Resolució núm.: 115/2024 (recurs N-2023-0566)

Carrer del Foc, 00 00000 Barcelona

Tel. 000 000 000

Barcelona, 20 de març de 2024

Resolució núm.: 115/2024 (recurs N-2023-0566)

Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat conjuntament per G.M.D.T., en nom i representació de l’empresa GESTIÓN Y TÉCNICAS DEL AGUA, SA, i S.P.A., en nom i representació de l’empresa AGUA, RESIDUOS Y MEDIO AMBIENTE, SA, presentades a la licitació en forma d’unió temporal d’empreses (UTE) “UTE AREMA-GESTAGUA”, contra l’acord d’adjudicació del contracte relatiu a la concessió del servei públic d'abastament d'aigua potable i contra l’acte de formalització, de data 15 de novembre de 2023, licitat per l’AJUNTAMENT DE CORNELLÀ DE TERRI (expedient X2021000715), a data d’avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

PRIMER. En data 9 d’agost de 2023 es va publicar l’anunci de la licitació en el perfil de contractant de l’AJUNTAMENT DE CORNELLÀ DE TERRI (en endavant, l’Ajuntament o òrgan de contractació), inserit en la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya (PSCP), a través del qual es van posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules administratives particulars (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT), entre altres documents contractuals.

Es tracta d’un contracte que els plecs qualifiquen com a concessió de serveis, amb un valor estimat –VEC- d’11.470.721,00 euros.

SEGON. Dins del termini per a la presentació d’ofertes es van presentar les empreses següents:

- PROVEIMENTS D'AIGUA, SA (en endavant, PRODAISA o l’empresa adjudicatària).

- UTE AREMA-GESTAGUA (integrada per les empreses AGUA, RESIDUOS Y MEDIO AMBIENTE, SA -AREMA- i GESTIÓN Y TÉCNICAS DEL AGUA, SA -GESTAGUA-.

Des d’ara, AREMA-GESTAGUA o les empreses recurrents).

TERCER. En data 19 de setembre de 2023, va tenir lloc l’acte de la mesa de contractació d’obertura del sobre que contenia la documentació relativa als criteris d’adjudicació avaluables mitjançant un judici de valor (sobre B).

L’informe de valoració de les ofertes pels citats criteris es va emetre en data 10 d’octubre de 2023 (document “Informe tècnic de valoració sobre B” de l’expedient), amb les qualificacions totals següents:

Aquest informe consta publicat al perfil del contractant en data 19 d’octubre de 2023.

QUART. En data 11 d’octubre de 2023, va tenir lloc l’acte de la mesa de contractació que va donar lectura de l’informe anterior i, posteriorment, en data 17 d’octubre de 2023, l’acte de la mesa de contractació d’obertura i qualificació dels sobres relatius als criteris avaluables mitjançant fórmules automàtiques (Sobre C), essent el resultat final de valoració de les ofertes el següent:

D’acord amb la classificació anterior, la mesa de contractació va acordar proposar com a adjudicatària a PRODAISA, i sol·licitar-li la documentació relativa a la capacitat i solvència de l’empresa.

El requeriment anterior s’informa que es va efectuar en data 18 d’octubre de 2023.

CINQUÈ. En data 27 d’octubre de 2023, consta que l’alcalde va proposar al ple de l’Ajuntament els següents acords (document núm. 44 de l’expedient):

Posteriorment, en data 7 de novembre de 2023, el ple de l’Ajuntament va acordar adjudicar el contracte a PRODAISA, d’acord amb la proposta anterior (document núm. 45 de l’expedient).

Consta en l’expedient l’evidència de notificació de l’adjudicació a les empreses licitadores, amb el peu de recurs especial, de data 9 de novembre de 2023. Igualment, l’acord d’adjudicació va ser publicat al perfil del contractant en data 16 de novembre de 2023.

SISÈ. En data 15 de novembre de 2023, consta que PRODAISA i l’Ajuntament van procedir a formalitzar el contracte de referència, publicant-se en data 16 de novembre de 2023 l’anunci de formalització al perfil del contractant.

SETÈ. En data 20 de novembre de 2023, i segons informa l’Ajuntament, va tenir entrada al seu registre electrònic una instància per part d’AREMA-GESTAGUA, relativa al termini de formalització de l’esmentat contracte.

Posteriorment, en data 21 de novembre de 2023, l’Ajuntament va emetre un informe en què admetia que la formalització del contracte no va respectar el termini que assenyala l’article

153.3 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l’ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (en endavant, LCSP), motiu pel qual informava favorablement a deixar sense efectes la formalització del contracte i concedir un nou termini de quinze dies hàbils per a la interposició del recurs especial en matèria de contractació (document núm. 51 de l’expedient).

D’acord amb l’informe anterior, i en la mateixa data, l’alcalde va resoldre deixar sense efecte el contracte signat en data 15 de novembre de 2023 (document núm. 52 de l’expedient), en els termes següents:

L’anterior decret consta notificat a les empreses licitadores en data 21 de novembre de 2023.

VUITÈ. En data 11 de desembre de 2023, AREMA-GESTAGUA van presentar al registre electrònic del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (des d’ara, el Tribunal) recurs especial en matèria de contractació contra l’adjudicació del contracte de referència.

En síntesi, el recurs pivota sobre tres motius:

1) En primer lloc, al·lega que no s'ha respectat el termini obligatori de 15 dies hàbils que ha de transcórrer entre la notificació d'adjudicació del contracte i la seva formalització, tenint en compte que la notificació de l'adjudicació es va produir en data 16 de novembre de 2023, i la formalització del contracte en data 15 de novembre de 2023, cosa que afirma constituiria una causa de nul·litat de ple dret d'acord amb l'article

47.1.e) de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques (LPAC), i que infringiria també la clàusula 21 del PCAP.

Ultra l’anterior, manifesta també que la resolució d'adjudicació tampoc compleix les formalitats legalment requerides quan omet totalment la indicació dels recursos que s'hi poden interposar contra la mateixa.

2) En segon lloc, considera que la valoració de l'oferta tècnica d’AREMA-GESTAGUA que conté l'informe de valoració del sobre B, pel qual es valoren els criteris avaluables mitjançant judicis de valor, incorre en un error material i manifest, en particular, pel que fa a la valoració dels criteris següents: A.1. Organització del servei i A.3. Pla en cas d'emergència.

3) En tercer lloc, i amb caràcter subsidiari del motiu anterior, considera que s'hauria d'apreciar l'existència d'arbitrarietat en la valoració de les ofertes en referència als criteris impugnats anteriorment, en tant que l’informe exposa que diferents extrems inclosos són plantejats de manera general, però sense especificar què és el que s'hauria d'haver detallat en aquests i quines són les raons concretes que van determinar una puntuació menor a la total possible en cadascun. Retreu, doncs, una falta de motivació i una arbitrarietat en l’atribució de la puntuació que impedeix conèixer de manera concreta quins són els motius de la mateixa.

Per tot això, les empreses recurrents sol·liciten que es declari la nul·litat de ple dret de l’acte de formalització del contracte per haver sigut dictat prescindint total i absolutament del procediment legalment establert i, en segon lloc, que s’anul·li la resolució d’adjudicació impugnada per les raons expressades en el cos d’aquest escrit, per tal que s’ordeni la retroacció d’actuacions al moment previ a la valoració de les ofertes a efectes que l’òrgan de contractació corregeixi els errors existents en l’Informe de valoració tècnica, procedint a puntuar de nou els aspectes relatius a A.1. Organització del servei i A.3. Pla en cas d’emergència, i procedint a classificar de nou, degudament, les ofertes i a seguir el procediment en tots els seus tràmits.

I, mitjançant altressí, sol·licita la suspensió del procediment, i, amb caràcter subsidiari, i per al supòsit que l’òrgan de contractació considerés que no és procedent la interposició del recurs especial davant l’acte de formalització del contracte efectuat sense haver-se atorgat a aquesta

part termini per a la possible impugnació de la resolució d’adjudicació, que es tingui per interposat recurs de reposició davant la formalització sobre la base de les raons de nul·litat al·legades.

NOVÈ. En la mateixa data d’interposició del recurs, la Secretaria Tècnica del Tribunal va comunicar-lo a l’òrgan de contractació i va sol·licitar-li la remissió de l’expedient de contractació i l’informe corresponent, d’acord amb la normativa d’aplicació, d’acord amb els articles 56.2 de la LCSP, 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s’aprova la seva organització i el seu funcionament (des d’ara, Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d’11 de setembre, pel qual s’aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (en endavant, RD 814/2015).

DESÈ. En dates 18 de gener i 7 de març de 2024, va tenir entrada en el Tribunal l’expedient de contractació, així com l’informe de l’òrgan de contractació pel qual s’oposa al recurs especial, en síntesi, en els termes següents:

1) En quant al primer motiu del recurs afirma, en primer lloc, que en la resolució d’adjudicació notificada hi consta el peu de recurs que informa que es pot interposar un recurs especial en matèria de contractació en el termini de quinze dies hàbils. I en segon lloc, informa que si bé és cert que no es va respectar el termini dels 15 dies hàbils per a la formalització del contracte –malgrat informar, també, que s’ha procedit a deixar sense efecte aquest, i a notificar de nou l’adjudicació amb un nou termini per interposició del recurs-, considera que aquest vici, per si sol, no suposaria una causa de nul·litat de ple dret, doncs l’article 39.2.d) de la LCSP preveu expressament que els requisits que s’han de complir perquè l’acte esdevingui nul de ple inclouen que per aquesta causa el licitador s’hagi vist privat de la possibilitat d’interposar un recurs contra algun dels actes del procediment d’adjudicació, fet que no ha estat així.

2) Referent al segon motiu del recurs, reitera les conclusions de l’informe tècnic d’avaluació dels criteris sotmesos a judici de valor, i conclou que si bé l’explicació de la justificació no és molt extensa, sí que valora els criteris fitxats en els plecs i exposa quins són els motius de la seva valoració, motiu pel qual nega hi hagi hagut un error

en l’apreciació de les característiques tècniques valorades, o que s’hagi produït alguna infracció legal en el compliment dels requisits i tràmits del procediment de valoració.

3) I pel que fa al tercer motiu, afirma que de l’informe tècnic d’avaluació dels criteris sotmesos a judici de valor ha seguit la mateixa metodologia en cadascun dels 7 criteris avaluables, i no considera que hagi actuat, en cap dels supòsits, en arbitrarietat, donat que indica els aspectes forts i febles i realitza una valoració d’acord amb els mateixos.

ONZÈ. Dins del període d’al·legacions de cinc dies hàbils obert per aquest Tribunal a les parts interessades, d’acord amb les dades indicades per l’òrgan de contractació, per fer al·legacions si així ho consideraven oportú, ha fet ús del tràmit l’empresa PRODAISA, aportant un escrit en què també s’oposa a la tesi del recurs, en considerar que:

1) Sobre el primer motiu de recurs, confirma que en data 15 de novembre de 2023 va signar el contracte a petició de l’Ajuntament, si bé informa que no va realitzar cap acció tendent a donar efectes executius al contracte signat. Ultra això, sosté que “tot i l’evident descuit per part de l’Ajuntament”, les empreses recurrents van poder interposar el corresponent recurs especial en matèria de contractació contra el decret de suspensió de la formalització, i per tant indirectament contra el decret d’adjudicació, que a efectes pràctics ha implicat la suspensió de la formalització i de l’execució de la prestació.

2) L’informe tècnic de valoració dels criteris sotmesos a judici de valor, que és el document essencial de l’objecte del recurs, és extens, detallat, i és dut a terme per un tercer aliè a l’Ajuntament. I sobre els retrets per part de les empreses recurrents, considera que l’informe “encerta a no valorar el sistema de substitució de l’operari d’abastament proposat per la UTE recurrent” i que “la motivació de la puntuació del pla en cas d’emergència forma part del nucli material de la decisió de l’enginyer comarcal”.

3) Que tota vegada que l’acte impugnat és l’acord d’adjudicació, motiu pel qual aquest acord de la pròpia corporació està subjecte a revisió d’aquest Tribunal, considera necessari posar de manifest que l’oferta de les empreses recurrents ha de ser exclosa atès que de la seva oferta econòmica s’evidencia un desequilibri econòmic de la concessió.

FONAMENTS JURÍDICS

PRIMER. Aquest Tribunal resulta competent per pronunciar-se sobre el recurs especial en matèria de contractació presentat, de conformitat amb l’article 46.2 de la LCSP, la disposició addicional quarta de la Llei 7/2011, de 27 de juliol, de mesures fiscals i financeres de la Generalitat de Catalunya, i el Decret 221/2013.

SEGON. El contracte objecte d’examen es tramita per un poder adjudicador, ve qualificat en els plecs com a concessió de serveis, i el seu valor estimat és d’11.470.721,00 euros.

D’acord amb aquestes dades, el contracte impugnat és susceptible del recurs especial en matèria de contractació, d’acord amb l’article 44.1 c) de la LCSP.

TERCER. Respecte l’acte contra el qual s’interposa el recurs val a dir que formalment s’interposa, d’una banda, contra l’adjudicació del contracte, si bé per discutir l’informe de valoració dels criteris avaluables mitjançant judicis de valor, que és un acte objecte del recurs especial en matèria de contractació segons l’article 44.2.c) de la LCSP.

En aquest supòsit, d’acord amb l’article 53 de la LCSP, l’efecte suspensiu del procediment es produeix ope legis quan el recurs es presenta contra l’acte d’adjudicació del contracte.

I d’altra banda, cal destacar que, el recurs es dirigeix també contra la formalització del contracte, atès que no s’ha respectat el termini disposat a l’art. 50.1.c) LCSP. En aquest sentit, cal tenir en compte que tal com aquest Tribunal ha anat coneixent i incorporant en la seva doctrina (en aquest sentit, les resolucions 194/2023, 25/2023, 29/2022 i 26/2020), l’article 50.2 de la LCSP regula l’antiga qüestió de nul·litat integrant-la ara en el recurs especial a efectes de cobrir determinats casos de nul·litat contractual. Ara bé, aquesta via excepcional d’impugnació, però, exigeix necessàriament la concurrència i invocació al recurs d’alguna de les causes de nul·litat taxades a les lletres c) [manca de publicació de l’anunci de licitació al mitjà de publicitat preceptiu], d) [determinades inobservances per part de l’òrgan de contractació del termini per formalitzar el contracte], e) [formalització del contracte havent-se interposat recurs especial sense respectar la suspensió automàtica o cautelar acordada] o f)

[determinats incompliments en l’adjudicació de contractes basats en un acord marc o contractes específics basats en un sistema dinàmic d’adquisició] de l’article 39.2 de la LCSP.

Conseqüentment, i tota vegada que el recurs ha invocat alguns dels motius ut supra, -en concret, inobservances per part de l’òrgan de contractació del termini per formalitzar el contracte-, i sens perjudici del que es resoldrà posteriorment, resulta procedent a priori admetre també el recurs presentat pel que fa a la formalització del contracte.

QUART. El Tribunal aprecia en la part recurrent drets i interessos afectats per l’acte impugnat i, per tant, la necessària legitimació activa per interposar el recurs, d’acord amb els articles 48 de la LCSP i 16 del Decret 221/2013.

La seva representació també ha quedat acreditada per actuar en aquest procediment de recurs, de conformitat amb l’article 51.1 a) de la LCSP.

CINQUÈ. El recurs s’ha presentat dins del termini de quinze dies hàbils que estableix l’article

50.1 de la LCSP. També s’ha presentat en forma, ja que compleix els requisits establerts a l’article 51.1 de la LCSP.

En concret, el recurs s’ha presentat dins del termini de 15 dies hàbils des de l’acte en què es va deixar sense efecte el contracte de 15 de novembre de 2023, i es va resoldre retrotraure les actuacions a l’inici del còmput del termini per a la interposició de recurs (document núm. 55 de l’expedient).

SISÈ. En primer terme, aquest Tribunal enjudiciarà els motius dirigits contra l’acte d’adjudicació que, en particular, refereixen a la valoració dels criteris sotmesos a judici de valor.

Al respecte, i abans d’entrar en el fons de l’assumpte, aquest Tribunal es veu amb la necessitat de recordar, una vegada més, que la seva funció no és fiscalitzadora, qualificadora de documentació, valorativa d’ofertes ni adjudicadora del contracte, funcions que corresponen únicament a l’òrgan de contractació.

La funció d’aquest Tribunal és estrictament revisora dels actes impugnats per tal de determinar si amb ells s’ha respectat la normativa, els principis de la contractació pública i els plecs que va aprovar l’òrgan de contractació per regir el procediment de contractació, les normes de procediment i la motivació dels actes, així com l’exactitud material dels fets i la inexistència d’error manifest d’apreciació o de desviació de poder (entre moltes d'altres, les resolucions 80/2024, 70/2024, 565/2023, 451/2023, 227/2023, 200/2023, 344/2022, 259/2022, 229/2022,

50/2021, 35/2021, 222/2020 d’aquest Tribunal; Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea -TJUE- de 23 de novembre de 1978, Agence européenne d’intérims/Comissió, 56/77, Rec. P. 2215, apartat 20; sentències del Tribunal General de la Unió Europea -TGUE- de 24 de febrer de 2000, ADT Projekt/Comissió, T145/98, Rec. P. II-387, apartat 147, de 6 de juliol de 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium/Comissió, T-148/04, Rec. P. II-2627, apartat 47, i de 9 de setembre de 2009, Xxxxx’x Security Luxembourg S.A., apartat 193).

Així, d'existir vicis o incompliments en l’acte impugnat, aquest Tribunal ha de procedir a anul·lar l'acte o actes afectats i ordenar retrotraure les actuacions al moment anterior al moment en què el vici es va produir, però sense que pugui substituir la competència dels òrgans de contractació i els seus òrgans d’assistència i assessorament, que són els competents per dictar els actes i informes corresponents en el decurs del procediment de contractació (a més de les ja citades, les resolucions 3/2024, 163/2023, 15/2018 i 10/2018). Altrament, s'estaria davant un supòsit d'incompetència material sancionada amb nul·litat radical ex article 47.1.b) de la Llei 39/2015, d’1 d’octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques.

Així mateix, també és criteri constant aquell segons el qual en l’apreciació de les característiques tècniques de les ofertes i de la documentació d’aquest caire que les acompanya entra en joc el factor de la discrecionalitat tècnica de l’administració, la qual limita les facultats revisores d’aquest Tribunal, que no pot entrar a corregir amb criteris jurídics qüestions que són d’apreciació eminentment tècnica. Això afecta al que la jurisprudència ha vingut denominant com el “nucli material de la decisió” (entre d’altres, les resolucions 307/2023, 49/2023, 354/2022, 25/2022, 149/2021, 112/2021, 225/2020, 35/2020, 26/2020,

2/2020, 361/2019, 91/2018, 58/2018 d’aquest Tribunal).

Ara bé, això no significa que aquestes qüestions de caràcter tècnic restin fora del control de legalitat ni que la discrecionalitat tècnica de l’administració sigui absoluta. En aquests casos, la funció revisora del tribunal queda circumscrita als aspectes formals de competència i procediment, de compliment de la normativa i els plecs que regeixen la licitació i de motivació

dels actes per tal de dilucidar si hi concorre arbitrarietat, discriminació, manca de força en les argumentacions o error patent d’apreciació (a més de les ja citades, resolucions 51/2024, 563/2023, 54/2022, 1/2022, 13/2022, 376/2021, 317/2021, 70/2020, que incorporen alhora jurisprudència europea i doctrina d’altres tribunals de recursos contractuals).

Addicionalment, en l’exercici de dita funció revisora, el Tribunal ha d’estar a allò constatat per l’òrgan de contractació atès que els actes dels poders adjudicadors disposen de la presumpció de validesa, certesa, encert i legalitat, tret de prova en contra, com ha indicat aquest Tribunal en nombroses resolucions (per totes, les resolucions 10/2023, 13/2022, 112/2021, 59/2021, 50/2021, 21/2021, 406/2020, 135/2020 d’aquest Tribunal). En aquesta mateixa línia, la Sentència de l’Audiència Nacional de 30 de maig de 2013 (Roj. SAN 2420/2013) va afirmar que:

“(...) a falta de una prueba técnica independiente, aportada o suscitada en su práctica por aquel en quien recae la carga probatoria, y dado la falta de conocimiento “ad hoc” del tribunal, ha de resolverse a favor de la Administración por la presunción de imparcialidad que merece tal criterio ya que gozaba de la imparcialidad que le confiere su naturaleza y la condición de los funcionarios que lo emiten, frente del perito de parte.”

En aquest sentit, és indiscutible també el valor dels informes tècnics emesos en el marc del procediment, que serveixen de base de motivació a l’òrgan resolutori (per totes, resolucions 520/2017, 448/2016 i 456/2015 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

–TACRC-). En concret, la darrera d’aquestes resolucions afirma el següent:

“Los informes técnicos están dotados de una presunción de acierto y veracidad por la cualificación técnica de quienes los emiten y solo cabe frente a ellos una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos o se han dictado en clara discriminación de los licitadores. (…/…) para decidir y resolver el recurso, al tratarse de una cuestión puramente técnica, el contenido del Informe técnico evacuado en el seno del procedimiento, y que posteriormente sirve de base al órgano resolutorio, la solución a esa cuestión se tiene que decidir de acuerdo con criterios técnicos, que no pueden ser otros que los contenidos en el Informe técnico, y en cuya materia por razones obvias, al no estar ante una cuestión propiamente jurídica, ya afecte a normas de competencia o de procedimiento, este Tribunal no tiene competencia material para decidir con un criterio propio, que no sea el ofrecido por el órgano técnico ya citado. Sin que en el contenido del Informe técnico, ya a la postre, en la resolución recurrida, se aprecie adicionalmente error material, ni arbitrariedad o discriminación.”

D’igual manera s’ha pronunciat reiteradament el Tribunal, establint, entre moltes altres, en la Resolució 170/2017, que:

“En efecte, seguint la doctrina imperant i, tal com aquest Tribunal ha assentat en nombroses resolucions (entre d’altres, Resolucions núm. 47/2013, 132/2013, 133/2013, 141/2013, 78/2014 i 125/2014, que recullen la doctrina fixada en resolucions anteriors), l’administració disposa d’un cert nivell de discrecionalitat en l’apreciació de les qüestions de caràcter tècnic que no són controlables des del punt de vista jurídic. Això no significa que, en els assumptes de caràcter tècnic, aquest Tribunal no pugui comprovar si en l’apreciació i valoració d’aquests extrems s’ha actuat amb discriminació entre el licitadors, s’ha incorregut en un error patent o que s’hagi pogut produir cap infracció legal en el compliment dels requisits i tràmits del procediment per apreciar el caràcter anormal o desproporcionat de les ofertes i concloure la inviabilitat de l’oferta analitzada. Si no hi ha cap indici d’arbitrarietat, error o manca de força en les argumentacions, l’anàlisi tècnica s’emmarca dins de la discrecionalitat de l’administració i aquest Tribunal no pot entrar a substituir els criteris tècnics amb criteris jurídics, sempre que es compleixin amb les formalitats jurídiques, l’apreciació de la inviabilitat de l’oferta estigui motivada i resulti racional i raonable. Aquesta és la voluntat del legislador per confrontar les opinions de les parts i evitar una possible arbitrarietat en l'actuació de l'administració mitjançant el seu control jurisdiccional.”

Per tant, atès que els informes tècnics estan dotats d’una presumpció de certesa i legalitat, en contra d’aquests només hi cap una prova suficient que demostri que són manifestament erronis o que s’hagin dictat en clara discriminació dels licitadors. Per tant, aquest Tribunal ha de limitar-se a comprovar si s’ha seguit els tràmits procedimentals i de competència, si s’ha incorregut en error material i si s’han aplicat formulacions arbitràries o discriminatòries.

Ultra això, per analitzar la qüestió controvertida cal partir del fet que, efectivament, els plecs rectors de la licitació, en aquesta qüestió, no van ser impugnats en el seu moment i que, per tant, en aquest sentit, van esdevenir lex inter partes, de manera que les seves previsions al respecte van esdevenir vinculants per a totes les parts, tant les empreses licitadores que les van acceptar incondicionadament en presentar-se a la licitació ex article 139.1 de la LCSP, com a l’òrgan de contractació, qui ha de vetllar per adjudicar el contracte a qui compleixi les condicions establertes, com a lògic corol·lari de la garantia dels principis d’igualtat de tracte, no discriminació i transparència que proclamen els articles 1 i 132 de la LCSP (entre moltes altres, resolucions 29/2024, 195/2023, 109/2023, 75/2022, 56/2022, 108/2021, 87/2021, 415/2020, 332/2020, 102/2020, 67/2020, 44/2020, 266/2019 d’aquest Tribunal seguint la jurisprudència del Tribunal Suprem -per totes, sentències de 9 d’octubre de 2019, 20 de febrer de 2018, 27 de maig de 2009 i 26 de desembre de 2007- i la doctrina d’altres tribunals de recursos contractuals i la doctrina dels tribunals de recursos contractuals, com ara, també per

totes, les resolucions 43/2018, 8/2018, 5/2018, 1213/2017 i 1175/2017 del TACRC, que recullen i citen alhora el bagatge doctrinal fins aleshores).

SETÈ. Entrant en el fons de l’assumpte del primer motiu, en què les empreses recurrents controverteixen la valoració de determinats criteris sotmesos a judici de valor, per al millor enjudiciament de les qüestions plantejades s’exposaran de manera contraposada les posicions de les parts respecte a la valoració de cadascun dels dos criteris controvertits.

Així, AREMA-GESTAGUA consideren, en primer terme, que l’informe tècnic de valoració reproduït ut supra incorre en “errors materials i manifestos que es reprodueixen en la resolució d’adjudicació”.

En concret, pel que fa al subcriteri A.1. Organització del servei, discrepa de les conclusions de l’informe respecte la manca de detall de l’establiment de personal de substitució en cas d’absència o baixa, especialment de l’operari d’abastament, en afirmar que sí va preveure la substitució de l’operari d’abastament amb la figura de l’operari lector, d’acord amb diversos extractes de la seva proposta tècnica que identifica (apartats A.1.2.1. Organigrama funcional general; apartat A.1.2.3. Organització del personal assignat: dedicació i funcions; apartat

A.1.5.8. Gestió i lectura de comptadors).

En essència, defensa que tal i com s’observa en l’oferta tècnica presentada, l’operari lector (amb una dedicació del 30%) realitzarà tasques de rutes de lectura de comptadors trimestralment, i suport a l'operari de proveïment segons necessitats, destacant també que, precisament, serà format en les tasques de l'operari per cobrir les seves vacances. I, en aquest sentit, destaca que havia consignat una partida econòmica per a aquesta substitució, a més de que havia compromès una dedicació del 100% d'operari d’abastament, la qual cosa implica que aquest quedaria cobert tot l'any.

I en relació al subcriteri A.3. Pla en cas d'emergència, controverteix també la valoració efectuada, en afirmar que en l'apartat de protocols de comunicació i actuació en cas d'emergència es van incloure de manera detallada tots els punts requerits: graella indicant accions i responsabilitats del personal adscrit; graella amb estudi preliminar de riscos i punts crítics, indicant el compromís de fer un estudi de punts crítics en els primers 3 mesos del contracte; graella indicant accions i terminis d’actuació per a cada escenari d’emergència,

detallant la comunicació a l’Ajuntament de la incidència i la seva resolució; graella detallant avaries més freqüents i de més rellevància, solucions proposades i temps de resposta. Per tant, considera que va complir estrictament allò establert al PCAP, fet pel qual l'Informe ha incorregut en un error manifest a l'hora d'aplicar els criteris de valoració avaluables mitjançant judicis de valor, havent-se d'aplicar al cas que ens ocupa la doctrina dels tribunals administratius sobre la possibilitat de revisar la valoració tècnica quan és manifesta l’existència d’errors materials.

Al seu torn, l’òrgan de contractació s’oposa a les tesis de les empreses recurrents, en afirmar que “l’informe tècnic de valoració, si bé no és molt exhaustiu, sí que es suficient i racional respecte el qual ha basat el judici tècnic, i que ha consignat els criteris de valoració que s’utilitzaran per emetre aquest judici tècnic, i ha expressat el perquè de l’aplicació d’aquests criteris que l’han conduit al resultat individualitzat que atorga la preferència a l’oferta d’un licitador davant de l’altre”.

En concret, respecte del subcriteri A.1 Organització del servei, considera que de l’informe emès pels tècnics del Consell Comarcal del Pla de l’Estany es conclou que PRODAISA fa una relació molt més detallada que l’empresa GETAGUA-AREMA, fet que justifica la diferència de puntuació entre ambdues empreses.

I pel que fa al subcriteri A.3 Pla en cas d’emergència, afirma que de l’informe emès pels tècnics del Consell Comarcal del Pla de l’Estany es conclou també que PRODAISA fa una proposta completa i molt detallada, i que les empreses recurrents, malgrat realitzar una proposta detallada, no proposen mesures d’actuació precises, i d’aquí la diferència de puntuació entre ambdues propostes.

Al seu torn, pel que fa a PRODAISA, s’oposa també al recurs en considerar que cap de les al·legacions de les empreses recurrents desvirtuen la presumpció d’encert de l’informe tècnic.

Així, respecte el subcriteri A.1 Organització del servei, considera que l’informe tècnic encerta a no valorar el sistema de substitució de l’operari d’abastament proposat per les empreses recurrents, tota vegada que el mètode de substitució de l’operari d’abastament per un operari lector no és tècnicament possible.

Així, PRODAISA controverteix la tesi del recurs sobre la base que les tasques d’un operari lector -lectura trimestral dels comptadors i al control de possibles fraus- són molt senzilles i perfectament es pot contractar personal a temps parcial per dur-les a terme. De fet, recorda

que el conveni d’aplicació (“VI Conveni Col·lectiu Estatal del Cicle de l’Aigua”), en la taula de categories dels grups professionals defineix que el grup d’operari lector es qualifica com a GP2B, que en nivell de formació és: titulació o coneixements adquirits en l'exercici de la seva professió equivalents a Graduat Escolar o Ensenyament Secundari Obligatori (ESO), completat amb formació específica al lloc de treball.

Contràriament a la tesi del recurs, considera que la figura de l’operari d’abastament es tracta d’un operari format, que manipula la instal·lació de l’aigua i la xarxa, que repara avaries i que realitza controls mecànics de les captacions. En definitiva, aquest exerceix una tasca tècnica i especialitzada, per la qual ha d’assumir responsabilitats en operacions sensibles com la manipulació de la xarxa i/o elements de la mateixa instal·lació. I en aquest sentit, recorda que estaria classificat en la taula de categories dels grups professionals del conveni col·lectiu esmentat com a GP2A, per la qual ja és necessari la formació professional. Per tant, no poden éssers substituïts per un operari lector, sense formació adequada, que només treballa parcialment i que no coneix cap de les tasques que es realitzen.

Finalment, discrepa també del fet que l’operari lector serà format en les tasques de l’operari d’abastament, en considerar que d’acord amb el pla de formació la proposta tècnica d’AREMA- GESTAGUA –apartat A.4.7- l’operari d’abastament rebrà 1.318h hores de formació mentre que el lector només 796h, tot recordant que els cursos de formació per l’operari d’abastament són tècnics i especialitzats mentre que els de lector acaben essent els genèrics de tot el personal. Per tant, afirma que si les empreses recurrents tenien intenció de formar l’operari lector com a operari d’abastament, aquest hauria d’haver rebut les mateixes formacions, fet que no és així.

I en relació al subcriteri A.3 Pla en cas d’emergència, considera que l’informe ha comparat els diferents plans d’actuació en cas d’emergència i ha determinat dins de la seva esfera de discrecionalitat tècnica que la proposta de PRODAISA era més específica i apropiada, mentre que el pla d’emergència de les empreses recurrents és més general i no adaptat al cas concret del municipi de Cornellà de Terri. En concret, afirma que de la memòria de la UTE es pot observar com el seu pla d’emergència no descriu les possibles emergències de manera concreta i detallada ni fent referència a cada un dels punts crítics de l’abastament del servei d’aigua potable de Cornellà del Terri, sinó que és un pla d’emergència genèric que es pot reproduir en qualsevol altre abastament de qualsevol punt de la Península.

Per tant, conclou que la decisió de l’enginyer comarcal, i la posterior distribució de punts en l’apartat A.3 Pla en cas d’emergència, s’emmarcaria en el més pur nucli material de la decisió del redactor de l’informe, i per tant davant la flagrant manca de prova suficient que demostri cap error manifest, afirma que les facultats revisores dels tribunals no poden entrar a corregir amb criteris jurídics qüestions que són d’apreciació eminentment tècnica.

Vistes les posicions de les parts, per l’enjudiciament de les qüestions plantejades, cal portar a col·lació les previsions relatives a la valoració de les ofertes avaluables mitjançant criteris de judici de valor. Així l’apartat I del quadre de característiques (QC) del PCAP disposa la configuració dels criteris d’adjudicació controvertits, juntament amb unes regles succintes d’avaluació dels mateixos, i les puntuacions màximes en cadascun dels subcriteris:

(.../...)

(.../...)

La valoració d’aquests criteris es va realitzar en l’informe tècnic de 10 d’octubre de 2023 (document intitulat “Informe tècnic de valoració sobre B” de l’expedient tramès) valorant-se els subcriteris A1 i A3 controvertits en els termes següents:

(.../...)

Exposat l’anterior, cal recordar que en aquesta fase la funció revisora del Tribunal queda circumscrita als aspectes formals de la valoració, en especial, en aquest cas, a la motivació dels actes, d’acord amb el mencionat en el fonament jurídic anterior. Altrament s'estaria davant un supòsit d'incompetència material sancionada amb nul·litat radical per l’article 39.1 de la LCSP en connexió amb l’ article 47.1.b) de la Llei 39/2015, d’1 d’octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques.

Així, en seu de motivació, fora d’aquests límits, el Tribunal ha de respectar els resultats de la valoració atès que en cap cas és possible la substitució del judici tècnic de qui valora els diferents criteris d’adjudicació pel criteri de la part recurrent o el d’aquest Tribunal (en aquest sentit, les resolucions 91/2018, 58/2018 i 145/2015). En efecte, sobre la motivació de l’informe tècnic de valoració de les ofertes i, amb aquest, de l’adjudicació del contracte, existeix una àmplia i consolidada doctrina. A tal efectes aquest Tribunal ha tingut l’ocasió de pronunciar- se reiteradament (entre moltes altres, resolucions 468/2023, 178/2021, 155/2021, 052/2021, 61/2017, 12/2017, 138/2016, 20/2016, 190/2015, 132/2014 i 30/2014), en l’adjudicació dels contractes tenen un pes cabdal els informes tècnics de valoració, els quals analitzen les ofertes segons els criteris de valoració establerts en la licitació, les comparen, ponderen i assignen la puntuació establerta en els plecs per a cadascun d’ells s’exterioritzen les característiques que presentin que les facin mereixedores de la major o menor puntuació que en resulti.

Valgui també citar la Sentència del Tribunal General de la Unió Europa (TGUE), de 13 de desembre de 2013 (T-165/2012, European Dynamics Luxembourg SA i Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE), en la qual va indicar que allò determinant de la motivació és que els licitadors puguin comprendre la justificació de les seves puntuacions.

Fetes les consideracions anteriors, i atenent ara al contingut de l’informe tècnic de valoració de 10 d’octubre de 2023 (document “Informe tècnic de valoració sobre B” de l’expedient), pel que fa als criteris controvertits, aquest Tribunal no arriba a apreciar la pretesa existència d’un error en la valoració que han sostingut les empreses recurrents.

Així, respecte el subcriteri A.1 Organització del servei, els retrets de les empreses recurrents, en essència, s’han basat en reiterar el sistema de substitució dels tècnics d’abastament a través de les figures dels tècnics de lectura que van preveure en l’oferta tècnica presentada. Al respecte, aquest Tribunal, en la funció revisora que li escau, i sense posar en dubte la veracitat de les afirmacions del recurs i de la proposta tècnica presentada, ha d’estar a les conclusions efectuades per l’òrgan de contractació, en apreciar que AREMA-GESTAGUA, més enllà de reiterar en el recurs el contingut de l’oferta tècnica, no han aportat cap prova que refuti la valoració realitzada per l’òrgan de contractació de l’organització del servei proposada per les empreses recurrents.

Així les coses, aquest Tribunal ha d’estar a les conclusions de l’informe tècnic de 10 d’octubre de 2023 on indica, pel que fa al sistema de substitució dels tècnics d’abastament en cas de baixa o vacances, que ja va advertir que les empreses recurrents van presentar una proposa poc detallada, amb referències genèriques tals com que l’operari lector “serà format en les tasques de l' operari per cobrir les seves vacances” (pàgina 5 i 62 del document núm. 34 de l’expedient). Aquesta manca de detall també es posa de manifest en comparació amb l’oferta de PRODAISA, qui d’acord amb l’esmentat informe ha definit de manera detallada i específica un sistema de substitució de baixes/vacances amb idèntics perfils dels professionals adscrits al contracte (pàgines 18 a 19 del document núm. 35 de l’expedient). Per tant, els retrets de l’empresa recurrent no desvirtuen allò constatat per l’òrgan de contractació, qui va valorar les propostes d’acord amb els ítems de puntuació fixats prèviament en el propi PCAP, corresponent a l’empresa recurrent –qui ha fet una proposta bona, però no molt bona- un 70% de la puntuació màxima a obtenir en aquest criteri.

I referent al subcriteri A.3 Pla en cas d’emergència, sobre el qual AREMA-GESTAGUA s’han limitat a afirmar que van incloure de manera detallada tots els punts requerits. Aquesta afirmació, però, no desvirtua les conclusió de l’òrgan de contractació, qui a la vista del contingut de la proposta tècnica presentada (pàgines 32 i següents del document núm. 34 de l’expedient), va advertir que tot i que la proposta de les empreses recurrents es cenyia als diversos apartats exigits en el PCAP, aquesta era genèrica i no concreta respecte a l’objecte

del contracte. En canvi, en la valoració de la proposa de PRODAISA, l’òrgan de contractació posa en valor precisament que s’observen diferents referències concretes al servei al qual s’opta, com ara la priorització a diversos equipaments municipals com el CAP, la llar d’infants o l’escola en cas de tall al subministrament (pàgina 54 del document núm. 35 de l’expedient), i amb propostes d’actuació en diversos punts crítics concrets del municipi (pàgines 55 i següents del document núm. 35 de l’expedient). Per tot l’exposat, de nou, aquest Tribunal entén que el recurs tampoc ha desvirtuat les conclusions de l’òrgan de contractació.

A la vista de tot l’anterior, de l’anàlisi de l’informe de 10 d’octubre de 2023, que s’ha cenyit als ítems previstos en el PCAP a l’hora de realitzar la valoració, s’aprecia que la puntuació obtinguda per AREMA-GESTAGUA és, en general, correcta, i d’acord amb el plantejament previst en els plecs. Així, s’observa de manera contínua la superioritat tècnica apreciada per l’òrgan de contractació en la valoració de l’oferta de l’empresa adjudicatària pel que fa als criteris controvertits, per sobre de la proposta de l’empresa recurrent.

I a tenor de l’anterior, valgui recordar que l’empresa recurrent no ha proporcionat cap element probatori suficient que aconsegueix desvirtuar les conclusions assolides per l’òrgan de contractació, motiu pel qual escau recordar que els actes de les administracions públiques no poden ser posats en dubte sobre la base de conjectures, sinó que cal que, qui els discuteix, aporti arguments o principis de prova que acreditin, si més no, de forma indiciària, que l’òrgan de contractació ha actuat de forma no raonable o amb algun grau d’arbitrarietat, cosa que no queda provat en aquesta impugnació (en un sentit similar, els resolucions 8/2024 i 646/2023 i 138/2021 d’aquest Tribunal). En paraules del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, en l’Acord 70/2018 afirma:

"Y este principio jurídico de la carga de la prueba, tal y como afirma el Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales (en adelante, TACRC) en su Resolución 607/2016, de 22 de julio, "se recogía en nuestro ordenamiento con carácter general en el originario artículo 1.214 del Código Civil, cuando disponía que `incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su extinción al que la opone", y se recoge hoy en el artículo 217.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, cuando establece que "corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención". Ello supone, en el ámbito del procedimiento contradictorio, que quien tiene la titularidad de la carga de la prueba es la parte que persigue los efectos jurídicos en función de los hechos que sustentan su pretensión, teniendo la carga de la prueba una dimensión formal, correspondiendo a las partes probar los hechos introducidos en sus alegaciones, y otra material, ofreciendo al órgano

llamado a resolver un criterio para resolver dudas sobre medios probatorios desestimando las pretensiones según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos inciertos. Así las cosas, corresponde a la recurrente probar lo que afirma e introducir los argumentos jurídicos que, a partir de los hechos probados, permitan a este Tribunal pronunciarse sobre su pretensión. Lo que no es admisible ni puede exigirse de este Tribunal es que actúe como una suerte de inquisidor general del procedimiento de adjudicación del contrato buscando las pruebas y aportado los argumentos que el recurrente no hacen, pues el recurso no es una mera denuncia sino una solicitud que inicia un procedimiento y obliga al recurrente a fundamentar su impugnación".

Per tot l’exposat, en no haver-se desvirtuat la presumpció d’encert de què gaudeix l’informe tècnic de 10 d’octubre de 2023, i havent-se constatat la distància en la valoració d’ambdues propostes per als criteris controvertits, correspon desestimar aquest motiu del recurs.

VUITÈ. Amb caràcter subsidiari al motiu anterior, les empreses recurrents han al·legat que l’informe de 10 d’octubre de 2023 incorre en arbitrarietat en la valoració realitzada.

En concret, respecte el subcriteri A.1. Organització del servei, considera que la valoració és “subjectiva i arbitrària”, en reiterar la seva disconformitat amb les conclusions de l’informe controvertit relatives a la manca detall de l’establiment de personal de substitució en cas d’absència o baixa.

Igualment, manifesta també que ha existit arbitrarietat en l'atorgament de la puntuació a la proposta de PRODADISA, atenent a la “situació de discriminació per a aquesta part pel que fa a l'atorgament de la màxima puntuació a l'adjudicatari”, tal i com es desprèn del fet que AREMA-GESTAGUA han ofert una dedicació molt més elevada de personal, en contraposició amb els costos de personal oferts per PRODAISA, fet que igualment li ha reportat obtenir la màxima puntuació.

I pel que fa al subcriteri A.3. Pla en cas d’emergència, afirma que s'ha demostrat que en l'oferta d’AREMA-GESTAGUA sí que es van especificar els extrems exigibles de conformitat amb el PCAP de manera suficient i bastant, pel que era procedent obtenir la màxima puntuació prevista. Per tant, apunta que en absència d'error manifest, la puntuació d'aquest criteri amb només el 70% dels punts possibles només pot obeir a una arbitrarietat en l'apreciació de l'Informe. I en aquest sentit, considera que l'Informe atribueix la puntuació de manera totalment abstracta, en tant que no s'han especificat prou determinats aspectes que considera s'ha provat que van ser degudament desenvolupats i detallats en l’oferta tècnica.

Al seu torn l’òrgan de contractació ha informat que l’informe controvertit ha seguit la mateixa metodologia en cadascun dels 7 criteris avaluables, indicant els aspectes “forts i febles” i realitzant una valoració d’acord amb els mateixos. En essència, considera que si bé l’explicació de la justificació no és molt extensa, sí que pondera els criteris fitxats en els plecs i exposa quins són els motius de la seva valoració, fet pel qual no considera, en cap cas, que s’hagi incorregut en un error en l’apreciació de les característiques tècniques valorades o que s’hagi produït alguna infracció legal en el compliment dels requisits i tràmits del procediment de valoració.

En canvi, PRODAISA no s’ha pronunciat específicament sobre aquest punt.

Vistes les posicions de les parts, i tota vegada que les empreses recurrents tornen a plantejar un motiu de recurs idèntic a l’anterior, amb l’única diferència de considerar que l’informe incorre en arbitrarietat enlloc d’error, aquest Tribunal ha de concloure, d’acord amb l’exposat anteriorment, que tampoc es pot apreciar arbitrarietat en la valoració de l’informe de 10 d’octubre de 2023, tota vegada que les puntuacions atorgades estan justificades i motivades d’acord amb les regles previstes en els plecs. Per tant, en haver-se constatat que existeix una motivació que explica a nivell comparatiu les diferències entre cadascuna de les propostes pel que fa als criteris impugnats, que constata que la major puntuació respon a la superioritat tècnica de la proposta de PRODAISA pel que fa als criteris analitzats, extrem que no ha quedat desvirtuat, s’ha de procedir a desestimar, també, aquest motiu del recurs.

NOVÈ. En darrer terme, i un cop analitzada l’adequació de l’acte d’adjudicació del contracte, escau enjudiciar la impugnació de l’acte de formalització del present contracte de data 15 de novembre de 2023.

Així, AREMA-GESTAGUA consideren que l’acte de formalització del contracte de 15 de novembre de 2023 incorre en nul·litat de ple dret ex article 47.1.e) de la LPAC, tota vegada que l’Ajuntament ha infringit l'article 153 de la LCSP i la clàusula 21 del PCAP en no haver respectat el termini obligatori de 15 dies hàbils que ha de transcórrer entre la notificació d'adjudicació del Contracte i la seva formalització. En concret, afirma que la notificació de l'adjudicació es va produir en data 16 de novembre de 2023, i la formalització del contracte en data 15 de novembre de 2023, fet pel qual no hi ha cap dubte de l'incompliment flagrant del termini de 15 dies hàbils establert per la normativa i pels plecs.

I ultra l’anterior, al·lega també que la resolució d'adjudicació tampoc compleix les formalitats legalment requerides quan omet totalment la indicació del corresponent peu de recurs que es pot interposar contra la resolució dictada.

Per la seva banda, l’Ajuntament informa que un cop constatat que, efectivament, no es va respectar el termini dels 15 dies hàbils per a la formalització del contracte, va procedir a deixar sense efecte el contracte signat i a notificar de nou l’adjudicació amb un nou termini per interposició del recurs, d’acord amb l’informe de la secretaria-intervenció de l’Ajuntament de 21 de novembre de 2023.

I respecte a l’error consistent en la inobservança del termini per a la formalització del contracte, considera que es tracta d’un vici que, per se, no suposaria una causa de nul·litat de ple dret, doncs l’article 39.2.d) de la LCSP preveu expressament que els requisits que s’han de complir perquè l’acte esdevingui nul de ple inclouen que per aquesta causa el licitador s’hagi vist privat de la possibilitat d’interposar un recurs contra algun dels actes del procediment d’adjudicació, fet que afirma no ha estat així.

A més, informa que en la resolució d’adjudicació notificada sí que hi constava el corresponent peu de recurs especial en matèria de contractació ex articles 44 i següents de la LCSP.

Al seu torn, PRODAISA considera que l’error comès per l’Ajuntament en procedir a sol·licitar la formalització del contracte abans de temps no ha vulnerat cap dret de les empreses recurrents, en tant que AREMA-GESTAGUA van poder interposar el corresponent recurs especial en matèria de contractació contra el decret de suspensió de la formalització, i per tant, indirectament contra el decret d’adjudicació, i que a efectes pràctics la suspensió de la formalització i execució de la prestació s’ha dut a terme. En aquest sentit, confirma que no s’ha procedit a iniciar cap actuació als efectes d’executar el contracte objecte del present recurs, i que simplement ha estat prestant el servei com a actual adjudicatària del servei.

A la vista de tot l’anterior, cal analitzar la sol·licitud de nul·litat que realitza el recurs, així com la possible afectació de la mateixa.

D’entrada, cal portar a col·lació les previsions de l’article 153.3 de la LCSP respecte la formalització dels contractes:

“3. Si el contrato es susceptible de recurso especial en materia de contratación conforme al artículo 44, la formalización no podrá efectuarse antes de que transcurran quince días hábiles desde que se remita la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos. Las Comunidades Autónomas podrán incrementar este plazo, sin que exceda de un mes.

Los servicios dependientes del órgano de contratación requerirán al adjudicatario para que formalice el contrato en plazo no superior a cinco días a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, una vez transcurrido el plazo previsto en el párrafo anterior sin que se hubiera interpuesto recurso que lleve aparejada la suspensión de la formalización del contrato. De igual forma procederá cuando el órgano competente para la resolución del recurso hubiera levantado la suspensión”.

Efectivament, el termini que ha de transcórrer per a la formalització dels contractes subjectes a recurs especial –com és el present cas- és de 15 dies hàbils, a comptar des de la notificació de l’adjudicació. I atenent a les circumstàncies del present cas, és pacífic per totes les parts que l’Ajuntament no va observar aquest termini, tota vegada que l’adjudicació del contracte va ser notificada a les empreses licitadores en data 9 de novembre de 2023 (documents núm. 46 i 47, i document “evidència notificació adjudicació” de l’expedient tramès), mentre que la formalització del contracte es va produir en data 15 de novembre de 2023 (document núm. 49 de l’expedient).

La manca d’observança del termini de formalització del contracte ja està prevista en la pròpia legislació contractual. Així, l’article 39.2 lletres d) i e) de la LCSP preveuen, com a causa de nul·litat de ple dret:

“2. Serán igualmente nulos de pleno derecho los contratos celebrados por poderes adjudicadores en los que concurra alguna de las causas siguientes:

(...)

d) La inobservancia por parte del órgano de contratación del plazo para la formalización del contrato siempre que concurran los dos siguientes requisitos:

1.º Que por esta causa el licitador se hubiese visto privado de la posibilidad de interponer recurso contra alguno de los actos del procedimiento de adjudicación y,

2.º Que, además, concurra alguna infracción de los preceptos que regulan el procedimiento de adjudicación de los contratos que le hubiera impedido obtener esta.

e) Xxxxx llevado a efecto la formalización del contrato, en los casos en que se hubiese interpuesto el recurso especial en materia de contratación a que se refieren los artículos 44 y siguientes, sin respetar la suspensión automática del acto recurrido en los casos en que fuera procedente, o la medida cautelar de suspensión acordada por el órgano competente para conocer del recurso especial en materia de contratación que se hubiera interpuesto”.

Així les coses, i tota vegada que la interposició del recurs especial ha estat posterior a la formalització del contracte, serien d’aplicació, en principi, les previsions de la lletra d). I en aquest sentit, tal com es pot observar, a més del propi incompliment del termini d’espera, l’article imposa, però, la concurrència també de dos altres requisits acumulatius: (i) que aquell incompliment hagi privat al licitador de poder interposar recurs contra algun dels actes de la licitació (i, per tant, previs a la formalització) i (ii) que s’hagi produït una infracció procedimental en l’adjudicació del contracte que hagi impedit al licitador poder-la obtenir.

En efecte, l’omissió per se d’aquest termini de quinze dies hàbils no és per sí sol suficient per a apreciar la causa de nul·litat de l’article 39.2 d) de la LCSP si no concorren també els altres dos requisits respecte dels quals l’escrit de recurs no conté cap al·legació expressa al respecte, llevat de denunciar que “la formalització del contracte va tenir lloc abans de la notificació de l'adjudicació”, afirmació sobre la qual les empreses recurrents tampoc han identificat cap prova que ho justifiqui.

Doncs bé, pel que fa al primer dels requisits, que exigeix que la formalització hagués impedit la interposició del recurs especial, cal tenir present que el propi Ajuntament ha reconegut expressament que, un cop rebuda la comunicació per part les empreses recurrents en data 20 de novembre de 2023 referent, precisament, a la inobservança del termini de 15 dies hàbils, va procedir a “deixar sense efecte” el contracte signat per resolució de l’alcalde de 21 de novembre de 2023, per tal de retrotraure les actuacions al moment de notificació de l’adjudicació, i procedint a reiniciar el termini per a la formalització del contracte (document núm. 52 de l’expedient tramès). Aquesta actuació per part de l’Ajuntament, que ha estat omesa per les empreses recurrents en l’al·legació objecte d’anàlisi, no és pas fútil, tota vegada que va suposar, si més no, l’estimació de les pretensions de l’empresa recurrent, en deixar sense efecte el contracte de 15 de novembre de 2023 i retornant les actuacions al moment d’inici del còmput del termini d’interposició del recurs especial, als efectes de permetre de manera efectiva la interposició del present recurs contra l’adjudicació del contracte en temps i forma.

En idèntic sentit, valgui dur a col·lació la recent Resolució núm. 393/2023, de 8 de novembre de 2023 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (TACPM), en què en un cas similar va concloure:

“Por lo expuesto, a la vista de que la recurrente no ha visto conculcado su derecho a presentar recurso contra la adjudicación y que el procedimiento está suspendido, no se dan las condiciones establecidas en el artículo 39.2 de la LCSP para declarar la nulidad del pleno

derecho de los contratos formalizados”.

I igualment, i si bé amb l’anterior ja seria suficient per tal de desestimar les pretensions de nul·litat de l’empresa recurrent, valgui afegir que aquest Tribunal ha desestimat la impugnació de l’adjudicació pels motius justificats al fonament jurídic anterior, fet pel qual tampoc concorreria el segon dels requisits que imposa l’article 39.2 d) de la LCSP per apreciar la causa de nul·litat que tipifica (això és, que, a més d’incomplir el termini d’espera, s’hagi infringit també algun dels preceptes que regulen el procediment d’adjudicació).

Aquesta apreciació no resulta tampoc aïllada en la doctrina i, en aquest sentit, a la mateixa conclusió va arribar aquest Tribunal en la Resolució núm. 576/2023, citant també la resolució 239/2019 del TACPM respecte d’un recurs com el present on s’impugnava tant l’adjudicació com la formalització del contracte:

“Desestimado el recurso contra la adjudicación, procede igualmente desestimar el recurso contra la formalización, en virtud del principio de conservación de actos y trámites, del artículo

51 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, pues la anulación de la formalización solamente daría lugar a nueva formalización:

“Conservación de actos y trámites.

El órgano que declare la nulidad o anule las actuaciones dispondrá siempre la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción”.

Lo mismo cabe entender “a contrario sensu” de la regulación del antiguo recurso de nulidad, que solamente implicaba nulidad de la formalización en caso de estimación del recurso contra la adjudicación. (...)

Carece de sentido, en caso de desestimación del recurso contra la adjudicación, proceder a la anulación de la formalización, para que tenga que formalizarse nuevamente.”

I pel que fa a la pretesa manca de peu de recurs en la resolució d’adjudicació, aquest Tribunal s’ha de limitar a constatar que en els actes d’adjudicació notificats que s’han tramès en l’expedient (documents núm. 46 i 47 de l’expedient), sí que consta el peu de recurs especial en matèria de contractació, fet pel qual a falta de prova per part de l’empresa recurrent que desvirtuï l’anterior, també s’han de desestimar els motius del recurs en aquest sentit.

Per tot l’exposat, malgrat haver-se constatat la inobservança per part de l’Ajuntament del termini de formalització en el contracte, la seva actuació posterior en el sentit de retrotraure

les actuacions als efectes de facilitar interposició del recurs especial en matèria de contractació per part d’AREMA-GESTAGUA, i tenint en compte que la pròpia recurrent tampoc ha fonamentat l’existència infraccions procedimentals en l’adjudicació del contracte, han de dur a aquest Tribunal a desestimar íntegrament aquest motiu del recurs.

DESÈ. Finalment, respecte el desequilibri econòmic de l’oferta d’AREMA-GESTAGUA que PRODAISA retreu en l’escrit d’al·legacions presentat en seu del recurs, aquest Tribunal ha de recordar que, en l’àmbit del recurs especial, en la fase d’al·legacions no està prevista la reconvenció (per totes, les resolucions 302/2023, 19/2023, 217/2022, 221/2021, 181/2020, 355/2019), de manera que no poden els interessats ampliar en les seves al·legacions l’objecte

del litigi, quedant delimitat l’abast del pronunciament del Tribunal pel propi petitum del recurs,

com no pot ser d’una altra manera, per exigències del principi de congruència que ha de presidir les resolucions del Tribunal ex article 57.2 de la LCSP.

D’acord amb l’exposat i vistos els preceptes legals d’aplicació, reunit en sessió, aquest Tribunal

ACORDA

1.- Desestimar el recurs especial en matèria de contractació presentat per G.M.D.T., en nom i representació de l’empresa GESTIÓN Y TÉCNICAS DEL AGUA, SA, i S.P.A., en nom i representació de l’empresa AGUA, RESIDUOS Y MEDIO AMBIENTE, SA, presentades a la licitació en forma d’unió temporal d’empreses (UTE) “UTE AREMA-GESTAGUA”, contra l’acord d’adjudicació del contracte relatiu a la concessió del servei públic d'abastament d'aigua potable i l’acte de formalització, de data 15 de novembre de 2023, licitat per l’AJUNTAMENT DE CORNELLÀ DE TERRI (expedient X2021000715).

2.- Aixecar la suspensió automàtica de l’adjudicació prevista en l’article 53 de la LCSP, a l’empara del que disposa l’article 57.3 del mateix cos legal.

3.- Declarar que no s’aprecia la concurrència de mala fe o temeritat en la interposició del recurs, per la qual cosa no escau la imposició de la sanció prevista en l’article 58.2 de la LCSP.

4.- Notificar aquesta resolució a totes les parts.

Aquesta resolució posa fi a la via administrativa i és directament executiva sense perjudici que es pugui interposar recurs contenciós administratiu davant la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en el termini de dos mesos, a comptar des de l’endemà de la recepció d’aquesta notificació, de conformitat amb el disposat en els articles

10.1 k) i 46.1 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa, i en l’article 59 de la LCSP.

Aprovat per unanimitat dels membres del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic en la sessió de 20 de març de 2024.

Vist i plau

M. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx

Secretària Presidenta