Unidad 2: El contrato de concesión de servicios públicos

Unidad 2: El contrato de concesión de servicios públicos

Jurisprudencia:

Punto 4.1.:

 CSJN, "Xxxxx", fallos 327: 471, 2004

Punto 7:

 CSJN, “Maruba SCA”, fallos 321:1784, 1998

Punto 10:

 CSJN, “Xxxxxx Xxxx c/ Telecom S.A.”, fallos 315:1883, 1992

CSJN, "Xxxxx", fallos 327: 471, 2004

Suprema Corte:

-I-

La presente contienda negativa de competencia se suscita entre la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal -Sala II- (v. fs. 101/102)) y el titular del Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 9 (v. fs. 132).//-

En consecuencia, corresponde a V.E. dirimirla, en uso de las facultades que le acuerda el art. 24, inc. 7º, del decreto-ley 1285/58, al no tener ambos tribunales un superior jerárquico común que pueda resolverla.-

-II-

A fs. 17/21, Xxxxx Xxxxx promovió juicio ordinario, ante el Juzgado Nacional en lo Civil y Comercial Federal Nº 4, contra AGUAS ARGENTINAS S.A., a fin de que se determine la naturaleza y composición de la tarifa que debe abonar a la demandada en concepto de tasa retributiva, por la prestación del servicio de provisión de agua y cloacas en su domicilio, ubicado en el partido de Quilmes, Provincia de Buenos Aires.-

Manifestó que el inmueble de su propiedad se encuentra construido por plano de obra ejecutada, motivo por el cual debe soportar un precio excesivo por tal servicio, en tanto se tiene en cuenta no () sólo la información del consumo efectivo que surge del medidor sino también la superficie cubierta, lo cual es injusto y lesiona sus derechos garantizados por los arts. 1, 4, 14, 16, 17, 18, 28, 33 y concordantes de la Constitución Nacional.-

Asimismo, solicitó la concesión de una medida cautelar, a fin de que se ordene la restauración del servicio de agua y cloacas que fue interrumpido a pedido de la demandada.- A fs. 66/83, la empresa Aguas Argentina S.A., solicitó que se integren a la litis al Estado Nacional y al

E.T.O.S.S. y planteó excepción de incompetencia, en los términos del art. 89 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, por considerar que la causa corresponde al fuero contencioso administrativo federal.-

Sin embargo, el titular del Juzgado Nacional en lo Civil y Comercial Federal Nº 4 (v. fs. 101/102 vta), de conformidad con el dictamen de la Fiscal (v. fs. 99), hizo lugar a la citación xx xxxxxxx respecto del Estado Nacional y del E.T.O.S.S. pero rechazó la excepción de incompetencia.- Dicho pronunciamiento fue apelado y, a su turno, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal -Sala II- resolvió declararse incompetente, con fundamento en que en el sub lite se cuestiona la integración de los regímenes tarifarios que surgen de marco regulatorio de la concesión respectiva, por lo que la materia del pleito resulta propia de la Justicia Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal (v. fs. 122/123).-

Por su parte, la titular del Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 9, también declaró su incompetencia, de acuerdo con el criterio del Fiscal (v. fs. 131). Para así decidir, sostuvo que, si bien el art. 69 del decreto 999/92 establece que en todos los juicios en que sea parte el Ente Regulador (creado por la ley 23.696) serán competentes los tribunales federales en lo contencioso administrativo según la materia y el territorio (v. art. 68 del decreto en cuestión), en el sub examine no se otorga intervención alguna al Ente Regulador, de tal forma que tampoco aparecen cuestionados actos emanados de la Administración Nacional o de entes públicos estatales y, por lo tanto, la materia en debate resulta ajena a ese fuero.-

En ese contexto, V.E. corre vista a este Ministerio Público, a fs. 138.-

-III-

Creo oportuno recordar, ante todo que, para determinar la competencia corresponde atender de modo principal a la exposición de los hechos que el actor hace en la demanda, y después, sólo en la medida que se adecue a ello, al derecho que invoca como fundamento de la pretensión (doctrina de Fallos: 319:218;; 322:1387 y 1865;; 323:470, entre muchos otros), así como también a la naturaleza jurídica de la relación existente entre las partes.-

A mi modo de ver, de tal exposición se desprende que la pretensión del actor consiste en obtener que se determine un precio justo a abonar en concepto de tasa retributiva de servicio de aguas y cloacas, por lo que la cuestión debatida en autos no se encuentra ceñida a una relación contractual entre particulares. Por el contrario, se encuentra en tela de juicio la aplicación del régimen de tarifas vigente como así también normas vinculadas al contrato de concesión celebrado entre el Estado Nacional y Aguas Argentinas S.A.-

En su mérito, es mi parecer que resulta clara la prioritaria relevancia que los aspectos propios del derecho administrativo asumen para la solución del caso, sin perjuicio de que, además de la legislación especial, puedan llegar a aplicarse normas del derecho común, que pasarían a formar parte, por vía de integración subsidiaria, del plexo de principios de derecho público (Fallos: 323:61).-

Por todo lo expuesto, opino que la presente causa debe continuar su trámite ante la Justicia Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, por intermedio del Juzgado Nº 9 que intervino en la contienda.-

Xxxxxx Xxxxx, 00 de noviembre de 2003 Fdo.: Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx

Buenos Aires, 9 xx xxxxx de 2004.//- Autos y Vistos:

De conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General de la Nación, se declara que resulta competente para conocer en las actuaciones el Juzgado Federal de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal n° 9, al que se le remitirán. Hágase saber al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal n° 4 y a la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal.

Fdo.: XXXXXXX SANTIAGO XXXXXXXXX - XXXXXXX XXXXX XXXXXXXXX - XXXXXXX XXXXXXXX - XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX - XXXX XXXXXX XXXXXXX

CSJN, “Maruba SCA”, fallos 321:1784, 1998

Buenos Aires, junio 30 de 1998.

Considerando: 1. Que la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, al confirmar la sentencia de primera instancia, admitió la demanda promovida por la firma Maruba S.C.A. contra el Estado nacional (Ministerio de Obras y Servicios Públicos, Secretaría de la Xxxxxx Xxxxxxxx), y condenó a la demandada a pagar la suma de U$S 13.785.906,58 o su equivalente en pesos, de conformidad con lo previsto en la ley 23.928, más un interés del 8% anual desde la notificación de la demanda hasta el 31 xx xxxxx de 1991, y a partir de allí, y hasta la cancelación del crédito, el interés previsto en el art. 6° "in fine" de la ley 23.982.

Contra tal pronunciamiento, la demandada vencida interpuso recurso ordinario de apelación que le fue concedido. La recurrente presentó el memorial a fs. 983/1003 y la actora contestó el traslado pertinente a fs. 1009/1031.

2. Que el recurso mencionado resulta formalmente procedente, toda vez que fue deducido contra una sentencia definitiva recaída en una causa en la que la Nación es parte y el valor cuestionado, debidamente actualizado, supera el mínimo legal previsto en el art. 24, inc. 6°, apart. "a", del dec. ley 1285/58, con más la actualización dispuesta por la ley 21.708 y por la res. 1360/91 de esta Corte.

3. Que mediante la ley 22.385 --dictada de acuerdo con las disposiciones de la ley 22.177-- y su dec. reglamentario 724/81, se dispuso la privatización de la Empresa Flota Fluvial del Estado y la venta de sus bienes, condicionada de modo de mantener sin interrupción la prestación de los servicios que realizaba la empresa, entre ellos el de remolque de maniobra en puertos de jurisdicción nacional, declarado servicio público por la ley 21.892, cuyo art. 5° establece que para la determinación de las tarifas por la explotación del servicio, se atenderá a una razonable rentabilidad del permisionario.

4. Que, en dicho marco normativo, se efectuaron las licitaciones públicas 3/P-81 y 4/P-81, en las que la firma Maruba S.C.A. Empresa de Navegación Marítima resultó adjudicataria de las agrupaciones de remolcadores de maniobra 3, 4, 5 y 8 correspondientes a los puertos xx Xxxxxxx, Diamante, Santa Fe, Villa Constitución y Quequén.

En los pliegos de cláusulas particulares para ambas licitaciones se determinó que la venta de las unidades se realizaba con la obligación a cargo del adquirente de destinarlas en forma ininterrumpida a la prestación del servicio público de remolque maniobra con sujeción a la normativa reglamentaria por el plazo mínimo de 10 años y en su puerto de destino (art. 4°).

5. Que la empresa inició la demanda de autos persiguiendo la indemnización de los perjuicios derivados del incumplimiento contractual que imputó a la demandada.

Sostuvo que, durante la ejecución de los contratos, la ex Secretaría de Intereses marítimos y el Ministerio de Obras y Servicios Públicos de la Nación modificaron las pautas tarifarias vigentes al momento de perfeccionarse aquéllos, y que esas alteraciones sucesivas fueron deteriorando la ecuación económico-financiera del contrato y diluyendo totalmente las expectativas de obtener una razonable rentabilidad como contrapartida a la prestación del servicio.

Afirmó que, para ponderar la afectación a la aludida ecuación, debía considerarse no sólo la "razonable rentabilidad" que la autoridad debía asegurar de conformidad con lo dispuesto en el art. 5° de la ley 21.892, sino también el precio abonado por la compra de los remolcadores, como asimismo la nota remitida por su parte al Subsecretario de Intereses Marítimos, con fecha 12 de noviembre de 1981.

En dicha nota, la empresa manifestó que, a su juicio, el Estado había transferido los remolcadores dentro de un cuadro económico-financiero cuyas condiciones él mismo fijó, y, por lo tanto, estaba obligado a preservarlas para garantizar la obligatoriedad, continuidad y regularidad del servicio y para preservar la ecuación económico-financiera de los adquirentes y permitirles de ese modo cumplir con los compromisos de pago que contrajeron de acuerdo con las bases y condiciones de las licitaciones.

Entendió que la posterior actitud de la Administración, que no contestó la nota pero se presentó a firmar los boletos de compraventa de las embarcaciones, denotó que la interpretación formulada en aquélla era correcta y que el contrato importaba la garantía de la intangibilidad de la ecuación y su principal elemento, el cuadro tarifario.

6. Que el a quo consideró acreditada la responsabilidad de la demandada con fundamento en que los sucesivos cambios tarifarios --que, según señaló, carecieron, en algunos casos, de motivación concreta-- causaron perjuicios a la actora.

Sostuvo que en el "sub examine" se presentaba una situación obligacional compleja y que la ecuación económico-financiera configuraba un concepto amplio que no podía valorarse únicamente mediante la pauta establecida en el art. 5° de la ley 21.892, que sólo tuvo por mira reglamentar en forma genérica el servicio; valoró, asimismo, la incidencia de la nota remitida por la contratista.

7. Que la demandada se agravia de que la cámara haya desconocido el derecho vigente, aplicable para la determinación de las tarifas, en el caso, el citado art. 5° de la ley 21.892, que delimita por imperio legal la ecuación económica-financiera del contrato. Asimismo, sostiene que el a quo desconoció el significado del principio de garantía contenido en la "adecuada rentabilidad" y, por último, se agravia de la valoración que la cámara realizó de la nota enviada por la actora y de su falta de respuesta.

8. Que cabe recordar que la empresa Maruba S.C.A. --de acuerdo con lo establecido en los pliegos-- adquirió los remolcadores correspondientes a las agrupaciones citadas con la obligación de prestar, en régimen de concesión, el servicio público de remolque maniobra en los puertos mencionados.

9. Que, en todo régimen de prestación de servicios públicos por medio de concesionarios --como el que vinculó a las partes-- las tarifas son fijadas, aprobadas o verificadas por el poder público conforme a lo que disponen la ley o el contrato, atribución que tiene en mira consideraciones de interés público, tales como asegurar la prestación del servicio en condiciones regulares y la protección del usuario.

10. Que, en efecto, en este marco y en atención a la finalidad perseguida, la responsabilidad del Estado concedente y su autoridad no se detienen en el momento del otorgamiento de la concesión y, por ello, resulta ilegítima la pretensión de que un régimen tarifario se mantenga inalterado a lo largo del tiempo si las circunstancias imponen su modificación, ya que ello implicaría que la Administración renunciara ilegítimamente a su prerrogativa de control de la evolución de las tarifas y, en su caso, de la necesidad de su modificación, y, por otra parte, afectaría el principio de igualdad en la licitación, ya que los demás oferentes, al momento de presentarse en aquélla, tuvieron en cuenta las pautas de posible modificación tarifaria posterior, y sobre esas condiciones efectuaron sus propuestas.

11. Que las atribuciones de la Administración Pública en materia de tarifas no se ejercen en forma discrecional, sino sujetas a la demostración objetiva del fundamento de las modificaciones que se efectúen, circunstancia que la cámara entiende que no se ha cumplido debidamente en el caso.

12. Que, al momento de celebrarse los contratos de autos, las tarifas vigentes estaban establecidas por la res. de la Secretaría de Estado de Intereses Marítimos 136/81 y, a contrario de lo sostenido por el a quo, las posteriores resoluciones de la S.E.I.M. 705/83, y del Ministerio de Obras y Servicios Públicos 474/84, 1072/84, 9/85, 162/86 y 300/87, dictadas en esa materia durante la ejecución del contrato, se hallan suficientemente motivadas en orden a justificar las modificaciones tarifarias por ellas establecidas.

13. Que, en efecto, en ellas se hace referencia a la necesidad de dotar al servicio de una economicidad y flexibilidad acorde con las necesidades de la actividad portuaria; a la ponderación de la distinta evolución observada entre el tipo de cambio y los índices de precios internos, que rigen para los ingresos y costos respectivamente; a la necesidad de satisfacer tanto los intereses de las empresas prestatarias como los de los usuarios, a la variación de los componentes del costo de operación del servicio; y al objetivo de mantener la relación costos e ingresos de los permisionarios.

14. Que, sin embargo, aún cuando las tarifas no constituyen un precio único e inmutable para regir durante todo el tiempo de la concesión, el concesionario tiene derecho a reclamar la indemnización correspondiente en el caso de que los nuevos precios alteren la ecuación económico-financiera de la concesión.

En el caso, para la determinación de las tarifas, la autoridad de aplicación estaba obligada a asegurar que el concesionario obtuviera una "razonable rentabilidad" por la explotación del servicio (confr. art. 5°, ley 21.892), pauta que atenuaba sensiblemente el riesgo empresario, y que la actora aceptó al realizar sus ofertas, momento en el que expresó que conocía y prestaba conformidad a la totalidad de los documentos y condiciones que integraban los pliegos de las licitaciones (fs. 127/131 lic. 3/P-81 y 202/205, lic. 4/P-81) y, en consecuencia, al régimen normativo al que se sometía.

15. Que, en tales condiciones, para ser resarcida, la actora debió acreditar el perjuicio que dice haber sufrido, exigencia con la que no cumplió, ya que del informe pericial contable surge que, si bien las resoluciones que modificaron las pautas tarifarias originarias produjeron "un cierto menoscabo" de la rentabilidad empresaria (fs. 689, resp. al punto b cuest. parte actora), los ingresos obtenidos por la empresa por la explotación de las concesiones de los servicios de remolque maniobra por el período comprendido entre noviembre de 1981 y noviembre de 1991, es decir, por el tiempo original en el que se extendía la concesión, habrían sido razonables (confr. respuestas a puntos d y e cuest. actora, fs. 701 vta./702); y, asimismo, que no se detectaron elementos concretos según los cuales la actora haya tenido quebrantos en la explotación de las concesiones portuarias sino que, por el contrario, hubo utilidad en el acumulado (respuesta al punto b del cuest. parte actora, fs. 694).

16. Que, en atención a tales conclusiones, carece de fundamentación la sentencia de la cámara mediante la que se hizo lugar a la demanda por la totalidad de las diferencias que el perito contador calculó entre los servicios efectivamente facturados con sus respectivos valores y la facturación que hubiera resultado de haberse mantenido el régimen tarifario vigente al momento de la celebración de los contratos (informe pericial, respuesta al punto c, cuest. de la demandada, fs. 708/744 y contestación a las impugnaciones de la demandada, fs. 772), ya que --como se ha señalado-- la actora no tenía derecho a ellas sino al aseguramiento de una rentabilidad razonable, en los términos del art. 5° de la ley 21.892.

17. Que carece también de fundamentos la decisión de la cámara en cuanto expresó que, en el caso, debía entenderse que la ecuación económico-financiera constituía un concepto más amplio que el de razonable rentabilidad, dado que se configuraba una relación obligacional compleja.

18. Que, en tal sentido, cabe recordar que la actora sostuvo que el contrato implicaba una compraventa de embarcaciones al Estado para la prestación del servicio público, y que por ello debía ponderarse el mantenimiento de la aludida ecuación teniendo en cuenta no sólo la "razonable rentabilidad" a que alude el art. 5° de la ley 21.892, sino también el precio abonado por los remolcadores.

19. Que esa argumentación carece de entidad, en primer lugar porque, en el caso, no se pactó procedimiento alguno que relacionara la compra de los artefactos navales con el funcionamiento económico de la actividad a que iban a ser destinados. Por otra parte, la alegación de la actora acerca de que abonó por los buques un precio superior al valor de tasación de los remolcadores en su conjunto --con lo que, cabe señalar, obtuvo una mejor posición para resultar adjudicataria en las licitaciones-- no puede hacer perder de vista que la tarifa razonable cuya percepción se garantizó se calculaba sobre la base de una normal y racional prestación del servicio que, por ende, no cubría el riesgo que la actora --que contaba con suficiente especialización en la materia-- voluntaria y conscientemente asumió al abonar el precio de los barcos.

20. Que, por último, no corresponde asignar el alcance otorgado por el a quo a la nota remitida a la comitente por la empresa Maruba S.C.A., ya que, mediante ella, no podrían haberse variado legítimamente los aspectos contractuales de la relación y menos aún su contenido reglamentario, en el que se encuadraba --en el caso de autos-- el poder de fijar y modificar las tarifas.

21. Que no obsta a ello que la comitente no haya respondido la nota enviada por la empresa ya que, como esta Corte ha sostenido, el silencio de la administración no vale como consentimiento tácito de los órganos estatales ya que se trata de una conducta inapta para ser considerada como una manifestación positiva de voluntad, pues salvo disposición expresa del orden normativo, el silencio debe ser interpretado en sentido negativo (arts. 913, 918, 919, 1145, 1146 del Cód. Civil y 10 ley 19.549). Nada debe tomarse como concedido sino cuando es dado en términos inequívocos o por una implicancia igualmente clara. La afirmación necesita ser demostrada, el silencio es negación y la duda

es fatal para el derecho del concesionario (Fallos: 308:618, consid. 8° y su cita --La Ley, 1986-D, 397-

-).

Por ello, se declara procedente el recurso ordinario y se revoca la sentencia apelada, con costas en todas las instancias (art. 68, Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación).-- Xxxxx X. Xxxxxxxx.-- Xxxxxxx Xxxxxx O'Xxxxxx.-- Xxxxxx X. Xxxx.-- Xxxxxxx X. Xxxxxxxxx.-- Xxxxxxx Xxxxxxxx.-- Xxxxxxxxx

A. F. Xxxxx.-- Xxxxxxx X. Xxxxxxx.-- Xxxxxx X. Xxxxxxx.

CSJN, “Xxxxxx Xxxx c/ Telecom S.A.”, fallos 315:1883, 1992

Opinión del Procurador General de la Nación.

I. El juez nacional de Comercio a cargo del Xxxxxxx Xx 00 xx xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, resolvió inhibirse de oficio en las actuaciones y al entender que resultaba competente la justicia en lo civil y comercial federal, remitió los autos a dicho fuero.

El magistrado titular del Juzgado en lo Civil y Comercial Federal N° 7, previo dictamen del Ministerio Público al que adhirió, declinó la competencia atribuida y ordenó la remisión de la causa al fuero federal en lo contencioso administrativo, decisión ésta que apelada por la actora, fue resuelta por el tribunal de alzada, quien confirmó el decisorio con remisión al dictamen del fiscal xx Xxxxxx, que asignaba la competencia a los tribunales ordinarios en materia comercial.

No obstante tal decisión, los autos fueron remitidos al Juzgado Federal Contencioso Administrativo N° 3, cuyo titular se declaró a su vez incompetente y envió la causa nuevamente al Juzgado Nacional de Comercio que había entendido originariamente.

Por su parte, el magistrado en lo comercial elevó la causa a V.E. para que dirima la contienda.

II. Tales antecedentes me permiten sostener que en el sub lite quedó trabado un conflicto que habilitaría —más allá de la irregularidad del trámite— la intervención de V.E. para dilucidarlo.

Estimo ello aconsejable —salvo que V.E. decidiera ordenar el procedimiento— por razones de economía procesal, y a los fines de evitar una situación que se traduzca en una efectiva privación de justicia para el reclamante, quien ha visto sucederse diversas declaraciones de incompetencia durante un prolongado período.

III. Establecido ello debo poner de resalto en cuanto al fondo del asunto y en primer lugar que el actor dedujo demanda sumarísima contra Telecom Argentina —Stet— France Telecom S. A., en los términos del art. 321, inc. 2° del Cód. Procesal. Impugnó, por esta vía facturaciones que efectuó la empresa demandada, las cuales incluían llamadas internacionales que —según indicó— no fueron realizadas.

Agregó que frente a reclamos que hizo efectivos se le informó que la cuestión resultaba ajena a Telecom y que el interesado debía dirigirse sobre el punto a la Sociedad Prestadora del Servicio Internacional S.A. —cuya citación a juicio requirió en los términos del art. 94 del Cód. Procesal—.

Indicó asimismo que la demandada se negó a recibir el pago que el actor ofreció de los rubros abono y pulsos excedentes. Resaltó que su obrar ilegal e ilegítimo así como los perjuicios económicos que le fueron ocasionados, imponen una intervención judicial en la cuestión a fin de restablecer los derechos restringidos.

Puso finalmente de resalto la naturaleza contractual de la relación jurídica que lo vincula a la demandada y fundó su derecho en las previsiones de los arts. 499, 502, 510, 513, 1190, 1201, 1623 y concs. del Cód. Civil.

A mi modo de ver, en la causa sub examine la pretensión esgrimida por la actora exige precisar el sentido y los alcances de normas federales como son las dictadas por el Estado nacional en ejercicio de las facultades que le confiere la ley nacional de telecomunicaciones 19.798, circunstancia que determina la competencia federal ratione materiae (v. sent. del 11/12/90 "in re" comp. 38, L. XXIII, "Xxxxxx, Xxxxxxxx X. c. Compañía Argentina de Teléfonos S.A. s/amparo" y precedentes allí citados; del 20/8/91, C. 308, L. XXIII, "Xxxxx Xxxxx x. Cía. Argentina de Teléfonos S.A. s/ordinario —LA LEY, 1992-B,444—" comp. 929, L. XXIII y dictámenes en esta Procuración General "in re" "Xxxxxxxx de Xx Xxxx Xxxxxx c. Telefónica Argentina S.A. s/incumplimiento de servicios de telecomunicaciones —LA LEY, 1992-B, 450—" y comp. 887, libro XXIII "Xxxxxxx, Xxxxxx x. Telefónica de Argentina S.A. por acción xx xxxxxx" del 27/9 y 22/8/91 respectivamente).

Admitida entonces la jurisdicción federal, debe en este estado determinarse, si en el ámbito de la Capital el conocimiento de cuestiones como la aquí debatida compete al fuero en lo civil y comercial federal o al contenciosoadministrativo.

Creo oportuno poner de resalto sobre el particular que, de acuerdo con los hechos expuestos en la demanda, en el sub lite no aparecen cuestionados actos emanados de la administración nacional o de entes públicos estatales (v. doct. de la sentencia del 25/2/88, comp. 557, L. XXI "Xxxxxxxx, Xxxxxx y otros s/Com. Municip. de la Vivienda s/escrit." consid. 4° ap. contraria).

Ello me lleva a considerar que el presente proceso no puede considerarse comprendido —prima facie— entre las causas contencioso administrativas a que se refiere el art. 45, inc. a) de la ley 13.998.

Y desde que se trata de una cuestión suscitada, en forma directa, en el marco de las relaciones jurídicas contractuales entre particulares corresponde, a mi modo de ver, que sea la justicia nacional de primera instancia en lo civil y comercial federal la que siga conociendo en el juicio.

Por lo expuesto, soy de opinión que V.E. ha de dirimir el conflicto, determinando que debe entender en la causa, la Justicia Nacional en lo Federal Civil y Comercial, por intermedio de su Juzgado N° 7 a quien se le remitirán las actuaciones. — Octubre 15 de 1991. — Xxxx X. Xxxxxxxxx Xxxxx.

Buenos Aires, setiembre 8 de 1992.

Considerando: De conformidad con lo dictaminado por el Procurador General, a cuyos fundamentos corresponde remitirse en razón de brevedad, declárase la competencia para conocer en las actuaciones, del juez a cargo del Juzgado Nacional de primera instancia en lo Civil y Comercial Federal N° 7, al que se le remitirán. Hágase saber al Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal N° 3 y al Juzgado Nacional de primera instancia en lo Comercial N° 11. — Xxxxxxx Xxxxxx (h.). — Xxxxxxx X. Xxxxxxx Xxxxxxxx. — Xxxxxxx X. Xxxxxxxxx. — Xxxxxxx X. Xxxxxxxxx. — Xxxxxxx Xxxxxx O'Xxxxxx. — Xxxxx X. Xxxxxxxx. — Xxxxxxx Xxxxxxxx. — Xxxxxx X. Xxxx (en disidencia). — Xxxxxxx

X. Xxxxx (en disidencia).

Disidencia de los doctores Xxxxx y Xxxx:

Considerando: 1° Que en los presentes actuados se ha suscitado una contienda negativa de competencia entre tres tribunales con sede en esta Capital: el Juzgado Nacional en lo Comercial N° 11, el Juzgado Nacional en lo Civil y Comercial Federal N° 7 y el Juzgado Nacional en lo Contencioso administrativo Federal N° 3. Más allá de la irregularidad del trámite acordado a estos autos que se advierte de modo manifiesto, atento lo puntualizado precedentemente y lo previsto por el art. 24, inc. 7°, parte 1ª, del dec.-ley 1285/58 —habida cuenta la intervención que, en su momento, ha tenido en el pleito, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal de la Capital— ha quedado trabado un conflicto de competencia que habilita la intervención de esta Corte para dilucidarlo.

2° Que en la causa, la demanda promovida persigue —por la vía sumarísima contemplada en el art. 321, inc. 2°, del Cód. Procesal— el dictado de un pronunciamiento judicial que disponga: 1°. la revisión de la factura emitida por la demandada en la que se consignan el número y el destino de llamadas que la accionante afirma no haber efectuado y 2°. que, además, admita el pago —ofrecido por la reclamante en sede administrativa con resultado negativo— de los rubros: abono y pulsos excedentes.

3° Que, con prelación al análisis de lo relativo a la cuestión de competencia, parece conveniente realizar algunas consideraciones en torno de las particularidades y características que presenta, en la actualidad, la prestación del servicio telefónico.

Así, se torna aconsejable reparar que, en la esfera de actividades enunciada, ha ocurrido en el país lo que puede denominarse "privatización por delegación de cometidos". Tal privatización importa la transferencia, desde el sector público al privado, del ejercicio de la competencia que la administración tiene respecto de determinada actividad; en cambio, si la transferencia hubiera sido de la titularidad de la competencia, ésta sería una dejación, es decir, un cese de la responsabilidad que tal titularidad supone. En síntesis: en el primer caso se está ante un supuesto de privatización relativa, mientras que el segundo supuesto presupone una privatización plena y absoluta, sin perjuicio de estar ambas previstas en la ley 23.696.

La primera de las transferencias enumeradas se denomina, en la doctrina iusadministrativa, delegación y es ésta, precisamente, la figura que debe ser contemplada en el sub lite. En efecto, en torno del mencionado concepto de la "delegación", la jurisprudencia ha tenido ocasión de definirlo en distintos pronunciamientos, como los dictados por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal de la Capital, sala contencioso administrativa y por este tribunal. En ese sentido la Cámara Federal ha dicho que la concesión es un acto legislativo en cuya virtud el Estado hace delegación de facultades en una empresa, para la debida realización de un servicio público, dentro de los límites prefijados, determinando las condiciones de tiempo, forma y elementos de la construcción y explotación, privilegios y exenciones otorgados a la empresa, derechos y ventajas reservados por el Estado, para sí o para determinadas manifestaciones de la vida nacional (confr: CNFed., sala contencioso-- administrativa, "in re": "Puerto xxx Xxxxxxx S.A. c. Gobierno nacional", sent. del 30/12/63 —"LA LEY, 114-674—). Debe consignarse que el pronunciamiento que, en lo pertinente, ha sido transcripto en el párrafo que antecede, fue consentido por el gobierno nacional —perdidoso en el pleito— según así lo hizo constar la Corte en la sentencia dictada en otra causa seguida entre las mismas partes como consecuencia de la anterior (confr: "Nación Argentina c. S.A. Puerto xxx Xxxxxxx", consid. 8°), actuación judicial en la que se decidió acerca del compromiso arbitral suscripto a posteriori por los justiciables, confr: Fallos: 267:224).

Por su parte, este tribunal, tiene expresado que la concesión es primordialmente un acto de gobierno que tiene por fin organizar un servicio público de interés general, pese a los aspectos contractuales que quepa reconocérsele (Fallos: 178:243; 183;116 —La Ley, 13-864— 184:280, 306 —La Ley, 15-709—

; 186:48; 254:441 —La Ley, 111-301—). De todo lo que resulta que el concesionario no puede modificar las condiciones de la concesión, por vía de convenio con terceros, ni alterar los superiores derechos del Estado concedente para la realización del servicio público de cuya delegación se trata" (Fallos: 257:173 —La Ley, 114-50— y sus citas).

En tales condiciones, el cambio del sujeto prestador del servicio público (como en el caso), no debe importar para el tercero (usuario), una modificación sustancial de su status garantizado —elemento esencial del instituto del servicio público— que se plasma en relaciones jurídicas regidas —en principio y en aquello que se refiera a dicho aspecto sustancial de su status garantizado— por el derecho público en general y el administrativo en particular.

4° Que a esta altura es pertinente diferenciar —para el caso— los servicios que conforman el núcleo central de la delegación, de aquellos otros que no están referidos específicamente a aquél y que son los que se prestan en competencia. En cuanto a los primeros, ellos están constituidos por: la provisión de enlaces fijos de telecomunicaciones que integran la red telefónica pública o que están conectados a dicha red y la provisión de servicios de telefonía urbana, interurbana e internacional de voz viva.

A su vez, los servicios prestados en competencia —que representan un "valor agregado"— comprenden: la ampliación, información y procesamiento de datos, la telefonía móvil y toda prestación que no pueda ser definida como "servicio básico", el que ha quedado a su vez delimitado por las actividades detalladas en el párrafo que antecede, de conformidad con lo previsto por el dec. 1185/90 (art. 8°, partes 1ra. y 2da.), que junto con los decretos 731/89 y 59/90 y las leyes 19.798 (ley nacional de telecomunicaciones) y 23.696, conforman el régimen jurídico y marco regulatorio de la actividad delegada. Estas normas son de indudable carácter federal, lo que determina la competencia federal ratione materiae.

5° Que habiéndose determinado que las presentes actuaciones resultan de la competencia de la justicia federal, corresponde ahora decidir qué tribunales de ese fuero de carácter excepcional, son los competentes —en lo específico— para conocer en estos actuados. Al respecto, conviene recordar que en el consid. 3° del presente decisorio, se anticipó el concepto que, para el tercero (usuario) carece de relevancia el cambio del sujeto prestador del servicio público —en el caso, el telefónico— habida cuenta que su status garantizado debe permanecer, en lo sustancial, en la misma situación en que se hallaba primigeniamente. Ello es así porque, en este aspecto, la relación que se presenta como definitoria del régimen jurídico aplicable, es la que vincula al delegante (administración pública) con el tercero (usuario), a través del delegado (concesionario) y en la que a su vez, el delegado, se encuentra constreñido en su desenvolvimiento —por resultar así del régimen jurídico del contrato de

concesión— a respetar los caracteres jurídicos relativos al servicio público que presta —todos ellos en beneficio de la situación garantizada del usuario—, identificados por la doctrina bajo los títulos de: continuidad, regularidad, igualdad, generalidad, uniformidad y obligatoriedad, los que surgen también xxx xxxxxx de condiciones generales que integra el plexo normativo regulatorio de la mentada privatización por delegación de actividades y se encuentran expresamente contemplados en el art. 8° del dec. 1185/90.

6° Que en tales condiciones, no puede sino admitirse que —en lo esencial de la prestación del servicio, limitada, en el caso, por lo que las normas regulatorias denominan "servicio básico", según lo indicado en el consid. 4°)— las relaciones entre los usuarios y el concesionario de dicho servicio, habrán de encontrarse, por fuerza, regidas por el derecho administrativo; no solamente por las razones antes expuestas, sino también porque debe de modo necesario tenerse en cuenta la posición que se reserva la administración, según surge del reglamento aprobado por el dec. 1185/90, que integra el marco regulatorio básico para la prestación del servicio telefónico, creando la comisión nacional de telecomunicaciones, a quien se acuerda competencia para resolver en instancia administrativa, los reclamos de los usuarios u otras partes interesadas (art. 6°, inc. g) y también para intervenir en todo lo vinculado con la prestación del servicio telefónico en el ámbito internacional (art. 6°, inc. v), aparts. 1°, 2°, 3° y 4°), normas que no hacen sino confirmar la incidencia del derecho administrativo sobre la compleja relación: delegante-delegado-usuario.

Igualmente, es un aspecto importante de destacar al respecto, el reglamento aprobado por res. 182/91, dictada por la comisión antes nombrada, relativo al régimen de reclamaciones del usuario ante el delegado, por problemas de mal funcionamiento del servicio o defectos en la facturación —como en el caso— con plazos breves para su satisfacción y con una instancia (administrativa) ante aquella comisión, para los supuestos incumplimientos por parte de quienes presten el servicio telefónico, a los efectos de la aplicación de las sanciones previstas en las normas vigentes (art. 6° res. 182/91).

7° Que lo reseñado conduce por fuerza a reconocer que las cuestiones a las que acaba de hacerse referencia, resultan propias del ámbito dentro de cual tiene vigencia el derecho administrativo; de manera que los conflictos que se susciten en materias como de la que se trata en el sub lite, deberán ser resueltos a tenor de las prescripciones contenidas en aquél. Por consiguiente, nada hay que excluya al caso, del ámbito de competencia definido en el art. 45, inc. a) de la ley 13.998.

Por ello y oído el Procurador General, declárase la competencia para conocer en estas actuaciones del juez a cargo del Juzgado Nacional de primera instancia en lo Contencioso Administrativo Federal N° 3, al que se le remitirán. Hágase saber al Juzgado Nacional de primera instancia en lo Civil y Comercial Federal N° 7 y al Juzgado Nacional de primera instancia en lo Xxxxxxxxx Xx 00. — Xxxxxx

X. Xxxx. — Xxxxxxx X. Xxxxx.