CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS- Características

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS- Características

Como características principales del contrato de prestación de servicios esta la prohibición del elemento de subordinación del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual, y no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes.

De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público.

CONTRATO REALIDAD – Elementos / PRINCIPIO DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES / CUMPLIMIENTO DE HORARIO DE TRABAJO

El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada; y iii) remunerada.

En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad.(…) Conforme con lo anterior, son contestes los testigos en informar que el demandante siempre estuvo bajo condiciones de subordinación y cumplió los horarios establecidos por la entidad mientras prestó sus servicios en el Hospital, testimonios a los cuales se les debe dar plena validez, en tanto que el primero fungió como compañero del demandante en el área de farmacia y el segundo actuó como su superior jerárquico. Los anteriores señalamientos permiten concluir que, en el caso del señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, la prestación del servicio no se llevó a cabo en forma autónoma e independiente como lo regula el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y, en consecuencia, resulta procedente declarar la existencia del contrato realidad.

CONTRATO REALIDAD – No otorga la calidad de empleado público / CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO – Requisitos / RECONOCIMIENTO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES - Improcedencia

El señor Xxxxx Xxxxxxxx considera que, al haberse declarado la existencia de un contrato realidad, entre él y el Hospital San Xxxxxxx, tiene derecho al reconocimiento y pago de todos los emolumentos y prestaciones percibidos por los empleados de la planta de personal de la entidad, y particularmente, reclamó en su recurso el reconocimiento de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, prima de xxxx xxxx y la indexación por el no pago de las prestaciones sociales.Ahora bien, considera la Subsección que la declaratoria del contrato realidad no implica per se, que al demandante se le haya otorgado automáticamente la calidad de empleado público, en tanto que, para que ello suceda, se deben acreditar los requisitos regulados en los artículos 122 y 125 de la Constitución Política. Es decir, que para ser considerado empleado público la norma constitucional exige: i) la existencia del cargo o empleo en la planta de personal; ii) la previsión de los emolumentos en el presupuesto de la entidad; y iii) que el ingreso al servicio se dé a través de una vinculación legal y reglamentaria, lo que supone la existencia de una designación válida (a través de nombramiento o elección) y la respectiva posesión del cargo, para poder ejercer las funciones del mismo, requisitos que no fueron acreditados en parte alguna del proceso.

PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD / IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS APORETES A PENSIÓN /

Esta Sección, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 xx xxxxxx de 2016, estipuló las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad: Que el término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. Que en aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización.Ahora, en el presente caso como la petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales fue radicada ante la entidad demandada el 21 de noviembre de 2012^¹, y por tratarse de vinculaciones interrumpidas al servicio público, el término para contar la prescripción extintiva debe empezar a contarse a partir de la finalización de cada uno de los periodos laborados. Quiere decir lo anterior, que el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados del periodo de vinculación laboral comprendido entre el 1.° xx xxxxx de 2008 y el 30 de noviembre de 2008, feneció el 1.° de diciembre de 2011. No obstante lo anterior, de acuerdo con la sentencia de unificación citada, la prescripción no puede aplicarse a los aportes que por pensión se debían realizar por parte del empleador, que en este caso es el Estado. NOTA DE RELATORÍA : Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 xx xxxxxx de 2016.. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015); C.P. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx

FUENTE FORMAL : LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXX

Bogotá D.C., tres (3) xx xxxx de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00048-01(3617-14)

Actor: XXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXXX

Demandado: E.S.E. Hospital San Xxxxxxx de Arauca.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Ley 1437 de 2011

Sentencia O-064-2018

ASUNTO

La Subsección decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, contra la sentencia del 30 xx xxxxx de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, que declaró la existencia de una relación laboral entre el señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx x xx X.X.X. Xxxxxxxx Xxx Xxxxxxx xx Xxxxxx.

LA DEMANDA^²

El señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la E.S.E. Hospital San Xxxxxxx de Arauca.

Pretensiones^³:

Declarar la nulidad del acto administrativo del 12 de diciembre de 2012, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de las acreencias laborales adeudadas al señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx.

A título de restablecimiento del derecho solicitó lo siguiente:

Condenar a la E.S.E. Hospital San Xxxxxxx de Arauca al reconocimiento y pago de las acreencias laborales causadas entre el 1.° xx xxxxx de 2008 hasta el 31 xx xxxxxx de 2012, incluidas las primas, horas extras nocturnas y diurnas, dominicales y festivos, cesantías, intereses sobre cesantías, vacaciones, prima de xxxx xxxx, prima de vacaciones, aportes a salud, pensiones, caja de compensación y la debida indexación de las sumas dinerarias resultantes.

Condenar a la E.S.E. Hospital San Xxxxxxx de Arauca al pago de la indemnización moratoria consagrada en los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 244 de 1995.

Devolver los dineros que por concepto de retenciones en la fuente se efectuaron.

Condenar a la demandada al pago de las costas del proceso.

Fundamentos fácticos

El señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx prestó sus servicios al Hospital San Xxxxxxx de Arauca a través de diferentes contratos de prestación de servicios entre el 1.° xx xxxxx de 2008 y el 31 xx xxxxxx de 2012, como auxiliar de droguería.

Las actividades desempeñadas por el demandante siempre requirieron de la constante subordinación por parte de los jefes del área.

A la fecha no se le han reconocido sus derechos prestacionales y demás emolumentos por la prestación de sus servicios a la entidad en forma continua e ininterrumpida desde el año 2008.

El demandante elevó petición ante el Hospital San Xxxxxxx de Arauca tendiente a que se declarara la existencia del contrato realidad, así como el reconocimiento y pago de las prestaciones y emolumentos.

El 12 de diciembre de 2012, la entidad demandada negó la solicitud del señor Xxxxx Xxxxxxxx.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL^⁴

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.^⁵

En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes:

Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)

Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo^⁶.

En el presente caso a folio 201 del primer cuaderno y en los minutos 9:58 al minuto 10:20 de la grabación de la audiencia (CD visible a folio 244), obra prueba de que en la etapa de excepciones previas se indicó lo siguiente:

«[…] Teniendo en cuenta, que no existen excepciones previas que resolver y que el Despacho no encuentra alguna que decretar de oficio, esta etapa queda superada […]»

La anterior decisión quedó notificada en estrados y frente a la misma no se interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)

La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.^⁷

A folio 136 y del minuto 10:22 al minuto 14:00 de la grabación de la audiencia inicial, el Tribunal fijó el litigio así:

«[…] Este Xxxxxxxx ha optado por fijar el litigio sobre dos aspectos de la demanda: las pretensiones y los hechos, y por razones de orden fijará el litigio en este momento sobre las pretensiones, y al momento de decretar pruebas lo hará sobre los hechos.

Seguidamente el Magistrado dio lectura textual de las pretensiones propuestas por la parte actora, de lo cual se corrió traslado a la parte demandante, preguntando si son esas las pretensiones que se esbozan en la demanda, a lo cual la Dra. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx respondió: si señor magistrado, son esas exactamente.

De igual forma indagó al apoderado del HOSPITAL SAN XXXXXXX DE ARAUCA, sobre su postura frente a la contestación de la demanda, quien al respecto señaló: Todo en regla señor magistrado. […]».

Posteriormente, a folio 202 y del minuto 15:05 a 23:42, en la etapa de decreto de pruebas, señaló lo siguiente respecto a la fijación del litigio:

«[…] A continuación señala el Despacho que entrará a fijar el litigio respecto de los hechos de la demanda, para lo cual da lectura textual de los hechos consignados en la misma y en su contestación, concluyéndose que la parte demandada acepta parcialmente los hechos: primero, segundo y sexto niega: los hechos tercero y quinto, respecto de los hechos cuarto y séptimo no los considera como hechos sino expresiones subjetivas de actor. […]».

La anterior decisión quedó notificada en estrados.

SENTENCIA APELADA^⁸

El Tribunal Administrativo de Arauca, en sentencia dictada de forma escrita del 30 xx xxxxx de 2014, resolvió:

«[…] PRIMERO: Declarar la nulidad del acto administrativo de fecha 12 de diciembre de 2012 mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos al señor XXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXXX, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Declarar la existencia de una relación laboral sobre todos los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes, desde el 01 xx xxxxx de 2008 al 30 xx xxxxx de 2012, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: Declarar que en la relación laboral aquí reconocida, hubo solución de continuidad para los periodos comprendidos entre el 30 de noviembre de 2008 y el 02 de enero de 2009 así como para el periodo comprendido entre el 00 xx xxxx xx 0000 x xx 00 xx xxxxx xx 0000.

CUARTO: Declarar de oficio la prescripción trianual de los derechos aquí reconocidos derivados de los contratos de prestación de servicios celebrados entre el demandante y el Hospital San Xxxxxxx de Arauca E.S.E., en la temporada contractual transcurrida entre el 01 xx xxxxx de 2008 y el 30 de noviembre de 2008.

QUINTO: Xxxxxxxx xx XXXXXXXX XXX XXXXXXX XX XXXXXX E.S.E., pagar al señor XXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXXX, el valor correspondiente a las prestaciones sociales comunes devengadas por los empleados vinculados a dicha entidad, durante el periodo del 02 de enero de 2009 hasta el 30 xx xxxxx de 2012, excepto las temporadas en las que hubo interrupción según la disposición tercera de este fallo, liquidados conforme al valor en que fue contratado, sumas que serán ajustadas conforme al inciso final del Art. 187 CPACA, aplicando la fórmula establecida en la jurisprudencia.

SEXTO: Condenar a la Entidad demandada a pagar al demandante, el 71,93% de lo que demuestre esta última que pago por aportes a pensión y salud en cada uno de los periodos contratados, teniendo como base máxima el 40% de los honorarios durante los plazos de ejecución de cada uno de los contratos suscritos en la temporada contractual del 02 de enero de 2009 hasta el 30 xx xxxxx de 2012, excepto las temporadas en las que hubo interrupción según la disposición tercera de este fallo.

SÉPTIMO: Declarar que el tiempo laborado por el señor XXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXXX, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales, excluyendo los periodos en que hubo solución de continuidad.

[…]

NOVENO: Xxxxxxx las demás pretensiones de la demanda.

[…]»

La anterior decisión la profirió con fundamento en las siguientes consideraciones:

El Tribunal concluyó, del análisis de la prueba documental, que en el caso del señor Xxxxx Xxxxxxxx se encuentran acreditados dos de los elementos esenciales del contrato realidad, como la prestación personal, al considerar que los contratos de prestación de servicios son intuito personae, y el pago o contraprestación económica.

Respecto al elemento de la subordinación, el a quo confrontó el caso con los elementos para determinar, si dentro de un contrato de prestación de servicios existe una relación laboral encubierta, señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-614 de 2009. En ese sentido, indicó que se cumplieron los criterios funcional, de igualdad, de habitualidad, de excepcionalidad y de continuidad, por lo que consideró evidente la existencia de una relación laboral entre el demandante y la E.S.E. Hospital San Xxxxxxx de Arauca.

De igual forma, sostuvo que la vinculación laboral fue interrumpida en varias oportunidades (interrupciones cortas y otras considerables), razón por la cual determinó que la relación presentó solución de continuidad en los siguientes periodos: entre el 30 de noviembre de 2008 y el 2 de enero de 2009 y entre el 31 xx xxxx de 2011 y el 11 de julio del mismo año.

Conforme con lo anterior, concluyó que el demandante laboró entre el 1.° xx xxxxx de 2008 y el 30 de noviembre de la misma anualidad, entre el 2 de enero de 2009 y el 31 xx xxxx de 2011 y entre el 00 xx xxxxx xx 0000 x xx 00 xx xxxxx xx 0000.

Una vez declarada la prosperidad de las pretensiones de la demanda, el Tribunal analizó la prescripción, para lo cual indicó que, toda vez que el demandante había sido contratado en tres temporadas separables, debía contarse la prescripción trienal a partir de la terminación del último contrato de cada temporada. En consecuencia, sostuvo que, al haberse presentado la reclamación administrativa el 21 de noviembre de 2012, los derechos laborales reconocidos por el periodo comprendido entre el 1.° xx xxxxx de 2008 y el 30 de noviembre de la misma anualidad, prescribieron.

RECURSO DE APELACIÓN

E.S.E. Hospital San Xxxxxxx de Arauca^⁹: La entidad demandada apeló la sentencia de primera instancia por considerarla incongruente.

La inconformidad se sustentó en el hecho de que no se demostraron las situaciones jurídicas necesarias para declarar la existencia de la relación laboral, por nombramiento a través de acto administrativo, tal como lo ordena el artículo 122 de la Constitución Política.

De igual forma, sostuvo que dentro de la planta de personal de la entidad no estaba creado el cargo desempeñado por el señor Xxxxx Xxxxxxxx, razón por la cual se acudió a la figura contractual regulada en la Ley 80 de 1993.

La demandada indicó que la contratación del demandante se realizó de conformidad con el Acuerdo 170 de 2007, por medio del cual se adoptó el Manual de Contratación del Hospital San Xxxxxxx de Arauca, y con los requisitos regulados en el numeral 3, artículo 32 de la Ley 80, motivada en la carencia de una planta de personal estructurada.

Para el efecto, sostuvo que el a quo no tuvo en cuenta la situación particular de la contratación del señor Xxxxx Xxxxxxxx, en el entendido de que este es una persona capaz, con un grado de escolaridad medio pero que tenía plena conciencia del contrato que suscribía en cuanto a sus alcances, sus derechos y obligaciones; que del examen contractual no se observan vicios del consentimiento que pudiesen dar cuenta de que el contrato firmado fuera diferente a uno de prestación de servicios; y que la prolongación en el tiempo de las formas contractuales permiten deducir que el contratista tenía pleno conocimiento de la situación, sin que este haya manifestado su inconformidad frente a los contratos que suscribía.

Afirmó que si bien es cierto que el demandante prestó sus servicios personales a la entidad, también lo es que no existía alternativa diferente para vincular al contratista al Hospital San Xxxxxxx, por la inexistencia del cargo creado dentro de la planta de personal, motivo por el cual no se le pueden endilgar las cargas condenatorias.

Finalmente, señaló que el Tribunal centró sus fundamentos en la continuidad de los contratos y su consolidación, que se confundió con un derecho, sin tener en cuenta las formalidades para que se conjugue un vínculo laboral, dadas las condiciones para cada una de las modalidades del servicio público.

Parte demandante^¹⁰: La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Arauca.

La inconformidad se sustentó en el hecho de que, al declararse la existencia de una relación laboral, la entidad demandada tenía la obligación de cancelar los emolumentos que, como empleado de planta, debe recibir como son las horas extras, los recargos nocturnos, la prima de xxxx xxxx y la indemnización por el no pago de las prestaciones sociales.

De igual forma, indicó que de la prueba testimonial se pudo corroborar que laboró de forma ininterrumpida, toda vez que, si bien no había contratos suscritos, seguía laborando por resoluciones. De acuerdo con lo anterior, señaló que no había lugar a declarar la prescripción.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Parte demandante^¹¹: La parte reiteró los argumentos del recurso de apelación y agregó que, conforme con la jurisprudencia de esta Corporación, en el caso del contrato realidad la sentencia es constitutiva del derecho, razón por la cual no es predicable la prescripción declarada por el Tribunal Administrativo de Arauca.

E.S.E Hospital San Vicente^¹²: La entidad demandada hizo énfasis en el tema de la subordinación y alegó que en el caso del señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx no se puede confundir esta con la coordinación entre la institución hospitalaria y su contratista, es decir, que este último no se vio en momento alguno, sometido a las órdenes estrictas de los funcionarios del hospital.

Señaló que el tribunal no tuvo en cuenta el criterio de igualdad aludido en la sentencia, en tanto que no se puede afirmar que el objeto de los contratos de prestación de servicios fuera igual a las funciones del personal de planta del hospital

Finalmente, indicó que no se violó el precepto de temporalidad en la contratación al sostener que el fenómeno de la solución de continuidad no se materializa cuando entre la finalización del contrato y la suscripción del nuevo no transcurren más de 15 días.

Concepto del Ministerio Público: Guardó silencio según constancia visible a folio 375.

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo^¹³, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, se hace necesario precisar, que de conformidad con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso^¹⁴, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

Problemas jurídicos:

En ese orden, los problemas jurídicos que deben resolverse en esta instancia se circunscriben a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en las siguientes preguntas

¿En el caso del señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx se comprobaron todos los presupuestos fácticos y jurídicos necesarios para determinar la existencia de una relación laboral con la E.S.E. Hospital San Xxxxxxx de Arauca, pese a haber sido contratado por prestación de servicios?

¿Al declararse la existencia de la relación laboral, el demandante tiene derecho a que se le reconozcan y cancelen todas las prestaciones y emolumentos percibidos por los empleados públicos de la entidad hospitalaria?

¿Hay lugar a decretar la prescripción extintiva de los derechos laborales del señor Xxxxx Xxxxxxxx respecto de alguno de los periodos reconocidos?

Primer problema jurídico.

¿En el caso del señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx se comprobaron todos los presupuestos fácticos y jurídicos necesarios para determinar la existencia de una relación laboral con la E.S.E. Hospital San Xxxxxxx de Arauca, pese a haber sido contratado por prestación de servicios?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Se acreditaron los elementos estructurantes de la relación laboral, razón por la cual, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, debe declararse la existencia del contrato realidad. Lo anterior se sustenta en las razones que se explican a continuación:

El ordenamiento jurídico colombiano regula tres clases de vinculación al servicio público, con sus características o elementos que las tipifican y su régimen jurídico propio. Estas son: i) la vinculación legal y reglamentaria^¹⁵; ii) la laboral contractual^¹⁶; y iii) la contractual o de prestación de servicios^¹⁷.

La vinculación por contratos de prestación de servicios se rige por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993^¹⁸. Dicha forma contractual, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas.

Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios esta la prohibición del elemento de subordinación del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual^¹⁹, y no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes^²⁰.

Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura^²¹ y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal^²².

Ahora bien, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada; y iii) remunerada.

En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad, sostiene la jurisprudencia, se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.^²³

En el caso concreto, para determinar si efectivamente se encubrió a través de contratos de prestación de servicios una relación laboral, deben analizarse si se cumplen los elementos de: i) prestación personal del servicio, ii) la remuneración y iii) la subordinación o dependencia.

Al efecto, de acuerdo con la documentación obrante en el expediente, el señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx fue vinculado a la E.S.E. Hospital San Xxxxxxx de Arauca a través de contratos de prestación de servicios, que se relacionan seguidamente:

N.° de contrato	Periodo	Valor	Objeto	Folios
2.0662	01/03/08 a 31/03/08	$886.800	Prestar servicios como auxiliar de droguería, en la recepción y distribución de medicamentos	32-33
2.0877	01/04/08 a 30/06/08	$2.660.400	Ibídem	18-19
2.1275	01/07/08 a 31/07/08	$886.800	Ibídem	20-21
2.1507	01/08/08 a 31/08/08	$886.800	Ibídem	22-23
2.1731	01/09/08 a 30/09/08	$886.800	Ibídem	24-25
2.1978	01/10/08 a 31/10/08	$886.800	Ibídem	26-27
2.2346	07/11/08 a 30/11/08	$886.800	Ibídem	28-29
2.0039	02/01/09 a 31/01/09	$886.800	Ibídem	30-31
2.0257	02/02/09 a 31/05/09	$3.688.000	Ibídem	34-35
2.0943	01/06/09 a 31/08/09	$2.766.000	Ibídem	36-37
2.2037	16/09/09 a 30/09/09	$922.000	Prestar servicios como auxiliar de droguería, en la recepción y distribución de medicamentos, para la ejecución del proyecto de mejoramiento de atención a la madre y el recién nacido	38-39
2.2204	01/10/09 a 31/10/09	$922.000	Ibídem	40-41
2.2368	03/11/09 a 30/11/09	$922.000	Ibídem	42-43
2.2614	01/12/09 a 31/12/09	$922.000	Ibídem	44-45
2.0196	04/01/10 a 31/01/10	$1.160.379	Prestar servicios como auxiliar de droguería, en la recepción y distribución de medicamentos, para la ejecución del proyecto de fortalecimiento del servicio integral para el manejo materno fetal en el área de cirugía y otras patologías relacionadas con el embarazo y el parto para la prevención de la mortalidad materna perinatal e infantil	46-47
2.0391	01/02/10 a 28/02/10	$1.160.379	Ibídem	48-49
2.0653	01/03/10 a 31/03/10	$1.160.379	Ibídem	50-51
2.0858	01/04/10 a 30/04/10	$1.160.379	Prestar servicios como auxiliar de droguería, en la recepción y distribución de medicamentos	52-53
2.1160	03/05/10 a 20/05/10	$773.586	Ibídem	54-55
2.1733	01/07/10 a 31/07/10	$1.160.379	Ibídem	56-57
2.1931	06/08/10 a 31/08/10	$1.160.379	Ibídem	58-59
2.3258	11/11/10 a 30/11/10	$1.740.568	Prestar servicios como auxiliar de droguería, fortalecimiento del servicio integral para el manejo materno – fetal en el área de cirugía y otras patologías relacionadas con el embarazo, parto, puerperio y menor de cinco años para la prevención de la morbimortalidad materna, perinatal e infantil	60-61
2.3703	06/12/10 a 31/12/10	$1.160.379	Prestar servicios como auxiliar de droguería, en la recepción y distribución de medicamentos	62-63
2.0284	03/01/11 a 31/01/11	$1.160.379	Ibídem	64-65
2.0670	01/02/11 a 28/02/11	$1.206.794	Prestar servicios como auxiliar de droguería, fortalecimiento del servicio integral para el manejo materno – fetal en el área de cirugía y otras patologías relacionadas con el embarazo, parto, puerperio y menor de cinco años para la prevención de la morbimortalidad materna, perinatal e infantil	66-67
2.1066	01/03/11 a 31/03/11	$1.206.794	Ibídem	68-69
2.1429	01/04/11 a 15/04/11	$603.397	Ibídem	70-71
2.1997	11/07/11 a 31/07/11	$1.206.800	Ibídem	72-73
2.2401	01/08/11 a 31/08/11	$1.206.800	Prestar servicios como auxiliar de droguería, fortalecimiento del servicio integral para el manejo materno – fetal para la prevención de la morbimortalidad materna, perinatal e infantil	74-75
2.2643	01/09/11 a 30/09/11	$1.206.800	Ibídem	76-77
2.2751	01/10/11 a 31/10/11	$1.206.800	Ibídem	80-81
2.3144	01/11/11 a 31/12/11	$2.413.600	Ibídem	78-79
2.0273	02/01/12 a 31/01/12	$1.206.800	Prestar servicios como auxiliar de droguería	82-83
2.0605	01/02/12 a 31/03/12	$2.412.800	Ibídem	84-85
2.0949	02/04/12 a 31/05/12	$2.413.600	Ibídem	86
2.1216	01/06/12 a 30/06/12	$1.206.800	Ibídem	87

Debe tenerse en cuenta que, de conformidad con las certificaciones^²⁴ expedidas por el programa xx Xxxxxxx Humano del Hospital San Xxxxxxx de Arauca E.S.E., el señor Xxxxx Xxxxxxxx estuvo vinculado a través de resolución en los siguientes periodos:

Resolución	Periodo	Valor
2.0567	21/05/10 a 30/06/10	$1.540.860
2.1079	01/09/10 a 15/10/10	$2.030.663
2.0644	01/05/11 a 31/05/11	$1.206.794

De acuerdo con lo anterior, se advierte que el demandante estuvo vinculado al Hospital San Xxxxxxx de Arauca para prestar sus servicios como auxiliar de droguería, en cuatro periodos o ciclos, comprendidos entre el 1.° xx xxxxx de 2008 y el 30 de noviembre de 2008, el 2 de enero de 2009 y el 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxx 00 xx xxxxxxxxx de 2010 al 31 xx xxxx de 2011 y del 00 xx xxxxx xx 0000 xx 0 xx xxxxx de 2012.

Xxxx, pues entre el 30 de noviembre de 2008 y el 2 de enero de 2009 transcurrió un mes, entre el 15 de octubre de 2010 y el 11 de noviembre del mismo año pasaron diecisiete días y del 00 xx xxxx xx 0000 xx 00 xx xxxxx xx xx xxxxx anualidad fueron un mes y diez días.

Visto lo anterior, esta Subsección considera que debe declararse que, en el presente caso, hubo solución de continuidad en los tres periodos señalados, comprendidos entre el 30 de noviembre de 2008 y el 2 de enero de 2009, entre el 15 de octubre de 2010 y el 11 de noviembre de 2010, y entre el 31 xx xxxx de 2011 al 11 de julio de 2011.

Frente a la remuneración, advierte la Corporación que al señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx se le cancelaban mensualmente las sumas reconocidas en los respectivos contratos de prestación de servicios.^²⁵

Ahora, respecto a la subordinación o dependencia, se observa que entre las actividades a realizar por el demandante, en virtud de los contratos de prestación de servicios, se encontraban las siguientes^²⁶:

Supervisar y colaborar en la recepción y distribución de medicamentos.
Clasificar y ordenar de conformidad con el manual de normas y procedimientos establecidos, las existencias de farmacia, droguería y vigilar el periodo de vigencia de los medicamentos perecederos.
Colocar en los estantes los productos farmacéuticos y elementos para la recepción de fórmula, siguiendo las instrucciones establecidas.
Despachar y llevar el control de registro de medicamentos, drogas de control y de sustancias tóxicas.
Participar en los inventarios periódicos de existencias de medicamentos, confrontarlos con los saldos del kardex.
Suministrar información al personal de farmacia sobre el manejo de drogas y medicamentos.
Participar en la actualización y difusión del manual de normas y procedimientos del área.
Participar en investigaciones del área, que le sean asignadas.
Procurar la consecución oportuna de los recursos necesarios y la racional utilización de los disponibles.
Ejercer las demás actividades que le sean asignadas y que sean afines con el objeto del contrato.
Asistir de manera obligatoria a las capacitaciones que sean convocadas por la institución para el cumplimiento de las actividades contractuales.

Las anteriores labores, a juicio de esta Subsección, no pueden ser consideradas como actividades esporádicas ejercidas por el Hospital, sino que tienen un carácter permanente, en tanto que el control de medicamentos en un ente hospitalario hace parte de los servicios esenciales para el correcto funcionamiento de este.

De igual forma, debe tenerse en cuenta que las labores ejercidas por el señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx no permitían la autonomía y liberalidad en su ejecución, siendo este un elemento intrínseco de la modalidad contractual por medio del cual fue vinculado, así como tampoco se puede afirmar que estas eran realizadas en virtud de la cooperación que debe existir entre contratante y contratista, pues estas están ligadas estrechamente a la prestación efectiva del servicio público.

Además, se observan funciones como la obligatoriedad de asistir a jornadas de capacitación programadas por el Hospital, a participar en las investigaciones del área y ejercer las demás actividades que le fueran asignadas, las cuales permiten inferir que se encontraban sujetas al direccionamiento de la entidad contratante.

Por su parte, del testimonio del señor Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx se tiene lo siguiente:

«[…] Preguntado: ¿Manifieste al despacho si cuándo el señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, cuando no tenía contrato escrito, seguía laborando y en qué modalidad o qué forma? Contestó: En el Hospital San Xxxxxxx siempre ha laborado en la forma de contrato y ellos siguen laborando así no tengan el contrato escrito, ese es el problema que estamos viendo nosotros porque después se relaciona con un hecho cumplido y según la ley el hecho cumplido no es xx xxx, pero de todas maneras, ellos siguen laborando sin contrato, y así pasaba en aquella época que laboraban 2, 3 meses sin contrato, pero de todas maneras el funcionario seguía ahí. Preguntado: ¿Manifiéstele al Despacho si existía algún cuadro de turnos que permita relacionar que sí seguían laborando o expedían algún documento? Contestó: Sí, cuadros de turnos y creo que todavía existen en el hospital, en el archivo, en la farmacia debe estar el archivo con los cuadros de turnos. Preguntado: ¿Dígale al Despacho si el señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx cumplía con un horario de trabajo y qué horarios fuera de lo normal? Contestó: Los horarios en la farmacia casi nunca se cumplen porque siempre se pasan de las horas, porque resulta que uno no puede dejar de despacharle a un paciente porque se le cumplió el horario, al paciente hay que entregarle el medicamento a determinada hora, hay que esperar para entregarle el medicamento al paciente, y ellos muchas veces se pasaban de las 8 horas reglamentarias. Preguntado: ¿Dígale al despacho si el señor Xxxxxx tenía que permanecer en disponibilidad hacia el hospital? Contestó: Todos los funcionarios del hospital tienen que estar disponibles y nosotros en la farmacia más para cualquier evento que se presente […] Preguntado: ¿Manifiéstele al despacho si el señor Xxxxxx se encontraba bajo subordinación continuamente? Contestó: Sí, siempre estuvo. Preguntado: ¿Dígale al despacho si el señor Xxxxxx tuvo alguna interrupción en su trabajo? Contestó: La verdad, creo que si hubo una interrupción pero muy corta, no sabría precisarla porque no me acuerdo, mal haría yo en dar una respuesta. Preguntado: ¿Podría decirle al despacho, si fue una interrupción muy corta, no fue repetidamente o constante esa interrupción? Contestó: No, fue solamente una vez, no sé qué pasó, la verdad no sabría Preguntado: ¿Podría decirle al despacho cuánto tiempo fue aproximadamente esa interrupción? Contestó: fue como de un mes […] Preguntado: Manifestó usted en su declaración que varias veces el señor Xxxxxx laboró sin contrato, ¿usted nos puede informar si en algún momento hubo orden de un superior, especialmente del director, ya sea verbal o por escrito, en la que se le obligara a prestar su servicio sin contrato, o sencillamente fue que, por su libre albedrio, hizo que el quisiera seguir trabajando sin la formalidad y el requisito del contrato? Contestó: […] si usted es abogado del hospital San Xxxxxxx, sabe muy bien que hay mucha gente que trabaja sin contrato, no hay presión de ninguna naturaleza pero trabajan sin contrato porque necesitan su trabajo, ahí no los está presionando absolutamente nadie sino la necesidad de trabajar, y eso pasaba en esa época, ellos trabajaban porque necesitaban su trabajo pero después les pagaron Preguntado: Manifiesta usted expresamente que el demandante siempre estuvo bajo subordinación y que el jefe de esa área es el químico farmaceuta, la subordinación es lo que se está tratando de demostrar en este proceso, la subordinación está basada sea en órdenes escritas o verbales, ¿presenció usted en algún momento que el químico farmaceuta diera órdenes directas al señor Xxxxxx Xxxxxx por escrito? Contestó: Cuando yo estuve encargado de la farmacia, que ellos ingresaron o que estaban trabajando ahí, y que no llegaban sus contratos a su debido tiempo, y mientras ellos estuvieron laborando, se suponía que estaban subordinados pero sin presión de ninguna naturaleza, después a ellos les entregaban el contrato y ellos pagaban salud y pensión, lo mismo que esta sucediendo ahora, el químico farmaceuta que después me reemplazó, el me imagino que siguió con la misma tónica que teníamos nosotros, que ellos seguían trabajando sin ningún problema porque así se venía trabajando o se ha vuelto costumbre de que trabajaban a veces sin el contrato pero si aparecía el cuadro de turno, entonces cuando aparece el cuadro de turno se supone que si hay una vinculación a su trabajo. Preguntado: ¿Nos puede informar quién elaboraba los cuadros de turnos? Contestó: Nosotros y el químico, y eso lo firma el director […] »

Y el señor Xxxxxx Xxxx Xxxxxx sostuvo en su declaración:

«[…] Preguntado: Xxxxxxx un recuento de todo lo que le conste de la relación laboral entre el señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx x xx xxxxxxxx Xxx Xxxxxxx xx Xxxxxx. Contestó: Mientras me desempeñe como químico farmacéutico y era el encargado o jefe de esa sección, el señor Xxxxxx se desempeñó como auxiliar de farmacia, durante aproximadamente 4 o 5 años, el cual trabajaba con un cuadro de turnos, hacía disponibilidades y hacia lo de su trabajo, referente a lo de él. […] Preguntado: ¿Dígale al despacho cuál era el horario de trabajo del señor Xxxxxx? Contestó: El horario, habría que ver el cuadro de turnos pero en general se trabajaba de 7 a 12 y de 2 a 5 de la tarde de lunes a viernes. Habían fines de semana pero era muy variable, los fines de semana creo que cada 15 días, cada 20 que se hacía disponibilidad. En qué consistía la disponibilidad, era ir un fin de semana a despachar los medicamentos de 8 a 12 y el resto de día quedaba en disponibilidad por si lo llamaban a entregar un medicamento de la farmacia principal hacia otra área. Preguntado: ¿Dígale al despacho si el señor Xxxxxx cuando no laboraba con contrato escrito seguía laborando y bajo qué modalidad? Contestó: Si cuando no había contrato, que era muy común en el hospital por falta de disponibilidad, ellos seguían trabajando y en muchas ocasiones se les pago por resolución. Preguntado: ¿Dígale al despacho si fuera del horario de trabajo ellos laboraban horas extras? Contestó: La verdad esta parte laboral no se mucho, pero ellos venían por ejemplo los domingos, ellos creo que tenían que hacer 193 horas, generalmente esas son las horas que nosotros los poníamos a hacer, 193, 197, 200 horas, no sé si eso corresponden a horas extras pero si trabajaban muchas veces los días domingos. Preguntado: ¿Dígale al despacho si el señor Xxxxxx trabajaba subordinado? Contestó: Sí, claro Preguntado: ¿Manifieste al despacho si ellos tenían sus funciones, de todo lo que debían hacer allá en el hospital San Xxxxxxx de Arauca? Contestó: Sí, como tal ellos tenían su contrato y en el contrato se especificaban sus funciones. […] Preguntado: En su declaración manifiesta que era muy común laborar sin contratos en el hospital, ¿usted nos puede aproximar con exactitud cuántas veces, en los cinco años que usted mencionó que trabajo en el hospital, se presentó esa situación de trabajar sin contrato? Contestó: No recuerdo. Preguntado: ¿Pero era muy común? Contestó: Se presentaron en varias ocasiones, no sé, tendría que mirar los archivos, no se Preguntado: Menciona usted que le imponía un tiempo de 173 horas al señor Xxxxxx para prestar sus servicios en el hospital, ¿con base en qué direccionamiento tomo esa decisión de las 173 horas? Contestó: No, en ningún momento fue decisión personal, no existe ningún documento escrito pero se tenía estipulado que los trabajadores por contrato trabajaran ese número de horas en ese tiempo, no sé si haya algún documento en el hospital o un acuerdo sindical o algo, pero no eran 173 horas como usted dice, eran 198, pero era más que nos decían que ustedes no pueden ponerlos a trabajar más de este tiempo, eran 197 horas y en ningún momento el hospital nos dijo tienen que ponerlos a trabajar eso, pero como te digo, no sé si exista en el hospital algún documento de dirección, algo interno entre los trabajadores, contratistas y el mismo hospital Preguntado: ¿Con base en qué las imponía? Contestó: Le repito, no había nada escrito como tal, pues que yo conozca, el hecho de que yo no lo conozca no significa que no exista, esas 197 horas era lo que nos decía a nosotros los jefes de área que podíamos poner al personal de contrato a trabajar. Preguntado: Manifestó usted que era el jefe del señor Xxxxxx y que trabajo subordinado, le pregunto, ¿usted sabía que el señor Xxxxxx estaba vinculado al hospital con un contrato de prestación de servicios suscrito entre el director del hospital, que según el manual de contratación de la entidad solamente él lo podía suscribir y solamente él puede obligar al hospital en el caso del señor Xxxxxx, ¿por qué se lo menciono?, el contrato de prestación de servicios no permite la subordinación que usted manifestó si cobijaba al señor Xxxxxx que el director no impone, porque el firma, ¿por qué usted como un mando inferior al director decide contrariar de manera personal lo adoptado por el director del hospital? Contestó: Porque yo era el jefe del servicio farmacéutico y como tal era el interventor de las actividades que ellos realizaban, entonces si no había subordinación y solamente era verificación de las actividades que y yo como jefe del servicio farmacéutico no los podía dejar a ellos al libre albedrio que hicieran lo que ellos quisieran, ellos tenían que cumplir un horario porque era conveniente que ellos estuvieran así entregando un medicamento con una cabeza que los dirigiera, yo de esa parte de derecho no conozco mucho en el hospital San Xxxxxxx siempre hay un cabeza de área que dirige todas esas cosas Preguntado: Efectivamente, la coordinación es importante en estos asuntos, pero usted menciono que era subordinado, nunca la subordinación fue una decisión del director del hospital, ¿fue una decisión personal suya? Contestó: Yo era el coordinador del servicio farmacéutico y como tal se tenían que impartir unas ordenes, no es porque yo quiera, es porque siempre debe haber un líder que dirija los procesos […]»

Conforme con lo anterior, son contestes los testigos en informar que el demandante siempre estuvo bajo condiciones de subordinación y cumplió los horarios establecidos por la entidad^²⁷ mientras prestó sus servicios en el Hospital, testimonios a los cuales se les debe dar plena validez, en tanto que el primero fungió como compañero del demandante en el área de farmacia y el segundo actuó como su superior jerárquico.

Los anteriores señalamientos permiten concluir que, en el caso del señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, la prestación del servicio no se llevó a cabo en forma autónoma e independiente como lo regula el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y, en consecuencia, resulta procedente declarar la existencia del contrato realidad.

En conclusión: Al haberse demostrado en el proceso la existencia de los elementos que configuran la relación laboral, debe declararse la existencia del contrato realidad entre la E.S.E. Hospital San Xxxxxxx de Arauca y el señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, como lo declaró el a quo.

Segundo problema jurídico.

¿Al declararse la existencia de la relación laboral, el demandante tiene derecho a que se le reconozcan y cancelen todas las prestaciones y emolumentos percibidos por los empleados públicos de la entidad hospitalaria?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: La declaración de la existencia de un contrato realidad no otorga las calidades de un empleado público, razón por la cual no se pueden reconocer los emolumentos reclamados en la demanda y en el recurso de apelación. Lo anterior se sustenta en las razones a continuación:

Ahora bien, considera la Subsección que la declaratoria del contrato realidad no implica per se, que al demandante se le haya otorgado automáticamente la calidad de empleado público, en tanto que, para que ello suceda, se deben acreditar los requisitos regulados en los artículos 122 y 125 de la Constitución Política.

Es decir, que para ser considerado empleado público la norma constitucional exige: i) la existencia del cargo o empleo en la planta de personal; ii) la previsión de los emolumentos en el presupuesto de la entidad; y iii) que el ingreso al servicio se dé a través de una vinculación legal y reglamentaria, lo que supone la existencia de una designación válida (a través de nombramiento o elección) y la respectiva posesión del cargo, para poder ejercer las funciones del mismo^²⁸, requisitos que no fueron acreditados en parte alguna del proceso.

De igual forma, frente al reconocimiento de horas extras o trabajo suplementario, la Subsección considera que la parte demandante no logró demostrar efectivamente esta situación, toda vez que la simple relación de turnos aportados con la demanda y las aseveraciones hechas por los testigos no permiten determinar, clara y expresamente, cuáles fueron los tiempos extras o dominicales y festivos efectivamente laborados por el señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx.

En conclusión: El demandante no obtuvo la calidad de empleado público por la sola declaratoria de existencia del contrato realidad, en consecuencia, no puede pretender el pago de las prestaciones y emolumentos devengados por quienes sí ostentan dicha calidad.

De otra parte, el demandante no demostró efectivamente haber realizado trabajo suplementario, motivo por el cual no hay lugar a su reconocimiento o haber cumplido con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la prima de xxxx xxxx, la cual no es una prestación común a los empleados públicos otorgada por la ley.

Tercer problema jurídico:

¿Hay lugar a decretar la prescripción extintiva de los derechos laborales del señor Xxxxx Xxxxxxxx respecto de alguno de los periodos reconocidos?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Pese a que la jurisprudencia reconoce que la sentencia declarativa del contrato realidad es constitutiva del derecho, los interesados no pueden exonerarse de su deber de reclamar el derecho dentro de los tres años siguientes a la finalización del vínculo contractual.

Lo anterior se sustenta en las siguientes razones:

En materia de derechos laborales de los empleados públicos, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968^²⁹ y 102 del Decreto 1848 de 1969^³⁰ (reglamentario del primero), regulan que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dichas normas prescriben en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

Particularmente, en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, esta Sección, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 xx xxxxxx de 2016, estipuló las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad^³¹:

Que el término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella.

Que en aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización.

Ahora, en el presente caso como la petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales fue radicada ante la entidad demandada el 21 de noviembre de 2012^³², y por tratarse de vinculaciones interrumpidas al servicio público, el término para contar la prescripción extintiva debe empezar a contarse a partir de la finalización de cada uno de los periodos laborados.

Quiere decir lo anterior, que el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados del periodo de vinculación laboral comprendido entre el 1.° xx xxxxx de 2008 y el 30 de noviembre de 2008, feneció el 1.° de diciembre de 2011.

No obstante lo anterior, de acuerdo con la sentencia de unificación citada, la prescripción no puede aplicarse a los aportes que por pensión se debían realizar por parte del empleador, que en este caso es el Estado.^³³

Dicha regla jurisprudencial tiene fundamento en: i) la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales^³⁴; ii) el principio in dubio pro operario^³⁵; iii) el derecho constitucional fundamental a la igualdad^³⁶ y; iv) el principio de no regresividad en armonía con el mandato de progresividad^³⁷.

De igual forma, la sentencia de unificación en cita ordenó al Juez Administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aun así no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Y en consecuencia, precisó que la imprescriptibilidad frente a los aportes a seguridad social en pensiones no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.

Para el efecto, indicó que la administración se encuentra en la obligación de determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía al empleador.

De conformidad con los razonamientos precedentes, considera esta Subsección que el señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx perdió el derecho, por prescripción, a reclamar los emolumentos deprecados como son las cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, entre otros, a que habría lugar a reconocer y pagar entre el 1.° xx xxxxx de 2008 y el 30 de noviembre de la misma anualidad.

Sin embargo, la entidad demandada deberá, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional^³⁸ del demandante, dentro del periodo del 1.° xx xxxxx de 2008 y el 30 de noviembre de 2008, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema de seguridad social en pensiones durante el tiempo que duraron los vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Conclusión: En el caso del señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, se acreditaron los supuestos del contrato realidad, motivo por el cual la E.S.E. Hospital San Xxxxxxx de Arauca deberá cancelar las prestaciones sociales a que tenía derecho, durante los tiempos en que estuvo vinculado a través de contratos de prestación de servicios, es decir, entre el 2 de enero de 2009 y el 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxx 00 xx xxxxxxxxx de 2010 al 31 xx xxxx de 2011 y del 00 xx xxxxx xx 0000 xx 0 xx xxxxx de 2012.

Por el periodo comprendido entre el 1.° xx xxxxx de 2008 y el 30 de noviembre de la misma anualidad únicamente habrá lugar al pago de las cotizaciones a pensión, por tratarse de una prestación imprescriptible.

Finalmente se precisa que no hay lugar a pronunciarse respecto a las solicitudes de reconocimiento de sanción moratoria reglamentada en la Ley 244 de 1995 ni frente a la devolución de dineros retenidos por retención en la fuente, pese a que sobre ellos no hubo pronunciamiento expreso por parte del Tribunal, en tanto que dichas situaciones jurídicas no fueron expuestas por los apelantes ante esta Corporación.

Decisión de segunda instancia

De acuerdo con las razones que anteceden, esta Subsección confirmará la sentencia proferida el 30 xx xxxxx de 2014 por el Tribunal Administrativo de Arauca y modificará parcialmente los ordinales tercero, cuarto y quinto de la providencia, los cuales quedarán en los siguientes términos:

«TERCERO: Declarar que en la relación laboral aquí reconocida, hubo solución de continuidad en los periodos comprendidos entre el 30 de noviembre de 2008 y el 2 de enero de 2009, entre el 15 de octubre de 2010 y el 11 de noviembre de 2010 y, entre el 00 xx xxxx xx 0000 x 00 xx xxxxx xx 0000.

«CUARTO: Declarar de oficio la prescripción de los derechos aquí reconocidos derivados de los contratos de prestación de servicios celebrados entre el demandante y el Hospital San Xxxxxxx de Arauca E.S.E., en la temporada contractual transcurrida entre el 01 xx xxxxx de 2008 y el 30 de noviembre de 2008, excepto frente a los aportes en seguridad social en pensiones que la entidad debió realizar en su calidad de empleadora.»

«QUINTO: Xxxxxxxx xx XXXXXXXX XXX XXXXXXX XX XXXXXX E.S.E., pagar al señor XXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXXX, el valor correspondiente a las prestaciones sociales comunes devengadas por los empleados vinculados a dicha entidad (con excepción del trabajo suplementario, la prima de xxxx xxxx y la indemnización moratoria) durante el periodo del 02 de enero de 2009 hasta el 30 xx xxxxx de 2012, excepto por las temporadas en las que hubo interrupción según la disposición tercera de este fallo, liquidados conforme al valor en que fue contratada, sumas que serán ajustadas conforme al inciso final del Art. 187 CPACA, aplicando la fórmula determinada por la jurisprudencia.

De igual forma, la E.S.E. Hospital San Xxxxxxx de Arauca deberá, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante, desde el 01 xx xxxxx de 2008 hasta el 30 xx xxxxx de 2012, excepto en los periodos de interrupción de los contratos u órdenes de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

De la condena en costas

Esta Subsección en providencia con ponencia del suscrito ponente^³⁹ sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA; en aquella oportunidad se señaló como conclusión, lo siguiente:

El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-.

Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.

Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.

La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).

Las estipulaciones de las partes en materia xx xxxxxx se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas.

La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP^⁴⁰, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.

Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.

Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso la Corporación se abstendrá de condenar costas, de conformidad con el numeral 5 en el artículo 365 del CGP, por resultar parcialmente favorable el recurso de apelación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero: Modificar los ordinales tercero, cuarto y quinto de la sentencia del 30 xx xxxxx de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, que accedió a las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó el señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx contra la E.S.E. Hospital San Xxxxxxx de Arauca, por las razones expuestas en esta providencia. Los ordinales quedarán así:

«QUINTO: Xxxxxxxx xx XXXXXXXX XXX XXXXXXX XX XXXXXX E.S.E., pagar al señor XXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXXX, el valor correspondiente a las prestaciones sociales comunes devengadas por los empleados vinculados a dicha entidad (con excepción del trabajo suplementario, la prima de xxxx xxxx y la indemnización moratoria), durante el periodo del 02 de enero de 2009 hasta el 30 xx xxxxx de 2012, excepto por las temporadas en las que hubo interrupción según la disposición tercera de este fallo, liquidados conforme al valor en que fue contratada, sumas que serán ajustadas conforme al inciso final del Art. 187 CPACA, aplicando la fórmula señalada en la jurisprudencia

Segundo: Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada.

Tercero: No condenar en costas en la segunda instancia, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXX

XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXX

Ausente con permiso

XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX

1 Ver folios 10 a 12.

2 Folios 2 a 9.

3 Folios 3 y 4.

4 Folios 199 a 203 y CD a folio 244.

5 Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB.

6 Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB.

7 Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB

8 Folios 273 a 295 del cuaderno 1.

9 Folios 297 a 301.

10 Folios 304 a 306.

11 Folios 343 a 346.

12 Folios 362 a 370.

13 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

14 «Artículo 328. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.»

15 la vinculación legal y reglamentaria es la forma predominante de acceso a cargos públicos, la cual está dirigida a la vinculación de los empleados públicos. Por empleado público debe entenderse aquella persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

De acuerdo con la jurisprudencia, los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona se desempeña como empleado público son, en principio: i) la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad; ii) la determinación de las funciones propias del cargo; y iii) la existencia de recursos para proveer el cargo.

16 La relación laboral contractual es la forma de vinculación de los trabajadores oficiales, la cual se realiza a través de contrato de trabajo de acuerdo con la normatividad prevista en el Código Sustantivo del Trabajo y normas concordantes. Estos, si bien desempeñan empleos públicos, cuentan con derechos y reglamentación propia.

Así, el decreto 3135 de 1968 define que, en principio, trabajadores oficiales son aquellos que se dedican a la construcción y sostenimiento de obras públicas y, aquellos que prestan sus servicios en empresas industriales y comerciales del Estado, en este último caso con la excepción de quienes realicen actividades de dirección y confianza que ostentan la calidad de empleados públicos.

17 La vinculación a través de contratos de prestación de servicios, la cual se regula por el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993. Las personas vinculadas a través de este sistema se denominan contratistas, quienes tienen por finalidad desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, siempre que estas no puedan ser ejercidas por el personal de planta o por que requieran de conocimientos especializados para ello.

18 «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

[…]

3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]»

19 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 xx xxxxxx de 2016. Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba).

20 Ver sentencia C-614 de 2009.

21 Ver sentencia del 10 de julio de 2014. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx. Radicación 05001233100020040039101 (0151-13). Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx contra el Municipio de Medellín (Antioquia).

22 C-614 de 2009.

23 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia CE-SUJ2-005-16.

24 Ver folios 70 a 71 y 176 a 177.

25 Ver folios 191 y 192.

26 De conformidad con los objetos contractuales relacionados en las órdenes y contratos de prestación de servicios, visibles en folios 18 a 69.

27 En jornadas de 7 a.m a 12 m y de 2 p.m a 5 p.m en días de semana y tenían turnos de disponibilidad los fines de semana según manifestación del señor Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx en su testimonio y según los cuadros de turnos visibles en folios 90 a 115.

28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 6 de octubre de 2016 con ponencia del Consejero Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx. Radicación 68001-23-31-000-2009-00146-01 (1773-15).

29 «Artículo 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.»

30 «Artículo 102. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.»

31 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 xx xxxxxx de 2016. Consejero Ponente Xx. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015).

32 Ver folios 10 a 12.

33 «[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)^?, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.[…]»

34 «[…] que se orienta a que las prerrogativas reconocidas en las preceptivas que rigen la relación entre empleadores y trabajadores no se modifiquen en perjuicio de estos últimos, por cuanto tienen relación directa con el mejoramiento constante del nivel de vida y la dignidad humana.»

35 «[…] conforme al cual en caso de duda ha de prevalecer la interpretación normativa más favorable a los intereses del trabajador, premisa contenida tanto en el artículo 53 de la Constitución Política como en el 21 del Código Sustantivo del Trabajo.»

36 «[…] en virtud del cual el Estado debe propender por un trato igualitario para todos aquellos que prestan (o han prestado) sus servicios al Estado bajo una verdadera relación laboral, cualquiera que sea su denominación (servidor público o contratista), a quienes habrá de protegerse especialmente la posibilidad de acceder a un derecho pensional.»

37 «[…] que implica el avance o desarrollo en el nivel de protección de los trabajadores, en armonía con el mandato de progresividad, que se encuentran consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad […]»

38 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 xx xxxxxx de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios.

39 Al respecto ver sentencias de 7 xx xxxxx de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: Xxxxx xxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx y 1291-2014, Actor: Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx.

40 “ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)”

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CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS- Características

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