OPINIÓN Nº 090-2018/DTN
Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.:12830377
Entidad: Gobierno Regional de Piura
Asunto: Modificaciones convencionales al contrato
Referencia: Oficio Nº 78-2018/GRP-440320
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, la Jefa de la Oficina de Programación y Seguimiento de Contratos de Inversión del Gobierno Regional de Piura formula consultas sobre las modificaciones convencionales al contrato.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (En adelante, la "Ley") y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (En adelante, el "Reglamento").
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 xx xxxxx de 2017, entraron en vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -Decreto Legislativo que modifica la Ley -, y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF -Decreto Supremo que modifica el Reglamento-, cuyas disposiciones rigen a partir de esa fecha, salvo para aquellos procedimientos de selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria1.
Así, tomando en cuenta que las consultas formuladas están referidas a disposiciones que entraron en vigencia con ocasión de dichas modificaciones a la normativa de contrataciones del Estado, el análisis de la presente Opinión se efectuará bajo los alcances de la legislación vigente.
Al respecto, las consultas formuladas son las siguientes:
2.1 “¿Existe límite permitido porcentual respecto del monto original del contrato, para realizar una modificación convencional a éste?”. (Sic).
2.1.1 En primer lugar, es importante señalar que la normativa de contrataciones del Estado2 contempla, a través de la Ley3 y el Reglamento4, las modificaciones que pueden efectuarse respecto de un contrato; entre ellas están: i) la aprobación de prestaciones adicionales; ii) la reducción de prestaciones; iii) ampliación de plazo; iv) la cesión de posición contractual; y, v) las modificaciones convencionales al contrato.
Al respecto, el artículo 34 de la Ley regula las modificaciones al contrato, estableciendo los supuestos en los que, para alcanzar su finalidad de manera oportuna y eficiente, la Entidad puede aprobar la ejecución de “prestaciones adicionales”, la “reducción de prestaciones”, así como la “ampliación de plazo”.
En ese contexto, el numeral 34.2 del citado artículo dispone que-excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria- la Entidad puede ordenar y pagar directamente la ejecución de “prestaciones adicionales” en caso de bienes, servicios y consultorías hasta por el veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original; así como también, puede “reducir” dichas prestaciones hasta por el mismo porcentaje. A su vez, conforme a lo establecido en el numeral 34.3 de dicho dispositivo, tratándose de obras las “prestaciones adicionales”5 pueden ser: i) hasta por el quince por ciento (15%) del monto total del contrato original, restándole los presupuestos deductivos vinculados; o, ii) hasta un máximo del cincuenta por ciento (50%) del monto originalmente contratado; según corresponda.
Asimismo, los numerales 34.4 y 34.5 del artículo en mención, regulan los procedimientos para la aprobación de “prestaciones adicionales” de supervisión -así como sus límites, según el supuesto invocado- y para la “ampliación de plazo”, respectivamente.
Como se observa, en virtud del artículo 34 de la Ley una Entidad puede disponer modificaciones al contrato, tales como la aprobación de “prestaciones adicionales”, “reducciones” y “ampliaciones de plazo”; para lo cual, estas deben efectuarse conforme a los límites y procedimientos previstos en dicho dispositivo y en el Reglamento, según corresponda a cada caso en concreto.
2.1.2 Por otro lado, en relación con las “modificaciones convencionales al contrato”, corresponde indicar que el artículo 34-A de la Ley, que regula su aplicación, establece lo siguiente:
“Sin perjuicio de las responsabilidades y sanciones a que hubiere lugar, cuando no resulten aplicables los adicionales, reducciones y ampliaciones, las partes pueden acordar otras modificaciones al contrato siempre que las mismas deriven de hechos sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato que no sean imputables a alguna de las partes, permitan alcanzar su finalidad de manera oportuna y eficiente, y no cambien los elementos determinantes del objeto. Cuando la modificación implique la variación del precio, debe ser aprobada por el Titular de la Entidad. El Reglamento establece los requisitos y formalidades para estas modificaciones”. (El subrayado es agregado).
Tal como se aprecia, las “modificaciones convencionales al contrato” constituyen una figura distinta a los supuestos de “adicionales”, “reducciones” y “ampliaciones” (anteriormente citados) previstos en el artículo 34 de la Ley y en el Reglamento, y supone que no procede respecto de prestaciones que debieron tramitarse mediante los referidos supuestos; razón por la cual, la normativa de contrataciones del Estado ha establecido las propias condiciones, requisitos y formalidades para que operen dichas modificaciones convencionales.
En ese sentido, el artículo 34-A de la Ley establece que las partes pueden convenir la realización de “modificaciones convencionales al contrato”, siempre que: i) no hayan resultado aplicables los adicionales, reducciones y ampliaciones; ii) que las modificaciones deriven de hechos sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato que no sean imputables a alguna de las partes; iii) que dichas modificaciones permitan alcanzar la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente; y, iv) que no cambien los elementos determinantes del objeto; debiendo cumplirse, para tal efecto, los requisitos y formalidades previstos en la normativa de contrataciones del Estado. En ese sentido, es preciso analizar, en cada caso, que la modificación convencional del contrato no corresponda a una prestación adicional
2.1.2 Sobre el particular, el artículo 142 del Reglamento es el dispositivo que establece los requisitos y formalidades que deben cumplirse para que operen las “modificaciones convencionales al contrato”, en virtud del cual se exige lo siguiente:
“1. Informe técnico legal que sustente: (i) la necesidad de la modificación a fin de cumplir con el objeto del contrato de manera oportuna y eficiente, (ii) que no se cambian los elementos esenciales del objeto de la contratación y (iii) que se sustente que la modificación deriva de hechos sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato que no son imputables a las partes.
2. En el caso de contratos sujetos a supervisión de terceros, se deberá contar con la opinión favorable del supervisor.
Informe del área de presupuesto con la certificación correspondiente, en caso la modificación implique la variación del precio.
La aprobación por resolución del Titular de la Entidad. Dicha facultad es indelegable.
5. El registro en el SEACE de la adenda correspondiente, conforme a lo establecido por el OSCE”. (El subrayado es agregado).
De lo expuesto, se desprende que la normativa de contrataciones del Estado ha establecido –a través de los artículos 34-A de la Ley y 142 del Reglamento- las condiciones, requisitos y formalidades que deben concurrir para que opere la figura de “modificaciones convencionales al contrato”, precisando –en dicho contexto- que cuando una modificación implique la variación del precio del contrato, esta deberá ser aprobada por el Titular de la Entidad; sin embargo, no ha previsto un límite porcentual hasta por el cual pueda aprobarse una modificación de dicha naturaleza.
No obstante ello, es importante señalar que las contrataciones del Estado se rigen con fundamento en los Principios regulados el artículo 2 de la Ley; en razón de lo cual, a efectos de evaluar la aprobación de una “modificación convencional al contrato” que implique la variación del precio del contrato, una Entidad debe considerar que, en atención al Principio de Equidad, “Las prestaciones y derechos de las partes deben guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés general”.
2.1.3 Por tanto, si bien la normativa de contrataciones del Estado no prevé un límite porcentual respecto del monto original del contrato -como sí ocurre en los casos de “adicionales” y “reducciones”-, para la aprobación de una “modificación convencional al contrato” que implique la variación del precio del contrato; corresponde a la Entidad cautelar que las prestaciones y derechos de las partes guarden una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, en atención a las facultades que le corresponden en la gestión del interés general.
2.2 “¿Cuáles son los elementos determinantes esenciales/ del objeto contractual, que permita realizar la modificación convencional del contrato?”. (Sic).
Sobre el particular, es importante indicar que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley y el artículo 8 del Reglamento, el área usuaria de cada Entidad es responsable de definir con precisión las características, condiciones, y/o requisitos funcionales relevantes de la prestación que requiera contratar, a fin de satisfacer la necesidad que persigue mediante la contratación pública.
En relación con lo anterior, debe precisarse que una “Prestación” –entendida como el contenido u objeto de la obligación6-, en el marco de lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado puede consistir en: i) La ejecución de la obra; ii) la realización de la consultoría; iii) la prestación del servicio; o, iv) la entrega del bien; tal como se define en el Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones.
Así, corresponde al área usuaria definir los elementos determinantes o esenciales en función de los cuales establece i) la ejecución de la obra; ii) la realización de la consultoría; iii) la prestación del servicio; o, iv) la entrega del bien.
Precisado lo anterior, conviene señalar que los términos “determinante” y “esencial” contemplados en los artículos 34-A de la Ley y 142 del Reglamento, respectivamente, hacen alusión al carácter sustancial de los elementos que configuran el objeto de una contratación, los cuales no pueden variarse con ocasión de una modificación convencional7.
En consecuencia, los elementos determinantes y/o esenciales a los que hacen alusión los artículos 34-A de la Ley y 142 del Reglamento, son aquellos elementos sustanciales en virtud de los cuales se establece el objeto de contratación; los cuales no pueden ser cambiados con ocasión de una modificación convencional al contrato.
3. CONCLUSIONES
3.1 El artículo 34-A de la Ley establece que las partes pueden convenir la realización de “modificaciones convencionales al contrato”, siempre que: i) no hayan resultado aplicables los adicionales, reducciones y ampliaciones; ii) que las modificaciones deriven de hechos sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato que no sean imputables a alguna de las partes; iii) que dichas modificaciones permitan alcanzar la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente; y, iv) que no cambien los elementos determinantes del objeto; debiendo cumplirse, para tal efecto, los requisitos y formalidades previstos en la normativa de contrataciones del Estado.
3.2 Si bien la normativa de contrataciones del Estado no prevé un límite porcentual respecto del monto original del contrato -como sí ocurre en los casos de “adicionales” y “reducciones”-, para la aprobación de una “modificación convencional al contrato” que implique la variación del precio del contrato; corresponde a la Entidad cautelar que las prestaciones y derechos de las partes guarden una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, en atención a las facultades que le corresponden en la gestión del interés general.
3.3 Los elementos determinantes y/o esenciales a los que hacen alusión los artículos 34-A de la Ley y 142 del Reglamento, son aquellos elementos sustanciales en virtud de los cuales se establece el objeto de contratación; los cuales no pueden ser cambiados con ocasión de una modificación convencional al contrato.
Xxxxx Xxxxx, 00 xx xxxxx xx 0000
XXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX
Directora Técnico Normativa
LAA
1 De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto Legislativo N° 1341.
2 Cabe precisar que la normativa de contrataciones del Estado se encuentra conformada por la Ley, el Reglamento y las normas de carácter reglamentario emitidas por el OSCE.
3 De conformidad con lo previsto en el numeral 34.1 del artículo 34 de la Ley “El contrato puede modificarse en los supuestos contemplados en la Ley y el reglamento, por orden de la Entidad o a solicitud del contratista, para alcanzar la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente. En este último caso la modificación debe ser aprobada por la Entidad. Dichas modificaciones no deben afectar el equilibrio económico financiero del contrato; en caso contrario, la parte beneficiada debe compensar económicamente a la parte perjudicada para restablecer dicho equilibrio, en atención al principio de equidad”. (El subrayado es agregado).
4 De acuerdo a lo establecido en el Capítulo IV que regula las modificaciones del Contrato, correspondiente al Título VI del Reglamento.
5 A propósito de dicha figura, resulta oportuno precisar que de acuerdo a lo contemplado en el Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones, una “Prestación adicional de obra” es “Aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional”; a diferencia del “Mayor metrado”, que es “(…) el incremento del metrado previsto en el presupuesto de obra de una determinada partida y que no provenga de una modificación del expediente técnico. El mayor metrado en contrato de obras a precios unitarios no constituye una modificación del expediente técnico”.
6 Xxxxxxxx, Xxxxxx. Derecho Civil, Tomo 11, Librería Xxxxx. Barcelona, página 15.
7 En concordancia con el criterio contenido en la Opinión N° 269-2017/DTN.