Referencia: expediente 103/2011. Dictamen
Referencia: expediente 103/2011. Dictamen
ASUNTO: Interpretación de términos contractuales relativos a la cuantificación del canon de
concesión administrativa para la prestación del servicio de transporte turístico con itinerario fijo en el término municipal.
SOLICITANTE: Órgano de Gestión Tributaria del Ayuntamiento de Granada.
ANTECEDENTES
I. La Jefa del Servicio Jurídico y Recaudación con el visto bueno de la titular del órgano de gestión tributaria solicita al Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Granada consulta sobre aclaración e interpretación que ha de darse a la cláusula contractual referente a la cuantificación del canon concesional, con objeto de proceder a la resolución del recurso de reposición presentado contra providencias de apremio, basado en nulidad de la liquidación, conforme al artículo 167.3 d) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre.
II. El pliego de cláusulas administrativas que rige en la concesión administrativa para la prestación del servicio de transporte turístico con itinerario fijo en el término municipal de Granada, determina en su cláusula 5 –canon- que los licitadores propondrán el canon a satisfacer al Ayuntamiento en función del estudio a que se refiere la cláusula anterior, dicho canon será revisable anualmente en la misma proporción en que se modifiquen las tarifas, debiendo ser su cuantía mínima el
10 % de la recaudación neta mensual antes de IVA, producida como resultado del pago de la tarifa por parte del usuario y de los ingresos que se obtengan por cualquier otro concepto (publicidad …). La cláusula 4 xxx xxxxxx administrativo indica que “los licitadores propondrán la tarifa a aplicar en el servicio, en función del estudio económico-financiero que deberán acompañar a su oferta, …”.
III. La oferta presentada por el concesionario indica que “En cualquier caso quedaría garantizado el pago del canon mínimo de 101.000 euros más el canon correspondiente al billetaje entregado a la Corporación Municipal que es
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de 360.439´20 euros anuales. Lo que supone un total de 461.439´2 euros garantizados” , tal cuestión consta en el contrato formalizado con la UTE City Sightseeing Granada con fecha cinco xx xxxxx de 2003, extinguiéndose la concesión el día cuatro xx xxxxx de 2013.
IV. Según la propuesta técnica formulada por la concesionaria “De los datos actuales se desprende que el número de viajes utilizados corresponde a un 46 % de todos los posibles pro ello debe considerarse que la viabilidad económico financiera de la presente oferta está condicionada a un mantenimiento del nivel de venta xxx xxxx turístico en los actuales niveles. Si por cualquier circunstancia el Bono Turístico aumenta el número de bonos en circulación al día, el importe de esos viajes se deducirán directamente del canon” además señala que …se considera necesario hacer constar que la introducción del uso gratuito de este servicio por parte de las personas que hayan adquirido un bono turístico introduce un elemento de alta incertidumbre en la prestación del servicio.
La creciente implantación xxx xxxx turístico podrá conducir a una saturación del servicio, todo ello para una recaudación cero. Por ello, ello esta UTE considera aconsejable un estudio de la viabilidad de tal medida por parte del Excmo. Ayuntamiento de Granada a fin de garantizar el equilibrio económico financiero de la explotación”.
CONSIDERACIONES
PRIMERO. Con carácter previo al examen de la cuestión suscitada, es necesario precisar que entre las funciones atribuidas a éste Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Granada, por su Reglamento aprobado por el Excmo. Ayuntamiento Pleno se encuentra, artículo 1.e de la citada disposición administrativa:
e) Emisión de informes y asesoramiento en materia de contratación, cuando sea requerido para ello por los órganos competentes del Ayuntamiento de Granada y entes del sector
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público municipal, todo ello sin perjuicio de lo establecido en el artículo 85.bis de la Ley 7/1985, de 2 xx xxxxx, de bases de régimen local, y disposición adicional segunda del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
Por ello, este Tribunal va a realizar las consideraciones necesarias sobre el presente asunto, sin perjuicio de que la potestad, en su caso, de interpretar el contrato corresponda al Órgano de Contratación del Ayuntamiento de Granada, con el procedimiento que indica, para el caso que nos ocupa el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 xx xxxxx, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante TRLCAP), artículo 59.
SEGUNDO. El artículo 49.1 del TRLCAP indica que los pliegos de cláusulas administrativas particulares que incluirán los pactos y condiciones definidoras de los derechos y obligaciones que asumirán las partes del contrato, y en apartado 5 señala que “Los contratos se ajustarán al contenido de los pliegos particulares, cuyas cláusulas se consideran parte integrante de los respectivos contratos. ”
La cláusula 5ª xxx xxxxxx administrativo que rige la concesión dice que los licitadores propondrán el canon a satisfacer al Ayuntamiento, en función del estudio a que se refiere la cláusula anterior, canon que será revisable anualmente en la misma proporción en que se modifiquen las tarifas, debiendo ser su cuantía mínima del 10 % de la recaudación neta mensual antes de IVA, producida como resultado del pago de la tarifa por parte del usuario y de los ingresos que se obtengan por cualquier concepto (publicidad …).
El estudio a que se refiere la cláusula 5ª xxx xxxxxx administrativo, es un estudio económico- financiero que deberá acompañar a su oferta, …
En la propuesta técnica que la concesionaria presentó en el Sobre B como parte de su oferta, indica que:
“No obstante lo anterior, se considera necesario hacer constar que la introducción del uso gratuito de éste servicio por parte de las personas que hayan
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adquirido el bono turístico introduce un elemento de alta incertidumbre en la prestación del servicio.
La creciente implantación xxx xxxx turístico podrá conducir a una saturación del servicio, todo ello para una recaudación cero. Por ello, esta UTE considera aconsejable un estudio de la viabilidad de tal medida por parte del Excmo. Ayuntamiento de Granada a fin de garantizar el equilibrio económico financiero de la explotación.
De los datos actuales se desprende que el número de viajes utilizados corresponde a un 46% de todos los posibles por ello debe considerarse que la viabilidad económico financiera de la presente oferta está condicionada a un mantenimiento del nivel de venta xxx xxxx turístico en los actuales niveles. Si por cualquier circunstancia el Bono turístico aumenta el número de bonos en circulación al día, el importe de esos viajes se deducirán directamente del canon .”
En cuanto a la oferta económica de la UTE City Sightseeing Granada S.L., nada se menciona sobre tal cuestión limitándose a indicar que:
- Se oferta un canon variable, desde el 12% hasta el 16% sobre el número de viajeros, en función de la tabla adjunta, garantizando siempre un mínimo de 101.000 euros .
- Adicionalmente se oferta a la Corporación Municipal 36.080 billetes sin coste alguno a lo largo del año para acciones sociales, con el límite de utilización de 4 asientos por vehículo y por expedición, lo que supone una valoración de 30.439´20 euros.
El Tribunal Superior de Justicia xx Xxxxxxxx-La Mancha (Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 2ª).Sentencia núm. 375/2002 de 7 junio, indica,
Los pliegos de condiciones particulares incluyen los pactos y condiciones definidoras de los derechos y obligaciones de las partes del contrato, cuyas cláusulas se consideran parte integrante del mismo, a tenor del artículo 50 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ( Ley 13/1995, de 18 xx xxxx [ RCL 1995, 1485, 1948] ). Por eso mismo la aceptación debe remitirse a las
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condiciones previstas en el propio pliego pues es la garantía de que la adjudicación se hará respetando aquellas exigencias públicas y principio de concurrencia en igualdad de oportunidades de los licitadores. Los pliegos de cláusulas administrativas son el documento principal del contrato con arreglo al cual el mismo debe ser cumplido.
Es un principio básico de la contratación administrativa, que los términos de un contrato no pueden quedar a la libre discrecionalidad de una de las partes ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 xx xxxxx de 1999 [ RJ 1999, 2892] , de 10 xx xxxxx de 1982 [ RJ 1982, 1692] , de 18 xx xxxxx de 1979 [ RJ 1979, 2121] y de 11 xx xxxxx de 1980 [ RJ 1980, 2146] ). Como ha destacado la jurisprudencia, «el pliego de condiciones es para las partes la Ley del contrato, cualquiera que sea el objeto de éste, por lo que ha de estarse siempre en lo que en aquél se consignare para el cumplimiento de éste» ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 xx xxxxx de 1992 [ RJ 1992, 3927] , de 20 de julio de 1988 [ RJ 1988, 6067] , de 6 de febrero de 1988 [ RJ 1988, 695] , de 18 de noviembre de 1987 [ RJ 1987, 9287] y de 23 de enero de 1985 [ RJ 1985, 926] ).
El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla (Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 1ª).Sentencia de 15 abril 2002 RJCA\2002\728, señala,
En los contratos administrativos sea la propia Administración la que determine libremente el contenido de las condiciones del contrato a través xxx Xxxxxx de Condiciones que incluye según el tenor literal del artículo 50 los pactos y condiciones definidoras de los derechos y obligaciones que asumirán las partes del contrato donde cabe la cláusula 16 consistente en asumir el riesgo de una eventual sentencia estimatoria que determinaría la resolución del contrato sin derecho a indemnización, condición aceptada al participar en el concurso y que afecta por igual a todos los ofertantes.
En éste sentido la oferta incluida en el Sobre C, de City Sightseeing indica que “ En cualquier caso quedaría garantizado el pago del canon mínimo de
101.000 euros …”, no constando en el citado sobre ningún tipo de condición al respecto, indicando finalmente, como no puede ser de otra forma, la aceptación de las condiciones que regían en el concurso.
El problema que concurre en éste expediente, por tanto, no es la posible inclusión de una condición en la proposición presentada por el licitador, sino la inclusión en el sobre B de una cláusula que pudiera condicionar el canon –mínimo- previsto en la oferta por el concesionario, sobre la base de una ruptura del equilibrio de la concesión, dado que según la proposición técnica:
De los datos actuales se desprende que el número de viajes utilizados corresponde a un 46% de todos los posibles por ello debe considerarse que la viabilidad económico financiera de la
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presente oferta está condicionada a un mantenimiento del nivel de venta xxx xxxx turístico en los actuales niveles. Si por cualquier circunstancia el Bono turístico aumenta el número de bonos en circulación al día, el importe de esos viajes se deducirá directamente del canon.
Al respecto deben realizarse dos consideraciones:
1. El pliego de cláusulas administrativas particulares dice en su estipulación 5 que,
“los licitadores propondrán el canon a satisfacer al Ayuntamiento, en función del estudio a que se refiere la cláusula anterior, canon será revisable anualmente en la misma proporción en que se modifiquen las tarifas, debiendo ser su cuantía mínima del 10 % de la recaudación neta mensual antes de IVA, producida como resultado del pago de la tarifa por parte del usuario y de los ingresos que se obtengan por cualquier concepto (publicidad …).”
Nada indica el pliego de la posibilidad de minorar tal canon sobre el incremento de ventas xx xxxx turístico, y tampoco la oferta económica, habiéndose establecido tal condición en la propuesta técnica, debiendo recordar que consta en el expediente estudio técnico de la Comisión responsable de valorar las proposiciones por las que se contemplaron objeciones a otro licitador pues podría no respectar el canon variable, por lo que el hecho de establecer el citado condicionante puede suponer no solo un incumplimiento de las determinaciones xxx xxxxxx de cláusulas administrativas particulares, sino además una incongruencia entre la propuesta técnica que incluye la condición, y la oferta económica que no la contempla, todo ello en perjuicio de la Administración Municipal, y que además, podría quebrar los principios de igualdad y concurrencia.
2. Que aún en el supuesto de que se hubiese justificado la ruptura del equilibrio financiero de la concesión, más allá del riesgo y xxxxxxx que debe asumir el concesionario, también dice el propio concesionario en su proposición técnica que dada la incertidumbre en la creciente implantación xxx xxxx turístico … la UTE considera aconsejable un estudio de viabilidad de tal medida por parte del Excmo. Ayuntamiento de Granada a fin de garantizar el equilibrio económico financiero de la explotación.
La ruptura del equilibrio financiero, que es un hecho posible en el discurrir de una
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concesión, no faculta al concesionario para que de facto y de forma unilateral, se arrogue competencias que corresponden, previo expediente oportunamente acreditado, al órgano de contratación, mediante la oportuna modificación del régimen de la concesión si así procede, descartando, en su caso, el riesgo y xxxxxxx que debe asumir el concesionario, de tal forma que:
El concesionario ha venido haciendo alegaciones a las liquidaciones que desde Economía se le han realizado en función del contrato, indicando el concesionario, entre otras cuestiones, que el licitador propondrá la tarifa en función del estudio económico financiero, estudio que no condiciona el pago del canon mínimo en la oferta indicada en el Sobre C, y si lo apunta a un futuro estudio de viabilidad como se ha indicado ut supra, pero que no se aporta en el discurrir de la concesión, ni se solicita –formalmente- por el concesionario, ni la modificación de la concesión, ni la interpretación en todo caso de los términos del contrato, de tal forma que, liquida unilateralmente el canon que estima oportuno durante los años 2006 y 2007, cuestión que no se ajusta al procedimiento legalmente previsto.
En definitiva debemos estimar, que existiendo una clara contradicción entre el proyecto técnico indicado por el concesionario y su oferta económica, la interpretación que hace el concesionario del canon, sobre la base de su propia contradicción, propuesta técnica- oferta económica- no puede ir en contra de los intereses municipales, es más, la propia oferta indica de forma clara y contundente “ En cualquier caso quedaría garantizado el pago del canon mínimo de 101.000 euros más el canon correspondiente al billetaje entregado a la Corporación Municipal que es de 360.439´20 euros. Lo que supone un total de 461.439´20 euros garantizados (76.776.989 pesetas)”.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Granada, concluye:
I. Que el canon variable a satisfacer por la UTE City Sightseeing Granada S.L., adjudicataria del contrato de concesión administrativa para la prestación del servicio de transporte turístico con itinerario fijo en el término municipal de Granada, deberá alcanzar como mínimo el importe de 101.000 euros, en virtud de la proposición económica que el citado concesionario formuló en tiempo y forma
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en el momento de concurrir a la licitación convocada al efecto por el Ayuntamiento de Granada, aceptando los términos xxx xxxxxx de cláusulas administrativas particulares, garantía de la adjudicación respetando las exigencias legales y el principio de concurrencia en igualdad de oportunidades de los licitadores, no pudiendo quedar a la discrecionalidad del concesionario la determinación del canon variable a satisfacer por el contrato.
II. De lo anterior se deduce que el concesionario deberá satisfacer:
a) Un canon variable, desde el 12 % hasta el 16 % sobre el número de viajeros, garantizando siempre un mínimo de 101.000 euros.
b) Adicionalmente se oferta a la Corporación Municipal 36.080 billetes sin coste alguno a lo largo del año para acciones sociales, con el límite de utilización de 4 asientos por vehículo y por expedición, lo que supone una valoración de 360.439´20 euros.
En cualquier caso quedaría garantizado el pago del canon mínimo de 101.000 euros más el canon correspondiente al billetaje entregado a la Corporación Municipal que es de 360.439
´20 euros/anuales. Lo que supone un total de 461.439´20 euros garantizados.