Contract
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X-XXX-000-0000
XXXXXXXXXXX XXXXXXX XX XX XXXXXXXXX. División de Contratación Administrativa. San Xxxx, a las ocho horas del veintitrés xx xxxx de dos mil ocho. ---------------
Recurso de objeción interpuesto por Maquinaria y Tractores Limitada en contra del cartel de la Licitación Pública N° 2008LN-000014-01, promovida por el Banco Nacional para la compra a instalación de 20 plantas eléctricas de 50KVA y hasta 40 plantas eléctricas de 30 Kva, diesel, trifásicas, con entregas por demanda, para un período de dos años, para sustitución por obsolescencia. ---------------------------------------------------------------------------------------------
I.-POR CUANTO: Las empresa Maquinaria y Tractores Limitada interpuso recurso de objeción en contra del cartel de la Licitación Pública N° 2008LN-000014-PRI. ------------------
II. POR CUANTO: Mediante auto de las ocho horas del xxxxx xx xxxx de dos mil ocho, se concedió audiencia especial a la Administración con el objeto de que se refiriera por escrito a los argumentos del objetante y remitiera una copia fiel del cartel. -------------------------------------
III. POR CUANTO: La Administración respondió la audiencia mediante escrito fechado quince xx xxxx de dos mil ocho. ---------------------------------------------------------------------------
IV.-SOBRE EL FONDO: 1) Plazo para la reparación xx xxxxxx, punto 3.7.2 del cartel. El objetante hace ver que el Banco licitante anexa al cartel una tabla con tiempos de respuesta para la reparación xx xxxxxx de las plantas de acuerdo con la zona del país donde se ubiquen, con un tiempo de reparación del 36 horas (día y medio), que empieza correr desde que ingresa a la empresa la llamada del Banco. Esto sin sopesar el tiempo a destinar por el contratista para desplazarse a lugares como Puntarenas, obstáculos de tránsito y disposición del personal calificado, otros compromisos de la empresa, ni hacer excepciones en casos de complejidad, como cuando se necesitan análisis especiales de aceite, consultas a la fábrica o volver a San Xxxx por una herramienta. Además, hace ver que una planta eléctrica requiere especialización y es compleja en relación con la reparación de aires acondicionados. Estima que el Banco debe indicar cómo estableció los plazos de respuesta y si consideró la realidad xxx xxxxxxx. Menciona las resoluciones R-DCA-115 y 424 del año 2007 para apoyar su tesis. Pretende el objetante se modifique el cartel para que los plazos de respuesta en el sitio no sean menores a tres días hábiles fuera del Gran Area Metropolitana y dos días hábiles dentro de él, y que los tiempos de reparación sean propuestos por los oferentes; finalmente que determine el cartel si las 36 horas de reparación xx xxxxxx incluyen el tiempo de repuesta o son separadas, y si de las 36 horas se descuentan tiempos de comida y descaso. La Administración defiende el texto de cartel señalando que los tiempos de respuesta para la atención de reportes del anexo 1 del cartel lo son para la llegada al sitio de la avería, y es el usado por el Banco en carteles de contratación de compra de servidores, UPS, aires acondicionados, cajeros automáticos, etc. donde concurren muchas empresas que no alegan se trate de plazos irreales. Argumenta que los plazos de respuesta no se pueden fijar con base en eventuales sucesos como derrumbes de carreteras, y la forma en que el oferente administre el recurso humano para atender este contrato no es menester del Banco. Además, tratándose de empresas como las requeridas, con taller acreditado por el fabricante, con personal adiestrado y experiencia, se espera que las reparaciones se hagan en 36 horas, más tratándose de plantas eléctricas esenciales para que las agencias bancarias puedan prestar su servicio al público, las cuales demandan un gran inversión. Finamente señala la Administración, el plazo de reparación empieza a correr una vez que el técnico se encuentre en el sitio de la avería y las plantas estarán sometidas a un plan preventivo, por lo que solicita se declare sin lugar el recurso. Criterio para resolver: El cartel de licitación dice en el punto 3.7.2 “Reparación xx xxxxx. La empresa adjudicataria deberá atender los reportes de acuerdo con los plazos establecidos en el anexo 1, contados a partir del reporte xx xxxxx hecho por el Banco a la empresa. La reparación de la falla deberá ser solventada en un plazo no mayor de treinta y seis (36) horas” Por su parte, el anexo 1 citado contiene una lista de sitios (84) y “tiempo máximo de llegada al sitio” que va de 3 a 9 horas, según la distancia del lugar en relación con San Xxxx. La lectura de las disposición lleva a atender que el plazo de 36 horas de reparación empieza a correr cuando la avería sea atendida en sitio, sea cuando los técnicos lleguen al lugar donde está la planta a reparar, y esto es corroborado, cuando el Banco así lo hacer ver en su respuesta a la audiencia concedida. Estamos ante dos plazos que deben sumarse: el primero para “atender los reportes” que va de 3 a 9 horas, según la ubicación de la planta, y el segundo para “la reparación de la falla” de 36 horas, con la indicación del Banco, al contestar la audiencia, de que este último corre a partir de que el técnico llega al sitio. De modo que el objetante parte, en el planteamiento de su recurso, de una lectura particular del cartel, y de allí apoya su pretensión para que el Banco aclare este punto, la cual se rechaza de plano, pues no es esta vía recursiva el remedio para pedir aclaraciones al cartel, como lo dispone el párrafo tercero del artículo 172 del Reglamento a la Ley de Contratación, aunque la inquietud del recurrente se ha visto atendida ya. Considera este Xxxxxxxx que los argumentos del recurrente han sido superados de forma solvente por el Banco, quien ha dado a conocer su experiencia en la confección de carteles de licitación similares al que ahora nos ocupa, en el que se han establecido los mismos plazos de respuesta para la atención de averías que los cuestionados por el recurrente. Además, tiene presente esta Contraloría que los bancos del Estado prestan servicio al público en un régimen de competencia, donde deben tomar medidas para asegurar fluido eléctrico a sus agencias, incluso ante cortes del servicio eléctrico, y están en su derecho de exigir a sus proveedores de servicios el cumplimiento de estándares proporcionales a los que el mercado exige de sus propios servicios. Finalmente no encontramos que el recurrente aporte prueba idónea para demostrar que las exigencias cartelarias son de imposible cumplimiento o ajenas a la realidad xxx xxxxxxx, temas desarrollados en las resoluciones que cita, donde se ha dicho que los requisitos cartelarios no deben ser ajenos a la realidad. Solo queda entonces, declarar por el fondo y falta de prueba, sin lugar el recurso en este punto. 2) Costos de mantenimiento (preventivo y correctivo) post garantía. El objetante: hacer ver que el cartel une dos puntos diferentes, el mantenimiento preventivo y el correctivo, en uno solo, siendo ello imposible, por ser actividades distintas; el mantenimiento preventivo es predecible por el conocimiento del producto por parte del proveedor, como en el caso de vehículos; pero el correctivo no se puede cotizar por adelantado, pues no se sabe qué va a fallar, cuando y cómo, siendo irracional para el oferente asumir riesgo del costo de algo incierto, incluso algunas fallas pueden ser imputables al usuario. Pretende el recurrente se elimine el cartel al cotización de mantenimiento correctivo de las plantas eléctricas, o se agreguen al cartel las fechas y situaciones concretas para estimarlas e incluir el precio respectivo. La Administración hacer ver que ha llevado a cabo estudios xx xxxxxxx sobre cuales son las condiciones en que se prestan los servicios de mantenimiento correctivo pos-garantía, de los cuales se concluye la existencia de potenciales oferentes, en tanto el mantenimiento correctivo va acompañado de un programa de mantenimiento preventivo que permite al contratista tener control sobre el desgaste de piezas o elementos clave del equipo, y las empresas cuentan con datos estadísticos de vida útil de lo equipos, por medio de los cuales se proyectan costos por fallas. Razona el Banco que el mantenimiento correctivo también debe ser brindado en los dos primeros años y no es objetado, y se ha tenido experiencia positiva en este tipo de contratos. Finalmente señala que el recurrente pretende sustituir la voluntad del Banco en la definición del servicio a licitar. Criterio para resolver: En el punto de interés, el cartel señaló “Costos de mantenimiento (Preventivo y Correctivo) Post-garantía. El oferente deberá cotizar el precio mensual de este servicio de mantenimiento post-garantía, por un período mínimo de un (1) año, prorrogable por tres (3) años, cuatro (4) en total, una vez vencido del período de garantía técnica, salvo que el Banco con un mes de anticipación comunique a la empresa la decisión de no prorrogar el contrato”. La disposición, estima el objetante, no es aceptable ante la imprevisibilidad del mantenimiento correctivo. Considera este Xxxxxxxx que los argumentos no son de recibo por lo siguiente: aunque se comparte el razonamiento, en el sentido de que es imposible determinar de forma certera cuando tendrán un desperfecto las plantas eléctricas, debe tenerse en cuenta que, junto al mantenimiento correctivo se dará también el preventivo. Esto aminora el riesgo xx xxxxxx y disminuye la incertidumbre sobre qué fallará, al sumar al conocimiento del proveedor sobre su producto, un monitoreo constante de la planta el virtud del programa de mantenimiento preventivo. No escapa a nuestro conocimiento el riesgo residual xx xxxxxx no previstas, con soluciones complejas; pero si el Banco licita la compra de plantas junto con servicios de mantenimiento post-garantía, es precisamente para trasladar ese riesgo xx xxxxx al contratista a cambio de una remuneración, quien, conforme el conocimiento del Banco sobre el mercado, estaría en disposición de asumirlo, luego de sopesarlo, y traducirlo a un precio donde se integra un componente de utilidad, volviendo atractivo el negocio a su interés comercial. Precisamente los programas de mantenimiento están abocados a mantener las plantas en operación sin interrupciones, ese es el negocio de los oferentes que interesan a este Banco, quienes deben tener un conocimiento importante del comportamiento de su producto a través de su vida útil, y de los costos asociados a su operación. Se concluye que el cartel no infringe normativa de contratación administrativa, y se orienta a las satisfacción del interés del Banco, sin lesionar el principio de equilibrio de intereses, y bajo ese entendido, se declara sin lugar el recurso por el fondo 3 ) Multas por retraso en reparación xx xxxxxx, puntos 6.2 y 6.3 del cartel. El objetante estima que la multa del cartel por atraso en reparación de equipo en el período de garantía comercial y mantenimiento post garantía de 2% sobre el costo total del equipo por cada hora natural de atraso es desproporcionada, y no consta en el expediente de la contratación el criterio usado por el Banco para determinarla. Cita la resolución R-DCA-1527-2007 sobre la proporcionalidad y razonabilidad de las multas. La pretensión del recurrente es que se sustituya la multa con una proporcional y razonable. La Administración argumenta que las multas están vinculadas el costo de los equipos, y por ejemplo una planta con valor de $20.000 genera una multa de $400 por incumplimiento de plazos de respuesta en el período de garantía técnica o en el período del contrato de mantenimiento preventivo y correctivo. Esto es acorde con la experiencia del Banco y la criticidad del servicio, en relación con la necesidad de contar constantemente con fluido eléctrico y acorde con el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Por otro lado, cuanto al punto 6.3 del cartel , está dispuesto el Banco a modificarlo para llevarlo a los términos de un anterior proceso licitatorio , para que se lea así: “En caso de no cumplirse con las vistas de soporte preventivo, los plazos de atención de reporte xx xxxxxx, reparación xx xxxxxx o sustitución temporal o definitiva de componentes o equipos, en el período del contrato del mantenimiento preventivo y correctivo post-garantía, según lo estipulado en el apartado C. CONDICIONES ESPECIALES punto 3.9, el Banco cobrará una multa del 1% del costo anual del servicio de mantenimiento preventivo y correctivo post-garantía del equipo atendido, hasta un máximo del 25% del costo total anual del manteniendo preventivo y correctivo post-garantía del equipo atendido, por cada hora natural de atraso. Todo monto por concepto de multas así como por costos derivados del incumplimiento citado en este punto, para el mantenimiento Post garantía se rebajarán de las facturas mensuales presentadas a cobro por parte del adjudicatario. Lo anterior sin perjuicio del derecho del Banco a recurrir a los Tribunales para resarcirse de cualquier costo en que pudiera incurrir, así como el pago de daños y perjuicios que le fueren ocasionados en virtud de dicho atraso o falta e iniciar el debido proceso para sancionar al adjudicatario como proveedor del Banco” Criterio para resolver: El cartel de licitación previó en su cláusula 6.2 una multa del 2% del costo del equipo atendido, por incumplimiento de visitas de soporte preventivo, plazos de atención xx xxxxxx, plazos de reparación y sustitución de equipos durante el período de garantía técnica. Como se ha indicado en esta resolución, la continuidad en el funcionamiento de las plantas es esencial para el Banco, y también la atención que se dé a la averías que puedan tener. El artículo 47 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa faculta el establecimiento de multas, teniendo entre otras consideraciones las “repercusiones de un eventual incumplimiento para el servicio que se brinde o para el interés público”, sin que se pueda concluir un abuso por parte del Banco en este punto, y debe declararse sin lugar el recurso en este punto. Si bien el recurrente menciona en su escrito el antecedente de un recurso declarado con lugar sobre la aplicación de multas, esta trata sobre una compra de cajeros automáticos con importantes diferencias, pues en esta se establecía originalmente una multa, por atraso en la entrega de los ítems, del 2% de monto total adjudicado, independientemente de los ítems que integran el objeto, lo que se estimó desproporcional; pero en el que nos ocupa, la multa se aplica, sobre el precio de cada planta en relación a la cual se genera la multa. Por otro lado, sobre la objeción planteada en cuanto el punto 6.3, referido a la multa del 2% del monto anual del servicio de mantenimiento adjudicado por incumplimiento de visitas de soporte preventivo, plazos de atención xx xxxxxx, plazos de reparación y sustitución de equipos dentro de contrato de mantenimiento preventivo y correctivo, al allanarse el Banco en reducir la multa al 1% del monto anual del servicio de mantenimiento adjudicado, se declara con lugar el recurso en este punto. En conclusión, se declara sin lugar el recurso de objeción en cuanto al punto 6.2 del cartel de licitación el cual se mantiene sin alteración, y con lugar para el aspecto 6.3, que debe ser modificado, conforme lo propone el Banco licitante. -----------------------------------------
POR TANTO:
De conformidad con lo expuesto y con fundamento en lo que disponen los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política;1, 81, 82 y 83 de la Ley de Contratación Administrativa, 1 ,170 y 172 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa se resuelve: SE RESUELVE: 1) Declarar parcialmente con lugar el recurso de Maquinaria y Tractores Limitada contra del cartel de la Licitación Pública N° 2008LN-000002-01 promovida por promovida el Banco Nacional para la compra a instalación de 20 plantas eléctricas de 50KVA y hasta 40 plantas eléctricas de 50 Kva diesel, trifásicas, con entregas por demanda, para un período de dos años, para sustitución por obsolescencia. . 3) Prevenir a la Administración licitante que, dentro del plazo xx xxx, proceda a efectuar la modificación que asintió al pliego de condiciones y a ajustar el cartel, todo conforme el artículo 172 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. ------------------------------------------------------------------------------------------------
NOTIFIQUESE. ---------------------------------------------------------------------------------------------
Lic. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Gerente Asociado
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Lic. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Fiscalizador
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ALZ/fjm
NN: 04613 (DCA-1468-2008)
NI: 9237, 9742
G: 2008001540