OPINIÓN Nº 071-2017/DTN
D
irección
Técnico Normativa
Opinión
T.D.:10005421
10177548
10196768
Entidad: Contraloría General de la República
Asunto: Penalidades en contrato de ejecución de obra a suma alzada cuyo plazo de ejecución ha sido ampliado
Referencia: a) Oficio Nº 00544-2016-CG/INSN
b) Oficio Nº 00003-2017-CG/INSN
c) Oficio Nº 00014-2017-CG/INSN
ANTECEDENTES
Mediante los documentos de la referencia, el Jefe del Órgano Instructor Norte de la Contraloría General de la República formula consulta sobre la aplicación de penalidades en un contrato de ejecución de obra a suma alzada cuyo plazo de ejecución ha sido ampliado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
CONSULTA Y ANÁLISIS
De forma previa, es preciso señalar que la presente consulta se encuentra vinculada a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “anterior Ley”) y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “anterior Reglamento”)1; por tanto, será absuelta bajo sus alcances. La consulta formulada es la siguiente:
“Según lo dispuesto en el artículo 165º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante D.S. n.º 184-2008-EF, cuando se debe aplicar penalidades por retraso injustificado en un contrato de obra a suma alzada, si se ejecutó metas después del plazo inicial, pero dentro del plazo ampliatorio concedido por la entidad, debiendo ejecutarse dentro de dicho plazo inicial y, a la vez no estuvieron contempladas en las ampliaciones de plazo” (sic).
2.1 En primer lugar, es importante señalar que el primer párrafo del numeral 1) del artículo 40 del anterior Reglamento establecía que en el sistema de contratación a suma alzada “(…) El postor formulará su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución.” (El subrayado es agregado).
Asimismo, el segundo párrafo de dicho dispositivo señalaba que en el caso de obras el postor formulaba dicha propuesta considerando los trabajos que resultaran necesarios para el cumplimiento de la prestación requerida según los planos, especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupuesto de obra que formaban parte del expediente técnico.
Como se aprecia, en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada, el postor se obligaba a realizar el íntegro de los trabajos que resultaran necesarios para la ejecución de las prestaciones requeridas por la Entidad, en el plazo y por el monto ofertados en sus propuestas técnica y económica, respectivamente; a su vez, la Entidad se obligaba a pagar al contratista el monto o precio ofertado en su propuesta económica.
2.2 Efectuada la precisión anterior, debe señalarse que el numeral 41.6 del artículo 41 de la anterior Ley establecía que “El contratista puede solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente comprobados y que modifiquen el cronograma contractual.” (El subrayado es agregado).
En esa línea, el artículo 200 del anterior Reglamento precisaba las causales por las cuales el contratista, ante situaciones ajenas a su voluntad que modificaran la ruta crítica2 del programa de ejecución de obra vigente, podía solicitar la ampliación del plazo de ejecución en los contratos de obra. Cabe señalar que estas causales eran las siguientes: (i) Atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contratista, (ii) Atrasos y/o paralizaciones en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la Entidad, (iii) Caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobado y, (iv) Cuando se aprueba la prestación adicional de obra3.
En este punto, es importante considerar que la aprobación de una prestación adicional de obra constituía una causal de ampliación del plazo debido a que, por lo general, la ejecución de nuevas y/o mayores prestaciones a las inicialmente pactadas requerían de un mayor plazo para ser ejecutadas; no obstante, es preciso señalar que no toda prestación adicional de obra requería de la ampliación del plazo para su ejecución4.
En virtud de lo expuesto, para determinar si correspondía otorgar o no una ampliación del plazo pactado se debía analizar, en cada caso en concreto, si la causa de la ampliación afectaba o no -y en qué medida- la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente, y si constituía una situación ajena a la voluntad del contratista.
2.3 Por su parte, conforme a lo indicado en el sexto párrafo del artículo 201 del anterior Reglamento, en caso la Entidad aprobara la ampliación del plazo de ejecución de obra -por haberse afectado la ruta crítica-, el contratista estaba obligado a presentar un calendario de avance de obra valorizado actualizado y la programación PERTCPM correspondiente, considerando para ello sólo las partidas que se hubieran visto afectadas por la ampliación de plazo concedida y no todas aquellas que comprendía el expediente técnico.
No obstante, es importante indicar que, si bien el contratista debía presentar un calendario de avance de obra valorizado actualizado y la programación PERT CPM correspondiente -considerando para dicho fin, solo las partidas afectadas por la ampliación del plazo concedida-, ello no generaba pluralidad de plazos, existiendo, por tanto, un solo plazo de ejecución de obra para todo efecto5.
2.4 De otro lado, debe indicarse que entre las penalidades que una Entidad le podía aplicar a un contratista, se encontraba la penalidad por xxxx, regulada en el artículo 165 del anterior Reglamento.
Al respecto, el primer párrafo del referido artículo establecía que “En caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplicará al contratista una penalidad por cada día de atraso, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse.” (El subrayado es agregado).
De esta manera, la normativa de contrataciones del Estado establecía la aplicación de una penalidad por xxxx al contratista que, injustificadamente, se retrasaba en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato.
Asimismo, de acuerdo con el segundo párrafo del artículo 165 del anterior Reglamento, “En todos los casos, la penalidad por xxxx se aplicará automáticamente (...)”, y se deducirá de “(...) los pagos a cuenta, del pago final o en la liquidación final; o si fuese necesario se cobrará del monto resultante de la ejecución de las garantías de fiel cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta.”, conforme al primer párrafo del referido artículo. (El subrayado es agregado).
En esa medida, cuando el contratista se retrasaba injustificadamente en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, en principio, correspondía a la Entidad aplicarle la penalidad por xxxx; para tal efecto, debía deducir del pago a cuenta o pago final y/o liquidación final del contrato o de ser necesario del monto resultante de la ejecución de las garantías de fiel cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta, el monto correspondiente a la penalidad por xxxx.
2.5 Ahora bien, en relación con lo anterior, debe mencionarse que el retraso en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, era injustificado cuando no se había solicitado la ampliación del plazo contractual o cuando habiéndose solicitado no hubiera sido aprobado por no verificarse ninguna de las causales previstas en el artículo 200 del anterior Reglamento, para el caso de obras, antes mencionados.
Así, cuando el plazo de la contratación fuera ampliado su ejecución debía realizarse dentro del nuevo plazo de vigencia del contrato.
Por tanto, cuando la Entidad aprobaba la ampliación del plazo contractual y siempre que la ejecución de la prestación se hubiera cumplido dentro de dicho plazo, no aplicará la penalidad por xxxx establecida en el artículo 165 del anterior Reglamento.
CONCLUSIONES
3.1 La ampliación del plazo aprobada por la Entidad no generaba una pluralidad de plazos (plazo inicial y plazo ampliado) existiendo, por tanto, un solo plazo de ejecución de obra para todo efecto.
3.2 Cuando la Entidad aprobaba la ampliación del plazo contractual y siempre que la ejecución de la prestación se hubiera cumplido dentro de dicho plazo, no aplicará la penalidad por xxxx establecida en el artículo 165 del anterior Reglamento.
Xxxxx Xxxxx, 00 xx xxxxx xx 0000
XXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX
Directora Técnico Normativa
RAC.
1 Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
2 El numeral 47 del Anexo Único del anterior Reglamento, Anexo de Definiciones, señala que la Ruta Crítica del Programa de Ejecución de Obra “Es la secuencia programada de las actividades constructivas de una obra cuya variación afecta el plazo total de ejecución de la obra.” (El subrayado es agregado).
3 Sobre el particular, debe precisarse que, en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada, la Entidad solo podía aprobar la ejecución de prestaciones adicionales si los planos o especificaciones técnicas fueron modificados durante la ejecución contractual, justamente, con el objeto de alcanzar la finalidad del contrato.
4 En efecto, la aprobación de una ampliación del plazo para la ejecución de una prestación adicional de obra procedía cuando las actividades y/o partidas que formaban parte de la prestación adicional de obra aprobada iban afectar la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente o cuando se iba requerir de un plazo mayor para su ejecución.
5 Como para medir el atraso en el cumplimiento de las prestaciones, aplicación de penalidades, entre otros. Criterio establecido en la Opinión Nº 180-2015/DTN.