Reflexiones Respecto a Algunos Intentos de Regulación del Contrato de Franquicia en Colombia, Comparados con la Regulación del Contrato de Franquicia en Argentina

Reflexiones Respecto a Algunos Intentos de Regulación del Contrato de Franquicia en Colombia, Comparados con la Regulación del Contrato de Franquicia en Argentina

Xxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx

Universidad Externado De Colombia

Reflexiones Respecto a Algunos Intentos de Regulación del Contrato de Franquicia en Colombia, Comparados con la Regulación del Contrato de Franquicia en Argentina

1. Introducción.

Es innegable la importancia que tiene para los países que cuentan con economías de libre mercado y que, por consiguiente, cuentan con la posibilidad de que los particulares puedan adelantar en el marco de la libertad de la iniciativa privada diversas actividades económicas de carácter legal, el hecho de contar con diversos vehículos jurídicos que reclama vigorosamente un mundo globalizado, como lo es en efecto el siglo XXI.

Los países para lograr avanzar en materia de resultados o indicadores en lo que respecta a temas de productividad, competitividad, empleo, internacionalización, entre otros, requieren de un andamiaje jurídico idóneo que les permita a los ciudadanos tanto nacionales como internacionales tener, ante todo, certeza jurídica en todas sus operaciones comerciales y que éstas no se verán afectadas o menguadas por la ausencia o carencia de estímulos, o incluso, como consecuencia del exceso de regulación para el ejercicio de la libertad privada.

Así las cosas, en un mundo globalizado como el xx xxx, el contrato de franquicia se ha convertido en un vehículo jurídico apropiado para el desarrollo del emprendimiento, la productividad, la competitividad de los países y de la economía en general, sin que Colombia sea la excepción, muy a pesar de que comprendemos que montar ahora empresa en Colombia es más difícil que antes, pero es más fácil que mañana, debido a los altos costos de transacción, impuestos y demás cortapisas que el mismo estado impone.

En efecto, para el caso colombiano, en el marco de la libertad de la iniciativa privada, los particulares pueden optar por, sea ya, la generación de recursos a través de la consecución

de, por ejemplo, un empleo estable y duradero vía contrato laboral y en no pocas ocasiones a través de un contrato por prestación de servicios, o por la vía del emprendimiento; en lo que respecta a ésta opción, los particulares podrían así mismo hacer empresa directa o independientemente asumiendo todas las contingencias que se derivarían del ejercicio de dicha actividad, o de forma asociativa o colaborativa.

Además, recordemos que la libertad de la iniciativa privada sería letra muerta sin, en general, los objetos de derecho o en rigor, de los bienes mercantiles tales como el establecimiento de comercio, entre otros, ya que a través de estos en realidad es posible desarrollar con plena autonomía las actividades económicas de los sujetos de derecho. Por eso, el reconocimiento de la propiedad privada con la necesaria función social de la misma reconocida en el artículo 58 de la Constitución, se erige en un requisito sine qua non para el ejercicio de las libertades de todo ciudadano.

Quienes quieran avocarse a la no fácil tarea de crear empresa en Colombia y en cualquier parte del mundo, y en especial, para que verdaderamente puedan ostentar la calidad de emprendedores, resulta necesario, ante todo, por un lado, la intención de generar rendimientos y, al mismo tiempo, ser conscientes de las posibles pérdidas que podrían llegar a acaecer por diversos factores, riesgos que, en principio, pueden morigerarse si el emprendedor con anterioridad ha hecho empresa o al menos, conoce en algún grado el sector empresarial o ha trabajado en aspectos de carácter contable, financiero, jurídico y administrativo del sector en el que intenta emprender; así, el sujeto de derecho a través de los bienes mercantiles logrará gestionar sus propios intereses.

No han sido pocos los casos de personas que viendo y padeciendo la difícil situación económica del país en términos de empleabilidad, han tenido que optar por romper paradigmas y auscultar la posibilidad de generar directamente las oportunidades económicas, sea ya de manera totalmente independiente, ora de forma asociada en los términos del contrato de

sociedad de que trata el artículo 98 del C. Com. Colombiano, sea ya en otros casos tomando como insumo una serie de contratos atípicos como incluso corresponde actualmente al caso del contrato de franquicia en Colombia, presentándose ciertamente un denominador común en todas las figuras mencionadas, siendo ésta, valga reiterarlo, que el empresario debe asumir, por supuesto, la contingencia de ganancia que se podría derivar del ejercicio de la actividad económica, pero de forma implícita, asumir así mismo, la posibilidad de pérdida, aspectos estos que parecen una obviedad cuando de comerciantes o empresarios se trata, pero, que no lo son tanto cuando vemos que en la práctica comercial se ven algunos casos de disputas judiciales entre franquiciantes y franquiciatarios, que habitualmente se resuelven vía Métodos Alternativos de Solución de Conflictos.

No sobra anotar que, muchas personas optan por crear nuevas empresas vía contrato de franquicia, porque reconocen en esta figura jurídica la verdadera minimización del riesgo al momento de conquistar nuevos mercados, sin que por supuesto dicha consideración sea el único motivo que los lleve a organizarse conforme a esta figura contractual, tal como lo iremos detallando más adelante.

Paralelamente en Colombia, instituciones de carácter público y congresistas, han venido presentando de manera reciente y en momentos distintos, algunos intentos de tipificación del contrato de franquicia, de los cuales analizaremos tres intentos en particular, lo que a los ojos del autor del presente escrito resulta poderosamente llamativo, ya que ciertamente, por un lado, en general no son proyectos iguales o similares en su contenido, y, por otro lado, porque las propuestas no necesariamente han surgido de un consenso entre los diversos actores, sino prácticamente, del interés de una institución o de un grupo de manera aislada.

Por otro lado, y en aras de ampliar el espectro de análisis, será necesario auscultar el caso argentino incorporado especialmente en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en concreto, el capítulo relativo al contrato de franquicia, por cuanto esta regulación permite

categorizarlo como un contrato típico, regulación normativa que es de suma importancia para compararlo con los tres intentos de regulación colombianos, en aras de encontrar puntos de conexión, zonas disímiles y conocer la experiencia y resultados de la implementación de este contrato; no solamente guardamos en común un continente o un idioma, sino también otros tantos elementos de carácter cultural que hacen posible hacer el parangón que acá se propone, que de esta manera sirva de insumo para analizar las reflexiones que se derivarán del estudio de los tres proyectos de regulación en Colombia y el contrato típico argentino, para aquellas personas o grupos de interés que en algún otro momento decidan presentar un nuevo proyecto de regulación del contrato en Colombia.

2. Una Mirada Desde la Perspectiva Económica del Contrato de Franquicia y Desde la Perspectiva Económica Colombiana.

Sea lo primero indicar que quien escribe el presente documento, bajo ninguna circunstancia tiene pretensiones de abarcar con total plenitud el estudio correspondiente a los aspectos económicos del contrato de franquicia ya que escapa a los objetivos del presente trabajo, pero sí al menos será necesario tomar ciertos insumos, datos y afirmaciones probadas de personas que son conocedoras de sus respectivas ciencias, para darle un contexto a la temática que es materia de nuestro estudio.

Dicho esto, en mi opinión, no pocas entidades universitarias de este lado del mundo, doctrinantes o estudiosos de alguna materia jurídica de origen romano-germánico cuando se les pone de presente el análisis de algún asunto en materia jurídica, normalmente prefieren darle una mirada estrictamente normativa, vale decir, muchas veces sin tener en cuenta en mayor medida aspectos que tienen que ver con, por ejemplo, la realidad económica, empresarial1 e incluso contextual del asunto a tratar. En esta ocasión, a lo largo del presente documento, se intentará darle al tema que nos convoca no solo una mirada normativa con el rigor que corresponde, sino que además procuraré darle una mirada abarcativa, interdisciplinaria o si se quiere, panorámica, para entender mucho más los diversos aspectos que de manera directa e indirecta influyen en el contrato de franquicia.

No son pocas las discusiones desde la perspectiva del derecho en torno al Análisis Económico del Derecho (AED) en cuanto a si este ejercicio resulta útil o no tanto; a este respecto:

Con el tiempo, en Estados Unidos los planteamientos del AED han adquirido un alto grado de implantación. Sin temor a equivocarse se puede afirmar que forma parte del

1 En materia administrativa, contable y financiera.

canon jurídico, tanto en la academia como en la praxis. Conceptos tales como << externalidad >>, <<coste-beneficio>> o <<costes de transacción>> pueden ser usados sin que a quienes lo hacen se les imputen extravagantes afinidades ideológicas. Sin duda, la generalización de su uso y el énfasis del AED en la necesidad de la investigación del funcionamiento real de los sistemas jurídicos ha contribuido al impresionante avance que en dicho país ha experimentado el estudio del derecho vivo (law in action). Mientras tanto, en otros lugares y señaladamente en Europa, la dogmática jurídica, centrada en los textos legales y su hermenéutica (law in the books), ocupa una posición de apabullante hegemonía (Xxxxxxx, 2006, pp. 345-346).

Así, muy a pesar de las diversas posiciones que podrían presentarse en torno a la necesidad o no del AED, me parece pertinente realizar al menos un estudio somero de esta temática. Entrando en materia, es necesario que se analicen las definiciones básicas en esta materia; una definición clásica de la economía, indica que esta se encarga de:

a) el uso óptimo de los recursos, de forma que una cantidad dada produzca la máxima satisfacción, o que una cantidad dada de satisfacción derive de la cantidad de recursos más pequeña posible; la cantidad global de satisfacción es la mayor posible cuando una cantidad dada de recursos se aplica a diversos usos, de forma tal que la pérdida de la utilidad que se sigue de la retirada de una unidad marginal de recursos es la misma para todos los usos. b) El sistema económico de una [SIC] área región o país (Xxxxxx & Pennance, 1975, p 217).

Como vemos, esta definición abarca dos aspectos principales para entender a grandes rasgos la economía: por un lado, hace referencia de alguna manera al uso eficiente de los recursos y a la parte de satisfacción que los mismos pueden brindar a múltiples usos, siendo preferible que determinada cantidad de recursos puedan ser usados de manera mucho más eficiente para diversos fines, incluso si llegare a quitarse alguna unidad que no sea

representativa; por otro lado, el término también hace referencia a un concepto mucho más amplio, referente al modelo económico de un país o región determinada.

Frente al primer aspecto en mención de la definición, resulta necesario estimar sin temor a equivocarse que precisamente el contrato de franquicia responde a este criterio económico, por cuanto la idea subyacente de franquiciante y franquiciado es aunar esfuerzos tendientes a ser mucho más eficientes con los mismos recursos en todos los aspectos que inciden en la empresa, inclusive, para efectos de lograr economías de escala o reducción en materia de costos y gastos para cada una de los establecimientos de comercio, en aras de lograr una mayor expansión de la empresa en un mercado determinado, derivando en beneficios recíprocos para los contratantes e incluso para los consumidores finales.

Por su parte, la macroeconomía “estudia el funcionamiento de la Economía en su conjunto, obteniendo una visión simplificada de la misma que permita conocer y actuar sobre el nivel de actividad económica de un país determinado o conjunto de países” (Xxxxx Xxxxxxxx & Xxxxxxx Xxxxx, 2020, p. 1-3).

En términos aún más generales, Xxxxxx expresa que:

la macroeconomía se ocupa de los grandes aspectos económicos que determinan el bienestar económico de usted, así como el de su familia y el de cualquier persona que conozca. Cada uno de estos aspectos se relaciona con el desempeño total de la economía de una nación, en lugar del desempeño que tienen los individuos en forma particular (Xxxxxx, 1996, p. 2).

Así mismo, para el caso colombiano, a propósito de las ventajas que otorga el contrato de franquicia en términos macroeconómicos se ha concluido que:

Colombia debe prestar atención a la franquicia, pues este es un momento oportuno para obtener beneficios a través de ella; además, pequeños y medianos empresarios pueden

desarrollarse eficientemente. Es importante que se tenga claridad en el concepto de la figura en mención, sus ventajas, desventajas y riesgos en la inversión, entre otros conceptos, para que sea tenida en cuenta por las PYMES como una alternativa de expansión y crecimiento a nivel nacional, regional o internacional, según sea el caso y las expectativas de cada empresario (Plazas, 2010, p. 10).

En efecto, el contrato de franquicia garantiza la democratización del acceso a la empresa para muchas personas interesadas en el modelo, porque supone, generalmente, la decisión inicial del franquiciante en aras de ofertar o de permitirle a un tercero hacer parte de una red de negocio que contiene una serie de ventajas y prerrogativas que, en muchos casos el tercero interesado emprendedor podría no llegar a tener de forma inicial o instantánea, si quisiera iniciar una unidad de negocio totalmente nueva. Es en esencia, la curva de aprendizaje aprendida y aprehendida por parte del franquiciante, incorporada principalmente, en el sistema de la empresa.

Además, el contrato tiene una verdadera incidencia en la productividad y en la competitividad de Colombia y de cualquier otro país, ya que a través de la actividad de los particulares que hacen empresa, permite generar nuevos establecimientos de comercio que resultarán beneficiados en términos de eficiencia de la red o sistema creado por el franquiciante, en cualquier lugar del orden nacional o internacional, incentivando la generación de empresa.

No son muchos los datos con que Colombia cuenta en concreto, para determinar el avance en materia económica de esta figura contractual.

Con todo, en términos generales, en el periódico la República, encontramos que Feria (2021) analiza que “La Ocde compiló, entre sus países miembro [SIC] y las principales economías del mundo, las cifras de la cantidad de trabajadores independientes como

porcentaje del total de empleados, y reveló que Colombia tiene la tasa más alta en este aspecto, con una tasa de 51% de independientes”; y enfatizó respecto de estos mismos indicadores, en otras palabras, que es llamativo que hay varios países latinoamericanos en la cima del informe, estando en el segundo lugar Brasil con una tasa del 33% (Feria, 2021, p. 1).

Este resultado podría dar lugar a pensar, a simple vista, que resulta positivo que Colombia se encuentre en ese primer lugar en tanto que uno de cada dos trabajadores en el país se vincula por propia cuenta, pero, analizando los factores exógenos de la realidad colombiana, se encuentra que muchos de estos emprendimientos surgen de la ausencia o carencia de oportunidades en el mundo del empleo o de la simple necesidad de generar ingresos para satisfacer los gastos para la mínima subsistencia; lo cierto es que el indicador al menos permite confirmar que los colombianos tienen un ánimo emprendedor imparable y que bien direccionado podría servir enormemente a los intereses económicos del país, máxime, si analizamos además que la distancia con respecto al segundo en el estudio que es Brasil es sustancial.

En efecto, como colofón de lo dicho en el párrafo anterior, constatamos en un dato reciente en el mismo periódico la República, según Xxxxxxx Xxxx (2023):

Colombia se ubica con la tasa de desempleo más alta de América Latina y el Caribe. Aunque el país ha marcado tendencia a la baja, sus índices continúan siendo de los más altos en toda la región. Colombia se mantiene como uno de los países con las mayores tasas de desempleo a corte de tercer trimestre de 2023, de acuerdo con el informe Panorama Laboral de América Latina y el Caribe publicado por la oficina de la Organización Internacional del Trabajo para la región (p. 1).

Por otro lado, en su momento, el DANE a través de su entonces Director Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, expidió un documento denominado Demografía y Dinámica Empresarial en el

cual la entidad efectuó un estudio concienzudo de diversos indicadores, de los cuales nos interesa analizar al menos el relativo a la actividad empresarial en Colombia, indicando que “el número de empresas activas empleadoras en Colombia experimentó un crecimiento de 6,4% entre 2018 y 2019, mientras que entre 2019 y 2020 se observa una caída de -1,7%, lo cual puede explicarse como un efecto adverso del empeoramiento de la economía como consecuencia de la propagación del virus COVID-19. Por otro lado, las empresas activas económicas han reportado una dinámica similar a la de las empresas activas empleadoras entre 2018 y 2020, sin embargo, la magnitud de los cambios no ha sido la misma”. (Departamento Administrativo Nacional de Estadística [DANE], 2022, p. 26).

Vemos que el sector empresarial inmediatamente antes de la pandemia del COVID-19 venía creciendo sostenidamente y que el hecho externo de la pandemia afectó seriamente la actividad emprendedora no solo en Colombia sino en el mundo, lo que ciertamente condujo a reformular muchos negocios, entre los que por supuesto incluimos los modelos de negocio del contrato de franquicia. En efecto, la pandemia fue un ejemplo vivo que las circunstancias de modo, tiempo y lugar pueden variar de manera intempestiva y que es allí donde el empresario tiene que hacer uso de su inventiva y creatividad para no perder la clientela, o incluso el mismo negocio.

De igual forma, retrocediendo un poco en el período histórico, de manera un poco más general, a propósito de la realidad económica en Colombia para un período aproximado del 2010 al 2014 se ha indicado que:

Una recapitulación somera de todas las tablas presentadas indica que el 80% de los ingresos de los colombianos viene del trabajo y tan solo el 20% del capital. Que en la estructura salarial se presentan grandes desigualdades a nivel de firmas, regiones, género y sectores, todo lo cual se agrava cuando se introduce la informalidad que cubre cerca del 50% de los ocupados del país. No obstante, al mirar los ingresos provenientes

del capital, empezando por la participación del 1% de la cúspide y continuando con el grado de concentración de la tierra, de la propiedad inmobiliaria urbana, de los activos empresariales y del sector financiero y bursátil, lo que sucede puede calificarse como un ejemplo global difícil de equiparar, que vence la inequidad y llega a la iniquidad como expresión aberrante (Xxxxxx Xxxxxxx A. , 2015, p. 179).

A pesar de ser cifras correspondientes al periodo del 2010 a 2014 es diciente lo afirmado por este autor, quien pone de presente el hecho de que casi el 50% de la gente ocupada en Colombia para este periodo, corresponde a un sector que no ha logrado formalizar la actividad económica. Surgen de acá varios interrogantes respecto de si estas realidades económicas permiten hablar de una igualdad entre los ciudadanos y en esa medida, de una igualdad a nivel contractual, a sabiendas de estas asimetrías económicas tan profundas entre los mismos ciudadanos.

Sin ánimo de llegar a ser pesimistas, pero si realistas, resulta bastante desalentador constatar el panorama planteado por el autor en mención frente al periodo del 2010 al 2014 al mostrarnos que la economía del país fue bastante inequitativa, o mejor, arroja unas diferencias casi insalvables entre los diversos grupos sociales, que solo podría traer consigo mayor pobreza. Es por eso que, la franquicia se presenta como un modelo que apuntala a romper los paradigmas de la propiedad exclusiva del empresario, para darle paso a un modelo de democratización de la empresa, y a favor de terceros en general que pretenden crear su propio negocio, tomando como insumo los tres elementos básicos de la economía o mejor conocidos como los factores de producción: la tierra, el capital y el trabajo, sin perjuicio claro está de algunas otras teorías que han surgido recientemente tales como el elemento empresario, la innovación, la información y los métodos originales de explotación y el conocimiento.

Consolidar un negocio en Colombia no es fácil, sea ya por el tiempo que esto toma con entidades gubernamentales, por los procedimientos, por los requisitos de capital, entre otros

temas que hacen parte integral de la evaluación, razón más que suficiente para que el potencial emprendedor interesado en aperturar un nuevo negocio, lo piense dos veces antes de hacerlo solo, en cuya caso, quizá, podría resultarle mucho más conveniente hacer parte integral de alguna franquicia, aprovechando las ventajas, conocimientos y prerrogativas que le otorga el sistema creado e ideado por el franquiciante.

Con todo, y yéndonos mucho más atrás en la historia para conocer y entender nuestro presente, tal como lo explicó Xxxxxx Xxxxx y Xxxxxxxxx (2003) resulta significativo que desde 1989 Colombia empezó un proceso de apertura y liberalización de la economía que funcionó muy bien en un primer momento, pero que hacia 1996 comenzó a sufrir no pocas dificultades, sin perjuicio de las problemáticas internas en materia de grupos ilegales. Además, consideraron que las condiciones en un mediano y largo plazo irán mejorando ya que el país tiene unos recursos importantes, un sector laboral con ánimo de crecimiento , una economía en la que los consumidores son protagonistas, un sector secundario de la economía a la vanguardia y un sistema legal organizado, sin que esto suponga que llegue a descuidarse o que se pierda de vista periodos de recesión como el sucedido entre 1999 a 2002, por cuanto en esos eventos se presenta un fuerte impacto en el comercio minorista, sea o no franquiciado (Xxxxxx Xxxxx & Xxxxxxxxx, 2003).

Sea este el momento de anotar que el contrato puede ser aplicado por cualquier empresario en Colombia, vale decir, por la pequeña, mediana y gran empresa, dependiendo de los intereses especialmente del franquiciante ya que como resalta por su obviedad, es él quien normalmente decide si desea aperturar nuevos mercados de manera independiente o si, por el contrario, desea democratizar su emprendimiento vía contrato de franquicia, o de manera mixta, sin perjuicio de las otras formas asociativas o de colaboración empresarial.

Así las cosas, al igual que en muchos países, Colombia cuenta con un contrato de franquicia que hoy en día es aplicado por varios empresarios, que funciona y que podría

funcionar aún más en la medida que los diversos grupos de interés actúen mancomunadamente, organizada y de forma estratégica, lo que podría conllevar a potencializar todos los indicadores de crecimiento en materia de productividad y competitividad en esta materia, siempre que, reitero, el estado, los gremios y los mismos particulares interesados estén coordinados y debidamente sincronizados en pro de la definición y consolidación de los diversos intereses, que en ocasiones se contraponen.

Este planteamiento cobra especial interés si se tiene en cuenta que Xxxx (2024) indicó que “Colombia cerró el 2023 con un incremento del PIB de 0,6%; una de las peores cifras de crecimiento de la historia” (p. 1), lo que significa que la actividad económica colombiana estuvo muy cerca de entrar en recesión, causada especialmente por la significativa disminución de la inversión (Xxxx, 2024, p.1).

Por su parte, suele hacerse referencia a los aportes en la economía de determinadas categorías jurídicas desde una óptica meramente macroeconómica, tal como se hizo precedentemente, pero, muchas veces dejamos de lado la perspectiva microeconómica; para este estudio resulta fundamental así mismo y, a grandes rasgos, escudriñar esta perspectiva no en toda su dimensión, sino, auscultando exclusivamente4 los intereses en juego (roles y motivaciones) de los dos actores o agentes económicos más relevantes en este contrato, vale decir, franquiciante y franquiciado.

No sobre en este apartado, hacer referencia así sea sumariamente a lo que debemos entender por microeconomía; para Xxxxxxxxx (1992) “estudia el comportamiento económico de las unidades decisorias individuales, como son los consumidores, los propietarios de recursos y las sociedades comerciales en una economía de libre empresa” (p. 2); para Call y Xxxxxxx

4 Es necesario aclarar que la microeconomía tiene muchísimas otras materias o temas objeto de estudio como, por ejemplo, la medida de elasticidades, teorías de la demanda del consumidor, teoría de la producción, temas que no serán estudiados ni tratados en el presente documento ya que nuestro fin esencial es referirnos, en general, a los intereses, motivaciones o roles del franquiciante y franquiciado.

(1985) “El razonamiento microeconómico ayuda a la percepción de la conducta humana, pudiendo así servir de gran ayuda para la resolución de importantes problemas individuales y sociales” (p. 17).

Interesante razonamiento el que plantean los autores mencionados en el párrafo anterior, poniendo de presente elementos fundamentales para el entendimiento del objeto de la ciencia de la microeconomía, ocupándose de asuntos que van más hacia lo concreto, es decir, hacia el análisis de los grupos de interés, en el marco de economías de libre mercado, percepciones de los intervinientes del contrato que ayudan, en cualquier caso, a conocer fidedignamente la conducta e intereses de estos.

En palabras xx Xxxxxx y Pennance (1975) la microeconomía se refiere al “Estudio de las acciones económicas de los individuos y de pequeños grupos bien definidos de individuos” (p. 360); aclara el mismo autor además que muchos otros autores han considerado que la microeconomía no es necesaria, ya que solo basta con la macroeconomía para entender los fenómenos económicos, mientras que otros autores, consideran que no se puede entender la macroeconomía sin la microeconomía (Xxxxxx & Xxxxxxxx, 1975, p. 361).

En mi opinión, considero relevante darle una mirada así sea panorámica a la macroeconomía y a la microeconomía, por cuanto el objeto de estudio, tal como hemos visto de las definiciones planteadas, es distinto, y en esa medida ambas perspectivas aportan factores de análisis complementarios.

Así las cosas, frente al empresario en su calidad de propietario de la empresa, podríamos afirmar sin atisbos de duda que por regla busca normalmente maximizar sus ingresos, el crecimiento xxx xxxxxxx y la expansión de su negocio, sea ya en el mismo sitio físico en el cual desarrolla la actividad empresarial, o aperturando otros establecimientos de comercio propios a nivel nacional y, de ser posible, internacionalmente, otorgándole en no

pocas ocasiones a terceros la posibilidad de apertura de nuevos puntos de venta precisamente en nuevos mercados; de hecho, el empresario franquiciador podría considerar la posibilidad de explorar un nuevo mercado, aperturando establecimientos de comercio propios, franquiciados o mixtos.

Esos intereses, roles y motivaciones del franquiciante, normalmente tienen como objetivo que las personas que aperturen nuevos establecimientos de comercio y las personas que laboren con el franquiciado, sigan estándares de conducta, que cuenten con ciertas aptitudes, actitudes que logren satisfacer las necesidades de la empresa y de los consumidores; en lo atinente a los procesos al interior de la empresa, tiene establecido un modelo o formato de negocio eficiente que ha venido construyendo con gran esfuerzo y que es el que le ha permitido distinguirse en el sector o área en el que se desenvuelve; por último, en lo concerniente al producto, busca esencialmente que se cumplan con todos los estándares de calidad para que los franquiciados en cada región no dañen por algún motivo el Good Will construido por años y que por supuesto los consumidores puedan disfrutar del mismo producto o servicio en cualquier lugar del mundo.

Al lograr estandarizar su organización ya no solamente a nivel local sino a nivel inclusive internacional, podrá generar economías de escala que por supuesto impactarán positivamente con respecto a los shareholders y stakeholders de la empresa.

En este orden de ideas, explica Xxxxxxx Xxxxxx (2018), manifestando en resumen que de todas las formas de distribución indirecta, la franquicia es la que presenta mayor unificación del emprendedor franquiciado en el sistema del emprendedor franquiciante, pudiendo verse hipótesis en que algunos temas son del resorte del empresario franquiciante tales como derechos de propiedad intelectual o la forma como se ejerce la vigilancia del franquiciado, y otras situaciones o hipótesis donde la capacidad decisoria de ciertos asuntos está en manos del franquiciado, como por ejemplo, la decisión respecto de los precios al consumidor o el trato

que debe brindársele. En suma, considera que existe una relación directa entre el éxito del emprendimiento y la necesidad de probar ese éxito en otras regiones ; agrega finalmente que existen dos teorías en virtud de las cuales el franquiciador decide optar por la franquicia: por un lado, la que denominó la teoría de la escasez de los recursos y por otro, la que consideró como la teoría de los costes de transacción, que en suma se fundamentan en que, la primera, el empresario franquiciante no cuenta con la capacidad adquisitiva o financiera suficiente para aperturar nuevos establecimientos de comercio, mientras que, la segunda teoría, se encarga de explicar la decisión sobre la base de que, en todo caso, para el franquiciante luego de un análisis riguroso, le resulte mucho más eficiente externalizar la creación de un establecimiento de comercio con un tercero, en materia de costos de transacción, comparativamente de si tuviera que hacerlo vía establecimiento propio.

Ciertamente en mi concepto, estas teorías cuentan con herramientas sumamente necesarias y útiles al momento de tomar la decisión de legislar de una o de otra determinada manera, toda vez que cada sociedad tiene una mirada específica, o si se quiere, una idiosincrasia determinada, y por supuesto también los empresarios y emprendedores de determinado sector de la economía, que podría entenderse o conocerse de manera meridiana, al menos a través de diversos estudios xx xxxxxxx, buscando conocer de fondo los intereses en juego, los roles y las motivaciones reales de los dos grandes grupos de interés, franquiciantes y franquiciatarios para cada país o región determinada.

Es en este punto donde considero, tal como lo iremos viendo a detalle en otros capítulos, que las propuestas de regulación del contrato de franquicia en Colombia adolecen de un análisis contextual y mucho más riguroso, ya que recordemos, el derecho comercial colombiano tiene como fuentes, entre otras, la costumbre mercantil, vale decir, los actos públicos, reiterados y uniformes que ciertamente se enmarquen dentro del orden público y las buenas costumbres, y que a partir del estudio detallado y concienzudo de estos, podríamos

sacar ciertas conclusiones iniciales que podrían permitirnos darnos algunas luces al menos y, en primera instancia, de la necesidad o no de la regulación del contrato de franquicia como contrato típico, y, en un momento posterior, determinar los temas que eventualmente requieren indefectiblemente de regulación, sea ya vía normas imperativas, dispositivas o supletivas.

En efecto, en lo concerniente a la costumbre mercantil se ha indicado:

Desde los orígenes del derecho comercial, la costumbre ha sido catalogada como una de sus fuentes. Ello significa que las prácticas pueden crear Derecho, el cual aparentemente puede ser poco sofisticado, producto del comportamiento racional de los agentes económicos. En palabras de Xxxxxxxx Xxxxx, es a través de ella como la regulación se contemporiza permanentemente con la realidad viviente de la actividad empresarial. (Xxxx Xxxxxx & Xxxxx Xxxxxx, 2016, p. 17).

Por poner un solo ejemplo relativamente reciente, encontramos que en el libro xx Xxxxxx Xxxxx y Xxxxxxxxx (2003), los autores a lo largo del libro y en el capítulo intitulado la necesidad de estudios locales detallan que en países tales como Japón, Canadá, Australia, Brasil, México y Colombia resalta de manera llamativa la casi inexistencia de estudios que examinen la realidad interna de la franquicia en estos países, llamando la atención que especialmente en Colombia existe una falta de conocimiento mínimo sobre la franquicia por parte de franquiciantes y franquiciados. Es decir, Xxxxxx Xxxxx y Xxxxxxxxx (2003) consideran en suma que las partes contratantes tampoco conocen plenamente el contrato y sus incidencias, lo que dificulta su normal desarrollo, lo que genera en cierta medida un desincentivo en tanto que prefieren acudir a otras categorías jurídicas quizá más seguras, con al menos un mínimo marco legal; es tanto el temor que suscita el tema que incluso los participantes del cuestionario que adelantaron se limitó a 46 franquiciados y 30 franquiciadores pese a que realizaron una búsqueda exhaustiva en diversas fuentes de datos de entidades, gremios, entre otros, reclutamiento que consideraron ínfimo, en donde realizaron un cuestionario de preguntas

abiertas, cerradas y semicerradas que en no pocos casos se negaron a responder o al menos, fueron descartadas sus respuestas por no ser conducentes.

Como si lo anterior no fuera poco, el panorama tampoco es del todo fácil cuando incluso el órgano u órganos que se encarga(n) de agremiar a los franquiciantes y franquiciatarios tampoco cuenta(n) con estudios amplios y detallados sobre los temas acá tratados.

Lo que si hemos encontrado son estudios aislados normalmente desde las facultades de administración de empresas de las Universidades, analizando empresas o sectores determinados, detallando los pros y contra para efectos de la implementación del modelo de franquicia para cierta empresa o actividad económica, estudios que valga la anotación, no serán objeto de nuestro análisis por cuanto escapan al tema que nos convoca.

Continuando con los roles y motivaciones, es decir, desde la perspectiva microeconómica, vemos que algunos autores han intentado clasificar cuáles son los objetivos del franquiciador:

El objetivo perseguido por el franquiciador correspondería casi con el interés por la búsqueda del perfil de un potencial empresario, para que aporte a la central franquiciadora su capacidad de gestión, los conocimientos que éste pueda tener adquiridos en el entorno comercial donde pretende implantar su franquicia, su capacidad económica y de crédito en la banca en general, su capacidad de aprendizaje para ponerse al día en las circunstancias que concurren en el tipo de franquicia deseada, que aporte los conocimientos y la experiencia adquirida en el trato con plantillas de personal, que aporte su capacidad para asumir el espíritu de la franquicia y, en suma, el franquiciador busca inversores capaces de entregar al proyecto [SIC] fervor empresarial (Xxxxxx Xxxxx & Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, 2014, p. 50).

Respecto del franquiciado, dichos autores Xxxxxx Xxxxx y Xxxxxxxxx Xxxxxxxx (2014) realizan un análisis bastante similar al del franquiciador, respecto de cuáles serían sus perspectivas o roles, no sin antes aclarar que existen normalmente 3 clases de grupos de interés o interesados en ostentar el título de franquiciado; los dos primeros cuyas principales características son aquellos que simplemente tienen un establecimiento de comercio y otros que son inversores principalmente, ambos que no se alinean en rigor y en principio, o no tienen un interés paralelo en cuanto a los objetivos que realmente busca el franquiciante, por lo que solo será necesario referirse al franquiciado que consideran, es el que en efecto tiene un interés pertinente para el correcto funcionamiento del contrato de franquicia:

El buscador de autoempleo suele ser, por lo general, persona entre 45 a 60 años, que ha trabajado para terceros toda su vida y que por circunstancias especiales, que bien pudiera ser la fusión entre empresas, por cierto muy de actualidad con la globalización de la economía, ha sido indemnizado y se encuentra sin empleo.

Este tipo de franquiciado tiene características óptimas para ser un buen franquiciado, ya que posee estabilidad emocional, conocimientos empresariales, desahogada posición económica y muchas ganas de ser empresario y, por tanto, jefe de sus decisiones. Necesita trabajar (Xxxxxx Xxxxx & Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, 2014, p. 51).

Valga la aclaración que lo expuesto por este autor no significa que los demás perfiles de franquiciados sean descartables de entrada, pero si nos otorga una serie de insumos importantes en aras de tratar de buscar el mejor franquiciado posible.

Xxxxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxxxx Xxxxxxxx (1994) en otras palabras, entorno a estos mismos roles y motivaciones que los compendian en cierta medida en términos de ventajas y desventajas para las partes contratantes, manifiestan que el éxito en México del contrato para la década de los 90 fue imparable, llamando la atención en una serie de ventajas específicas a

favor del franquiciante relativas especialmente a la expansión del modelo de negocio con prontitud, una marca que resulta mucho más reconocida frente al hecho de la expansión, la disminución de gastos para dar a conocer la marca y facilidad en atender nuevos mercados. Finalmente, respecto de los franquiciatarios, agregan algo muy importante en el sentido de considerar que estos pueden aportar incluso su propia inventiva y creatividad, en pro de algunos ajustes del modelo de negocio.

Es relevante el planteamiento con respecto a que los franquiciatarios tienen un móvil que va más allá de la ejecución a rajatabla de un modelo de negocio, por cuanto precisamente con ocasión a los conocimientos previos del perfil promedio esperado del franquiciado, suelen convertirse en motor de cambio con respecto al modelo de negocio, al menos en algunos aspectos, cuando por ejemplo en cada nuevo mercado puedan proponer ideas para la mejor adaptabilidad de la empresa.

Así continuando con el análisis de los móviles o fines por los cuales el franquiciado opta por el modelo de franquicia, y atendiendo la importancia del estudio adelantado por la autora, valga la aclaración, con claridad Xxxxxxx Xxxxxx (2018) expone las teorías a este respecto de forma específica y concreta, no sin antes aclarar que los primeros estudios consideraban que la franquicia estaba siendo usada principalmente para personas físicas o personas naturales, teorías que han venido migrando por supuesto, incluso, a propósito de la posibilidad de explotar la franquicia vía persona jurídica, cuando por ejemplo el master-franquiciado es una persona jurídica; así, con respecto a las teorías sobre la elección de la franquicia por parte del franquiciado la autora propone teorías que se basan en aspectos tales como elementos de carácter meramente subjetivo como el impacto que puede significar para un franquiciatario el hecho de ver estadísticas aisladas, no conexas, o publicidad de impacto expuesta por el franquiciante, que solo resalta las enormes ventajas del negocio, obviando este la información respecto de las enormes dificultades que puede suponer el modelo, llegando incluso a

denominarlo el contrato del miedo precisamente porque la decisión no se toma de manera reposada y estudiada sino a través prácticamente de las emociones; otra teoría se encarga de indicar que el franquiciado sí realiza un análisis previo, objetivo y concienzudo del modelo de negocio en todos los niveles de la empresa.

Es importante mencionar que ambas teorías gozan de verdades ineludibles, ya que ciertamente, como expusimos al inicio del presente capítulo, por un lado, existen muchos particulares que ante las contingencias propias de los países en vías de desarrollo, que por supuesto también se ven tangibles en la actualidad en no pocos países en desarrollo como consecuencia de tasas de desempleo representativas, consideran pertinente, por primera vez en sus vidas, adelantar una actividad comercial como empresarios independientes, dejándose llevar por la información mediata publicitaria que reciben no solamente respecto de los franquiciantes sino también de muchos otros actores que fomentan la ganancia inmediata y sin el mayor esfuerzo, como por ejemplo ha pasado en Colombia en el caso de las denominadas pirámides en las que han resultado perjudicados muchísimos colombianos; vemos que, prima facie, sí existe un riesgo latente en materia de la información brindada a los nuevos franquiciados, riesgo que aumenta de manera significativa cuando va acompañado de muy pocos o, la carencia de conocimientos del franquiciatario en materia administrativa, económica, jurídica, contable y/o financiera en materia empresarial.

Con respecto a la segunda teoría, considero que en efecto los empresarios que han tenido alguna experiencia en materia de emprendimiento o aquellos trabajadores que han ostentado cargos del nivel directivo, por regla, cuentan con muchas más herramientas y experiencia para decidir de manera informada y hacer parte de alguna franquicia que se encuentre disponible en el sector que sea de su real interés, pero al mismo tiempo, es dable aclarar que no es fácil crear empresa en un país como Colombia, en donde hay muchos factores externos, especialmente relacionados con trámites burocráticos o incluso las altas

tasas de tributación que hacen cada vez más oneroso cumplirle a todos los actores que intervienen en la organización empresarial.

Es claro entonces que si bien, en teoría, vía contrato de franquicia el franquiciado podría minimizar el riesgo que se deriva del ejercicio de cualquier actividad económica, no es menos cierto que dentro del análisis del costo-beneficio, deberá ser sumamente rigoroso en materia de proyección financiera para cumplir cabalmente con todos los compromisos económicos que se avecinan, incluyendo las contraprestaciones a que el mismo franquiciante tiene derecho, según lo pactado.

3. Definición, Origen Histórico, Función Económica del Contrato y Naturaleza Jurídica.

Intencionalmente he abarcado de manera inicial una visión somera desde la perspectiva de la ciencia económica porque es precisamente a partir de ella que surge y puede entenderse en toda su dimensión el contrato de franquicia.

En este sentido, como colofón de lo hasta ahora expuesto, es importante a continuación, adentrarnos en el estudio de la naturaleza jurídica del contrato de franquicia, no sin antes comprender su origen histórico, la definición y su función económica, en ese orden.

De este modo, el contrato de franquicia tal como lo conocemos hoy en día, tuvo su origen en el siguiente contexto:

Con el inicio de la era industrial (1.930) apareció lo que llamamos la producción en Masa. La gran preocupación de los industriales era poder dar salida a todo lo que eran capaces de fabricar. En esos momentos algunos empresarios pensaron en la asociación con sus clientes detallistas. De esta forma aseguraban su presencia en el mercado y además podían exigir una cierta exclusividad. Fue entonces cuando aparecieron los primeros contratos de Xxxxxxxxxx como los conocemos hoy.

Pero la gran expansión se produjo en Estados Unidos después de la Guerra del Vietnam. Cuando los soldados volvieron a casa se hizo urgente su reinserción en la sociedad. El hecho de que no tuvieran conocimientos comerciales ni formación profesional suponía un grave problema para encontrar trabajo. Como la mayoría disponía de un cierto capital, acertaron en poner un negocio en Franquicia bajo la tutela de personas más expertas y preparadas” (Xxxxx Xxxxxxx & Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, 1999, p. 58).

Gran parte de la doctrina ha considerado que el contrato tiene su principal origen en los Estados Unidos. En palabras de Xxxx Xxxxxxx (2009):

Los primeros antecedentes de esta relación comercial suelen situarse en los años de 1850 o 1860 en los Estados Unidos de América cuando I.M. Singer & Company creó el primer embrión de este contrato de franquicia como medio para distribuir y vender sus máquinas xx xxxxx. De este remoto antecedente que al parecer no fue imitado por otros negocios, el siguiente caso es el de Xxxxxx Xxxxxxx que creó, en los años treinta del siglo pasado, una cadena de veinticinco moteles. Sin embargo, el verdadero desarrollo de este método de negocios se produce en los años de 1950 y 1960 cuando aparecen los “gigantes” o grandes empresas que expanden su área de negocio por medio de este moderno sistema, como son: Holiday Inn, Roto-Rooter, Xxxxxx Donuts, Xx Xxxxxx´s, Xxxxxx Xxxx, 7-Eleven, Xxxxxx-Xxxxxx, Kentucky Fried Chicken, Sheraton” (pp. 3-4).

Algunos otros autores entre los que se encuentra Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxxx (1999) mencionan que su verdadero origen histórico se remonta en la época anglosajona, con algunos orígenes etimológicos en la edad media, expresando que su verdadero desarrollo como lo conocemos hoy en día se da en los Estados Unidos, posterior a la guerra de secesión.

Desde una perspectiva etimológica Xxxxxx Campo (2020) menciona que el término franquicia tiene su origen en el término “Xxxxxx” que tenía una relación con una serie de prerrogativas o beneficios.

Este origen histórico y etimológico, nos permite arribar a varias conclusiones que deben ser analizadas con detenimiento; por un lado, es un contrato que es reciente en la historia de la humanidad, podríamos decirlo, de origen anglosajón, que escapa por supuesto a nuestro sistema jurídico romano-germánico decimonónico, y que a simple vista, no podría adaptarse de manera plena a alguna de las figuras jurídicas típicas incorporadas en nuestro código civil o

código de comercio; de igual forma, es una estructura legal que rompe paradigmas en beneficio de los comerciantes y más técnicamente, a favor de los empresarios, quienes buscan constantemente explorar nuevas oportunidades y nuevos mercados en un mundo que hoy está totalmente globalizado.

En este sentido, resulta poderosamente llamativo el abordaje que el siguiente autor realiza con respecto al concepto de franquicia:

Como consecuencia de estas modernas técnicas de marketing y distribución comercial apareció en el mundo del comercio el contrato de colaboración empresarial denominado franquicia, o en inglés franchising. Desde su aparición a comienzos del decenio del veinte, las franquicias han tenido una evolución vertiginosa a lo largo y ancho de todo el orbe. Este tipo de transferencia de tecnología no ha conocido fronteras o barreras políticas, económicas o culturales. Desde Chile hasta el norte de Canadá, desde Portugal hasta Japón, desde los sistemas económicos de libre mercado hasta las dictaduras disfrazadas como la [SIC] Xxxxxx en Venezuela, han conocido o utilizado el sistema de franquicias. Los consumidores están en todas las partes (Xxxxx Xxxxxx, 2008, p. 115).

Sin duda alguna, el sistema económico por excelencia llamado a recibir los beneficios que se derivan del contrato de franquicia, normalmente son las economías de libre mercado, con países e instituciones sólidas que otorgan seguridad jurídica a los potenciales interesados en el modelo. Pero nótese como, en la práctica, inclusive la figura se ha incorporado en muchos países que no cuentan con economías plenas de libre mercado, porque los empresarios y asesores, saben que el modelo de negocio es totalmente exitoso, es decir, el contrato no conoce de fronteras, pero especialmente porque los consumidores en el mundo son

prácticamente similares6, siempre que esté precedido de un buen marketing, sin perjuicio claro está de los riesgos que puedan derivarse de abrir empresas en lugares donde no hay instituciones sólidas, con un amplio margen de inseguridad jurídica.

En este sentido, comprendido a grandes rasgos el origen histórico del contrato de franquicia resulta necesario que conozcamos la definición del contrato, previa comprensión de la realidad normativa a nivel mundial a este respecto “No existe en la doctrina consenso unánime sobre el concepto de franquicia o sobre el concepto de contrato de franquicia. Cada legislación interna, la doctrina y los instrumentos internacionales en la materia tienen, de alguna forma, su visión propia acerca de este tema” (Xxxxxxxxxx, 2015, p. 5).

En este mismo sentido, incluso con anterioridad, encontramos que Xxxx Xxxxx (1991) considera “En la actualidad no existe un concepto de contrato de franquicia que sea válido para cualquier ordenamiento o unánimemente aceptado. En efecto, el término contrato de franquicia

<<franchise agreement>>, cubre realidades distintas en el tráfico negocial norteamericano y europeo” (p. 16).

En función de lo planteado, y muy a pesar de esta realidad, podemos auscultar algunas definiciones del contrato desde la doctrina para conocer así sea sumariamente cuáles pueden ser esas distintas visiones respecto de un mismo contrato:

A nuestro modo de ver, este sistema puede ser definido de la siguiente manera: la franquicia comercial es aquel contrato celebrado por escrito en el cual el otorgante, por lo general denominado ‘franquiciante’, ofrece individualmente a muchos tomadores, que forman un sistema de distribución comercial de su producción para vender o distribuir bienes o prestar servicios de manera exclusiva, un sistema para desarrollar un negocio, con lo cual crean una relación de asistencia del otorgante al franquiciado con carácter

6 Desde una perspectiva de la psicología del consumidor.

permanente, al amparo de una marca, nombre comercial o enseña, bajo el control del franquiciante y de conformidad con un método, sistema o plan preestablecido por éste, contra el pago de un canon y otras prestaciones adicionales (Xxxxxxxxx O.J., 2001, como se citó en Xxxxx, 2008, p. 117).

Gran parte de la dificultad que suscita la definición del contrato se da como consecuencia de:

La expansión comercial del empresario necesita figuras jurídicas que cubran sus expectativas en la mayor medida posible. A mayor expectativa, mayor complejidad del instrumento jurídico. A esa necesidad responde el contrato de franquicia, que supone la culminación de los contratos de colaboración empresarial, en un camino que comienza con el contrato de mandato, y continúa en su natural evolución mercantil hacia la comisión, la comisión duradera que significa el contrato de agencia, y la concesión comercial en exclusiva como paradigma actual de esa expansión a través de la distribución. La franquicia comercial va mucho más allá de ese contrato de concesión, aunque ciertamente permanece muy cercana a él (Xxxxx Xxxxx, 2017, p. 374).

Vemos que estas consideraciones que se presentan para el caso español son las que se pueden presentar fácilmente en cualquier otro país, guardadas las proporciones, en cuanto a que el contrato de franquicia tiene características muy similares a otros contratos típicos o atípicos, que podrían suponer un alto grado de similitud, pero nunca una semejanza exacta.

La ex Comisión de las comunidades Europeas (1988) a través del entonces reglamento 4087 de 1988 la definió como:

a) <<franquicia>>, un conjunto de derechos de propiedad industrial o intelectual relativos a marcas, nombres comerciales, rótulos de establecimiento, modelos de

utilidad, diseños, derechos de autor, <<know how>> o patentes, que deberán explotarse para la reventa de productos o la prestación de servicios a los usuarios finales;

b) <<acuerdo de franquicia>>, el contrato en virtud del cual una empresa, el franquiciador, cede a la otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados tipos de productos y/o servicios y que comprende por lo menos:

- el uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales y/o de los medios de transporte objeto del contrato,

- la comunicación por el franquiciador al franquiciado de un « know-how », y

- la prestación continua por el franquiciador al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del acuerdo;

c) « acuerdo de franquicia principal », un acuerdo por el cual una empresa, el franquiciador, otorga a la otra, el franquiciado principal, en contraprestación de una compensación financiera directa o indirecta el derecho de explotar una franquicia con la finalidad de concluir acuerdos de franquicia con terceros, los franquiciados;

d) « productos del franquiciador », productos fabricados por el franquiciador o por cuenta de éste y/o que lleven el nombre o la marca del franquiciador;

e) « locales objeto del contrato », los locales utilizados para la explotación de la franquicia o, cuando ésta sea explotada fuera de estos locales, la base desde la cual el franquiciado gestione los medios de transporte utilizados para la explotación de la franquicia (« medios de transporte objeto del contrato »);

f) « know-how », un conjunto de conocimientos prácticos no patentados, derivados de la experiencia del franquiciador y verificados por éste, que es secreto, substancial e identificado;

g) « secreto », el hecho de que el « know-how », en su conjunto o en la configuración y asamblaje de sus componentes no sea generalmente conocido o fácilmente accesible; no se limita al sentido estricto de que cada componente individual del « know-how » deba ser totalmente desconocido o inobtenible fuera de los negocios del franquiciador (pp. 3-4).

Esta definición de la ex comisión de la Comunidad Europea nos da algunas luces del concepto del contrato de franquicia, definición que aún hoy siguen teniendo algún valor y cobra relevancia en el mundo del derecho, muy a pesar de estar derogada.

En este sentido, es necesario precisar respecto de la resolución que:

Con posterioridad, el Reglamento (CEE) 4087 de 1988 fue cambiado por el Reglamento (UE) 2790 de 1999, el cual a su vez también fue reemplazado por el actual (UE) 330 de 2010. Aunque estos reglamentos no definen el término franquicia, sus directrices relativas a las restricciones verticales explican, en la sección III, apartado 2.5 Párrafo 185, el término acuerdo de franquicia al señalar que contienen licencias de derechos de propiedad intelectual, y conocimientos técnicos para el uso y la distribución de bienes o servicios, además de facilitar asistencia comercial o técnica al franquiciado. Para estos efectos, las directrices señalan que “la licencia y la asistencia son partes integrantes del método comercial objeto de franquicia” (Xxxxxxxxxx, 2015, p. 7).

Otro tema que debe ocupar nuestra atención es el correspondiente a la función económica de contrato. Vivante (1932) aclaró la importancia del concepto de la siguiente manera:

A veces la regla de derecho nace directamente de la naturaleza de los hechos; en tal caso debe dirigir la sentencia de los Jueces, aunque no se halle cristalizada en una ley ni en una costumbre (núm. 8°). Estas lagunas son frecuentes en los negocios mercantiles, los cuales adquieren continuamente nuevas formas no previstas en el Derecho positivo, siendo misión de la práctica forense determinar la regla jurídica que mejor se adapta a la naturaleza de ellos. Cuando, en vista de las múltiples observaciones deducidas de los hechos y de su función social y económica, el Juez queda convencido de que una regla se conforma con la naturaleza del instituto no disciplinado todavía por el Derecho positivo, deberá aplicarla, porque los elementos esenciales y naturales de una institución no precisan, para ser reconocidos, explícita declaración convencional o legal, las Cortes supremas que encuentra en las sentencias de los Tribunales inferiores erróneamente calificada una relación jurídica, o sea en contra de las exigencias de su naturaleza, de su función social y económica, de su existencia con otras relaciones jurídicas, deben casarlas, y sus determinaciones, bien sea por fuerza de autoridad o por fuerza xx xxx, son obligatorias para los Jueces inferiores (pp. 95-96).

Así, guardadas las proporciones en lo tocante al avance de la ciencia del derecho en muchos países incluyendo para Colombia, incluso, a propósito de la constitucionalización del derecho mercantil, es importante anotar que la función económica del contrato nos permitirá analizar cuál es el verdadero fin de este contrato, hoy en día en Colombia con plenos efectos desde la órbita de su categorización como contrato atípico, pero siempre con la vista puesta en la necesidad que cumpla con los fines económicos para los cuales ha sido utilizado.

Podría considerarse en un primer momento abordar el tema desde la perspectiva del empresario dueño de un modelo exitoso: ciertamente, dicho empresario podría optar por ampliar directamente, sin intervención de terceros, sus unidades de negocio o establecimiento

de forma directa, abarcando nuevos mercados, asumiendo los altos costos y riesgos no menores que podrían acaecer en este escenario. En cambio, de una manera mucho más eficiente, podría decidir más bien, hacer uso copioso de otras formas de asociación o colaboración tales como el contrato de cuentas en participación o el Joint venture, respectivamente, por mencionar algunos ejemplos.

Respecto a la definición de contratos de colaboración podemos tener en cuenta que Xxxxxxxxxx (2016) indica en suma que, en general, el término puede hacer referencia a la colaboración que incluso en contratos de asociación se prestan entre los socios o, como lo es para el caso del contrato de franquicia, respecto de la colaboración que existen entre franquiciante y franquiciado. Agrega Xxxxxxxxxx (2016) que:

Las relaciones de colaboración son organizativas, estables y para el mercado. Nacen de la necesidad económica de complementación y pueden desarrollarse con o sin subordinación económica (en el primer caso aparece la situación jurídica de control).

En las relaciones de colaboración está ínsito el elemento “duración”; implica estabilidad temporal en el encargo, lo cual genera responsabilidad si alguna de las partes no la respeta. (p. 99).

Como vemos, el concepto de contratos de colaboración va mucho más allá que el de contratos de asociatividad, incluso muy a pesar de que en el sentido general del término aquél podría incorporar a éste.

Para el caso del empresario, en no pocas ocasiones es insuficiente los modelos de contratos de asociación para expandir su negocio a otros zonas o incluso países, por cuanto, a sabiendas del modelo exitoso, desea explorar nuevos mercados, continuar obteniendo ganancias de dicho ejercicio y por supuesto, paralelamente, generar sinergias con otro empresario que tenga la total disponibilidad de llegar a ese nuevo mercado y de asumir los

riesgos que de la actividad económica podrían derivarse, todos con el deber de dedicar el tiempo suficiente a ese nuevo establecimiento y que ambas partes contratantes ganen, con la obligación en todo caso por parte del franquiciado de retribuir al franquiciante las contraprestaciones debidas.

En mi concepto, atendiendo estos criterios diferenciadores, la función económica del contrato de franquicia es la de ser un modelo de desarrollo empresarial en virtud del cual es posible llegar a nuevos mercados, a través de la colaboración o apoyo mutuo entre al menos dos empresarios independientes jurídica y financieramente, tendiente a generar sinergias que permitan aplicar el modelo de negocio de la manera más fiel y eficiente posible, incluso, a través de la innovación, bajo una continuada vigilancia por parte del franquiciante.

El profesor Xxxxxxx (2019) conceptúa en términos generales acerca de la función económica de los contratos de concesión mercantil, en el que incluye, entre otros, al contrato de franquicia como “la concesión mercantil, es una técnica de mercadeo de los bienes fabricados por una empresa, o sea, una técnica de comercialización de un producto” (p. 393).

En cualquier caso, el contrato contiene al menos dos partes contratantes, franquiciante y franquiciado, el primero, con un negocio probadamente exitoso construido a lo largo del tiempo que debe incorporarlo plenamente en el modelo de negocio, y, el segundo, un sujeto de derecho que es o quiere ser empresario, que decide emprender una actividad económica organizada en los términos de que trata el artículo 25 del C. Com., quienes buscan en cualquier caso aunar esfuerzos tendientes a aplicar con rigor el modelo probadamente exitoso del primero, a cambio de una contraprestación, lo que supondrá indubitablemente, un ejercicio continuo de vigilancia de parte del franquiciante.

Definida la función económica del contrato de franquicia, debemos ahora abocarnos a la tarea de comprender su naturaleza jurídica, tomando como insumo las conclusiones a las que hasta ahora hemos llegado.

Principalmente, podríamos anotar preliminarmente que es un contrato que nació esencialmente internacional, de colaboración, de carácter eminentemente mercantil y en el que el franquiciante debe ser comerciante y más técnicamente, debe encuadrarse en la categoría de empresario7, mientras que esta exigencia no es tan necesaria que se presente al inicio de la actividad económica para el caso del franquiciado, en tanto que es probable que el franquiciante haya decidido escoger como franquiciado a un sujeto de derecho que nunca ha sido comerciante o que no ha creado empresa con anterioridad; en cualquier caso, el franquiciado adquirirá la calidad de comerciante.

Se ha indicado respecto a esto que “Determinar la naturaleza jurídica de una figura consiste en establecer aspectos que le otorgan una identidad legal propia y que le permiten, como en este caso, diferenciarse de otras figuras” (Xxxxxx Campo, 2020, p. 27); y continúa: “la franquicia comercial involucra una serie de aspectos que le permiten poseer una identidad como su carácter mercantil o empresarial, bilateral, oneroso, de tracto sucesivo, por lo general de adhesión, intuitu personae, de colaboración, y, por último, es un contrato marco (Xxxxxx Campo, 2020, p. 27).

Ciertamente, las obligaciones que adquieren los contratantes son reciprocas, en la medida que ambas partes contratantes adquieren obligaciones que guardan correspondencia.

7 No han sido pocas las discusiones que en la doctrina tanto nacional como internacional se han suscitado con respecto a la distinción entre comerciante y empresario; si bien tienen bastantes puntos en común, no pocos consideramos que el empresario es un concepto mucho más estructurado que incluso para el caso colombiano, podríamos comprenderlo o colegirlo de la lectura sistemática del artículo 25 y 515 y SS. del C. Com., sin perjuicio por supuesto de las muy claras definiciones que encontramos en la doctrina italiana a este respecto. Además, resulta necesario distinguir entre noción, concepto, naturaleza y categoría, éste último en el que incluimos al empresario.

Además, necesariamente es oneroso por cuanto otorgar el sistema de negocio a un tercero impone el deber de retribuir vía contraprestación al dueño del modelo. Teniendo en cuenta que el negocio no se agota con la entrega de un objeto determinado, sino que debe ejecutarse continuamente para satisfacer plenamente las necesidades de los contratantes, podemos hablar ciertamente que no es de ejecución instantánea sino que requiere un tiempo razonable para la ejecución del contrato, tal como lo explicaremos con mayor detalle al momento de analizar la normatividad.

Tema de estudio aparte amerita respecto de la consideración de si el contrato es de adhesión. Como es bien sabido, existen diversas teorías que intentan explicar el mundo de la libertad de la iniciativa privada, teorías que incluso han llegado a plantear la inexistencia de ésta por cuanto en muchos casos de la vida comercial no es posible negociar los contratos, es decir, no hay libertad de escogencia, toda vez que en el mundo real encontramos innumerables contratos que son impuestos por una parte contratante a la otra. En la práctica cotidiana, casi todos los contratos suponen una parte contratante fuerte y otra débil, aquella que normalmente impone las condiciones a esta. En mi concepto, el contrato de franquicia es indubitablemente de adhesión, aspecto que es elemento fundamental para la existencia del contrato ya que el franquiciante debe imponer las condiciones que estima mínimas para el buen funcionamiento del modelo; el problema real reside cuando esas cláusulas son abusivas y podrían afectar gravemente los intereses del franquiciado, asunto sobre el cual nos referiremos más adelante al momento de analizar las propuestas de regulación para el caso colombiano y el contrato de franquicia en Argentina.

Considerar al contrato de franquicia en la categoría de contrato intuitu personae supone necesariamente no solamente la confianza que las partes contratantes depositan en la otra para el correcto desarrollo del contrato, sino también el hecho que a la muerte de alguna de las

partes del contrato debería en principio dar lugar a la terminación del contrato mismo, tal como por ejemplo lo preceptúa el literal A del artículo 1522 del Código argentino.

En otras latitudes, por ejemplo, específicamente en España, Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxxx (1999) le otorgan la siguiente naturaleza jurídica:

Se trata de un contrato complejo, atípico, sinalagmático, y basado principalmente en el de libertad contractual, vigente en nuestro Código de Comercio.

Tiene indudable naturaleza mercantil, y debe basarse en la mutua confianza entre las partes; es consensual pues se perfecciona con la concurrencia del consentimiento de las partes (p. 176).

Desde 1999 a la fecha por supuesto se han presentado algunas variaciones de índole jurídico para el caso español, incluso un poco antes debido a la expedición de la ley 7 de 1996 de ordenación del comercio minorista, el Real Decreto 2485 de 1998, el Real Decreto 1182 de 2008, normatividad que en muchos casos ha sido modificada o derogada. De hecho, la entonces Comunidad Económica Europea permeó la legislación interna de los países miembros. De igual forma, especialmente el Real Decreto 201 de 2010 por el cual se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores.

A este respecto:

Desde la introducción del sistema comercial de la Franquicia en España a través de su mención en la Ley de Comercio Minorista del año 1996, la situación ha cambiado (poco, según veremos, pero ha cambiado).

Con la incorporación del sistema comercial de la franquicia a través de la citada ley, el contrato de franquicia en España ha dejado de ser un documento innominado para convertirse en un sistema comercial con soporte legal, que si bien no es la

panacea universal, sí empiezan a definir el concepto de franquicia, la creación de un registro para las empresas que vayan a desarrollar su actividad en franquicia y a fijar unas condiciones mínimas en la relación precontractual (Xxxxxx & Xxxxxxxxx, 2014, p. 141).

En suma, podemos afirmar que si bien podemos identificar a grandes rasgos elementos comunes del contrato de franquicia que permiten diferenciarlo claramente de otra clase de contratos, no es menos cierto que la interpretación del contrato hecha en cada país le imprime al contrato una serie de características y elementos diferenciadores que deben consultarse caso a caso para no caer en el error de generalizar un contrato que, aun siendo esencialmente internacional, debe atender a las necesidades de cada país.

Tal como se explicó al inicio del presente trabajo, quedó expuesto que el franquiciado puede ser un sujeto de derecho que eventualmente ha conocido el sector empresarial, que haya tenido o tenga empresa, o que haya podido estar en cargos directivos o que simple y llanamente es una persona que tiene algunos ahorros o que ha solicitado un crédito y, en suma, tiene el interés de crear una empresa. Es acá donde entra en juego la importancia del modelo de negocio por parte del franquiciante, modelo que es dable presuponer que está debidamente consolidado y que no da márgenes de duda en cuanto a su implementación, lo que supone un deber superior por parte de éste, al momento de decidir hacer parte del modelo de franquicia.

La doctrina explica en el siguiente apartado la naturaleza jurídica del término empresario y lo diferencia de otras categorías:

Han resultado vanos los intentos de ubicar a la empresa dentro de las personas jurídicas porque existen empresas que carecen de personalidad; o de equipararla a la sociedad, pues hay empresas cuyos titulares son personas naturales; o al patrimonio

autónomo por ser éste apenas un elemento material; o a otras figuras, individuales o colectivas, ciertas o determinables, típicas o atípicas. Suele reiterarse que se trata de una combinación de elementos patrimoniales y humanos para desarrollar una actividad económica, con la finalidad de producir bienes o servicios y derivar una ganancia. Pero nunca se ha apreciado como un todo orgánico sino que las distintas parcelas jurídicas contemplan aspectos, relaciones y facetas específicas y cada una en su preceptiva destaca sólo alguno de sus perfiles (subjetivo, objetivo, funcional, patrimonial). Tal práctica inveterada ha sido obstáculo para estructurar una concepción unitaria de la empresa. (Xxxxxxx-Xxxxxxx et al., 2014, pp. 18-19).

Ahora bien, es claro que en ley colombiana no existe una diferenciación clara entre comerciante y empresario, especialmente porque solo el vocablo comerciante se encuentra plenamente definido, al punto que ostentar dicha calidad supone el cumplimiento de ciertos deberes y obligaciones legales, mientras que, con respecto a la categoría del empresario, no encontramos en la ley una definición específica. No obstante, el empresario desde una óptica económica, es mucho más abarcativo, amplio y comprensivo de la empresa, que no se restringe a aquella persona que de forma habitual y profesional desarrolla una actividad mercantil, sino que es un sujeto que comprende en todas sus dimensiones, los factores que hacen parte integral de su organización.

Interesa comprender aún más su real significado, por cuanto en las conclusiones del presente trabajo, veremos si en realidad resulta importante crear un registro de franquiciantes y/o franquiciados:

Empresa en sentido económico es, como todos saben, una aportación de factores económicos, capital y trabajo, con el propósito de obtener una ganancia ilimitada y también un riesgo ilimitado. Ahora bien, esos factores económicos necesitan ser organizados por alguien, para que puedan ser conducidos a esa finalidad lucrativa a

que aspira la empresa. Por tanto, toda empresa es un círculo de actividades organizado por una persona que se llama empresario el cual ordena esos elementos hacia un fin lucrativo, empleando el trabajo propio y el trabajo ajeno. En definitiva, todo empresario es un medidor de trabajo ajeno. Pues bien, ese fenómeno de colaboración humana que es la empresa no puede ser extraño al derecho, que es forma total de convivencia humana. (Xxxxxxxxx, X., 1971, como se citó en Xxxxxxx et al., 2014, p. 11).

Bajo esta perspectiva, podríamos entender que si el franquiciante-empresario es un medidor del trabajo ajeno, de tal suerte, al querer aunar esfuerzos con el franquiciado, deberá medir ese trabajo, inspeccionarlo y vigilarlo, para que finalmente, el franquiciado pueda resultar beneficiado del modelo de negocio, precisamente por el apoyo que debe brindar el primero, y a la postre el nuevo establecimiento franquiciado sea plenamente sostenible en el tiempo, razón más que suficiente para estimar que el contrato de colaboración no solo debe ser un contrato de ejecución sucesiva sino que el estado debería propender porque fuere de larga duración, atendiendo especialmente los dos intereses en juego.

Si de momento quedare algún resquicio de duda acerca de la distinción entre estos dos conceptos, resulta fundamental consultar la siguiente apreciación a propósito de la legislación italiana:

La figura del empresario difiere de la figura tradicional del comerciante, sobre todo en esto: el concepto de comerciante describía, en el Código de Comercio derogado, un modo específico de actuar del sujeto en relación con otros sujetos, y en particular, indicaba la figura del especulador o del hombre de negocios en cuanto tal; por el contrario, el Código Civil vigente tiende a darle importancia a la relación entre el individuo y la sociedad , ya que se esfuerza por concebir al empresario, que sustituye la antigua figura del comerciante, como el que produce riqueza, y por lo tanto, como el que aporta un resultado útil a toda la colectividad (Xxxxxxx, 1999, p. 119).

En lo que respecta al artículo 333 de la Constitución Política de Colombia encontramos que la norma rescata el concepto de empresa y concluye que sobre ella recae la base del desarrollo con una función social que implica obligaciones. La ley colombiana refiere principalmente al concepto del comerciante y al concepto de empresa más no al de empresario, pero doctrinalmente la distinción es totalmente clara por lo que para los efectos del presente estudio sí resulta fundamental discriminarlos en aras de analizar las propuestas de reforma.

Plasmada de esta manera la posición que sentamos en lo atinente a la categoría de comerciante-empresario para ambas partes contratantes, podremos comprender que ciertamente la relación es eminentemente mercantil.

Resulta relevante y pertinente auscultar la intención de los sujetos que han organizado la empresa y si ciertamente tienen la intención de repartirse las utilidades, criterio éste que se configura con total claridad para tanto el franquiciante como para el franquiciado respecto de cada una de sus unidades de negocio o establecimientos; en efecto, el franquiciante por medio de su(s) establecimiento(s) de comercio propio(s) desarrolla directamente la actividad económica, con la intención de la obtención de utilidad e implícitamente, siendo consciente del deber de sobrellevar las pérdidas, si fuere el caso. El franquiciado, también, respecto de su(s) establecimiento(s) de comercio propios asume las mismas contingencias derivadas del ejercicio de la actividad económica.

Además, por otro lado, no sobra recordar en este apartado los criterios que la doctrinante Xxxxxx xx Xxxxxxxxx (2009) ha determinado loablemente a fin de analizar en Colombia para cada caso concreto, si la actividad que llegare a adelantar cualquier sujeto de derecho como tal, podría comprenderse en el derecho mercantil o civil al referirse a los criterios a verificar, tales como: “actividad económica”, “móvil económico”, “móvil subjetivo”, “forma”, “volumen”, “contraprestación”, “ámbito territorial”, “jurisdicción” “materia transferible” (Xxxxxx xx Xxxxxxxxx, 2009, 146).

Frente a este tema, aclara que “Ninguno de los criterios enunciados por sí solo es suficiente para resolver el problema planteado; acaso son correctos para unos casos, mas no para otros o funcionan de manera complementaria (…)” (Xxxxxx xx Xxxxxxxxx, 2009, 146).

Con todo, consultando dichos criterios aportados por la autora en mención, con respecto al contrato de franquicia y haciendo un análisis general de las actividades potenciales económicas que podrían estar a cargo de un franquiciado, encontramos que el contrato de franquicia podría recaer sobre la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes o para la prestación de servicios, por lo que en principio, bajo este criterio está enmarcado en el derecho comercial; el móvil económico normalmente es la realización de actividades mercantiles o de actos de comercio; sin duda alguna, ambas partes contratantes tienen como interés último como ya lo expresamos, el ánimo de lucro respecto de los establecimientos de comercio propios; con respecto al criterio del volumen, ciertamente las partes pretenden ventas continuas, que no intermitentes ni ocasionales; el ámbito territorial puede llegar a ser nacional o internacional; y partimos de la base que los actos a desarrollar por la empresa mercantil, por regla, son de aquellos que podemos comprender dentro de los actos de comercio de que trata el artículo 20 del código de comercio, tal como quedó expresado.

Estas características ineludibles del contrato de franquicia permiten comprender que las partes del contrato al aunar esfuerzos están enmarcadas en la categoría doctrinal general denominada contratos de colaboración.

A manera de ilustración, los tratadistas colombianos Xxxxxxxx Xxxxxxx y Xxxxx Xxxxxxxx (2012), realizan un esfuerzo significativo al ahondar sobre algunas definiciones del contrato de franquicia, en aras de intentar sintetizar sus elementos fundamentales, no sin antes aclarar que no existe uniformidad en la doctrina que permita categorizarlo tajantemente en una u otra determinada categoría; traen x xxxxxxxx el concepto emanado del tratadista Xxxx Xxxxxx

Xxxxxxxxx, del cual podemos rescatar conceptos claves como el sistema de distribución, el método de comercialización y la relación de cooperación permanente, imprimiéndole una marcada cercanía con el contrato de compraventa; de igual forma, mencionan la definición dada por la Federación Francesa de Franchising, considerándola simple, resaltando que el elemento de colaboración no es absoluto y que por consiguiente, no es un elemento tan relevante; realizan el mismo ejercicio con la definición planteada por el Código Deontológico Europeo que en suma, la encuadran como un método de colaboración entre dos partes jurídicamente independientes e iguales, determinando la necesidad que contenga la propiedad de una razón social y el control de determinados productos y/o servicios; continúan los autores analizando la definición de Xxxx Xxxxxxx, de la cual podemos rescatar principalmente que es un contrato que podría enmarcarse entre las concesiones comerciales y otras prácticas comerciales que le son similares; rematan su análisis aportando su propia definición. (Xxxxxxxx Xxxxxxx & Xxxxx Xxxxxxxx, 2012).

Frente a este último punto, los autores indican:

Con todo, teniendo en cuenta las nociones anteriormente desarrolladas, creemos que un concepto integral, pero al mismo tiempo sintético, de franquicia, diría que se trata de un contrato comercial por virtud del cual una persona (Franquiciante) otorga a otra (franquiciado) la facultad de utilizar un conjunto de derechos entre los cuales van involucrados marcas, enseñas, patentes de invención y una serie de conocimientos técnicos y comerciales para ser explotados, mediante el pago de unas regalías y/o porcentaje de las ventas, todo bajo la supervisión del franquiciante (Xxxxxxxx Xxxxxxx & Xxxxx Xxxxxxxx, 2012, p. 84).

Como podemos colegir de las definiciones hasta el momento analizadas, no podemos afirmar de manera categórica que de ellas se desprendan de manera uniforme elementos similares o exactos. Por el contrario, encontramos que para algunos autores hay elementos

sumamente relevantes como lo es acercarlo a un modelo clásico del contrato de compraventa o de distribución, otros le otorgan una cercanía a los contratos de concesión comercial, e incluso, llegar a pensar que en realidad el elemento colaboración no es de la esencia de este.

Habida cuenta de estas marcadas diferencias, la labor de determinar su naturaleza jurídica es bastante compleja, especialmente porque ha tenido un desarrollo reciente en la práctica y en la doctrina, y, muy poca en materia jurisprudencial para el caso colombiano, muy a pesar que, valga la reiteración, el contrato tiene elementos marcadamente internacionales, que se supone, podrían ayudar a determinar con mayor claridad su naturaleza jurídica, lo cual ciertamente no lo es, al menos del todo.

De momento, hemos definido con nitidez algunos de sus elementos característicos que le imprimen una naturaleza jurídica plenamente determinable; no obstante, resulta imperioso hacer un análisis meridiano en punto de las definiciones analizadas por el doctrinante Xxxxxxxx Xxxxxxx y Xxxxx Xxxxxxxx, ya que como vimos, agregan otros elementos que son fundamentales para completar en toda su dimensión, el análisis de sus elementos.

En efecto, afirmar que contiene aspectos tales como un sistema de distribución y método de colaboración son características innatas de la naturaleza jurídica del contrato de franquicia, toda vez que es a partir de la sinergia del sistema acompañada y del método de colaboración es que precisamente permite se logra aunar los esfuerzos para llegar a nuevos mercados; esto supone un ejercicio empresarial que va mucho más allá de la simple tercerización.

Nos alejamos diametralmente de la posición de la Federación Francesa de Franchising respecto del análisis que efectuó el autor, ya que considerar que el elemento colaboración es relativo en materia del contrato de franquicia, es tanto como desnaturalizar el contrato; en efecto, recordemos que el franquiciante no solo cumple con su prestación debida al momento

de entregar la asesoría para efectos de montar el negocio, sino que además resulta indispensable el ánimo de buscar que el establecimiento, o mejor, la empresa del franquiciado, logre salir avante, en la medida que el franquiciante brinde al franquiciado el modelo de negocio, pero en especial, en el desarrollo del contrato, el ánimo de transmitir todo el know how y en concreto, de poner a consideración y de procurar al franquiciado las correcciones debidas cuando a ello hubiere lugar, vía vigilancia e inspección.

Es comprensible que existan argumentos que aboguen por un modelo de contrato de colaboración parcial o tenue, teniendo en cuenta que en realidad estamos hablando de dos empresarios independientes y que probablemente en el mercado global quizá solo baste con poner la marca o el slogan de determinada empresa para que los consumidores o la clientela llegue de manera inmediata a cualquier establecimiento de comercio. No obstante, a mi juicio, el contrato de franquicia es tal, en la medida que el modelo de negocio pueda medirse continuamente, lo cual solo se logra con capacitación constante, independientemente que no sean muchos los procesos al interior de la organización.

Respecto de la definición del Código Deontológico Europeo de las franquicias de la Federación Europea de la Franquicia (2016) se encuentra definida como:

La franquicia es un sistema de comercialización de bienes y/o servicios y/o tecnología, que se basa en una colaboración estrecha y continua entre empresas financieramente separadas e independientes -el franquiciador y sus franquiciados-, mediante el cual el franquiciador concede al franquiciado el derecho, pero también le impone la obligación, de llevar a cabo un negocio conforme al concepto del franquiciador (p. 4).

Vemos que el código deontológico lo enmarca como un método de colaboración; de igual forma, consideramos que ciertamente son dos partes jurídicamente independientes, desde la perspectiva que el franquiciado está asumiendo las contingencias que podrían

derivarse del ejercicio de la actividad económica y el franquiciante cede su modelo de negocio, de forma colaborativa, pero nótese que así mismo se impone la obligación al franquiciado de poner todos los esfuerzos tendientes a aplicar el modelo de negocio.

Así mismo consideramos sumamente necesaria la referencia que el Código Deontológico Europeo realiza respecto a que el franquiciante sea propietario del nombre comercial o de una razón social. De hecho, en mi concepto es aún más relevante para auscultar la naturaleza jurídica de esta figura que el franquiciante sea propietario, de hecho, no solo de la razón social y del nombre comercial sino de todas las marcas, patentes, lemas comerciales, know how y en suma, de la propiedad industrial o incluso intelectual, que compone el modelo de negocio.

En lo atinente a la inspección y vigilancia en la implementación del modelo del negocio que debe ejercer el franquiciante con respecto al franquiciado, considero que es parte necesaria de la naturaleza jurídica del contrato en tanto que si bien por ejemplo, los documentos, el sistema de calidad y demás elementos físicos hacen parte del ejercicio de seguimiento y vigilancia, no es menos cierto que la labor directa del personal directivo de la empresa franquiciante es determinante para que el modelo de negocio funcione en el nuevo mercado. Tanto es así que la ausencia de capacitaciones, de seguimiento, en mi concepto, podrían dar lugar a generar algún grado de responsabilidad del franquiciante, ante la eventualidad de algún fracaso del establecimiento franquiciado.

Otro elemento característico del contrato que define su naturaleza jurídica es el correspondiente a la contraprestación en cabeza del franquiciado; así es, recordemos que el franquiciante otorga al franquiciado la facultad de usar ciertos derechos que componen su empresa, a veces en forma de licencia de uso de marca, con una vigilancia continua, que deberá tener como contraprestación a favor del franquiciante el pago de lo pactado.

Finalmente, antes de pasar al tema central del estudio que nos convoca, es importante anotar que la naturaleza jurídica estará constantemente permeada dependiendo del ordenamiento jurídico que le corresponda al contrato objeto de estudio, de acuerdo con la regulación del país. En Colombia es considerado como un contrato atípico, con las consecuencias que de esa definición se derivan, tal como lo veremos con mayor concreción más adelante.

4. Análisis de Tres intentos de Regulación del Contrato de Franquicia en Colombia y del Contrato Típico de Franquicia en Argentina.

En este capítulo, abordaremos el estudio de tres intentos recientes de regulación del contrato de franquicia relevantes que se presentaron en Colombia, con respecto al contrato típico vigente en Argentina, con base en la metodología que más adelante detallaremos.

4.1. Consideraciones Iniciales.

Antes de entrar a tratar el asunto principal del presente trabajo, es necesario dar un contexto jurídico del caso colombiano, por cuanto hasta el momento hemos hecho a grandes rasgos algunas consideraciones desde la perspectiva del AED y algunas definiciones, que necesitan complementarse en la medida que el presente documento, posiblemente pueda ser consultado por diversos grupos de interés, tales como abogados o ciudadanos en general, y es acá donde resulta al menos importante o relevante dar a conocer someramente dicho contexto.

Como es bien sabido, el sistema jurídico colombiano tiene como fuente primordial de derecho la Constitución Política de Colombia, y es a partir de esta carta magna que todas las demás normas y decisiones judiciales, deben acoplarse a los principios y valores que la norma superior en mención establece.

El código comercial colombiano, que entró a regir a través del decreto 410 de 1971, establece las fuentes de derecho en esta materia, principalmente a partir del artículo primero al artículo noveno, sin perjuicio de otras fuentes aplicables. El código de comercio muy a pesar que es anterior a la Constitución Política de Colombia de 1991, se ha logrado articular a ésta sin mayores traumatismos, ya que el Código de Comercio guarda la línea interpretativa de la protección del principio de la libertad de la iniciativa privada estatuido en el artículo 333 de la Constitución Política de Colombia, a partir del respeto a los contratos, tal como puede

desprenderse de la lectura del artículo cuarto del C. Com. Colombiano “Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles”

Los contratantes, de tal suerte, podrán pactar las cláusulas y obligaciones que a bien estimen pertinentes, en sentido amplio, en los términos del artículo 1495 del C.C. según el cual “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas.”, y más exactamente en materia comercial, en los términos del artículo 864 del C. Com. “El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta (…)”.

Así las cosas, en el código encontraremos las fuentes normativas aplicables a la materia mercantil, que son las que precisamente sirven para que los ciudadanos puedan aplicar las normas respectivas al caso concreto y en otras ocasiones resolver sus diferencias cuando en algún momento consideren que ciertos temas no fueron pactados, o encuentren vacíos legales, que impongan el deber de acudir a las diversas fuentes en el orden establecido para dilucidar la solución a un determinado caso concreto.

El Código de Comercio regula en mayor o en menor medida, una serie de contratos que la doctrina ha denominado contratos típicos, según los cuales “Se dice que un acto jurídico es típico o nominado cuando ha sido particularmente reglamentado por la ley, como el testamento, la compraventa, el arrendamiento, la sociedad, etc” (Xxxxxx & Xxxxxx, 2005, p. 50).

Lo anterior supondría en principio un ejercicio hermenéutico sumamente fácil de desarrollar en caso de aplicarlo a casos concretos, ya que en materia de contratos típicos

simple y llanamente habría que aplicarle el régimen jurídico correspondiente a la circunstancia fáctica, vía premisa mayor, premisa menor y conclusión, tarea que tampoco es tan simple como parece, en la medida que los mismos contratos típicos pueden presentar vacíos legales; pero el estudio en principio se complica mucho más cuando nos referimos a los contratos atípicos, en la medida que estos últimos no cuentan con una regulación específica y completa del contrato objeto de análisis.

De hecho, en palabras del eminente doctrinante y profesor Xxxxxxx (2019), podríamos afirmar sin temor a equivocarnos que aún los contratos típicos tampoco tienen una regulación completa y omnicomprensiva, aclarando que hay contratos con tipicidad social que pese a que en rigor no tienen una regulación jurídica específica, en todo caso se han venido delineando algunos de sus elementos y características concretas en la práctica, al punto que, concluye, si una determinada figura ejerce en el mundo comercial una función económica diferente, deberá entonces el derecho imprimirle un tratamiento jurídico diferente.

En esta medida, plantea Xxxxxxx (2019) que definitivamente tanto a los contratos típicos como a los atípicos les aplica el régimen de la teoría de los contratos atípicos, en caso que en unos o en otros encontremos en global o en alguno de sus aspectos, vacíos legales; la labor, considera, es relativamente fácil de comprender cuando hablamos de contratos que cuentan con afinidad a un solo contrato nominado y determinado, ya que simplemente es necesario aplicarle las normas del respectivo régimen; una tarea más compleja es aquella en la que se presenten contratos con elementos de varios contratos mixtos, para lo cual existen diversas teorías tales como la absorción, la combinación, entre otras, para resolver los asuntos que sean de dicho resorte; por último, indica que hay otra especie de contratos que definitivamente no tienen afinidad con ninguna categoría preestablecida en el ordenamiento, siendo un contenido totalmente ajeno al ordenamiento.

En efecto, En los contratos atípicos, vale decir, en los no regulados en la ley, vemos que Xxxxxx y Xxxxxx (2005), indican:

En los actos jurídicos atípicos se refleja en su mayor alcance, el postulado de la autonomía de la voluntad privada, pues es en ellos donde los interesados, consultando su mejor conveniencia, determinan los efectos que han de producir, su alcance, sus condiciones y modalidades, aunque las respectivas estipulaciones no se amolden a los actos patrones reglamentados por la ley (p. 50).

Estas explicaciones del contrato y de la clasificación de los contratos en típicos y atípicos, es el punto xx xxxxxxx para comprender las conclusiones a las que arribaremos en el capítulo sexto relativo a las conclusiones finales de si, en definitiva, es necesaria la tipificación del contrato de franquicia o si, por el contrario, es mejor mantenerlo en la categoría de contrato atípico.

Atendiendo estas clasificaciones, se dará al estudio comparativo que a continuación se efectuará, un esquema de análisis donde se abordarán todos estos elementos y lograr de algún modo definir sus principales características y potenciales vacíos.

De momento, es importante al menos relievar y recordar que en Colombia el contrato de franquicia está considerado por la doctrina como un contrato atípico.

Es conveniente en el estado actual del trabajo, traer x xxxxxxxx lo explicado por Peña Nossa (2010) que expresó:

Esta autonomía o libertad contractual ha creado contratos no regulados en forma expresa por la ley, pero sí por la sociedad, denominados atípicos o no regulados por ninguna norma jurídica. Uno de los problemas que surgen de la contratación atípica, es saber aplicar el régimen jurídico que debe disciplinar el contrato. Por lo que los criterios para regular un convenio atípico son los siguientes:

1. Se aplican igualmente los principios generales de los contratos y de las obligaciones a efectos de rechazar las cláusulas inexistentes, inválidas o abusivas (ejemplo: nulidad parcial del negocio).

2. Se aplica la teoría de la absorción, en virtud de la cual en dichos contratos debe determinarse cuál es el elemento preponderante y aplicarle la norma del contrato típico al que pertenezca dicha prestación. Entonces el contrato atípico viene a ser absorbido por el contrato típico que contiene el elemento fundamental de aquel.

3. La teoría de la combinación parte de la base que si un negocio atípico aparecen varios elementos que pertenecen a diferentes contratos típicos se han de aplicar todos los contratos típicos en donde esos elementos aparecen.

4. La teoría de la aplicación analógica se aplicará en el sentido de que la integración e interpretación de una figura negocial atípica se debe realizar con el uso de la analogía, es decir, buscar el negocio jurídico más a fin y aplicarse su regulación positiva (p. 350).

No obstante, para los efectos del presente trabajo, no nos referiremos en concreto a la teoría de los contratos atípicos, más allá de lo que hasta ahora hemos anotado, por cuanto solo nos referiremos a los tres proyectos de regulación del contrato de franquicia en Colombia que, por supuesto, tenían la pretensión de convertirse en contratos típicos, y el ya referido contrato típico de franquicia en Argentina, proyectos y código, respectivamente, que podemos suponer, tenían o tienen como pretensión, regular de una manera integral el respectivo contrato, sin necesidad, en principio y en teoría, de acudir a la teoría de los contratos atípicos.

Finalmente, es importante recalcar que la clasificación de si se trata de contrato típico o atípico para cada país, dependerá siempre de las normativas o legislación del respectivo país.

4.2. Contexto Acerca de los Tres Intentos Recientes de Regulación del Contrato de Franquicia en Colombia, con Respecto al Contrato Típico de Franquicia en Argentina.

Entrando en materia, es menester inicialmente referirnos a cuáles son específicamente los tres intentos de regulación recientes que buscaron tipificar el contrato de franquicia en Colombia, y que no llegaron o no han llegado a feliz término.

El primer intento reciente de regulación a ser analizado en el presente trabajo es la segunda versión del Proyecto de Código Civil de Colombia- Segunda Versión: Reforma del código civil y su unificación en obligaciones y contratos con el código de comercio de la Universidad Nacional de Colombia. Este proyecto fue recientemente expedido a finales del año 2023. Es necesario aclarar que este proyecto aún no ha sido socializado ampliamente y que tampoco se encuentra disponible en Internet, pero en todo caso fue posible acceder al mismo gracias a la respuesta institucional de la Universidad Nacional quienes amablemente brindaron una copia en PDF del documento.

La primera versión del proyecto de unificación del Código Civil de la Universidad Nacional se expidió a mediados del año 2020, el cual en mi percepción presentó bastantes preocupaciones a la comunidad jurídica en general. Por su parte, otros sectores mucho más articulados, hicieron un llamado a la prudencia, con el fin que fuere estudiado de manera detallada y concienzuda, tal como incluso lo indicó Xxxx Xxxx (2020).

Así pues, solamente analizaremos la segunda versión del año 2023 de la Universidad Nacional, que entendemos es una mejora o incluye aspectos que probablemente no fueron tenidos en cuenta en el primer documento del año 2020.

La segunda propuesta que será objeto de análisis comparativo es el proyecto xx xxx número 247 de 2021 Senado, denominado por medio de la [SIC] cual se regula el contrato de

franquicia y se dictan otras disposiciones – Ley Sueños y Xxxxxxxxxxx; resulta llamativo el título que optaron por otorgarle. Este proyecto valga la aclaración, se encuentra archivado por tránsito de legislatura.

Y la tercera propuesta de regulación que analizaremos fue la presentada por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, denominada “Por el cual se adiciona el Capítulo 19 al Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1074 de 2015, Decreto Único del Sector Comercio, Industria y Turismo, y se reglamenta el artículo 11 de la Ley 2069 de 2020, en lo relacionado con las franquicias como alternativa para el emprendimiento y la expansión de las MIPYMES” en cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 11 de la ley 2069 de 2020, proyecto de decreto que hicieron público, pero que como consecuencia de la sentencia C-188/2022 fue declarado inexequible el aparte del artículo que quiso otorgarle competencias de reglamentación en diversos temas del contrato de franquicia al gobierno, por cuanto esta materia no es de competencia de dicha entidad por ser un asunto de competencia del legislativo; de igual forma aclara la Corte que tampoco es fácil determinar cuándo empieza la materia legislativa y cuándo empieza la reglamentaria. Este proyecto de Decreto a la fecha no es objeto de algún trámite por parte del MINCIT, proyecto de decreto que a la fecha no fue expedido.

Como vemos, estos tres intentos de regulación del contrato de franquicia en Colombia son proyectos que merecen ser analizados detenidamente por cuanto, por un lado, las propuestas legislativas han surgido de grupos de interés de la mayor trascendencia, vale decir, por un partido político de amplio reconocimiento, por el órgano ejecutivo del estado, a través del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y, por la Universidad Nacional que en esta ocasión presenta la segunda versión de regulación. Por otro lado, para la ciencia jurídica colombiana resulta significativo contar con un documento que ponga de presente las ventajas, desventajas, pertinencia y utilidad de las propuestas normativas incorporadas en los proyectos,

en aras de procurar en un momento posterior, en caso de que lo estimen necesario, presentar un proyecto que pueda incluir de mejor forma todos los intereses en juego.

Para estos fines, el lector podrá contar con un cuadro anexo único que podrá consultar en caso de considerar necesario conocer el tenor literal del articulado. En el cuadro se incluye además una columna que hace referencia a la normatividad del contrato de franquicia típico en Argentina.

Actualmente en Argentina, el contrato de franquicia se encuentra incorporado en la ley 26994 sancionada el 01 de octubre de 2014. En esta ley se encuentra la unificación del Código Civil y Comercial de la Nación de Argentina, esfuerzo que tuvo como objetivo darle unidad a las dos materias más trascendentes en la órbita del derecho privado, vale decir, el código civil y el comercial.

Resulta fundamental aclarar que el contrato de franquicia en Argentina:

Por último, hasta la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, estábamos en presencia de un contrato atípico, en tanto no figuraba regulado dentro de los contratos normados por el Código Civil ni por nuestro Código de Comercio. Se trataba de un contrato “moderno” que no contaba con una regulación específica en las normas aplicables y, por ello, hasta la sanción del nuevo Código le eran aplicables, en principio, las estipulaciones de las partes en el marco de la autonomía de la voluntad y, solo subsidiariamente, las regulaciones de fondo sobre figuras contractuales análogas (Xxxxxxx, 2016, p. 14-15).

4.3. Metodología para Efectos del Estudio Comparativo.

Teniendo en cuenta que en el capítulo 4.3.1., realizaremos el análisis de los 3 proyectos mencionados en el punto anterior y del código argentino en materia del contrato de franquicia,

considero pertinente para efectos de comprensión por parte del lector, aportar una tabla que será el anexo único, que contendrá un cuadro comparativo de cada una de las normas o artículos que, en mi concepto jurídico, guardan similitud de materia respecto de la clasificación temática que he dispuesto.

Esto, con la intención de evitar que en este documento el lector esté constantemente pendiente de las referencias normativas o del tenor literal de las normas.

En todo caso, respecto del capítulo 4.3.1., en cada subcapítulo o subtema, normalmente en la parte inicial el lector podrá encontrar un análisis somero comparativo de cada norma entorno a los elementos preponderantes respecto de cada temática y, posteriormente, en los mismos subcapítulos, unos comentarios del autor del presente escrito, en donde plantearé mis consideraciones o conclusiones respecto de la conveniencia jurídica o inconveniencia, respecto de cada tema.

Finalmente, para evitar hacer referencias constantes en el siguiente subcapítulo al título completo de cada proyecto y al código argentino, usaremos las siguientes referencias, a saber:

• “El Proyecto de Código Civil de Colombia- Segunda Versión: Reforma del código civil y su unificación en obligaciones y contratos con el código de comercio” de la Universidad Nacional de Colombia (2023), se denominará Proyecto de Código.

• El proyecto xx xxx número 247 de 2021 Senado, denominado “por medio de la [SIC] cual se regula el contrato de franquicia y se dictan otras disposiciones – Ley Sueños y Franquicias”, cuyas autoras son Xxxxxxxxxxx y Xxxxxxx (2021), se denominará Proyecto xx Xxx.

• El proyecto de decreto “Por el cual se adiciona el Capítulo 19 al Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1074 de 2015, Decreto Único del Sector Comercio, Industria y Turismo, y se reglamenta el artículo 11 de la Ley 2069 de 2020, en lo relacionado con las franquicias como alternativa para el emprendimiento y la expansión de las MIPYMES” del Gobierno Nacional a

través del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (MINCIT), se denominará

Proyecto de Decreto.

• El “Código Civil y Comercial de la Nación” de Argentina, ley 26.994 de 2014, se denominará Código.

En algunos momentos haremos referencia en general a los intentos de regulación, o palabras similares a ésta, por supuesto, para referirnos exclusivamente a los 3 proyectos de regulación objeto del presente análisis del contrato de franquicia en Colombia.

En el anexo único encontraremos en el título exclusivamente la denominación que acá indicamos.

4.3.1. Apreciaciones Jurídicas Respecto del Análisis Comparativo.

El ejercicio propuesto resulta bastante significativo para el caso colombiano en la medida que en el presente capítulo analizaré detalladamente las similitudes y diferencias de los tres intentos de regulación del contrato de franquicia en Colombia y el contrato de franquicia en Argentina, con el fin de establecer una serie de apreciaciones y análisis sobre la necesidad y pertinencia de cada tema propuesto.

4.3.1.1. Definición del Contrato de Franquicia.

En este punto abordaremos el estudio comparativo de las definiciones dadas al contrato de franquicia. Para la ciencia del derecho comprender la definición es fundamental porque es a partir de la misma que podremos entender desde una primera perspectiva, la dimensión inicial del contrato, las características preliminares de este. No sobra recordar que si bien el contrato puede comprenderse en su esencia a partir de la lectura sistemática de todo el articulado, no

es menos cierto que desde la definición se van entretejiendo aquellos elementos preponderantes del tipo legal.

En general, los 3 intentos de regulación y el Código hacen referencia a las partes del contrato, franquiciante y franquiciado, en donde aquél otorga o autoriza a éste un derecho, que varía en cada definición.

El Proyecto de Decreto establece, entre otros aspectos, uno de los elementos más relevantes del contrato siendo éste el sistema de negocio probado, replicable y transmisible; no sucede lo propio frente al Proyecto de Código, ya que ni siquiera lo menciona, simplemente, hace una referencia a conceptos clásicos de producción, fabricación o comercialización, como punto central de la relación jurídica; el Proyecto xx Xxx refiere al concepto de modelo de negocio; por su parte, el Código también resalta el elemento sistema probado, que podríamos afirmar, es similar al concepto de modelo de negocio.

Como vemos, uno de los ejes centrales de las definiciones, gira entorno a la prestación a cargo del franquiciante, ya que, sin duda, realmente el derecho que otorga al franquiciado no debe entenderse bajo las formas de la simple producción o comercialización como lo propone el Proyecto de Código, sino que debe avocarse desde la óptica de un sistema o modelo abarcativo de todos los factores de la empresa, que comprende no solamente la entrega de bienes o la prestación de servicios. Agregarle el calificativo de replicable y transmisible al modelo de negocio, tal como lo plantea el Proyecto de Decreto, en mi concepto es pertinente por cuanto puede haber modelos de negocios que, aun siendo muy buenos, sea ya por factores internos del país, por sustracción de materia o, simplemente por el estado de la ciencia, harían imposible replicar o transmitir determinado conocimiento. Con respecto al modelo o sistema de negocio, tal como lo hemos comentado, es fundamental que en la definición siempre deba incluirse porque es el factor diferenciador del contrato de franquicia, que no se limita al

otorgamiento de bienes o servicios, como limitadamente lo intenta definir el Proyecto de Código.

Así, adolece del concepto de sistema o modelo de negocio el Proyecto de Código.

En suma, si bien el concepto de modelo de negocio tiene una incidencia relevante en materia de administración de empresas y en economía, podemos afirmar que es uno de los elementos más significativos del contrato de franquicia, que permite otorgarle una sustancia única, ya que, a partir de él, el franquiciante podrá demostrar que el derecho que otorgará al franquiciado es único en punto de comparación con otras opciones existentes en el mercado.

A diferencia de los otros, el Proyecto xx Xxx propende porque el modelo de negocio tenga una singularidad significativa aunado a la necesidad de constatar fehacientemente un éxito concreto en el mercado, carga legal que este proyecto xx xxx le impone al franquiciante. A este respecto, es importante indicar que el modelo de negocio supone la existencia de una singularidad significativa y un éxito verificable, por lo que no es necesario redundar.

En general, el artículo 1512 del Código, logra compendiar muy bien todos los elementos integrantes del contrato de franquicia haciendo claridad de las prestaciones a cargo de las partes, y, respecto de la contraprestación a cargo del franquiciado, que divide en dos categorías, directas o indirectas, sin entrar a definirlas, aspecto sobre el cual nos pronunciaremos en el siguiente punto. Refiere a una especie de asistencia técnica y comercial tal como así mismo lo hace el Proyecto de Código, pero no hace hincapié en la posibilidad de una especie de capacitación tal como si lo especifica el Proyecto de Decreto, que ciertamente es fundamental para el franquiciado, por cuanto la asistencia técnica y comercial no supone necesariamente capacitación del personal del franquiciado.

Si bien, desde una perspectiva general del término podría suponerse que la asistencia técnica y/o comercial puede abarcar una especie de capacitación, considero que jurídicamente

es preferible incorporar explícitamente el vocablo capacitación, para quitar cualquier resquicio de duda acerca de la interpretación de la norma.

Que el Código incluya la titularidad exclusiva por parte del franquiciante del conjunto de derechos intelectuales o que al menos tenga el derecho a su utilización y transmisión, es un aditivo pertinente incorporado en la definición ya que uno de los elementos más importantes del contrato está circunscrito a dichos intangibles; el Proyecto de Código y Proyecto de Decreto lo mencionan muy superficialmente, sin aclarar que la titularidad podría estar en cabeza de un tercero; el Proyecto xx Xxx ni lo menciona, quizá porque bajo el concepto de modelo de negocio se encuentre incorporado, siendo preferible la incorporación explícita del Código.

Sin duda, el elemento innovador lo encontramos en el Código, que no está contenido en ninguno de los tres proyectos. Está expuesto en el tercer Párrafo del artículo argentino que aclara otro elemento fundamental para la relación contractual entre franquiciante y franquiciado, y es que aquél no puede tener ninguna participación accionaria de control directo o indirecto en éste. En mi concepto, es absolutamente necesaria esta aclaración en tanto que, de no incluirse, podría interpretarse que no estaríamos hablando del contrato de franquicia sino de un contrato de asociación, que no de colaboración, en sentido estricto. En efecto, las partes son totalmente independientes respecto al ejercicio empresarial, de tal manera que esta aclaración es necesaria.

En el Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, comentado, tomo IV, evocando x Xxxxxxxxx, concluye Esper que “la franquicia en sentido propio es en realidad un método para duplicar un negocio exitoso, y en esto estriba la diferencia con cualquier sistema de distribución” (Esper, 2014, p. 637).

4.3.1.2. Definición de otros Conceptos.

Sea lo primero aclarar que en este apartado haremos un análisis no de la definición del contrato de franquicia como tal, toda vez que esto ya lo hicimos en el punto anterior, sino de la necesidad o no de incorporar otras ciertas definiciones, tales como los tipos o modalidades de franquicia.

El Proyecto de Código y el Proyecto de Decreto no estimaron conveniente agregar definiciones, lo cual puede generar algún vacío que deberá ser llenado por la jurisprudencia y la doctrina.

Antes de entrar en detalle a la definición de otros conceptos del contrato de franquicia, estimo necesario sentar mi posición respecto a determinar que, para el caso colombiano, atendiendo el capítulo del AED, en donde nos referimos a las asimetrías contractuales en general en Colombia, es importante que la ley traiga x xxxxxxxx definiciones de otros elementos distintos de la definición del contrato de franquicia como tal, en la medida que por ejemplo, las partes deben tener conocimiento previo de todas o algunas de las formas contractuales existentes a nivel nacional o internacional, o de qué debe entenderse por determinados elementos fundamentales del contrato, salvo que el legislador estime necesario dejar dicha labor a la jurisprudencia, la doctrina o incluso a la costumbre mercantil, cuando de los hechos pueda colegirse que las variadas definiciones pueden ir cambiando, en la medida que el comercio va avanzando.

Entrando en materia, en el Proyecto xx Xxx encontramos 6 definiciones acerca de conceptos básicos, tales como la franquicia que ya explicamos en el punto anterior. También acerca de qué debe entenderse por franquiciado y franquiciante, definiciones que incluyen un elemento interesante respecto a las partes del contrato, agregándoles el calificativo de empresario, imponiéndole solo al franquiciante el deber de inscripción con la carga de

especificar en dicho registro cuáles son sus franquiciados. Más adelante la norma define otros 3 conceptos un poco más técnicos, acerca de los tipos de franquicia: franquicia maestra, franquicia principal y el contrato de franquicia, indicando respecto a este último que normalmente es de adhesión.

De plano, es importante que la ley presuma que por regla el contrato es de adhesión, ya que, insisto, en la práctica es el franquiciante quien impone las condiciones contractuales, y esto le permitirá al franquiciado hacer uso de las regulaciones especiales que cada país tiene en torno a la interpretación a favor del franquiciado, en tratándose de contratos de adhesión.

Por su parte, el Código se limita de una forma bastante técnica, a definir en el Literal C qué debe entenderse por modelo de negocio, y además define dos modelos de franquicia del Literal A y B, la franquicia mayorista y la franquicia de desarrollo, respectivamente. Nótese a manera de comentario aparte, que el artículo 1524 hace referencia a la franquicia industrial pero no la define, vacío que la ley debió llenar en este capítulo de definiciones, ya que el legislador argentino sí se tomó la tarea de definir dos categorías de franquicia.

De igual forma, el Código tampoco definió qué debe entenderse por contraprestación directa o indirecta, aun cuando se supone deben ser diferentes, vacío que, insisto, debió aclararse o definirse en este apartado de definiciones para el caso argentino.

Con respecto a estos temas, y teniendo en cuenta el capítulo del AED, en mi concepto es sumamente relevante y pertinente que en la ley se incorporen definiciones que le permitan a todos los ciudadanos, incluyendo a aquellos con escasos conocimientos en materia jurídica, administrativa o económica, determinar si consideran viable pactar un contrato de esta magnitud y de enmarcarlo en alguna de las categorías específicas que las definiciones de las normas proponen.

Recordemos que para el caso colombiano existen altos niveles de desigualdad o iniquidad, que pueden disminuirse de alguna manera si cualquier persona puede saber de entrada cuáles tipos de franquicia existen. En efecto, la incorporación de definiciones específicas en materia de tipos de franquicia, le permite al interprete optar por unas u otras, sin perjuicio de la posibilidad de las nuevas formas de franquicia que el mundo del comercio pueda ir creando.

El concepto de franquicia mayorista que se encuentra solamente en el Código, explica con nitidez que un sujeto de derecho bajo su escogencia podrá en un territorio o ámbito determinado, otorgar a terceros denominados sub-franquiciados los derechos de la respectiva franquicia, con el derecho correlativo a recibir la respectiva contraprestación por el uso del sistema. Posteriormente la norma se encarga de definir otra modalidad, la franquicia de desarrollo que, a diferencia de la anterior, se caracteriza por el hecho que el franquiciante otorga en exclusiva al franquiciado o desarrollador la posibilidad de aperturar varios establecimientos en una determinada región.

El Proyecto xx Xxx hace un intento de definir qué debe entenderse por franquicia maestra y franquicia principal, pero dichas definiciones en nada aportan porque hacen referencia a que ésta última es previa a aquella, diferenciación que no resulta necesaria.

Interesante, necesaria y pertinente es la definición que hace el Código del concepto de sistema de negocios y que valga la anotación, no se encuentra en ninguna de las propuestas de regulación para el caso colombiano, esto último lo que en mi concepto dificulta el entendimiento de las propuestas colombianas, en tanto que el concepto de modelo de negocio es más de la esfera económica o administrativa, y que, aun cuando es así, es prácticamente un elemento de la esencia del contrato de franquicia. Respecto de lo que debemos entender por sistema de negocios que para todos los efectos hemos dicho, es similar al concepto de modelo de negocio, que significa, en suma, y para los efectos del código, un total de conocimientos que

no están en la órbita de la teoría sino de la práctica, que son fruto del aprendizaje continuo del empresario, aclarando la norma que no están patentados, y que han debido ser probados, con un carácter secreto, sustancial y transmisible, conceptos que la misma norma define a continuación.

Las otras definiciones incorporadas en el Proyecto xx Xxx, tales como el concepto de franquicia, franquiciante, franquiciado no aportan en mayor medida, en tanto que de la definición del contrato de franquicia podrían desprenderse o colegirse dichos elementos. En mi concepto, por lo expuesto, no resultan del todo necesarias, salvo la relativa a la que la misma norma denomina franquicia maestra que en la práctica es la misma franquicia mayorista del código argentino.

En conclusión, podemos afirmar que es pertinente, necesaria y útil la incorporación de determinadas definiciones en aras de la claridad que cualquier ciudadano requiere en términos de conocer así sea sumariamente, los tipos o modalidades de franquicia, y comprender en su total dimensión un elemento fundamental que es el sistema de negocio.

4.3.1.3. Requisitos en la Etapa Precontractual.

El Proyecto de Código es el único que no incluyó requisitos en la etapa precontractual, al menos, en la regulación específica del contrato de franquicia. A este respecto, considero que el proyecto de código está desconociendo una realidad ineludible para el caso colombiano en lo concerniente a las asimetrías contractuales que por regla prevalecen en los contratos de adhesión, como en efecto lo es el contrato de franquicia, situación que ciertamente se agrava en mayor medida en la etapa precontractual, momento en el que el franquiciado debería contar con todos o al menos unos insumos para la toma de decisiones.

Para el Código, vemos que sí existe un deber precontractual a cargo del franquiciante, que se cumple con la entrega de información directamente al franquiciado, sin necesidad de incorporarlo en circular o formato alguno. La información por entregar se refiere en general a los aspectos económicos y financieros de dos años de unidades similares a la ofrecida o a implementar en el país o en el extranjero. A este respecto, considero que si bien no es una información exhaustiva la que se le debe entregar al franquiciado, al menos obliga al franquiciante a la entrega de información relevante para que pueda tomar una decisión informada, analizando unidades de negocio similares de un período razonable.

Por su parte, el Proyecto xx Xxx es bastante más riguroso por cuanto exige llenar un formato denominado circular única de oferta que en teoría busca entregarle información veraz y no engañosa a un potencial franquiciado en un tiempo determinado antes de la firma del contrato, que al final del día hace las veces de una oferta vinculante, que debe darse a conocer con un mes de antelación a la firma del contrato, documento que resulta necesario para evitar discusiones futuras entre las partes respecto a la información brindada en sede precontractual, en un solo documento.

En lo que respecta al Proyecto de Decreto, coincide en la redacción dada en el artículo 1514 del Código argentino respecto de la información de otras unidades de negocio similares. Adiciona otros deberes precontractuales a cargo del franquiciante, que debe entregarlos al franquiciado por escrito en lo que denomina Circular de Oferta de Franquicia, con una antelación mínima de 20 días hábiles a la fecha de suscripción del contrato o de algún pago.

Independientemente de lo establecido en el Proyecto xx Xxx respecto de la entrega de información con un mes de antelación y, respecto del Proyecto de Decreto que debe ser con 20 días hábiles, que en todo caso en mi concepto ambos otorgan un término prudencial, en mi concepto es relevante para el caso colombiano estatuir el deber de una circular preferiblemente única de oferta, con carácter vinculante, para que en esta etapa, a sabiendas del conocimiento

pleno del modelo de negocio por parte del franquiciante, las partes puedan tener más que claridad sobre los puntos de mayor relevancia del contrato, tal como lo veremos en el siguiente capítulo.

En cuanto a la obligación del franquiciante de entregar al franquiciado información económica y financiera de dos años de unidades de negocio similares a la ofrecida, sea ya del país o la región, se constituye en una obligación razonable, necesaria y útil para que el franquiciado pueda, en sede precontractual, tomar una decisión informada respecto a las características del potencial negocio a realizar. Esta carga legal permitirá que ante una eventual disputa entre las partes del contrato, el franquiciante pueda demostrar que el franquiciado en efecto pudo acceder no solamente a una información general, sino totalmente específica, vale decir, en materia contable y financiera; y, viceversa, respecto del franquiciado, la falta de cumplimiento de este deber por parte del franquiciante, podría acarrear un alto grado de responsabilidad de este porque, el incumplimiento de dicha entrega o la entrega de información falsa o parcial, permitiría demostrar que el franquiciado no tuvo la información suficiente para tomar una decisión totalmente razonada, sino que quizá pudo corresponder al contrato del miedo a que hicimos referencia en el capítulo de la perspectiva económica.

Para el caso colombiano, en mi concepto jurídico y bajo el AED, considero que es razonable y necesario que el legislador exija al franquiciante la entrega de mucha más información en sede precontractual, y no tanto en la etapa contractual, precisamente por el carácter vinculante de la oferta, tal como lo veremos en el siguiente punto.

4.3.1.4. Circular de Oferta y Requisitos.

En general, el requisito de la circular de oferta está circunscrito en la etapa precontractual. Así, validamos que el Proyecto de Código no la incluyó, como tampoco el Código.

Tanto el Proyecto xx Xxx como el Proyecto de Decreto consideraron necesaria la inclusión de la circular, con diferencias bastantes sustanciales en su contenido.

Desde la perspectiva jurídica y en atención al AED efectuado, considero que para el caso colombiano es necesaria la existencia de la circular de oferta o si se prefiere, de la circular única de oferta, toda vez que las asimetrías normalmente existentes entre la parte contratante fuerte y débil, podrían devenir en una serie de contratos que son firmados sin el conocimiento previo mínimo esperado, respecto del modelo de negocio que se pretende desarrollar.

El Proyecto de Decreto estimó que el franquiciante debe entregarle la circular al franquiciado con una antelación mínima de 20 días hábiles a la fecha de suscripción del contrato o a la fecha de entrega de cualquier pago, lo que impacta positivamente el deber de información a favor del franquiciado, ya que le da un margen de tiempo razonable para leer la documentación y poder decidir y comparar, por ejemplo en caso que esté validando la información de al menos dos franquicias que presten la misma actividad económica. Igual razonamiento respecto de la entrega de información de la circular con al menos un mes de antelación, a la fecha de suscripción del contrato del Proyecto xx Xxx.

Contiene el Proyecto de Decreto 15 deberes de entrega de información que resultan totalmente pertinentes y necesarios para que el franquiciado pueda conocer el modelo de negocio; por ejemplo, el franquiciado tendría certeza desde antes del inicio del contrato de los cobros vía contraprestación a que tendría derecho el franquiciador a lo largo del contrato, y de esta manera se disminuyen sustancialmente las disputas que ocasionalmente podrían

presentarse con ocasión a decisiones unilaterales o intempestivas de parte del franquiciador, ya que no podría ir más allá de lo que precisamente expresó en la circular; pertinente además lo concerniente a informar lo referente a la propiedad intelectual, incluyendo el estado de los trámites administrativos relativos al registro en el país donde se desarrollará la franquicia, temas que le permiten al franquiciado decidir si paga valor alguno al franquiciante aún a sabiendas de las dificultades administrativas en el registro de alguna marca o derecho de propiedad intelectual o industrial; acerca de la experiencia de la empresa, la norma determina que esa información debe ser detallada, en punto de cuál es y será la evolución del negocio y cómo es y será el desarrollo del modelo; otro elemento importante, es el de la ubicación de la franquicia, sin que quede sujeto al alea su determinación posterior; que no menos relevante, tal como lo vimos, es la definición de las capacitaciones porque no solamente es la inspección y vigilancia del franquiciante al franquiciado, sino el interés real del franquiciante en aras que el modelo de negocio sea exitoso.

No corre la misma suerte el Proyecto xx Xxx que en general, en este aspecto pierde total sentido regulatorio. Le impone una excesiva carga al franquiciante como por ejemplo, entrar a detallar quiénes son los accionistas de la empresa, aspecto que en nada aporta a los franquiciados; de manera antitécnica se refiere a la necesidad de especificar el capital suscrito y pagado, descartando aquellas sociedades que funcionan como sociedades colectivas o limitadas o incluso a las personas naturales, por poner estos ejemplos; les impone el deber de indicar los fracasos de las franquicias, cuando lo único que le debe interesar al franquiciado son los casos de éxito y dentro de ese margen, decidir si considera estar en dicho modelo; tampoco corresponde imponer la obligación de informar si el modelo de negocio será rentable en el territorio, ya que dicha evaluación no es exclusiva del franquiciante sino del franquiciado que también es empresario.

4.3.1.5. Identificación de Franquiciante y/o Franquiciado y Registro Público de Franquiciantes y/o Franquiciados.

En este apartado analizaremos la obligatoriedad impuesta por las normas relativa a informar a terceros la calidad de franquiciante y/o franquiciado.

El Proyecto de Decreto establecía simplemente el deber de registro al momento de realizar la inscripción o la renovación en el registro mercantil, en calidad de franquiciante y franquiciado, identificándose como tal, carga que resulta razonable en la medida que para que sea oponible a terceros, es de interés frente a terceros que pueda consultarse al menos dicha calidad.

Mientras tanto el Proyecto xx Xxx impone el mismo deber de registro, pero con dos meses de antelación, tiempo estimado que va en contra del tráfico mercantil. Insiste la norma en el deber del franquiciante de registrar la identificación y nacionalidad de los socios y accionistas, tema que como hemos indicado es una carga excesiva a cargo del franquiciante, porque aun aceptando la hipótesis planteada por el proyecto, deberían en esa medida modificar el registro cada vez que ingresa un socio nuevo, lo que es absolutamente inconveniente, en la medida que en materia de los sujetos de derecho, interesa exclusivamente determinar la persona natural o jurídica en quien recae la calidad de franquiciante, y en esta medida no es eficiente para el tráfico mercantil imponer cargas excesivas a los contratantes, cada vez que entra un nuevo socio y sale otro; impone otra carga innecesaria acerca de informar el total de franquiciados con la fecha del contrato y sus renovaciones porque estos asuntos son de la esfera íntima de la empresa o de los contratantes, y podría ser inclusive información privilegiada de la empresa. Este punto lo único que hace es ahuyentar la inversión extranjera; por último, llama la atención la obligación de registro del punto de red del franquiciante que haya alcanzado punto de equilibrio, imponiendo el deber al franquiciante de primero montar un local directo en el país, carga que en mi concepto podría transgredir el principio de la libertad

de empresa, ya que prohíbe de forma indirecta en un primer momento, la formación de contratos de colaboración entre particulares.

Finalmente, el Proyecto de Código y el Código incorporan no una obligación de registro público, sino simplemente de informar en diversos documentos del comerciante, su calidad de franquiciado independiente, propuesta legislativa que no va en contra de la propuesta del Proyecto de Decreto, y que permite complementar la información mínima de interés para con los terceros.

4.3.1.6. Formalidades del Contrato.

En estricto rigor legal, el Código ni el Proyecto xx Xxx imponen solemnidad alguna para la existencia del contrato, lo que lo convierte en un contrato consensual.

Mientras tanto, el Proyecto de Código y el Proyecto de Decreto expresamente imponen el deber del contrato escrito, es decir, el contrato es solemne.

Sea este el momento de manifestar que en mi concepto es preferible que el contrato sea escrito, vale decir, solemne, ya que este elemento probatorio es fundamental al momento de probar la diligencia o no respecto de las obligaciones y demás elementos del contrato. No obstante, tal como lo anoté en el subcapítulo referente a la etapa precontractual, es mucho mejor que antes del contrato el franquiciante le haya dado a conocer completamente todos los temas que son de interés al franquiciado y de esta manera tener una prueba irrefutable posterior a través de la circular única de oferta, que reitero, debe ser vinculante.

Lo cierto es que para el caso concreto del contrato de franquicia no es aconsejable que el contrato sea consensual, porque recordemos, entre otros, mediante este se transfieren unos derechos que incluso tienen relación con el derecho de usar la marca, lo que supone

necesariamente una serie de registros constitutivos del derecho ante la entidad pública competente.

Por su parte, el Proyecto xx Xxx de manera expresa no determina la necesidad de contrato escrito como tal, ni de solemnidad alguna al momento de celebrar el contrato, lo que permite colegir en principio que el contrato es consensual. No obstante, por un lado, en la etapa precontractual el artículo Tercero indica que cualquier estipulación del contrato que pretenda modificar lo expresamente determinado en la circular única será ineficaz de pleno derecho, y, por otro lado, el artículo cuarto se refiere al término anulación del contrato de franquicia con la correspondiente indemnización de perjuicios a favor del franquiciado cuando el franquiciante no entregue a aquél la circular única o que la información brindada en la circular no haya sido veraz.

Sea lo primero manifestar que hoy en día en Colombia el contrato es consensual, y en esta medida se perfecciona por el solo acuerdo de las partes. De ahí que, en caso de que consideren necesario tipificarlo, al imponerle una serie de requisitos extra como lo es el documento escrito, ello podría resultar ser útil, siempre que el rigorismo jurídico no sea altamente exacerbado en lo tocante a los requisitos a imponer. Bastaría con unos pocos elementos a pactar para que el contrato exista en la vida jurídica.

En materia mercantil en Colombia, el artículo 824 del C. Com. Preceptúa “Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco. Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, este no se formará mientras no se llene tal solemnidad”.

En este sentido, aunque en el ámbito del derecho comercial los comerciantes por regla prefieren obligarse de manera consensual, es necesario tener presente que en los casos en que una determinada norma exija cierta solemnidad para el negocio jurídico, en mi opinión

considero que en caso de tipificarse el contrato de franquicia, sería recomendable que este fuera por escrito, pero sin exigir demasiados requisitos con el fin de no hacerlo tan gravoso para las partes.

4.3.1.7. Contenido del Contrato Solemne.

El Proyecto de Código si bien en el artículo 1351 expresó que el contrato debe constar por escrito, no estableció requisitos específicos que deba contener el respectivo contrato.

Simplemente, el artículo 1354 indica las obligaciones del franquiciante, y en el primer párrafo refiere la norma a que las partes están obligadas a lo establecido contractualmente. Es dable suponer que las partes contratantes deberían incorporar al menos los elementos que se derivan de la lectura del artículo 1350.

Según Xxxxxxxx Xxxxxxx y Xxxxx Xxxxxxxx (2012):

En virtud de las disposiciones legales expresadas en nuestros ordenamientos civil y comercial, y en virtud de normas imperativas, hay elementos obligatorios. Estos hacen que en el contrato de franquicia se presenten algunas formalidades, lo cual sugiere una solemnidad en la franquicia. Sin embargo, el contrato debe contener algunas estipulaciones las cuales se refieren de forma específica a las licencias de uso de signos distintivos, patentes, enseñas, etc. Esas estipulaciones implican necesariamente una formalidad, pero ello no implica que no se pueda celebrar un contrato de franquicia de manera consensual como ocurre con los demás contratos atípicos (p. 87).

El Proyecto de Decreto trae x xxxxxxxx varios requisitos que debe cumplir el contrato, tal como lo expresa el artículo 2.2.1.19.2.1.; además, deberán incluirse las obligaciones del franquiciante y franquiciado de los artículos 2.2.1.19.1.3. y 2.2.1.19.1.4., respectivamente. Esto último, quizá, por un error involuntario en la redacción, quedaron como elementos necesarios a

incluir en el contrato escrito y no como elementos que automáticamente le pertenecen. En efecto, la norma 2.2.1.19.1.3. preceptúa: “sin perjuicio de la autonomía de la voluntad de los contratantes, en los contratos de franquicia deberá incluirse como obligaciones del franquiciante, las siguientes:” y, lo mismo sucede respecto del artículo 2.2.1.19.1.4.: “sin perjuicio de la autonomía de la voluntad de los contratantes, en los contratos de franquicia deberá incluirse como obligaciones del franquiciado, las siguientes:”. Estas normas están obligando a que, de no pactarlas expresamente en el contrato, muy a pesar de que sí están en el proyecto de decreto, no podrán entenderse incluidas.

En concreto, el Proyecto de Decreto acerca de los requisitos del contrato del artículo 2.2.1.19.2.1. agrega 18 elementos a incorporar en el contrato escrito; estos requisitos pareciera que no son excesivos ni desproporcionados ya que simplemente se refieren a los elementos básicos de la relación jurídica que es de larga duración. En esa medida, las partes deberán pactar expresamente temas tales como saber cuáles contraprestaciones corresponderán, pagos de diversa índole, causales de incumplimiento, son elementos que permiten determinar de entrada al franquiciado si decide hacer parte del modelo de negocio, y en estas circunstancias, no podrá ser sorprendido de forma posterior ya que todos los elementos del acuerdo hacen parte integral desde el instante mismo del pacto contractual, precisamente por el carácter solemne del contrato, que impone el deber de pactar expresamente todos los elementos indicados por la norma.

No obstante, efectuando una mirada detenida, podríamos concluir que ciertamente 18 requisitos son requisitos sumamente dispendiosos que, de no cumplirse uno de ellos, daría lugar a establecer que el contrato no podría producir efectos, atendiendo a su carácter solemne. Por lo anterior, considero que no es conveniente ni útil la redacción dada en el Proyecto de Decreto, ya que bastaría que, en sede de la etapa precontractual, se exija un mayor deber de diligencia al franquiciante respecto de la entrega de toda esta información vía

circular, y así evitar dejar sin efecto el contrato como tal, por la ausencia de alguno de los tantos requisitos exigidos por la norma al momento de realizar el contrato escrito.

4.3.1.8. Obligaciones del Franquiciante.

Aparte de las consideraciones ya estudiadas en el aparte relativo a la etapa precontractual, que también corresponden a obligaciones a cargo del franquiciante, identificación del franquiciante y registro público, según correspondió, en este apartado vemos bastantes similitudes entre los tres proyectos con respecto a las obligaciones del franquiciante y el Código; incluso vemos que existe una similitud casi exacta en la mayoría de las obligaciones.

Comparando el Código con respecto al Proyecto de Decreto vemos que: existe la misma obligación de brindar información económica y financiera sobre unidades de franquicia similares que hayan operado dos años; en otros términos, establecen la entrega de información del modelo de negocio; se diferencian en que el Código se refiere a la asistencia técnica, mientras que el Proyecto de Decreto lo amplía a una asistencia comercial y/u operativa, con capacitación.

En este orden de ideas, como lo hemos mencionado, la más importante obligación del franquiciante para con el franquiciado es la entrega de información en la etapa precontractual para que éste pueda tomar una decisión informada respecto a si le interesa hacer parte de un modelo de negocio que, comparativamente, podría traerle réditos parecidos o similares.

Vemos que en el Proyecto de Decreto y el Código es efectivamente en la etapa contractual en donde se desarrollan prácticamente todo el resto de las obligaciones; la entrega de los manuales de operaciones es mencionado en los dos, aspecto fundamental para el desarrollo del negocio; llama la atención la propuesta del Código respecto a la obligación de

entrega de información que pueda considerarse razonable, abriendo una interpretación en esta materia, en la medida que podría variar o ir más allá de la simple entrega de manuales, aspecto que podría depender de la actividad económica que se esté desarrollando, o incluso de las costumbres o usos mercantiles. Respecto a este punto, en mi concepto considero que en ocasiones el franquiciante debe estar obligado a entregar información que pueda resultar razonable, derivada del análisis de la naturaleza de la actividad, en cuyo caso, es un aporte relevante incorporar esta palabra, a efectos de regular el contrato de franquicia.

Respecto del Proyecto de Código y el Código encontramos: redacción muy similar entorno a la entrega de información; similitud en cuanto a la provisión adecuada de bienes y servicios, en caso que en el contrato las partes lo requieran, debiendo asegurar dicha entrega; se diferencian sustancialmente en cuanto a que el Proyecto de Código prohíbe modificar el sistema de franquicia sin que el franquiciado autorice, salvo que bajo alguna interpretación pueda resultar razonable algún ajuste por parte del franquiciante o que dicha modificación esté incorporada en el manual; y el Proyecto de Código y el Código innovan en materia de prohibición de comercialización directamente o con terceros de los bienes o servicios de la franquicia por parte del franquiciante, en el territorio o zona de influencia del franquiciado, salvo pacto en contrario.

Tema de especial atención el concerniente a la posibilidad del franquiciante de modificar el sistema de franquicia. Desde mi perspectiva, este asunto es sumamente delicado por cuanto, eventualmente, podría considerarse viable la necesidad de modificar el sistema de negocio como por ejemplo sucedió en la época de pandemia en donde debieron pasar de un sistema de comercialización en establecimientos a un sistema virtualizado, y, el hecho que la regulación no incluya la redacción otorgada por el Código, podría ser nido de problemas entre los contratantes. Pero, al mismo tiempo, habría que tratar de establecer cuáles son específicamente las causales o supuestos normativos para efectos de determinar la necesidad

de modificación del modelo de negocio, aspecto que ninguno de los 3 proyectos ni el Código regula, porque de no definir las causales, el franquiciante podría en cualquier momento estimar una modificación unilateral y por ese simple hecho, considerarla razonada, toda vez que el modelo de negocio es un concepto propio y modificable por el franquiciante.

Finalmente, aparte de algunas similitudes del Código con respecto al Proyecto xx Xxx, existen una diferencias sustanciales entre uno y otro: agrega el Proyecto xx xxx el deber de obrar de buena fe y con transparencia, aclaración que en mi concepto valdría la pena incorporarlo si deciden tipificar el contrato de franquicia en Colombia; impone el Proyecto xx Xxx el deber de que el franquiciante haya logrado punto de equilibrio de un punto de red que opere directamente el franquiciante, lo que como indicamos, es un requisito exagerado que lo único que genera es un desincentivo a la inversión nacional, en la medida que restringe sin razón o motivo alguno la posibilidad que un empresario quiera ingresar en Colombia de manera inicial vía contratos de colaboración; quizá podríamos rescatar del Proyecto xx Xxx el literal i del artículo 8, según el cual, el franquiciante deberá escoger al empresario idóneo en su calidad de franquiciado, carga esta necesaria para demostrar una debida diligencia en materia de buena fe de parte del franquiciante, al momento de seleccionar a sus franquiciados.

El Proyecto xx Xxx agregó en el Parágrafo primero del artículo 8 una norma que en ninguna circunstancia en mi concepto debería incorporarse en el ordenamiento del contrato de franquicia, porque como se ha explicado, cualquier inversión del franquiciante en el franquiciado en forma de participación en el capital social, desnaturaliza la esencia del contrato de franquicia, huelga decir, por el hecho que realmente son empresarios totalmente independientes y lo haría devenir en un contrato de asociación.

Respecto al artículo 10 del Proyecto xx Xxx sugiere la norma una especie de conducta superior por parte del franquiciante cuando se trate de la primera franquicia concedida a un tercero, a través de la implementación de mayores capacitaciones a cargo de éste, propuesta

que prima facie sí parece razonable, pero que analizada detenidamente no lo es tanto porque todos los franquiciados, sin excepción, requieren de un trabajo de capacitación enorme y en la misma medida, por parte del franquiciante.

4.3.1.9. Obligaciones del Franquiciado.

Similar situación se presenta respecto de las obligaciones del franquiciado, en el sentido que en los 3 intentos de regulación se replican muchas normas del código argentino.

Respecto del Proyecto de Decreto y el Código, se encuentra una diferencia importante en cuanto a que el primero establece el deber del franquiciado de simplemente informar de cualquier violación de los derechos de propiedad al franquiciante, salvaguardando de esta manera su responsabilidad, mientras que el Código exige en el artículo de obligaciones del franquiciante el deber en cabeza de éste de defender y proteger los derechos en el uso del franquiciado, aclarando que en materia de franquicia internacional esa defensa está en cabeza del franquiciado, pero con el deber del franquiciante de entregar la información a tiempo para el ejercicio de dicha defensa, y dejando expresamente claro que el franquiciado podrá en cualquier momento intervenir como coadyuvante.

Con respecto a estas posiciones encontradas, en mi concepto me parece razonable que sea el franquiciante quien deba proteger todos los derechos, muy a pesar de que esto suponga un costo extra para el franquiciante, y que al mismo tiempo se le exija al franquiciado informar al franquiciante de cualquier violación de los derechos de propiedad de que tenga conocimiento, porque ante todo el franquiciante es el titular y dueño del modelo de negocio, quien mejor lo conoce y quien efectivamente puede defenderlo y protegerlo. De ahí que, la potestad de coadyuvancia del franquiciado, de igual forma le permite actuar en caso de estimarlo conveniente.

Entre el Código y el Proyecto de Código encontramos diferencias respecto del calificativo que otorga la ley en éste último documento frente al deber de desarrollar las actividades a cargo del franquiciado, al incluirle el término razonable esfuerzo, imprimiéndole una carga superior por parte del franquiciado al momento de ejecutar la actividad económica, aditivo que es pertinente ya que le impone una carga especial a quien, si bien es independiente, no es menos cierto que debe realizar ingentes esfuerzos para que el modelo de negocio sea debidamente implementado; respecto de las inspecciones, el Proyecto de Código obvia en la teoría las inspecciones que puedan considerarse adecuadas, limitándolas a las pactadas en el contrato, circunstancia que en mi opinión es parcialmente válida ya que el franquiciante debe prever al momento de la firma, o incluso antes, el régimen de inspección, incluyendo la determinación de los eventos de fuerza mayor o caso fortuito, para que de esta manera no transgreda la independencia del empresario-franquiciado, pero no es válida del todo en tanto que la ley debería propender por la inclusión del deber de inspección por parte del franquiciante de forma razonablemente habitual.

El Proyecto xx Xxx respecto del Código, en líneas generales mantiene las mismas obligaciones, salvo en lo concerniente al Literal i, del artículo 9 del Proyecto xx xxx, ya que le impone la obligación al franquiciado de ejercer el desistimiento cuando lo informado en la Circular Única de Oferta no coincide con los ofrecimientos del franquiciante o porque las proyecciones financieras no son razonables, aspecto que resulta razonable ya que precisamente es en la etapa precontractual que el Proyecto xx Xxx pretende en teoría garantizar la información mínima necesaria para que el franquiciado toma la decisión razonada.

4.3.1.10. Plazos.

Podríamos afirmar que los tres intentos de regulación en Colombia dan prevalencia al acuerdo de las partes, con la sutil diferencia que el Proyecto de Código establece que, ante la ausencia de información a este respecto en el contrato, deberá entenderse pactado por 3 años, salvo que de la naturaleza del evento pueda desprenderse que es menor, circunstancias tales como ferias, pudiéndose prorrogar en las mismas condiciones del término inicial.

En este punto, vemos que el Código es sustancialmente distinto a los 3 intentos de regulación, toda vez que aquél establece una norma imperativa según la cual, el contrato no podrá ser inferior a 4 años, salvo en aquellos casos donde la naturaleza de la actividad a desarrollar sea de corta duración tales como eventos o ferias, siempre que así se haya pactado. Posteriormente la norma determina que, al vencimiento del contrato, se prorroga tácitamente por un año pudiendo alguna parte contratante con una antelación de 30 días terminarlo, y, a la segunda renovación se transforma en un contrato indeterminado.

A este respecto para el caso argentino se ha indicado según Xxxxx (2014) que:

Por otra parte, el artículo que comentamos dispone que vencido el plazo, el contrato se entenderá prorrogado tácitamente por plazos sucesivos de un año, excepto expresa denuncia de una de las partes antes de cada vencimiento con treinta días de antelación, transformándose a la segunda renovación en un contrato por tiempo indeterminado.

Es [SIC] otras palabras, aquellos contratos en los cuales se hubiera previsto un plazo específico de duración, si al vencer dicho término, ninguna de las partes denuncia tal circunstancia, en el plazo de treinta días previo al vencimiento, el contrato se entenderá prorrogado por un año (p. 654).

En este aspecto, en mi concepto, es necesario recordar tal como se especificó a lo largo del documento que el contrato de franquicia es un contrato que no solamente es de ejecución

sucesiva sino que las legislaciones de cualquier lugar del mundo, deberían por regla, propender por establecer una duración extensa de este contrato, porque ciertamente están en juego, por un lado, el interés del franquiciante de explorar nuevos mercados, tarea que no se agota en un periodo corto de tiempo, y, por otro lado, el interés del franquiciado de obtener ganancias derivado de un modelo de negocio que podría no obtenerlas en la inmediatez, porque como es bien sabido, un negocio requiere de un tiempo prudencial para consolidar la marca en el nuevo mercado y por supuesto, consolidar una clientela, más allá del reconocimiento de la marca.

De esta manera, la propuesta del Código en el sentido de establecer la regla de una vigencia mínima de 4 años es una norma de carácter imperativo, si bien restringe la libertad de la iniciativa privada en ese aspecto, en todo caso atiende la función económica del contrato. Es tan así que, así mismo determina unas pocas causales que podrían dar lugar a pactar un contrato inferior a este término, que corresponden a ciertas actividades como ferias que ameritan dicha duración inferior.

4.3.1.11. Territorio.

El Proyecto de Código y el Código, determinan que el territorio donde deberá desarrollarse la franquicia será el concedido por el franquiciante, anotando que, en caso de duda, será la zona de influencia. Agrega el Código que salvo pacto en contrario, el franquiciante no podrá autorizar otra unidad de franquicia en ese mismo territorio, redacción que protege en mayor medida a la parte fuerte débil del contrato.

Respecto del Proyecto xx Xxx y el Proyecto de Decreto, ambos establecen que el franquiciante en la circular debe determinar la información respecto de la ubicación de la franquicia.

El Proyecto de Decreto agrega que el territorio debe incorporarse en el contrato.

En mi concepto, por regla, en principio, siempre es mejor dejar al arbitrio de las partes en sede precontractual la definición del sitio en el cual podría desarrollarse la franquicia, ya que la ubicación del establecimiento dependerá en mayor medida de toma de decisiones que pueden darse de manera intempestiva, como por ejemplo, el arrendamiento de una ubicación única en determinada zona del país. No obstante, para el caso colombiano, es razonable exigir en la etapa precontractual al franquiciante la entrega de información respecto de dónde él estima pertinente la ubicación del establecimiento, o, al menos, tal como lo establece el Proyecto de Decreto, determinar los criterios de ubicación para la localización de la franquicia. De esta manera, el franquiciado tendrá vía circular etapa precontractual, la certeza jurídica de un elemento relevante para el desarrollo del futuro contrato. En cualquier caso, la mejor fórmula es la propuesta del Código al establecer la regla de que el franquiciante no puede conceder más franquicias en el mismo territorio concedido a un ya franquiciado, salvo que éste acepte esa nueva unidad en ese territorio exclusivo del franquiciado.

De hecho, recordemos que a la luz del Código la franquicia es exclusiva para ambas partes contratantes.

Es relevante traer x xxxxxxxx el caso argentino respecto del asunto que resolvió la Cámara Nacional de apelaciones en lo Comercial, Sala D, sentencia dictada el 18 xx xxxx de 2017 en la causa de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx y otro contra ADCA S.A. sobre ORDINARIO registro No. 24482/2012, previa aclaración por parte del magistrado de la norma aplicable: “juzgaré la controversia conforme con la normativa jurídica vigente al tiempo de los hechos, definición que temporalmente descarta las disposiciones del Código Civil y Comercial” (pp. 8-9).

En efecto, para este caso, para el tiempo de los hechos de esta controversia, el contrato de franquicia era atípico en Argentina. En este sentido, en tratándose en materia del territorio donde se ejecutó el contrato, afirmó el Juez respecto al caso, en la sentencia dictada el 18 xx

xxxx de 2017 en la causa de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx y otro contra ADCA S.A. sobre

ORDINARIO registro No. 24482/2012, que:

Como ha dicho la doctrina, en los contratos de franquicia se establece una zona de actuación a favor del franquiciado. La ausencia de contrato escrito sobre lo cual me referiré más abajo, impide determinar con precisión si realmente fue otorgada a el/los actores, la postulada exclusividad territorial.

Xxxxxx, parece claro que de hecho tenían como territorio general Xxxxxxx pues la propia demandada reconoció al contestar la acción, que una vez cesado el vínculo con la contraria (…) no se ha instalado ninguna franquicia de ‘las Medialunas de abuelo’ en toda la localidad xx xxxxxxx(…) (p. 15).

Con todo, el juez en el mismo caso, a continuación, realiza un ejercicio argumentativo extraordinario para concluir ahora que:

Lo dicho permite inferir que al tiempo de operar Xxxxxx (y eventualmente Xxxxxxxxx Do Campo), con la demandada, no existía otra franquicia de “las Medialunas del Abuelo” en la localidad general xx Xxxxxxx, no la habría habido después.

Tal reconocimiento constituye, a mi juicio, un elemento idóneo para concluir que el negocio de la parte actora tenía, cuanto menos de hecho, exclusividad en aquel territorio (pp. 15-16).

Así las cosas, vemos como en Argentina, en un caso anterior al que no le aplicaba la nueva regulación del contrato típico de franquicia, el juez tenía que hacer un ejercicio hermenéutico extraordinario, acudiendo a doctrina y a otras fuentes de derecho mucho más complejas para lograr demostrar que el contrato de franquicia tenía un ámbito territorial exclusivo. Este ejercicio hoy en día para el caso argentino se reduce simplemente a la lectura literal de la norma que establece que hay exclusividad en el territorio concedido por el

franquiciante o en su defecto, en la zona de influencia del franquiciado, regulación pertinente y necesaria.

4.3.1.12. Cláusulas Expresamente Nulas o Ineficaces.

Tanto el Proyecto de Código como el Proyecto de Decreto no incorporan en ninguna norma expresamente el uso de la figura de la ineficacia de que trata el artículo 897 del C. Com. Colombiano.

Respecto de la distinción entre invalidez e ineficacia, Xxx (2007) considera que:

Como se observa, para Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxx X. Xxxxxxxx y Xxxx Xxxxxx, la ineficacia presupone la validez del negocio jurídico; en cambio, el maestro Xxxxxxxxxxxx distingue entre ineficacia en sentido lato o general (dentro de la cual cabe la nulidad), e ineficacia en sentido estricto (inoponibilidad). Es más, el uso indistinto a veces abusivo del vocablo “ineficacia”, ha llevado a parte de la doctrina a buscar un término más genérico y confiable para designar las anomalías del contrato, como el de “inoperancia” del negocio jurídico (p. 17).

Por otro lado, el Código en el artículo 1519 plantea hipótesis que resultan llamativas en atención al reconocimiento tácito de la asimetría contractual. En este apartado la norma reconoce de algún modo que el franquiciante tiene una posición dominante respecto al franquiciado, y sanciona con invalidez que el franquiciante imponga cláusulas en las que restringa la posibilidad de cuestionamientos o interrogantes al franquiciante, cuando el franquiciado sospeche razonada y justificadamente que alguno de los derechos que le corresponden no se cumplen a cabalidad, por poner un ejemplo, o también respecto a la prohibición de imponer cláusulas donde se le restringa el derecho a realizar actos de disposición dentro del país respecto a mercaderías de otros franquiciados que cumplan con las

condiciones de calidad, o incluso, restringirle el derecho a asociarse o simplemente establecer vínculos con otros franquiciados en temas no económicos.

En todo caso, estos supuestos normativos hacen mucho más equitativo el contrato de franquicia, al permitirle a los franquiciados acceder a información que probablemente, de no existir la norma, el franquiciante prohibiría su acceso. Lo mismo sucede respecto de la posibilidad de asociación entre franquiciados, derecho más que reconocido en nuestra constitución política en el artículo 38.

4.3.1.13. Prohibiciones Expresas.

Tanto el Proyecto de Código, como el Proyecto de Decreto y el Código incluyen una prohibición expresa a cargo del franquiciado respecto de abstenerse de realizar actos que pongan en peligro el prestigio del modelo de negocio. Este deber de conducta impuesto al franquiciado es más que necesario en el marco del contrato de franquicia, toda vez que hay una expectativa muy alta con respecto a que en sí mismo el modelo de negocio sea exitoso, pero ese modelo solo lo será en la medida que del lado del franquiciado exista un alto nivel de compromiso y un ánimo de emprendimiento, en su calidad de empresario, pero que debe estar acompañado de una debida administración, sin entender con ello que el franquiciado administre un negocio ajeno.

En el Proyecto de Código prohíben al franquiciado cambiar la ubicación de los establecimientos de comercio para fabricación o distribución de bienes o servicios.

En el Proyecto xx Xxx se prohíbe al franquiciado que al finalizar el contrato explote el know how u otro elemento del franquiciante. Esta prohibición a la terminación del contrato debería incorporarse en la legislación colombiana de ser tipificado el contrato de franquicia, porque como bien es conocido, el modelo de negocio incorpora todo tipo de secretos

empresariales que, de ser explotados de manera posterior a la terminación del contrato por el franquiciado o un tercero sin el permiso del franquiciante, podría ser causa de diferencias judiciales.

El Código agrega una prohibición relacionada con que las partes al ser independientes entre ellas no se constituye una relación laboral, y aclara que el franquicado no responde por los dependientes del franquiciado, “salvo cuando se trate de la aplicación de las normas de fraude laboral”, de conformidad con el tenor literal del Literal B del artículo 1520 del Código.

En mi concepto, en el marco del contrato de franquicia para Colombia, la aclaración de la inexistencia de la relación laboral en presencia del contrato de franquicia también es necesaria, porque aun cuando para cada caso pueda suponerse y configurarse los elementos del contrato de franquicia y en ese sentido se pueda colegir que se debe excluir de plano no solamente la existencia del contrato laboral, no obstante, recordemos que El Código Sustantivo de Trabajo protege de forma absoluta los derechos del trabajador y en esas circunstancias, podría ser nido de no pocas disputas entre franquiciantes y franquiciados.

Veamos por ejemplo en Argentina el siguiente caso o decisión judicial que si bien fue anterior al Código Civil y Comercial de la Nación, muestra las series dificultades de no dejar explícito en la legislación comercial la ausencia de relación laboral entre las partes del contrato de franquicia y por supuesto, del franquiciante respecto de los trabajadores del franquiciado, salvo pacto en contrario: Sentencia 4735 de Xxxxxxx Xxxxxx Laboral de Apelaciones de la Provincia xx Xxxxxxx, Primera Circunscripción, del 06 de noviembre de 2014:

El fundamento por el cual corresponde aplicar al presente caso concreto, la solidaridad legal del art. 30, 1° párrafo 2, supuesto de la L.C.T. lo ha sido porque los trabajos y servicios encomendados convenidos en la franquicia por el franquiciante con el franquiciado, en función del contrato de fs. 156/175 estaba dado en razón que el

primero de ellos le cedió al segundo de ellos, su propia A.N.E.P., salvo claro está como lo he mencionado precedentemente, en el ámbito temporal y territorial del citado contrato, razón por la cual la actividad desplegada por el franquiciado “complementaba” o “completaba” dicha A.N.E.P., conformando con ella un todo “inescindible” o una “unidad técnica de su actividad principal referidos a la promoción, comercialización y venta de los productos de marca RIP CURL (p. 52).

El Proyecto de Código agrega que aparte que no habrá relación laboral entre las partes del contrato, que tampoco existirá relación societaria entre ellas. Frente a este punto, en mi opinión jurídica, considero que no aplica incorporar este supuesto normativo por cuanto la calidad de socios xxxxxxxx de si en la práctica ciertamente el franquiciante invierte en la empresa del franquiciado o viceversa, conducta que no es la esperada en el marco del contrato de franquicia.

4.3.1.14. Algunas Cláusulas Supletivas de la Voluntad.

De los proyectos de regulación en Colombia y el Código, el único de estos que no incluyó normas de carácter supletivo fue el Proyecto de Decreto.

Llama la atención del Proyecto xx Xxx la norma que establece la necesidad de que el franquiciante deba desarrollar directamente un punto de red en el país, en la que en cualquier caso deba demostrar que ha logrado el punto de equilibrio. Si no cuenta con ello, la norma suple dicha circunstancia, permitiéndole al franquiciante hacer parte en el capital social de la empresa franquiciada, propuesta que como hemos insistido desnaturaliza el contrato de franquicia, precisamente porque son empresarios independientes.

Por otro lado, el Proyecto de Código suple la voluntad de los contratantes en el evento de no haber pactado el término de duración del contrato, en cuyo caso será de 3 años, salvo que de las características del negocio pueda concluirse un término menor. Además, permite

que el contrato pueda renovarse en las mismas condiciones del contrato inicial, es decir, tantas veces fuere necesario.

El Proyecto de Decreto no establece supuestos normativos que suplan la voluntad de las partes, al punto que las mismas obligaciones de las partes, aun cuando están plenamente determinadas en la norma, deben nuevamente pactarse e incorporarse en el contrato, so pena de considerarse no incluidas, aspecto que resulta bastante antitécnico.

El Código, en cambio, contiene varias normas que suplen la voluntad de las partes: prohibiendo el ingreso de terceros en la zona de influencia del franquiciado salvo aceptación del franquiciante; Agrega el código, por regla, la imposibilidad de ceder la posición contractual por parte del franquiciado salvo que esté precedida de la aquiescencia por parte del franquiciante; la regla en cuanto a la prohibición al franquiciante de comercializar directamente o con terceros mercaderías y servicios salvo aceptación del franquiciado; la prohibición al franquiciado de cambiar la ubicación de los locales de atención o fabricación salvo aceptación del franquiciante; y, por último, entorno a que por regla el franquiciante no responde por las obligaciones del franquiciado, salvo pacto en contrario.

En mi concepto, la incorporación en el Código de estas normas supletivas resultan sumamente útiles y necesarias para efectos de minimizar las potenciales disputas que podrían presentarse entre las partes contratantes.

Así es, respecto del franquiciado si bien tiene una relación asimétrica con el franquiciante, en la que éste último normalmente ejerce una posición dominante, no es menos cierto que en la etapa precontractual, en el mundo de las franquicias existen tantas opciones de escogencia tal como la misma oferta privada lo permite, opciones que no son escazas. En tal virtud, el franquiciado podrá optar por firmar un contrato que como lo vimos para el caso argentino, por regla, protege su zona de influencia, sin necesidad de pacto expreso.

4.3.1.15. Contraprestaciones.

Esclarecimos que la obligación esencial por parte del franquiciante es el otorgamiento al franquiciado del modelo o sistema de negocio, mientras que, por parte del franquiciado, es fundamental el pago de la prestación debida a favor del franquiciante según lo pactado, atendiendo las diversas formas de contraprestación debidamente incorporadas contractualmente.

El Proyecto de Código y el Código son bastante más generales con respecto a los otros proyectos, en la medida que se refieren en general a la prestación o contraprestación a cargo del franquiciado, con la sutil diferencia que éste último hace referencia en la definición del contrato a las prestaciones directas o indirectas, y, en las obligaciones del franquiciado se refiere a las contraprestaciones o contribuciones estas últimas referidas al pago del desarrollo xxx xxxxxxx o de las tecnologías.

En mi concepto, esta distinción genérica entre prestaciones directas o indirectas no se encuentra definida en la ley Argentina, y resulta en mi opinión más que suficiente para que las partes contratantes opten por pactar las que a bien consideren, sobre la base de las necesidades de las partes contratantes.

Respecto a la prestación a cargo del franquiciado, para el caso argentino, Xxxxxxx (2016) manifiesta:

Tradicionalmente, la forma de retribución al franquiciante se traduce en un fee de ingreso, y un royalty o regalía periódica que podrá tener relación con las ventas realizadas por el franquiciado o podrá ser una suma fijada de antemano (xxxxxx) [SIC] o, eventualmente, podrá ser un [SIC] combinación de ambos: un mínimo garantizado de

regalía periódica con más un porcentaje que se estipula si las ventas superan el nivel previsto en relación a ese mínimo.

Sin embargo, existen otros casos en los que el interés del franquiciante estará dado por la venta o colocación de sus productos. En tales casos, podrá o no haber fee de ingreso, pero no habrá royalty x xxxxxx [SIC], ya que el franquiciante tendrá exclusividad en la venta de los productos y ese será el beneficio directo por la colocación de lo que fabrica o importa.

También existen casos en que el franquiciante puede designar al o a los proveedores que deberán suministrar los productos, en cuyo caso la retribución del franquiciante podría estar dada por un porcentaje que les cobrará a los proveedores designados en exclusividad, incluso, combinado con una retribución percibida del franquiciado (p. 17).

En lo atinente al Proyecto xx Xxx se refiere a la contraprestación debida, agregando la posibilidad de una especie de inversión inicial que debe incorporarse en la circular única, prohibiendo de esta manera cualquier cobro distinto en el contrato. Agrega la posibilidad de que el franquiciado deba adquirir de ciertos proveedores los insumos necesarios.

La pregunta para resolver para el caso colombiano, en caso de que se quiera regular o tipificar el contrato de franquicia, respecto de esta materia, está circunscrita a determinar si la oferta debe ser totalmente vinculante respecto de los contraprestaciones, prohibiendo en esta medida que posteriormente se generen nuevos cobros intempestivos al franquiciado. En mi concepto, aun cuando en principio siempre será preferible dejar al arbitrio de las partes del contrato el pacto de sus intereses, en lo que respecta al cobro de contraprestaciones, considero que es razonable cobrar solo aquellas que fueron incorporadas en la circular, lo que

impone un deber de análisis profundo y meticuloso por parte del franquiciante y del franquiciado, antes de la firma del contrato.

Respecto del Proyecto de Decreto, estas normas incorporan unas clasificaciones mucho más generales y otras específicas, refiriéndose así mismo a las contraprestaciones directas e indirectas, a la contraprestación pactada que podría abarcar por ejemplo algunas reinversiones o inversiones adicionales que deben incorporarse en la circular, sin perjuicio del pacto entorno a la adquisición de productos y servicios e incluso de regalías y cualquier otro pago continuo.

Es de resaltar que estas contraprestaciones deben agregarse tanto en la circular como en el contrato, requisitos que en mi concepto solo deberían ser exigibles en la circular y no tanto en el contrato como tal.

En todo caso, el hecho que la ley no incorpore las diversas formas de contraprestación al franquiciante, no significa que no puedan cobrarse vía contrato y/o circular según corresponda, toda vez que todas las regulaciones incluyen el concepto general de contraprestación, pudiendo para el caso colombiano, hacer uso de las fuentes de derecho comercial vigentes, tales como la costumbre mercantil para definirlas.

4.3.1.16. Responsabilidad.

El Proyecto de Código y el Código coinciden en la responsabilidad del franquiciador por defectos del diseño que causen daño al sistema, con la diferencia que en el código argentino quedó expresa la causal de eximente de responsabilidad a favor del franquiciante, cuando el franquiciado haya actuado con negligencia o dolo. En este sentido, considero que la regulación respecto de la responsabilidad por defectos del diseño a cargo del franquiciante es necesaria y pertinente, ya que el franquiciado podría verse afectado por la mala implementación de los

asuntos a cargo del franquiciante o simplemente, la falta de rigurosidad esperada por parte del franquiciante en materia de calidad del sistema como un todo.

Si bien, de la lectura de la teoría general de la responsabilidad contractual para el caso colombiano podríamos arribar a las mismas conclusiones anotadas en el párrafo anterior respecto de la responsabilidad y de los eximentes del caso argentino, no es menos cierto que establecer un régimen claro de responsabilidad por daño del sistema, es fundamental porque ésta es precisamente la prestación más importante a cargo del franquiciante.

Tanto el Proyecto de Código, el Código y el Proyecto de Decreto son tajantes en determinar que el franquiciante no responde por la rentabilidad del sistema salvo pacto en contrario. Con respecto a esta temática, me parece que es importante la aclaración que estas normas hacen, sobre todo para el caso colombiano, ya que no son pocos los franquiciados que esperan que el franquiciante garantice inclusive ganancias del modelo de negocio, a sabiendas que el mismo franquiciado es un empresario independiente. En tal sentido, la norma sabiamente permite que, en el marco de la responsabilidad, si a bien lo considera el franquiciante, pueda eventualmente garantizar dichas ganancias.

El Proyecto xx Xxx regula otro supuesto de hecho en virtud del cual, establece un grado de deber especial de cuidado cuando se trate de la primer franquicia otorgada a un tercero, propuesta legislativa que no parece razonable, en la medida que ese mismo deber de cuidado debe ser igual para con todos los franquiciados, sin que aumente o disminuya entre unos y otros.

Finalmente, el Código hace referencia a que los dependientes del franquiciado no tienen relación laboral con respecto al franquiciador, tal como lo establece el literal B, Artículo 1520 del Código: “sin perjuicio de la aplicación de las normas sobre fraude laboral”, aspecto que

abordamos anteriormente, en el sentido de expresar que sí es necesario y útil para el caso colombiano hacer referencia explícita a que los dependientes del franquiciado no tienen relación laboral con respecto al franquiciador.

Especial mención merece el Proyecto del Decreto el cual expresamente descarta algún grado de responsabilidad entre franquiciantes y franquiciados respecto de temas laborales, comerciales y tributarios, propuesta legislativa que resulta absolutamente necesaria, en especial, para resaltar el grado de independencia de cada empresario, y de esta manera los diversos jueces u operadores jurídicos al momento de analizar casos concretos, no entren a efectuar interpretaciones sui generis que se presten a equívocos respecto de esta materia.

4.3.1.17. Terminación del Contrato.

El Proyecto xx Xxx y el Proyecto de Decreto coinciden en establecer que serán las partes las encargadas de definir las causales de terminación, exigiendo para el primer proyecto incorporarlo en la circular única, mientras que para el segundo proyecto extrañamente dicha exigencia no se le informa al franquiciado en la etapa precontractual sino en el contrato como tal. Respecto del primer proyecto en mención, agrega una hipótesis en virtud de la cual es posible que el franquiciado pueda desistir del negocio si la información de la circular brindada no coincide con la real.

En mi concepto, en este aspecto el Proyecto xx Xxx es mucho más estricto y beneficioso frente a la relación asimétrica de las partes contratantes, ya que obliga al franquiciante a informar en la etapa precontractual cuáles serán las causales específicas de terminación, a diferencia del Proyecto de Decreto, en el cual el franquiciante podría en el contrato, en principio, sorprenderlo con causales nuevas a las que previamente informó.

El proyecto de Código y el Código coinciden en algunos aspectos: respecto de la posibilidad de dar por terminado el contrato por justa causa, en el primer caso ante el incumplimiento grave de las obligaciones de la otra parte debiendo avisar con una antelación de 60 días, y, respecto del segundo, cuando dicho incumplimiento sea esencial y afecte la finalidad del contrato, estableciendo el artículo 1084 del mismo código hipótesis en las cuales dicho evento podría suceder, tales como un incumplimiento que prive sustancialmente a lo que la otra parte tiene derecho a esperar, o un incumplimiento intencional; incluyen así mismo la causal general de terminación a la expiración del plazo original o de sus prórrogas, siempre que esté precedido de un preaviso de un mes; el Código establece una causal especial de terminación cuando se trata de contratos que se pactan por tiempo indeterminado, expresando que el preaviso de rescisión debe darse cuando menos al cumplirse el tercer año desde su concertación, sin que xxxx xxxxxxse justa causa.

Para el caso colombiano, estimo más que necesaria la inclusión de las causales de terminación por parte de los contratantes en la etapa precontractual vía circular. De igual forma, si bien un incumplimiento grave debería dar lugar a la terminación del contrato de manera inmediata, en mi concepto la fórmula de terminación con un preaviso de 60 días puede resultar conveniente en aras de que cualquier parte contratante puede en ese interregno de tiempo tomar medidas respecto a la terminación del contrato, y así evitar perjuicios en el nuevo mercado donde se encuentra la franquicia e incluso, tomar medidas que favorezcan la no pérdida de la clientela.

El Código incluye una causal particular de terminación del contrato, según la cual, ésta podría darse por muerte o incapacidad de cualquiera de las partes contratantes. En este aspecto me parece importante recordar que las partes contratantes no necesariamente son personas naturales, de tal suerte que cabe preguntarnos si el hecho de la disolución y liquidación de la empresa franquiciante debería dar lugar a la terminación del contrato en

perjuicio del franquiciado, quien supongamos, está siendo exitoso en el nuevo mercado. En mi concepto, la ley no debería incluir la terminación del contrato por muerte del franquiciante, como tampoco por muerte del franquiciado, en tanto que son empresarios independientes.

4.3.1.18. Otros Temas.

Respecto de algunos temas que no están comprendidos en ninguno de los puntos anteriores pero que merecen algunas reflexiones, propone el Proyecto xx Xxx un tema respecto a la ley aplicable al contrato y la sede del arbitraje en caso de que llegare a pactarse, y agrega la posibilidad de que el franquiciado pueda demandar a nivel nacional, muy a pesar del pacto contractual en contrario, cuando acredite de manera sumaria limitaciones económicas. Más allá del tema de derecho internacional que no es del resorte del presente trabajo, en mi concepto, es razonable y útil desde la perspectiva jurídica establecer que el franquiciado podrá demandar en el país donde se encuentra domiciliado, demostrando sumariamente las limitaciones económicas, a propósito, además de las asimetrías contractuales.

Por otra parte, el Proyecto xx Xxx hace referencia a que si eventualmente el franquiciado entregó alguna suma de dinero a título de depósito o anticipo antes que el franquiciante le haya entregado la circular única de oferta, y que en los términos del depósito o anticipo se haya pactado cualquier forma de sanción o consecuencia económica a causa del desistimiento del franquiciado de seguir adelante con la formalización del contrato, preceptúa la norma que dicha retención no podrá exceder del 20% de dicho dinero entregado.

A propósito de la propuesta de regulación de Proyecto xx Xxx en torno a la retención máxima de un 20% a que se hizo mención en el párrafo anterior, en mi concepto, a primera vista parece razonable que el franquiciante tenga derecho a alguna especie de indemnización respecto del desistimiento de parte del franquiciado, siempre que esté precedida de un acuerdo

entre las partes o que haya sido de mala fe. No obstante, determinar que la indemnización es de hasta el 20% del valor recibido a título de anticipo suena a un criterio altamente subjetivo y no responde a un criterio de razonabilidad o proporcionalidad. Incluso, puede que de la conducta que desplegó el franquiciado, el franquiciante pueda demostrar perjuicios superiores al 20% del anticipo, en cuyo caso la norma limitaría la indemnización al 20% del pago. En esta medida, considero innecesaria la regulación acá propuesta.

Por último, el Código agrega un aspecto de suma relevancia y de constante discusión en el marco legal, respecto de la necesidad de aclarar que per se el contrato de franquicia no puede considerarse como un pacto que limite o restrinja la competencia, en armonía con las corrientes actuales que han superado la interpretación clásica de incluso haber llegado afirmar que esta clase de contratos por el hecho de serlos, podrían afectar la libre competencia. En tal medida, quienes quieran probar que determinada conducta restringe la libre competencia, deberán probar todos los elementos configurantes de la competencia desleal, de acuerdo con la ley aplicable, posición con la que estoy totalmente de acuerdo, ya que la libre competencia supone también la posibilidad de llegar a nuevos mercados a través de los diversos mecanismos de colaboración con que la ley comercial cuenta.

4.3.1.19. Conclusiones Generales del Análisis Comparativo.

Teniendo como base el análisis comparativo que nos hemos propuesto y que puede verificarse de la lectura de cada categoría considerada en este capítulo, es importante a continuación hacer un análisis integral de cada normativa.

En mi concepto, el Código es mucho más garantista de la libertad de la iniciativa privada ya que busca ante todo darles mayor campo a las estipulaciones contractuales de los contratantes. La incorporación de determinadas definiciones ciertamente ayuda a la

interpretación de todos los interesados en la definición del tipo de franquicia que desean escoger, sea ya para el caso argentino, franquicia de desarrollo o franquicia mayorista. La inexistencia de circular es uno de los factores que, en mi concepto, debió incluirse en el código argentino, ya que siempre será preferible minimizar en la medida de lo posible las asimetrías que se derivan de este contrato de adhesión, pero, muy a pesar de esta carencia, el código vía normas imperativas y supletivas de la voluntad logra poner a las partes del contrato en una posición de igualdad. El establecimiento, por regla, del plazo que no podrá ser inferior a 4 años, salvo las actividades que por su naturaleza expresamente están indicadas literalmente en la norma, imprime un criterio ineludible de estabilidad en el tiempo para que el franquiciado pueda lograr comprender el modelo y pueda además realizar los ajustes que considere pertinentes.

En conclusión, considero que la regulación del contrato de franquicia dentro del código argentino está bien estructurada, logra proteger los intereses de las partes del contrato, pero especialmente, aboga por el incentivo de aplicación de la figura por parte de nacionales y extranjeros, quienes podrán hacer uso de manera amplia, de los acuerdos entre los contratantes.

Frente al Proyecto xx Xxx, en general, podemos afirmar que es exactamente lo contrario al código argentino, en el entendido que es mucho más restrictivo de la libertad de la iniciativa privada de los contratantes, en tanto que establece bastantes requisitos ineludibles en materia de la circular única de oferta, respecto especialmente del contenido de esta, además en lo que tiene que ver con el desistimiento por parte del franquiciado en caso de haber entregado algún anticipo, respecto del registro de los franquiciantes y de los demás documentos y deberes de registro a cargo de éste. En estas condiciones, podemos concluir que si bien el proyecto es bastante dispendioso en términos de cumplimiento de requisitos, no es menos cierto que la propuesta de circular única puede evitar muchísimos inconvenientes, porque le permite al menos con 1 mes de antelación al franquiciado, tomar una decisión

sumamente informada y de esa manera considerar la posibilidad de seguir en determinada franquicia, o simplemente acudir a otra franquicia, sin que tenga que esperar a la etapa contractual para este tipo de decisiones. Como bien sabemos, coetáneamente, el problema se presenta especialmente en que toda esta regulación puede dar lugar a un desincentivo de la inversión extranjera o incluso nacional, por considerarla abiertamente invasiva de la información que es privativa de los contratantes.

El Proyecto de Decreto, en mi concepto jurídico, es el justo medio entre el código argentino y el proyecto xx xxx 247. Ciertamente, sigue la línea de un deber de información por parte del franquiciante en la etapa precontractual a favor del franquiciado, pero sin agregar exacerbados requisitos de información. Lamentablemente, las obligaciones de las partes deben pactarse de nuevo en el contrato, aun cuando el proyecto de decreto las especifica, so pena de considerar que no se pactaron, asunto que parece ser un error de redacción del proyecto. De igual manera, el imponer exacerbados requisitos en el contrato no agrega mayor valor al proyecto de decreto, por cuanto en la etapa precontractual a través de la circular de oferta de franquicia ya se incorporaron todos los detalles a la oferta contractual, que por supuesto es vinculante.

Por último, respecto del Proyecto de Código, tiene la pretensión de darle mayor cabida a la libertad de la iniciativa privada, pero el efecto que produce es el contrario, puesto que desde la misma definición no incorpora explícitamente uno de los elementos más importantes del contrato de franquicia, que no es otro que el modelo o sistema de negocio. Establece la solemnidad del contrato, pero no detalla en concreto cuáles elementos debería contener, lo que en mi concepto no agrega mayor valor en este respecto. En lo tocante al plazo, vemos que se acerca un poco al código argentino, al determinar que si es indeterminado, tendrá una vigencia de 3 años, es decir, un año menos que el código argentino, tiempo que en mi parecer sigue siendo corto.

5. Algunas consideraciones de la experiencia en Argentina.

Vista mi interpretación respecto a las normas del contrato de franquicia en el código, es importante analizar si la misma corresponde al análisis que algunos autores en Argentina han realizado hasta el momento.

Xxxxxx y Xxxxxx (2014) habían planteado en resumen que el entonces proyecto del nuevo código civil unificado para la Argentina, y específicamente, respecto del contrato de franquicia, aportaba importantes insumos e instrumentos para la seguridad jurídica de las partes contratantes, sin que ello implicara que los legisladores descuidaran la debida regulación del contrato de franquicia internacional, al momento de la expedición de la regulación final, ya que es aquí donde se encuentra las más significativas inversiones de capital, por cuanto son las grandes empresas internacionales las que normalmente acuden a este tipo de contratación.

Posteriormente, también recién expedido el código, en el año 2016 se afirmó que:

“Por todo ello, en vistas de los aciertos y desaciertos de la nueva regulación, que ya han generado amplios e interesantes debates, es de esperar que tanto los abogados de empresa, como los doctrinarios y los jueces, tendremos un enorme desafío en la interpretación, adecuación de contratos preexistentes y la aplicación de las normas del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, ya sea en la parte general de los contratos o, específicamente, en lo referido al contrato de franquicia” (Xxxxxxx, 2016, p. 58).

De plano, podemos ver que la expectativa inicial era bastante alta en la medida que en mi opinión se podía vislumbrar que el contrato no tendría mayores dificultades en su aplicación. No obstante, podemos verificar que hay una problemática no menor en el caso argentino, que se deriva por supuesto y en general, de la reciente implementación del código, ya que si bien las normas pretenden abarcar extensivamente los supuestos de hecho que puedan acaecer en

el mundo real, no es menos cierto que el proceso de adaptabilidad de un código con todas sus nuevas fuentes es de larga duración.

También identifica en concreto Xxxxxxx (2016), en su concepto, una serie de problemáticas del código: indica que establecer un plazo extenso del contrato puede ser contraproducente, ya que deben ser las mismas partes quienes pacten el tiempo respectivo, y que tal solución puede servir o ser útil en el caso de los contratos que son verbales, ya que de esta manera se protege al franquiciado de alguna decisión de terminación unilateral intempestiva de parte del franquiciante; agrega en suma que han surgido dudas respecto de la aplicación de las prórrogas del contrato, por ejemplo respecto de la segunda renovación ya que considera que lo convierte automáticamente en uno de tiempo indeterminado, y que solo debe aplicarse en caso del silencio de las partes ya que aplicar la norma a rajatabla sería una carga excesiva para con el franquiciante que solo desea contratar por el tiempo inicialmente determinado vía pacto; refiere así mismo el caso de los contratos de adhesión del artículo 984 del código, que permite interpretar dichas cláusulas ambiguas en contra de quien las dispuso.

En suma, considera este último autor que en general el contrato dejó de ser atípico para pasar a ser típico, bajo el contexto de un gran código nuevo, que en la práctica ha generado dificultades de interpretación en no pocos artículos y que esa situación deberá ser resuelta, mucho más adelante, atendiendo los pronunciamientos de las cortes y de los doctrinantes (Xxxxxxx, 2016, p. 43).

Otros autores han mirado con detalle el tema correspondiente al derecho de la competencia de que trata el artículo 1523. Mencionan Marzorati y Xxxxxx (2023) que:

La más relevante de las normas mencionadas es la del artículo 1523 del CCCN que excluya la posibilidad de aplicar cualquier presunción de limitación, restricción o distorsión de la competencia por la mera existencia de un contrato de franquicia. Esta

norma del CCCN sienta un límite para cualquier ley especial, como la LDC, en el sentido que no pueda considerarse el contrato de franquicia per se, como práctica anticompetitiva, sino que siempre respecto del mismo deberán probarse por la autoridad de aplicación los extremos requeridos para que una conducta sea prohibida por las normas de defensa de la competencia (p. 1).

Agregan estos dos autores que la norma restringe la posibilidad futura de que, en el marco de la Ley de Defensa de la Competencia o LDC, puedan establecerse supuestos normativos que permitan de entrada configurar la existencia de conductas atentatorias a la libre competencia atendiendo la regulación actual del contrato de franquicia.

Por otro lado, en Junio de 2023 se efectuó un conversatorio de la Universidad Externado de Colombia donde el Doctor Xxxxx X. Xxxxxxxxxxx (2023) explicó a grandes rasgos el contrato de franquicia en la Argentina, poniendo de relieve, en resumen, características especiales del contrato tales como la experiencia a cargo del franquiciante y la novedad que implica la figura; expresó que le aplican al contrato así mismo el régimen general de los contratos en el marco de los artículos 1061 a 1068, y el relativo al contrato de adhesión en sus artículos 984 a 989, detallando que en efecto prácticamente el 99% de los contratos de franquicia son contratos de adhesión; manifestó el vínculo que tiene el contrato con el régimen del derecho de la competencia, laboral y la propiedad intelectual; indicó que no existe consenso respecto de su naturaleza jurídica y finalmente expresó que la franquicia industrial, la financiera y la internacional no están definidas en las normas del contrato de franquicia.

Ahora bien, en la práctica empresarial en el sector público en Argentina, recientemente en el año 2023, el periódico La Nación (2023) indicó que algunos funcionarios públicos en la provincia de Jujuy han planteado la opción de generar sinergias con el sector privado, en temas hoy en día polémicos a nivel global, tal como la franquicia de producción de cannabis