-35.

34 Me remito sobre esta cuestión a mi trabajo «La problemática derivada del encargo de prestaciones a entes instrumentales propios: alcance de la jurisprudencia comunitaria», en Informe Comunidades Autónomas 2005, 2006, págs. 838-858.

35 Esta solución, de forma indirecta, encuentra apoyo en el planteamiento de X. XXXX- RA y xx XXXXXXX XXXXXXX, para quien la lucha del Derecho contra la arbitrariedad del poder puede hacerse incluso con mayor eficacia por el juez civil, que puede controlar el cumpli- miento —incluso de la Administración— de las exigencias constitucionales o las obligacio-

actos de preparación y adjudicación de contratos de una entidad pú- blica empresarial se residencien en la jurisdicción civil? ¿No son ac- tos administrativos? Se resucita, en definitiva, la problemática de la dualidad de jurisdicciones, superada ya hace tiempo al entender que era la calificación jurídica del contrato lo que atraía esta jurisdic- ción36.

En mi opinión, esta opción legislativa puede comportar más pro- blemas que ventajas. El principal, que se dividiría el régimen de con- trol y recursos en función del ente contratante de manera que contra- tos análogos irían a jurisdicciones diferentes, con la posibilidad de que apareciese jurisprudencia discrepante. Una adecuada coherencia aconseja mantener la clásica teoría de los actos separables, residen- ciando en la jurisdicción contencioso-administrativa los litigios deri- vados de las controversias surgidas en la fase de preparación y adju- dicación del contrato (como sucede con los de umbral comunitario) al residenciar tras el recurso especial de contratación su fiscalización ante la jurisdicción contencioso-administrativa, al margen de la natu- raleza pública o privada del ente contratante. Es decir, debería sub- sistir la conocida teoría de los «actos separables»37.

Curiosamente, este artículo 3 obliga también a reconsiderar la situación de otros entes que se someten en todo caso (en lo que, se me permita, parece un exceso de frenada), como sucede con las Mu- tuas de Accidentes de Trabajo, que, en mi opinión, no cumplen los tres requisitos exigidos por el TJCE (posición que mantiene España al contestar al reciente Dictamen Motivado xx xxxxx de 2006, en re- lación al artículo 2.1 LCAP) para merecer la consideración de poder adjudicador. Obviamente, pueden tener la consideración de sector

nes derivadas del Derecho comunitario europeo. X. XXXXXX, «La sujeción a control conten- cioso-administrativo del fieri de los contratos celebrados por ciertas sociedades mercantiles públicas: un remedio improcedente a una tendencia privatizadora ilegítima», núm. 155 de esta REVISTA, 2001, págs. 242-251; y XXXXXXX XXXXXXX, «El intento de huir del Derecho Admi- nistrativo», XXXX, núm. 78, 1993, págs. 234 y ss. En su opinión, es posible que los Códigos del Derecho privado, reforzados por la Constitución y el Derecho comunitario europeo, ofrezcan un sustrato suficiente para la existencia de un Derecho administrativo paralelo al que se cimenta en las leyes administrativas, y cuya construcción corresponde a la jurispru- dencia y a los estudiosos (pág. 249).

36 Vid. al respecto T. FONT X XXXXXX, «Control jurisdiccional de la selección de contra-

tistas», en libro colectivo Estudios de Derecho Público Económico. Libro Homenaje al pro- fesor X. Xxxxxx-Xxxxxxxxxx, Xxxxxxx, 0000, págs. 1453-1454. También, XXXXXX XXXXXX, Con- tratos públicos: Derecho comunitario y Derecho español, MacGraw-Xxxx, Madrid, 1996, pág. 315; y XXXXXX XXXXX, «¿Actos separables en los contratos de los entes públicos sometidos a derecho privado?», en libro colectivo Homenaje x Xxxxxxx Xxxxxxx, Civitas, Madrid, 1988, pág. 701.

37 Vid. BAÑO LEÓN, «El contencioso precontractual: las insuficiencias de la tutela juris- diccional», en libro colectivo Comentario Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Civitas, 2004, pág. 362.

público por declararlo la Ley, pero si no cumplen los requisitos para consideración de poder adjudicador deberán someterse exclusiva- mente a la obligación derivada del artículo 175 LCSP. Y para resol- ver esta cuestión debe acudirse al artículo 68 del Real Decreto Legis- lativo 1/1994, de 20 xx xxxxx, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, donde se afir- ma que: «Se considerarán mutuas de accidentes de trabajo y enfer- medades profesionales de la Seguridad Social las asociaciones debi- damente autorizadas por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales que con tal denominación se constituyan, sin ánimo xx xx- cro y con sujeción a las normas reglamentarias que se establezcan, por empresarios que asuman al efecto una responsabilidad manco- munada y con el principal objeto de colaborar en la gestión de la Se- guridad Social, sin perjuicio de la realización de otras prestaciones, servicios y actividades que le sean legalmente atribuidas». Es decir, las Mutuas son un ejemplo de la denominada autoadministración porque una asociación —y no corporación— actúa por delegación para prestar funciones públicas38. Pero esta naturaleza no debe con- fundirnos y llevarnos a pensar que es por ello poder adjudicador por cuanto, aun cumpliendo el dato de personalidad jurídica y de con- trol en ciertas funciones, no todas sus actividades son de interés ge- neral, sino sólo alguna de ellas. En consecuencia, no cumplen en todo caso las condiciones para su calificación como poder adjudica- dor y, por ello, siendo sector público, tienen una aplicación soft de los principios que obligarán a éstas a tener Manuales de instrucción conforme a las prescripciones previstas en la LCSP, en el artículo 176 (no obstante, desde el Ministerio de Trabajo se ha considerado que las Mutuas sí revisten el carácter de poder adjudicador, por lo que éstas han optado por seguir los trámites derivados de tal consi- deración).

Por último, conviene llamar la atención sobre el último inciso del artículo 3.3.c) LCSP, al considerar poder adjudicador a «las asocia- ciones constituidas por los entes, organismos y entidades menciona- dos en las letras anteriores». De esta previsión se deduce, por ejem- plo, que la Federación Española de Municipios y Provincias (FEMP) y las homólogas autonómicas son poder adjudicador, al igual que su- cede con las mancomunidades39.

38 Al respecto, vid. el estudio de L. A. XXXXX XXXXXXX, «Naturaleza de las Mutuas de Accidente de Trabajo», Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. 30, 2007, págs. 70 a 79.

39 Opinión que también comparte X. XXXXXXXX, La nueva Ley de Contratos del Sector Público, ob. cit., pág. 42.

Como consecuencia final, los entes del sector público que no sean poder adjudicador conforme al concepto comunitario —ciertas em- presas públicas o fundaciones, por ejemplo— están sujetos también a la Ley pero conforme a las prescripciones del artículo 176.

Se establece, por tanto, un sistema diseñado sobre los conceptos poder adjudicador, Administración pública y sector público, del que se deduce, por lo demás, un abandono de la categoría del contrato ad- ministrativo como referente de esta regulación. Pero lo más grave de todo este complejo entramado —y que parece un tanto oculto— es la consecuencia que se deriva de que en los contratos no armonizados (no sujetos al umbral fijado por la normativa comunitaria) a quienes no son Administración pública se les excepciona de las previsiones de la Ley (a modo de deslegalización) y se determina —art. 175 LCSP— que los mismos aprobarán manuales de instrucción que den plasma- ción, en todo caso, a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación (nada dice de las prohibiciones de contratar, aunque de la coherencia siste- mática de la Ley así se desprende). Se deberán regular los procedi- mientos de contratación de forma que quede garantizada la efectivi- dad de los principios referidos, asegurando que el contrato es adjudicado a quien presente la oferta económicamente más venta- josa. Aunque este precepto no lo previene explícitamente, la lógica

—derivada de la dicción del art. 43 LCSP— obliga a entender que se- rán también de aplicación las previsiones relativas a capacidad y sol- vencia, prohibiciones de contratar, objeto y precio del contrato, y en la tramitación deberá estarse a lo previsto en el artículo 121.2. En todo caso, estos Manuales deberán atender a conseguir los objetivos recogidos en el artículo 1 LCSP. Estas instrucciones deberán ponerse a disposición de todos los interesados en participar en los procedi- mientos de adjudicación de contratos regulados por ellas, y publicar- se en el perfil de contratante de la entidad. Ciertamente, esta decisión del legislador parece un avance frente a la situación actual pues se re- conoce ya que por debajo del umbral juegan los referidos principios, pero la puesta en funcionamiento puede contribuir a potenciar el efecto contrario.

Y es que esta «deslegalización procedimental» parece peligrosa pues pueden proliferar distintos y variados procedimientos (distintos plazos, distinta documentación, etc.) que pueden ser una barrera de entrada para nuevos operadores económicos, introduciendo, a mi jui- cio, innecesarias dosis de inseguridad jurídica que pueden conducir a la postre a una fragmentación xxx xxxxxxx, potenciando la compra del «cercano» e impidiendo el efectivo funcionamiento, por inadecua-

da concurrencia, de las economías de escala40. Hubiera sido mejor in- troducir flexibilización (concursos simplificados, documentación sólo exigible al adjudicatario propuesto, etc.) pero uniforme para todos es- tos supuestos de descentralización funcional. Se abre, por tanto, un xxxxxxxx peligroso que puede derivar en la inaplicación de hecho de la LCSP mediante la configuración, por ejemplo, de entes de Derecho público que, conservando prerrogativas públicas, se dotarán de un ré- gimen ad hoc por debajo del umbral comunitario. Lo que, previsible- mente, en la Administración local sucederá en muchas ocasiones.

Un aspecto positivo de la LCSP, que va más allá de lo que previene la Directiva 2004/18, de 31 xx xxxxx, de contratos públicos (y conforme a lo previsto en la Comunicación interpretativa de la Comisión ya ci- tada de 1 xx xxxxxx de 2006), es que introduce una previsión para los entes del sector público que no alcanzan la consideración de poder ad- judicador, obligando a los mismos a que apliquen unas reglas de trans- parencia y concurrencia que permitan adjudicar a la oferta económi- camente más ventajosa. Esta previsión introduce un régimen más detallado que la previsión de la Disposición Adicional Sexta de la LCAP, en un intento de garantizar objetividad y eficiencia de fondos públicos. Una consecuencia muy destacada es que a estos entes del sector público (art. 3.1 LCSP) que no son poderes adjudicadores no se les aplica la distinción entre los contratos que no son de umbral comuni- tario y los armonizados. Es decir, no se aplican las reglas de la LCSP, sino que, como establece el artículo 176 LCSP, se regularán sus contra- tos por manuales de instrucción que, respetando los principios de pu- blicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación, permitan adjudicar a la empresa que realice la oferta económicamente más ventajosa. Aunque este precepto no lo previene explícitamente, la lógica obliga a entender que serán también de apli- cación las previsiones relativas a capacidad y solvencia, prohibiciones de contratar (por art. 43 LCSP). En todo caso, estos Manuales deberán atender a conseguir los objetivos recogidos en el artículo 1 LCSP. Estas instrucciones deben ponerse a disposición de todos los interesados en participar en los procedimientos de adjudicación de contratos regula-

dos por ellas, y publicarse en el perfil de contratante de la entidad.

En todo caso, y a modo de reflexión final, se constata un sistema

40 Se suscita una duda adicional: ¿cuál es la naturaleza jurídica de estas instrucciones que no provienen, a los efectos de esta LCSP, de Administraciones públicas y quién puede controlar su contenido? En el caso de entidades públicas empresariales, bien podría defen- derse que aquí son Administración pública y su control correspondería a la jurisdicción contencioso-administrativa, pero no resulta tan fácil extender esta conclusión con empre- sas públicas, fundaciones o mutuas.

complejo y con ciertas contradicciones que puede plantear no pocas dudas interpretativas y cuya impresión se asemeja a la de un moder- no caballo xx Xxxxx que, bajo un manto reluciente, incorpora en su interior los resortes que posibilitan una inaplicación de la LCSP y de sus principios, en una huida —quizá sin vuelta atrás— de las reglas del Derecho público de la contratación administrativa41.

Todo lo expuesto explica la visión negativa de esta Ley —una nue- va ocasión perdida—, pues el gran esfuerzo que varios de sus precep- tos incorporan por modernizar el funcionamiento de las Administra- ciones públicas será estéril por inaplicación de hecho de sus reglas (amén de generar innecesaria inseguridad jurídica).

Así las cosas, un modelo más correcto, a mi juicio, es por el que opta la Ley Xxxxx navarra 6/2006, de 9 xx xxxxx, de Contratos Públi- cos, cuyo artículo 2 realiza una adecuada definición de los distintos sujetos sometidos, personas y entidades sometidas a la Ley Xxxxx:

«1. Quedan sometidas a las disposiciones de la pre- sente Ley Xxxxx:

a) El Parlamento xx Xxxxxxx, la Cámara de Comp- tos y el Defensor del Pueblo xx Xxxxxxx.

b) La Administración de la Comunidad Xxxxx xx Xxxxxxx, sus Organismos Autónomos y la Administra- ción asesora y consultiva de las Administraciones Públi- cas xx Xxxxxxx.

c) Las Entidades Locales xx Xxxxxxx y sus Organis- mos Autónomos con las particularidades que resulten de la legislación xxxxx de Administración Local.

41 Xxxxxxxxxx e xxxxxxxx son las palabras xx XXXX XXXXXX sobre este precepto: «si consi- deramos la Ley como un argumento teatral, no es extraño que nos hayamos acordado de la famosa opereta El murciélago de Xxxxxx Xxxxxxx (hijo), basada en un vodevil. Es conocido el argumento en el que los personajes representan otro papel en una fiesta organizada por el Príncipe Xxxxxxxx: el protagonista Xxxxxxxxxx, el de un xxxxxxx xxxxxxx; su mujer, una princesa húngara; su doncella, una dama vienesa; el jefe de la cárcel, otro xxxxxxxxx xxxx- xxx... Incluso se desconoce la verdadera identidad del príncipe, de ahí que se interprete por una mujer. Pero es clara su máxima: que cada uno se divierta a su gusto (chacun à son goût!). Tal parece la Ley: las personificaciones jurídicas cambian de papel, de régimen jurí- dico, pues tradicionales organismos públicos hacen contratos de obras o suministros priva- dos; a la vez que sociedades y fundaciones públicas son controladas por los tribunales con- tenciosos; y todo ello actuando con gran discrecionalidad, es decir, chacun à son goût. Claro que existen algunas diferencias. En lugar de la excepcional música leemos una penosa re- dacción y, sobre todo, en la opereta al final se descubre el enredo y el protagonista pide dis- culpas porque el champán tuvo la culpa (Xxxxxxxxxx hat’s verschuldet). Pero con esta Ley no podrán deshacerse tan fácilmente los enredos que origine. Únicamente, quizás el cham- pán sea el germen de una nueva reforma...». «La Ley de Contratos del Sector Público y el murciélago», Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 743, 17 de enero de 2008.

d) La Universidad Pública xx Xxxxxxx.

e) Las entidades públicas empresariales, socieda- des mercantiles y laborales, fundaciones u otros entes, o asociaciones de cualesquiera de ellos, dotados de perso- nalidad jurídica, pública o privada, vinculados o depen- dientes de las entidades mencionadas en los apartados anteriores, en los que concurran conjuntamente estos requisitos:

— Que en su actividad satisfagan, al menos parcial- mente, fines de interés público que no tengan carácter industrial o mercantil.

— Que las Administraciones Públicas xx Xxxxxxx fi- nancien, directa o indirectamente, más de la mitad de su actividad, o bien tengan influencia dominante sobre las mismas a través de mecanismos que controlen su gestión, o bien permitan designar a más de la mitad de los miembros de sus órganos de administración, de di- rección o de vigilancia.

f) Las personas y entidades privadas cuando cele- bren los contratos reseñados en las letras b), c) y d) del artículo 3.

2. A los efectos exclusivos de la aplicación de esta Ley Xxxxx se entiende por Administraciones Públicas xx Xxxxxxx las entidades contempladas en las letras a), b),

c) y d) del apartado anterior, sin que pueda afectar a su naturaleza institucional.

3. Quedan excluidas de la aplicación de la presen- te Ley Xxxxx las sociedades mercantiles participadas o vinculadas directa o indirectamente por las personas y entidades sometidas a esta Ley Xxxxx que ejerzan exclu- sivamente actividades industriales, comerciales o mer- cantiles que no tengan la consideración de actividad de interés público».

Aquí se cumple con la Directiva 2004/18 y con la jurisprudencia del TJCE42. Esta opción podría ser cuestionable —o no—, pero si el

42 A la que explícitamente se refiere, por cierto, el artículo 21 de dicha Ley, como refe- rente interpretativo.

legislador estatal quería diferenciarse de este modelo autonómico debería haber optado por alguna fórmula más sistemática e inequí- voca.

Es más, de no imaginar una salida convincente desde la perspecti- va de la seguridad jurídica, hubiera sido mejor optar por la solución del legislador andaluz en su Ley 18/2003, de 19 de diciembre, al decla- rar su artículo 122 que a las entidades vinculadas o dependientes de la Junta de Andalucía que tengan la consideración de poder adjudica- dor conforme a la legislación comunitaria les serán de aplicación las reglas de la LCAP cuando superen los umbrales comunitarios. Se opta por remitir al Derecho comunitario como fuente última, desistiendo de definir qué sujetos o entes se encuentran a priori sometidos.

En conclusión, la LCSP plantea —o, mejor, reitera— nuevos pro- blemas interpretativos que, en buena técnica legislativa, deberían ha- ber sido erradicados, optando por un modelo comunitario y claro. No parecen ser éstas las premisas de la reforma. Y ello nos va a obligar a interpretar correctamente la nueva norma, en primer término, de conformidad al Derecho comunitario —Directiva y jurisprudencia del TJCE—, ya que éste, obviamente, se caracteriza por la nota de prima- cía. Y, en defecto de éste, conforme a los principios referidos en el ar- tículo 1 LCSP, lo que obligará a descartar las interpretaciones que no conduzcan a una efectiva concurrencia y eficiencia de los fondos pú- blicos. Labor que no parece sencilla y que puede aconsejar o incenti- var a las Comunidades Autónomas a regular sobre esta materia para reconducir las consecuencias no deseadas que pueden derivarse del marco diseñado por la LCSP.

Un ejemplo de ello es lo que sucede con los contratos públicos de quienes no son poder adjudicador, y a los que extiende su aplicación por imperativo de los artículos 17 y 250 LCSP (contratos subvencio- nados y concesionarios, respectivamente) en la medida que existe una financiación pública en dicha relación jurídica. Nada dice de otro tipo de contratos materialmente públicos asimilables a los ante- riores, como se deriva de la STJCE de 00 xx xxxxx xx 0000 (Xxxxx Xx- xxx) y de indudables consecuencias en la actividad urbanística. Pues bien, del artículo 2.2 LCSP, en interpretación sistemática con la LCSP, puede afirmarse que las obras de urbanización derivadas de nuestra legislación urbanística son obra pública43, debiéndose apli-

43 La STJCE de 18 de enero de 2007 (Xxxxxx) aclara la duda del alcance del concepto de obra: según el Considerando 46 de la citada sentencia, procece entender como obra «los ele- mentos constitutivos de servicios que se prevén en el convenio, como la adquisición inmobi- liaria, la recaudación de fondos, la convocatoria de un concurso de arquitectura x xx xxxx- niería y la comercialización de edificaciones forman parte de la concreción de dicha obra».

car —desde una perspectiva objetiva y no tanto subjetiva—, a efectos de publicidad y concurrencia, las reglas de la Directiva de contratos públicos44.

44 Me remito a mi trabajo «El urbanismo como actividad económica y mercado públi- co: la aplicación de las normas de contratación pública», núm. 173 de esta REVISTA, 2007, págs. 63 a 100.

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