RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recurso nº 792/2019 Resolución nº 936/2019
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 1 xx xxxxxx de 2019.
VISTO el recurso interpuesto por D. J.D.M.M-A., en representación de UNITRONICS COMUNICACIONES, S.A., contra el Acuerdo de 30 xx xxxx de 2019, de la Junta de Contratación del Ministerio de Economía y Empresa, de exclusión del procedimiento de licitación para la adjudicación del contrato del “Servicios de mantenimiento de equipos informáticos y asistencia técnica, con destino a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones” (EXP. J18.017.07), el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. La Junta de Contratación del Ministerio de Economía y Empresa, mediante anuncios publicados en el Diario Oficial de la Unión Europea el 20 xx xxxxx de 2019, en el Boletín Oficial del Estado el 20 xx xxxxx de 2019, y en el Perfil del Contratante el 18 xx xxxxx de 2019, convocó por el procedimiento abierto la licitación del contrato de “servicios de mantenimiento de equipos informáticos y asistencia técnica, con destino a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones”, con un valor estimado de 1.680.000,00 euros.
El contrato se encuentra dividido en dos lotes:
Lote 1: Servicio de asistencia técnica en el ámbito de sistemas, operación y Comunicaciones.
Lote 2: Servicio de asistencia técnica en el ámbito de atención al usuario y logística de puesto de trabajo.
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxxx.xxx.xx
Segundo. Tras la apertura de las ofertas económicas correspondientes al Lote 1, la Junta de Contratación, en su reunión de 30 xx xxxxx de 2019, tras apreciar que la oferta de la entidad recurrente estaba incursa en valores anormales o desproporcionados, acordó solicitar a dicha entidad justificación del carácter desproporcionado o anormal de la misma. La entidad recurrente, dentro del plazo señalado al efecto, presentó justificación detallada de su oferta económica.
El informe técnico de 21 xx xxxx de 2019, del que se da cuenta en la reunión de la Junta de Contratación de 23 xx xxxx de 2019, rechaza la justificación efectuada por la entidad recurrente. En dicho informe se concluye que la entidad recurrente “no explica satisfactoriamente el bajo nivel de precios o costes propuestos ya que es incompleta y se fundamente en hipótesis o prácticas inadecuadas desde el punto de vista técnico jurídico y económico, se propone considerar la oferta económica anormalmente baja y se proceda a excluirla”.
En la citada reunión, la Junta de Contratación solicitó a los técnicos de la Dirección General de Xxxxxxx y Fondos de Pensiones aclaraciones en relación con los siguientes aspectos: “Justificación documental del bajo nivel de precio; estructura de costes directos de personal y correcta atribución de las cargas incorporables al proyecto; estructura de costes de las ventas y estrategias de aprovisionamiento”.
En la reunión de la Junta de Contratación de 30 xx xxxx de 2019 se da cuenta de las citadas aclaraciones que se plasman en el informe técnico de 29 xx xxxx de 2019. En este informe se concluye que “una vez seguido el procedimiento establecido en la Ley de Contratos del Sector público en el que se pide aclaraciones a la empresa y se presenta informe de evaluación del mismo se procede a excluir la oferta de Unitronics por considerar la oferta anormalmente baja”.
Estimando la Junta de Contratación que la recurrente no había justificado suficientemente la viabilidad de su oferta, acordó en su reunión de 30 xx xxxx de 2019 su exclusión del procedimiento de licitación. Así mismo, en dicha reunión, la Junta de Contratación acordó proponer la adjudicación del Lote 1 del contrato a favor de TECNOLOGÍAS PLEXUS, S.L.
Tercero. Con fecha de 21 xx xxxxx de 2019, la entidad recurrente presentó en el Registro de este Tribunal recurso especial en materia de contratación contra el acuerdo de exclusión. En su recurso solicita que:
«1. Se declare la inexistencia del supuesto de hecho de oferta anormalmente baja.
2. Se declare la nulidad de pleno derecho del acto de trámite, de fecha 29 xx xxxx de 2019, dictado por el Coordinador Adjunto de Tecnología, por el que se determina la exclusión de UNITRONICS COMUNICACIONES, S.A., del procedimiento de referencia, al haber sido dictado por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia.
3. Se declare la nulidad o se anule el acuerdo adoptado por la Junta de Contratación, de fecha 30 xx xxxx de 2019, por el que se excluye a UNITRONICS COMUNICACIONES,
S.A. del procedimiento de referencia, fundamentado en no justificar suficientemente la viabilidad de la oferta en el plazo concedido, por ser contrario al ordenamiento jurídico administrativo, como así se ha acreditado en la fundamentación fáctica y jurídica anteriormente desarrollada.
4. Se ordene la retroacción del procedimiento de licitación al momento anterior a que el vicio se hubiese producido, sin perjuicio de que eventualmente pueda acordarse la convalidación de actuaciones por el órgano competente para ello».
Cuarto. Con fecha de 0 xx xxxxx xx 0000, xxxxxx xxxxxxxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxxx xx xxxx Tribunal al órgano de contratación, se recibió el expediente administrativo y el correspondiente informe de aquel.
Quinto. Con esa misma fecha, la Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a los demás interesados, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para que, si lo estimaban oportuno, formulasen las alegaciones que a su Derecho conviniesen. Ha presentado alegaciones la empresa TECNOLOGÍAS PLEXUS en las que solicita la desestimación del recurso.
Sexto. Con fecha de 00 xx xxxxx xx 0000, xxxx Tribunal, dictó resolución por la que se acordaba la suspensión del procedimiento de contratación, con carácter cautelar, conforme a lo dispuesto en los artículos 49 y 56 de la LCSP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45.1 de la LCSP.
Segundo. UNITRONICS COMUNICACIONES, S.A. está legitimada para recurrir de acuerdo con el artículo 48 de la LCSP, al haber concurrido a la licitación. Establece dicho precepto que “podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos e intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso”.
Tercero. Tratándose de un acuerdo de exclusión adoptado en el procedimiento de un contrato de servicios con un valor estimado superior a cien mil euros, debe considerarse como susceptible de recurso especial en materia de contratación, conforme a lo dispuesto en el artículo 44.1a) de la LCSP, en relación con el 44. 2.b) de la LCSP.
Cuarto. En relación con el plazo para la interposición del recurso especial en materia de contratación, debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 50.1 c) de la LCSP, con arreglo al cual, “el procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles. Dicho plazo se computará: Cuando se interponga contra actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación o contra un acto resultante de la aplicación del procedimiento negociado sin publicidad, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya tenido conocimiento de la posible infracción”.
Por su parte, el artículo 19.3 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, establece que “cuando el acto de exclusión de algún licitador del
procedimiento de adjudicación se notifique previamente al acto de adjudicación, el recurso contra la exclusión deberá interponerse dentro del plazo de quince días hábiles a contar desde el siguiente a aquél en que se hubiera recibido por el licitador la notificación del acto de exclusión”.
En el presente supuesto, no consta la notificación del acuerdo impugnado a la recurrente, quien afirma en su recurso que dicho acuerdo se le comunicó mediante un correo electrónico el 31 xx xxxx de 2019. Así las cosas, no existiendo constancia de la notificación del Acuerdo, puede entenderse, conforme al citado artículo 50.1 c) de la LCSP, que el recurso presentado el 21 xx xxxxx de 2019 se ha presentado dentro de plazo.
Quinto. En lo que se refiere al fondo del asunto, el recurso de la entidad recurrente se fundamenta, en síntesis, en los siguientes razonamientos:
a) La fórmula utilizada para evaluar las ofertas económicas de los licitadores presenta irregularidades. Así, el criterio de adjudicación relativo al precio excluye a las ofertas consideradas desproporcionadas o anormales y, al mismo tiempo, utiliza la puntuación obtenida al aplicar el precio a esa fórmula para determinar la anormalidad de una proposición.
La dependencia mutua de la puntuación y de la presunción de anormalidad de una oferta determina un proceso de formulación de puntuación, clasificación de ofertas, determinación de presunción de anormalidad y, de nuevo, reformulación de puntuación y reclasificación de ofertas que ni está así reflejado en el PCAP, ni responde al iter normativamente establecido.
A mayor abundamiento, en la primera formulación, el requisito de no ser considerada la oferta anormal o desproporcionada, exigido al precio más bajo, se tiene por no puesto, para sí ser invocado, posteriormente, en una reformulación posterior.
La oferta con la mayor baja no obtiene la totalidad de los puntos del criterio, sino aquella de precio más bajo de las presentadas que no sea considerada desproporcionada o anormal.
La oferta igual al presupuesto base de licitación obtiene puntuación, ya que la exclusión se produce sólo cuando el importe de la oferta es superior a aquél, no cuando es igual.
Al depender el parámetro de presunción de oferta anormalmente baja de la puntuación de la oferta y viceversa, la fórmula no otorga a una oferta una única puntuación, sino que ésta está sujeta a interpretación y puede variar a lo largo del procedimiento, en función de la estimación del órgano de contratación de la viabilidad de la oferta presuntamente anormal o desproporcionada.
b) Corresponde expresamente a la Junta de contratación la función de exclusión de las ofertas que incurran en un supuesto de presunción de anormalidad o desproporción. Por consiguiente, es palmario que el servicio técnico experto en el que la Junta de Contratación ha delegado la función de valoración de criterios técnicos no tiene competencia material para determinar los licitadores que deban ser excluidos del procedimiento, no pudiendo excederse de la estricta función de asesoramiento.
De la lectura conjunta del Informe Técnico, de 29 xx xxxx de 2019, y de la Certificación de la Junta de Contratación, de 30 xx xxxx de 2019, se colige que la exclusión de la recurrente se produjo el 29 xx xxxx de 2019 por el Coordinador Adjunto de Tecnología, excediéndose en las facultades legalmente otorgadas a los servicios técnicos, y dictando un verdadero acto administrativo que determina la imposibilidad efectiva de continuar el procedimiento, aunque se trate de un acto de trámite y adopte la forma de un simple informe de valoración.
El informe de 29 xx xxxx de 2019 es un acto nulo de pleno derecho, al haber sido dictado por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia, ya que la facultad de excluir la oferta de un licitador en un supuesto de presunción de anormalidad o desproporción es exclusiva de la Junta de Contratación.
c) La oferta presentada permite la correcta ejecución del contrato con pleno cumplimiento de los pliegos que rigen la licitación y de toda la normativa aplicable, incluido el más estricto y absoluto respeto del Derecho imperativo de la Unión Europea y del Derecho nacional en materia social, laboral y medioambiental y de las disposiciones del Derecho laboral internacional, incluyendo el cumplimiento del convenio colectivo sectorial vigente de
aplicación y la normativa de subcontratación, sin que las mismas vengan justificadas por la posible obtención por UNITRONICS de ninguna ayuda del Estado.
La oferta presentada está basada en hipótesis y prácticas absolutamente adecuadas desde una perspectiva técnica, económica y jurídica.
El escrito de justificación de oferta, de fecha 10 xx xxxx de 2019 justifican plena y oportunamente la viabilidad de la oferta, siendo la justificación fundamentada, exhaustiva, desglosada y completa, habiendo dado cumplida respuesta a todas las cuestiones planteadas en el requerimiento recibido, incluso maximizando el contenido de las justificaciones realizadas, en los casos en que la petición de información pudiera dar lugar a interpretaciones diversas acerca del alcance de la información solicitada.
Las razones que permiten a UNITRONICS mantener la propuesta realizada se concretan en el aprovechamiento de la experiencia y conocimiento que en la prestación de servicios de este tipo dispone esta Sociedad, en un profundo conocimiento de las tecnologías que dan soporte a los servicios objeto del contrato, en una eficiente estructura de costes de personal y costes de las ventas y en un correcto reparto de las cargas incorporables a cada servicio, en una adecuada estrategia de aprovisionamiento, en la existencia de una optimización de costes indirectos y sinergias relacionadas con la prestación del servicio, así como en una experiencia contrastada en la prestación de servicios TIC de muy alto valor añadido.
La prestación de servicios se desarrollará por personal con relación laboral directa con UNITRONICS. No está contemplada la subcontratación a terceros de las prestaciones objeto del contrato, lo que supone un innegable ahorro en los costes de la prestación.
La evaluación realizada por UNITRONICS de los costes de ejecución material de la mano de obra directa asociados a los servicios objeto de licitación, así como de los costes de mano de obra indirecta, están precedidos de un cálculo preciso basado en las experiencias ciertas de sucesivas prestaciones de servicios de este tipo.
UNITRONICS cuenta con los máximos niveles de certificación en las tecnologías asociadas a este contrato, lo que le permite obtener precios competitivamente ventajosos y reducir, por tanto, las cargas asignadas a estas partidas en las propuestas económicas.
UNITRONICS dispone de su propio parque de equipamiento, elemento diferencial que conlleva significativos ahorros de costes de alquiler o compra de equipamiento.
UNITRONICS tiene diseñadas, implantadas y, en algún caso incluso amortizadas, algunas de las herramientas software necesarias para la prestación del servicio, como la herramienta de Cuadro de Mando de Servicios Gestionados, la herramienta de monitorización.
UNITRONICS, desde sus centros de operación de Barcelona y Madrid, presta actualmente servicios gestionados de infraestructuras tecnológicas (Mantenimiento, Administración, Operación, SOC) a más de 200 clientes, tanto públicos como privados, lo que permite la existencia de optimización de costes y la existencia de sinergias operativas y de inversión.
La oferta económica de UNITRONICS es perfectamente viable, no solo NO produce pérdidas de explotación, sino que contribuye positivamente al resultado bruto de explotación de la sociedad en una cuantía no inferior a 22.503,10 €, en el periodo de dos años contractualmente establecido.
UNITRONICS ha respondido al requerimiento de documentación realizado por la Junta de Contratación, en lo que a la justificación de costes de personal asignado al servicio se refiere, detallando exhaustivamente las diferencias entre las estimaciones de coste recogidas en el PCAP y los importes de cargas incorporables a los costes del proyecto. Esta información acredita, sin el menor género de duda, la justificación del detalle de cargas incorporables a los costes de personal incluidos en la oferta.
Sexto. El órgano de contratación, en el informe evacuado al efecto, señala lo siguiente:
a) En relación con la fórmula utilizada por el órgano de contratación para para valorar la oferta económica, esta fórmula es proporcional, es lineal, es objetiva y otorga la mayor
puntuación a la oferta más baja. De acuerdo con el PCAP, el desarrollo para la aplicación de la fórmula es el siguiente:
Una vez abiertos los sobres número 3, se procede a puntuar las ofertas económicas de las licitadoras, para aplicar los parámetros previstos en el apartado 13 del Cuadro Resumen del PCAP. Si aplicando estos parámetros, una de las ofertas está en presunción de anormalidad, la Junta inicia el procedimiento previsto en el artículo 149 de la LCSP para determinar si la oferta en presunción de baja es o no viable.
Si la oferta no es viable, quedará excluida de la clasificación y se realiza la valoración objetiva de las ofertas económicas aceptando la fórmula prevista en el citado apartado 12, sin contar con la oferta excluida de la calificación.
Por tanto, el órgano de contratación observó que la oferta económica de la empresa recurrente se hallaba en presunción de anormalidad. Por esta razón se le solicitó la documentación que justificara que su oferta en presunción de anormalidad podía ser cumplida con normalidad y por tanto podía ser viable. Tras el correspondiente informe de los técnicos, el órgano de contratación la calificó como no viable, acordando su exclusión. Acto seguido, se procedió a valorar la única oferta económica que queda en licitación, otorgando a la empresa TECNOLOGÍAS PLEXUS S.L un total de 51 puntos, es decir la totalidad de los puntos a asignar en ese criterio de valoración.
b) El informe del técnico al que la Junta de Contratación encarga el examen y análisis de la documentación presentada por la empresa UNITRONICS para justificar que su oferta es viable, a pesar de que su literal no es del todo correcto, es la base para que la Junta, que lo asume como propio, acuerde en su reunión de 30 xx xxxx, la exclusión de la recurrente.
En ningún caso el informe del día 00 xx xxxx xx 0000, xxxxxxxxx por el Coordinador adjunto de tecnología, puede ser calificado como un acto nulo de pleno derecho, ya que, a pesar de su redacción poco afortunada, el vicio que adolece queda convalidado o subsanado posteriormente por el acuerdo de exclusión que adopta la Junta de Contratación el día 30 xx xxxx de 2019, por ser este, el órgano competente para ello, tal y como se recoge en el artículo 52 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de la Administraciones Públicas.
c) En relación a si se justificó debidamente que la oferta económica podía ser viable y por tanto cumplida a pesar estar incursa en presunción de anormalidad, el órgano de contratación considera que:
La recurrente no aportó documentación sobre los salarios y además indicó inconsistencias en la información relativa al Convenio aplicable por lo que el órgano de contratación no pudo realizar las comprobaciones pertinentes.
Al respecto de la falta de coherencia en el cálculo de los costes indirectos, se solicitó a la empresa explicaciones sobre sus costes indirectos y la única descripción del mencionado sistema es la que alegan en el recurso: “concretan en el aprovechamiento de la experiencia y conocimiento que en la prestación de servicios de este tipo dispone esta Sociedad, en un profundo conocimiento de las tecnologías que dan soporte a los servicios objeto del contrato, en una eficiente estructura de costes de personal y costes de las ventas y en un correcto reparto de las cargas incorporables a cada servicio, en una adecuada estrategia de aprovisionamiento, en la existencia de una optimización de costes indirectos y sinergias relacionadas con la prestación del servicio, así como en una experiencia contrastada en la prestación de servicios TIC de muy alto valor añadido”. No obstante, y como se indicó en el informe, aun no habiendo explicado de forma adecuada la estructura de costes, el órgano de contratación asumió 4,975 % de costes indirectos declarados por la empresa en el documento de justificación.
En relación a las indicaciones recogidas por UNITRONICS en el recurso sobre la figura del Coordinador del Servicio, se hace patente la inconsistencia entre la información recogida en su oferta técnica, las alegaciones que esta empresa presenta tras ser le requeridas por estar en presunción de anormalidad y las alegaciones del recurso. Existe una absoluta inconsistencia entre el gráfico de servicios y recursos inicial de la oferta, la asignación la dedicación de recursos/perfiles de la oferta, la estructura de costes directos de la justificación y las indicaciones del documento del recurso. En el cuadro funcional se habla de Director de Servicio (relacionado con el perfil de director de proyecto que se menciona en el PCAP), en la oferta se indica un coordinador de servicio con una dedicación del 20%, en la justificación, de un Director de proyecto con una dedicación del 20%, y en el recurso
se indica que el Coordinador de Servicio tiene una imputación de 45.000 euros que sería una dedicación del 100% que se contradice con lo indicado en la oferta.
Por otra parte, la empresa proporciona una serie de servicios y una serie de mejoras que no están recogidas en los costes del contrato. Si no se asignan a los costes, es porque dentro del funcionamiento de la empresa, dichos servicios no van a tener dedicación al contrato lo que supondrá un riesgo en la ejecución del mismo.
Por tanto, las inconsistencias mostradas entre los diferentes documentos presentados por la empresa UNITRONICS hacen patente el desconocimiento absoluto de la oferta presentada al concurso. Este desconocimiento es un riesgo que puede impedir la ejecución de contrato con normalidad. Por una parte, al no tener claro los perfiles de los recursos y su implicación en el proyecto, es difícil calcular los costes que se deben imputar y no se podrán asignar los perfiles adecuados para la realización de las tareas indicadas bajo el objeto del contrato. Por otra parte, si no se tiene claramente definida la política de costes, el contrato puede llegar a ser deficitario para la empresa poniendo en peligro la calidad en la ejecución del mismo.
Séptimo. Para examinar las cuestiones planteadas por la entidad recurrente, debemos remitirnos a lo establecido en el artículo 149 de la LCSP, con arreglo al cual:
“1. En los casos en que el órgano de contratación presuma que una oferta resulta inviable por haber sido formulada en términos que la hacen anormalmente baja, solo podrá excluirla del procedimiento de licitación previa tramitación del procedimiento que establece este artículo.
2. La mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación deberá identificar las ofertas que se encuentran incursas en presunción de anormalidad, debiendo contemplarse en los pliegos, a estos efectos, los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal.
La mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación realizará la función descrita en el párrafo anterior con sujeción a los siguientes criterios:
a) Salvo que en los pliegos se estableciera otra cosa, cuando el único criterio de adjudicación sea el del precio, en defecto de previsión en aquellos se aplicarán los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente y que, en todo caso, determinarán el umbral de anormalidad por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado, sin perjuicio de lo establecido en el apartado siguiente.
b) Cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, se estará a lo establecido en los pliegos que rigen el contrato, en los cuales se han de establecer los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal, referidos a la oferta considerada en su conjunto…
4. Cuando la mesa de contratación, o en su defecto el órgano de contratación hubiere identificado una o varias ofertas incursas en presunción de anormalidad, deberá requerir al licitador o licitadores que las hubieren presentado dándoles plazo suficiente para que justifiquen y desglosen razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, o de costes, o cualquier otro parámetro en base al cual se haya definido la anormalidad de la oferta, mediante la presentación de aquella información y documentos que resulten pertinentes a estos efectos.
La petición de información que la mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación dirija al licitador deberá formularse con claridad de manera que estos estén en condiciones de justificar plena y oportunamente la viabilidad de la oferta.
Concretamente, la mesa de contratación o en su defecto el órgano de contratación podrá pedir justificación a estos licitadores sobre aquellas condiciones de la oferta que sean susceptibles de determinar el bajo nivel del precio o costes de la misma y, en particular, en lo que se refiere a los siguientes valores:
a) El ahorro que permita el procedimiento de fabricación, los servicios prestados o el método de construcción.
b) Las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras,
c) La innovación y originalidad de las soluciones propuestas, para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras.
d) El respeto de obligaciones que resulten aplicables en materia medioambiental, social o laboral, y de subcontratación, no siendo justificables precios por debajo xx xxxxxxx o que incumplan lo establecido en el artículo 201.
e) O la posible obtención de una ayuda de Estado.
En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente.
En todo caso, los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque vulneran la normativa sobre subcontratación o no cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales vigentes, en aplicación de lo establecido en el artículo 201.
Se entenderá en todo caso que la justificación no explica satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador cuando esta sea incompleta o se fundamente en hipótesis o prácticas inadecuadas desde el punto de vista técnico, jurídico o económico…
6. La mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación evaluará toda la información y documentación proporcionada por el licitador en plazo y, en el caso de que se trate de la mesa de contratación, elevará de forma motivada la correspondiente propuesta de aceptación o rechazo al órgano de contratación. En ningún caso se acordará la aceptación de una oferta sin que la propuesta de la mesa de contratación en este sentido esté debidamente motivada.
Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado cuatro, estimase que la información recabada no explica satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador y que, por lo tanto, la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de
valores anormales, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la mejor oferta, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas conforme a lo señalado en el apartado 1 del artículo 150. En general se rechazarán las ofertas incursas en presunción de anormalidad si están basadas en hipótesis o prácticas inadecuadas desde una perspectiva técnica, económica o jurídica…”.
Por su parte, el apartado 12 del Cuadro resumen del PCAP establece lo siguiente sobre los criterios cuantificables de forma automática:
“Criterios cuantificables de forma automática. (Documentación a incluir en el sobre nº 3):
Tanto para el lote 1 como para el lote 2 se considera que el criterio objetivo del precio de la oferta tiene un peso del 51% (51 puntos):
Fórmula de asignación de puntos:
Puntos.of= Max. Px{1-[ precio oferta-precio_mas_bajo ]} Precio_mas_bajo
Puntos.of = Puntuación asignada a cada oferta. Max. P = Máximo de puntos a asignar. precio_oferta = Precio de la oferta.
precio más bajo = Precio más bajo de las ofertas presentadas no consideradas desproporcionadas o anormales.
Cuando el valor sea negativo, se asignarán 0 (cero) puntos”.
El apartado 13 del Cuadro resumen del PCAP señala lo siguiente:
“Parámetros de estimación de una proposición con valores anormalmente bajos: Varios licitadores: Se considerarán presuntamente desproporcionadas o anormales aquellas
ofertas consideradas en su conjunto que excedan en un 10% a la media de las puntuaciones obtenidas en los criterios cuantificables automáticamente.
El licitador que incurriese en oferta desproporcionada o anormal deberá explicar en detalle, con precisión y concreción, cómo conseguirá que el servicio sea económica y técnicamente viable, y no se ceñirá a una mera declaración de compromiso.
Cuando se presenten ofertas de varias empresas pertenecientes al mismo grupo empresarial, se tomarán en consideración, para el cálculo de la media, solamente la oferta más baja de las presentadas por el grupo”.
Octavo. Sentado lo anterior, debemos analizar, en primer lugar, las irregularidades denunciadas por la recurrente en relación con la fórmula utilizada para evaluar las ofertas económicas de los licitadores. Recordemos que, a juicio de dicha entidad, esta fórmula excluye a las ofertas consideradas desproporcionadas o anormales, y, al mismo tiempo, utiliza la puntuación obtenida al aplicar esa fórmula para determinar la anormalidad de una proposición.
A este respecto, debemos recordar que no resulta posible impugnar, aunque sea de manera indirecta, con ocasión del recurso interpuesto frente al acuerdo de exclusión, una cláusula xxx Xxxxxx que no ha sido recurrida previamente dentro del plazo legalmente señalado al efecto.
En este sentido, en nuestra Resolución 47/2018 hemos dicho lo siguiente: “La parte recurrente no impugnó la redacción de las cláusulas del PCAP cuando este fue publicado, dentro del plazo que el TRLCSP confiere para ello, por lo que no cabe ahora pretender, cuando el resultado de la valoración le es desfavorable, revisar las cláusulas que regulan la puntuación que han de recibir las mejoras, salvo que se haya incurrido en nulidad de pleno derecho”.
Así mismo, en la Resolución 47/2017 señalábamos que “la presentación de proposiciones por los licitadores implica, conforme al artículo 145.1 del TRLCSP (actual artículo 139.1 de la LCSP), la aceptación incondicional de los Pliegos, debiendo inadmitirse, por extemporánea, su posterior impugnación: "Respecto al cuestionamiento del contenido de
los pliegos por parte de la recurrente este Tribunal coincide con el órgano de contratación en que dicha fundamentación resulta absolutamente extemporánea, habiendo reiterado en Resoluciones anteriores la doctrina de que los pliegos son la ley del contrato que obligan tanto a la Administración contratante como al licitador que presenta una proposición a una licitación determinada. Conforme al artículo 145.1 del TRLCSP, 'las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna".
Por consiguiente, si la recurrente no estaba de acuerdo con la formula prevista en los pliegos para valorar las ofertas económicas, debería haberlos impugnado, cosa que no hizo. Por el contrario, al presentar su oferta los aceptó de manera incondicional, de modo que dichos pliegos ahora le vinculan, incluida la fórmula que ahora cuestiona. Así las cosas, las alegaciones de la recurrente son extemporáneas, sin que además se aprecie vicio alguno de nulidad de pleno derecho en el que pueda incurrir la citada formula.
Por otro lado, la fórmula empleada, tal y como se explica en el informe del órgano de contratación, y resulta del expediente, es correcta, pues supone la asignación de puntuaciones a todas las ofertas económica. Si, como consecuencia de la aplicación de los criterios previstos en el apartado 13 del Cuadro Resumen del PCAP se detecta que una oferta está en presunción de anormalidad, se inicia el procedimiento previsto en el artículo 149 de la LCSP para determinar si es o no viable. Si no lo es, quedará excluida de la clasificación y se realiza la valoración objetiva de las ofertas económicas de acuerdo con la fórmula prevista, sin tener en cuenta la oferta excluida.
Noveno. El segundo motivo de impugnación planteado por la entidad recurrente se refiere a las irregularidades del informe técnico de valoración, de fecha 29 xx xxxx de 2019, en el que se concluye que “una vez seguido el procedimiento establecido en la Ley de Contratos del Sector público en el que se pide aclaraciones a la empresa y se presenta informe de evaluación del mismo se procede a excluir la oferta de Unitronics por considerar la oferta anormalmente baja”.
La recurrente argumenta que el técnico de la Dirección General de Xxxxxxx y Fondos de Pensiones autor del citado informe carece de competencia para determinar los licitadores que deben ser excluidos, no pudiendo excederse de la estricta función de asesoramiento prevista en el artículo 149.4 de la LCSP, correspondiendo la decisión de exclusión al órgano de contratación. De ello extrae la consecuencia de que el citado informe es un acto nulo de pleno derecho al haber sido dictado por un órgano manifiestamente incompetente.
Ahora bien, siendo cierto lo señalado por la recurrente sobre la falta de competencia del técnico de la Dirección General para excluir una proposición, tal deficiencia no pasa de ser una mera irregularidad no invalidante que no causa ninguna indefensión o menoscabo de sus derechos e intereses legítimos desde el momento en que la Junta de Contratación, en su reunión de 30 xx xxxx de 2019, acordó su exclusión del procedimiento de licitación por no haber justificado suficientemente la viabilidad de su oferta, y la recurrente interpuso en tiempo y forma el recurso que estamos examinando, al que se le ha dado el trámite legalmente establecido, quedando subsanado el defecto advertido en el informe de valoración.
Décimo. Expuesto lo anterior, procede examinar el tercer motivo de impugnación con el fin de determinar si, a la vista de la justificación presentada por la recurrente y de las razones expuestas por el órgano de contratación, está justificado el rechazo de su oferta. A estos efectos, traemos x xxxxxxxx la doctrina de este Tribunal en relación con la justificación de las ofertas anormales o desproporcionadas. Así, en la Resolución 488/2015 declaramos que:
“En materia de la actuación de los órganos de contratación en presencia de ofertas anormales o desproporcionadas, así calificadas por exigencia de las previsiones establecidas en los Pliegos del Contrato, también es profusa la doctrina de este Tribunal de Contratación y, así y por todas, podemos citar la resolución 371/2015, en la que citábamos otras, señalando, al respecto, que, en la Resolución nº 683/2014, de 17 de septiembre, con cita de la Resolución 142/2013, de 10 xx xxxxx, señalábamos que “la decisión, sobre la justificación de la viabilidad de las ofertas incursas en valores anormales o desproporcionados, corresponde al Órgano de Contratación, atendiendo a los elementos de la proposición y a las concretas circunstancias de la empresa licitadora y valorando las
alegaciones del contratista y los informes técnicos emitidos, ninguno de los cuales tienen carácter vinculante. Como hemos reiterado en numerosas resoluciones, la finalidad de la Legislación de Contratos es que se siga un procedimiento contradictorio, para evitar rechazar las ofertas con valores anormales o desproporcionados, sin comprobar, antes, su viabilidad. No se trata de justificar exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino de proveer de argumentos que permitan, al órgano de contratación, llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo.
En caso de exclusión de una oferta incursa en presunción de temeridad, es exigible que se fundamenten los motivos que justifiquen tal exclusión. Por el contrario, en caso de conformidad, no se exige que el acuerdo de adjudicación explicite los motivos de aceptación.
Como también señala la nueva Directiva sobre Contratación Pública (Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero), en su artículo 69.3, “El poder adjudicador evaluará la información proporcionada, consultando al licitador. Solo podrá rechazar la oferta, en caso de que los documentos aportados no expliquen, satisfactoriamente, el bajo nivel de los precios o costes propuestos...”.
Por lo que atañe al segundo de los motivos de impugnación esgrimidos, a lo largo de una extensa serie de resoluciones este Tribunal ha consolidado una ya asentada doctrina acerca del tratamiento y justificación de las proposiciones en las que se advierte, conforme a lo establecido en los pliegos, la existencia de valores anormales o desproporcionados.
Sobre esta cuestión, en la Resolución 718/2018, de 27 de julio de 2018, del Recurso
635/2018, dijimos:
“Es doctrina reiterada de este Tribunal la que sostiene que la apreciación de que la oferta tiene valores anormales o desproporcionados no es un fin en sí misma, sino un indicio para establecer que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ello, y que, por tanto, no debe hacerse la adjudicación a quien la hubiere presentado. De acuerdo con ello, la apreciación de si es posible el cumplimiento de la proposición o no, debe ser consecuencia de una valoración de los diferentes elementos que concurren en la oferta y
de las características de la propia empresa licitadora, no siendo posible su aplicación automática.
Por lo demás, “la decisión sobre si la oferta puede cumplirse o no corresponde al órgano de contratación sopesando las alegaciones formuladas por la empresa licitadora y los informes emitidos por los servicios técnicos. Evidentemente ni las alegaciones mencionadas ni los informes tienen carácter vinculante para el órgano de contratación, que debe sopesar adecuadamente ambos y adoptar su decisión en base a ellos” (Resoluciones 24/2011, de 0 xx xxxxxxx, 00/0000, xx 00 xx xxxxx, o 121/2012, de 23 xx xxxx).
Y en cuanto al alcance de la justificación y explicación por el oferente de la anormalidad de su oferta, afirmamos en la Resolución 863/2017, de 3 de octubre de 2017, Recurso nº 783/2017, que “el Tribunal viene entendiendo que la finalidad de las Directivas comunitarias sobre contratación pública y la legislación de contratos del sector público es que se siga un procedimiento contradictorio, para evitar rechazar las ofertas con valores anormales o desproporcionados sin explicar antes de forma satisfactoria el bajo nivel de precios o de costes propuestos y que , por tanto, es susceptible de normal cumplimiento en sus propios términos. No se trata de justificar exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino de dar explicaciones que justifiquen de forma satisfactoria el citado bajo nivel de precios o de costes propuestos y, por tanto, despejen la presunción inicial de anormalidad de la baja ofertada, de forma que permitan al órgano de contratación llegar a la convicción de que se puede cumplir normalmente la oferta en sus propios términos. Y obviamente, tales argumentos o justificaciones deberán ser, en su caso, más profundos, sólidos, detallados o extensos cuanto mayor sea la anormalidad de la baja. La decisión sobre la aceptación o no de la oferta debe atender a los elementos de la proposición y a la valoración de las alegaciones del contratista y las concretas circunstancias de la empresa licitadora.
Por lo tanto, es necesaria una motivación suficiente en los casos en los que se considere que las explicaciones dadas no son satisfactorias respecto del bajo nivel de precios o de costes ofertados y, por ello, acuerde la exclusión del licitador por no considerar susceptible de normal cumplimiento en sus propios términos la oferta, pero no en el caso contrario”.
De otra parte, en la Resolución 786/2014, indicamos que “la revisión de la apreciación del órgano de contratación, acerca de la justificación de las ofertas incursas en presunción de temeridad, incide directamente en la discrecionalidad técnica de la Administración y, a tal respecto, es criterio de este Tribunal (Resoluciones 105/2011 y las 104 y 138/2013) que la apreciación hecha por la entidad contratante del contenido de tales justificaciones, en relación con el de las propias ofertas, debe considerarse que responde a una valoración de elementos técnicos que, en buena medida, pueden ser apreciados, en función de parámetros o de criterios cuyo control jurídico es limitado. Aun así, hay aspectos que, aun siendo difíciles de controlar jurídicamente, por venir determinados por la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados, pueden y deben ser revisados por el Tribunal.
Tal es el caso de que, en una oferta determinada, puedan aparecer síntomas evidentes de desproporción que impidan, sin necesidad de entrar en la apreciación de criterios puramente técnicos, la ejecución del contrato en tales condiciones”.
Continúa la Resolución 786/2014 declarando que “para desvirtuar la valoración realizada por el Órgano de Contratación en esta materia, será preciso que el recurrente ofrezca algún argumento que permita considerar que el juicio del Órgano de Contratación, teniendo por justificadas las explicaciones dadas por el licitador, cuya oferta se ha considerado, inicialmente, como anormal o desproporcionada, resulta infundado o a apreciar que se ha incurrido, en ese juicio, en un error manifiesto y constatable…
Por lo tanto, es competencia de este Tribunal, analizar si la justificación del licitador, cuya oferta es considerada anormal o desproporcionada, resulta suficiente o no, en los términos a que hemos hecho referencia antes, con cita de nuestra doctrina, análisis que exige considerar el requerimiento del órgano de contratación y los aspectos que éste prevé como exigibles y la justificación remitida al respecto por el licitador”.
Como hemos señalado anteriormente, la Ley establece un procedimiento contradictorio para evitar que las ofertas desproporcionadas se puedan rechazar sin comprobar previamente su viabilidad
En este contexto, la justificación del licitador temerario debe concretar, con el debido detalle, los términos económicos y técnicos de la misma, en aras a demostrar de modo
satisfactorio que, pese al ahorro que entraña su oferta, ésta no pone en peligro la futura ejecución del contrato con arreglo a la oferta aceptada y en los propios términos de la misma. Ello exige demostrar que, gracias a las especiales soluciones técnicas, a las condiciones especialmente favorables de que disponga para ejecutar las prestaciones del contrato, a la originalidad de la forma de ejecución de las mismas que se proponga aplicar o a la posible obtención de ayudas, el licitador está en condiciones de asumir, al precio ofertado, las obligaciones contractuales que se propone asumir, con pleno respeto de las disposiciones relativas a la protección del medio ambiente y de las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que deba realizarse la prestación, todo lo cual en aras a demostrar que su oferta, pese a ser sensiblemente más baja que la de los demás licitadores, es susceptible de normal cumplimiento en sus propios términos.
En el presente supuesto, para justificar el ahorro estimado, la entidad recurrente presentó una relación de los costes salariales estimados que, de conformidad con el informe técnico de 21 xx xxxx de 2019 y con las aclaraciones emitidas con posterioridad a petición de la Junta de Contratación, no permiten identificar con claridad el coste salarial de cada una de las personas adscritas al contrato en relación con el convenio colectivo de aplicación.
Por otro lado, el informe técnico citado indica que existen una serie de trabajos que no han sido evaluados, ni considerados dentro de la proposición económica, como son los técnicos de soporte de UNITRONICS, los consultores tecnológicos, el responsable comercial, el servicio gestionado, el pack de 30 horas de soporte experto, la realización de una consultoría virtual y una Poc de una herramienta de parcheo virtual de equipos, un pack de 30 horas de técnico especialista en cableado, un análisis anual de vulnerabilidades y la figura del Director de transición.
En relación con la figura de coordinador del servicio que asumirá la dirección del proyecto, sus costes deben incluirse, según el citado informe, como mano de obra directa, lo cual supone un incremento de 12.000 euros anuales en la oferta económica.
En su recurso, la entidad recurrente razona que su propuesta se basa en el aprovechamiento de la experiencia y el conocimiento de que dispone dicha sociedad en la prestación de los servicios objeto de contrato, así como en una eficiente estructura de
costes de personal. Indica que la prestación de servicios se desarrollará por personal con relación laboral directa con UNITRONICS y que la evaluación de los costes de ejecución material de la mano de obra directa, así como de los costes de la mano de obra indirecta, están precedidos de un cálculo preciso basado en experiencias ciertas en sucesivas prestaciones de los servicios objeto del contrato.
En este punto, este Tribunal debe dar la razón al órgano de contratación. A la vista de las alegaciones efectuadas en el recurso que estamos examinando, no quedan desvirtuadas las afirmaciones del informe técnico sobre la falta de justificación, según el convenio colectivo de aplicación, de los costes salariales de las personas destinadas al proyecto; sobre la existencia de una serie de trabajos que no han sido evaluados, ni considerados dentro de la proposición económica; y sobre el hecho de que tampoco se han tenido en cuenta en la propuesta de la recurrente los costes del coordinador del servicio que asumirá la dirección del proyecto.
En relación con los costes de recursos de material, el informe técnico señala que UNITRONICS no explica las condiciones excepcionalmente favorables que le otorgan una ventaja competitiva y le permiten justificar unos costes de solo 10.617,61 euros.
En su recurso la citada empresa señala que posee los máximos niveles de certificación en las tecnologías asociadas al contrato, lo que le permite obtener precios competitivamente ventajosos, que dispone de su propio parque de equipamiento que conlleva significativos ahorros de alquiler o compra de equipamiento y que dispone de herramientas software necesarias para la prestación del servicio como el Cuadro de Mando de servicios gestionados.
Coincide este Tribunal con el órgano de contratación en el sentido de que las argumentaciones de la entidad recurrente no explican con suficiente precisión cuáles son las condiciones excepcionalmente favorables que justifican los costes de recursos de material expresados.
Finalmente, el informe técnico señala que el cálculo de los costes indirectos efectuado por la recurrente adolece de falta justificación y que debería incorporarse, al menos, un porcentaje de gastos de personal, consumos y aprovisionamiento. Frente a ello,
UNITRONICS indica que sus centros de operación de Barcelona y Madrid, en los que presta servicios de infraestructuras tecnológicas, le permiten la optimización de costes y la existencia de sinergias operativas y de inversión. A juicio de este Tribunal, estas explicaciones no justifican suficientemente el cálculo de los costes indirectos efectuado por la recurrente.
Así las cosas, este Tribunal estima que la motivación del rechazo de la oferta económica que ofrece el órgano de contratación se encuentra dentro de lo razonable y proporcionado, y que no adolece de errores materiales, arbitrariedad o discriminación que justifique su revisión, únicos extremos que, fuera de las normas de competencia y procedimiento, puede controlar este Tribunal por mor del respeto al principio de discrecionalidad técnica.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. J.D.M.M-A., en representación de UNITRONICS COMUNICACIONES, S.A., contra el Acuerdo de 30 xx xxxx de 2019, de la Junta de Contratación del Ministerio de Economía y Empresa, de exclusión del procedimiento de licitación para la adjudicación del contrato del “Servicios de mantenimiento de equipos informáticos y asistencia técnica, con destino a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones” (EXP. J18.017.07).
Segundo. Levantar la suspensión del expediente de contratación de conformidad con lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58.2 de la LCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1.f) y
46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa