Resolución: 82/2019 (recurso N-2018-330)

Xxx Xxxxxxxx, 00

00000 Xxxxxxxxx

Tel. 00 000 00 00

Barcelona, 3 xx xxxxx de 2019

Resolución: 82/2019 (recurso N-2018-330)

Visto el recurso especial en materia de contratación presentado por el señor R.B.M. en nombre y representación de la empresa SERHS FOOD AREA, SL, contra el anuncio de licitación y los pliegos que rigen el procedimiento de contratación del servicio integral de alimentación y restauración del CONSORCI HOSPITALARI DE VIC (expediente nº XXX 00/00XX), a fecha xx xxx, este Tribunal ha adoptado la siguiente Resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. Con fecha 9 de octubre de 2018, mediante acuerdo del consejo de gobierno del CONSORCI HOSPITALARI DE VIC (en adelante, CHV), se aprobó el procedimiento para la adjudicación del contrato de referencia, junto con los pliegos de cláusulas administrativas particulares (PCAP) y de prescripciones técnicas (PPT) y el cuadro de características (QC).

El valor estimado del contrato es de 17.454.190 euros y no se prevé su división en lotes.

SEGUNDO. Con fecha 13 de noviembre de 2018, el anuncio de licitación se publicó en el perfil de contratante del CHV, alojado en la Plataforma de servicios de contratación pública de la Generalidad de Cataluña, a través del cual se proporcionó a los interesados la documentación reguladora de la licitación.

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TERCERO. Con fecha 4 de diciembre de 2018, la empresa SERHS FOOD AREA, SL (en adelante, SERHS) presentó en el registro del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público (desde ahora, el Tribunal) recurso especial en materia de contratación contra el anuncio y los pliegos que rigen la licitación. El recurso articula diferentes motivos de impugnación, los cuales, en síntesis, están referidos a tres ámbitos:

1) La falta de la preceptiva publicación del contrato en el DOUE. Este motivo implica la nulidad de pleno derecho. Calificación errónea del contrato como no armonizado. Calificación errónea del contrato como de contrato administrativo especial. Procede la calificación como contrato de concesión de servicios. Existe transferencia de la responsabilidad de explotación.

2) Contenido incorrecto del PCAP en relación con la duración del contrato, con el presupuesto de licitación -derivado de la incorrección de la duración del contrato-, y con los criterios de adjudicación sujetos a un juicio de valor (letra N del QC) -por resultar inconcretos e indefinidos y propiciar, en definitiva, un exceso de discrecionalidad en la valoración.

3) Contenido incorrecto del PPT en relación con la cláusula relativa al modelo de restauración, por afectar a la concurrencia (B.1), y en relación con la cláusula de equipamiento de cocinas, por inconcreta (2.2).

Por estos motivos, SERHS solicita que se anule el procedimiento de licitación. Y, por otrosí, solicita también la suspensión del expediente.

CUARTO. Con fecha 4 de diciembre de 2018, la Secretaría Técnica del Tribunal notificó al órgano de contratación, con remisión de copia del recurso interpuesto, y le solicitó la remisión del expediente de contratación y del informe correspondiente, de acuerdo con los artículos 56.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), 22 del Decreto 221/2013, de 3 de septiembre, por el cual se regula el Tribunal y se aprueba su organización y su funcionamiento (desde ahora, Decreto 221/2013), y preceptos concordantes del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el

Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual (en adelante, RD 814/2015).

Con fecha 5 de diciembre de 2018, tuvo entrada en el Tribunal el expediente de contratación así como el informe del órgano de contratación, el cual se opone al recurso, en síntesis, sobre la base de las siguientes alegaciones:

1) Improcedencia de la publicación de la licitación en el DOUE en la medida que se trata de un contrato administrativo especial ex artículo 25.1.b) de la LCSP. Como tal, no tiene la consideración de contrato armonizado y no le resulta exigible esta publicación, de acuerdo con el artículo 19 de la LCSP. Improcedencia de la calificación del contrato como de contrato de concesión de servicios por inexistencia de traslado de riesgo operacional. No procede la equiparación del riesgo operacional al principio de riesgo y xxxxxxx.

2) Corrección de las previsiones del PCAP:

a) Las previsiones relativas a la duración del contrato resultan de la aplicación de la LCSP y del artículo 36, apartado tercero del Decreto Legislativo 3/2002, de 24 de diciembre, por el cual se aprueba el Texto refundido de la Ley de Finanzas Públicas de Cataluña (en adelante, TRLFPCAT).

b) Las previsiones relativas a los criterios de adjudicación susceptibles de un juicio de valor están debidamente desglosadas y detalladas en el otorgamiento de los 46 puntos previstos. En referencia a los 15 puntos del apartado 2.1, se han establecido los tres ítems que integran la descripción y que la falta de indicación de una priorización de ninguno de ellos es porque no se quiere dar esta priorización.

3) Corrección de las previsiones del PPT:

a) La cláusula relativa a los modelos de restauración -basado en línea fría de producción mayoritariamente interna (el 75%) centralizado en el centro HUV- no contiene ninguna indefinición porque todo está parametrizado. Las eventuales alternativas a la línea fría están explícitamente vehiculadas por la posibilidad de presentar variantes respetando el mencionado 75% (cláusula J del QC). Y se defiende la opción adoptada sobre la base del objetivo de la calidad de la comida para los pacientes.

b) La cláusula relativa a los equipamientos de cocina no resulta inconcreta, ya que prevé un inventario sobre el estado del equipamiento y la posibilidad de que se hagan reformas o modificaciones previa la autorización del CHV, de manera que será en esta autorización previa donde se pactarán, en su caso, las condiciones específicas para estas inversiones.

Por todo eso, entiende que procede la desestimación de todas las pretensiones de la recurrente y, además, pone de manifiesto que, a su parecer, el único objetivo de SERHS es alargar artificialmente la duración del contrato que viene prestando en virtud del expediente contractual del año 2012. Y concluye solicitando la desestimación del recurso.

QUINTO. El procedimiento de contratación queda suspendido por este Tribunal en virtud de la Resolución S-69/2018, de 20 de diciembre.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO. Este Tribunal resulta competente para pronunciarse sobre el recurso especial en materia de contratación presentado, de conformidad con el artículo 46.2 de la LCSP, la disposición adicional cuarta de la Ley 7/2011, de 27 de julio, de medidas fiscales y financieras de la Generalidad de Cataluña, y el Decreto 221/2013.

SEGUNDO. El contrato de referencia, visto su valor estimado, es susceptible del recurso especial en materia de contratación de acuerdo con el artículo 44.1 a) de la LCSP.

TERCERO. El recurso se ha presentado contra el anuncio y los pliegos que establecen las condiciones de la licitación, que son actos objeto del recurso especial en materia de contratación de acuerdo con el artículo 44.2 a) de la LCSP.

CUARTO. Atendiendo los motivos del recurso y su petitum, este Tribunal aprecia que SERHS, empresa del sector objeto de la contratación y que del recurso se entiende que está interesada en participar en la licitación, tiene derechos e intereses afectados por las condiciones establecidas en los pliegos que impugna y, por lo tanto, la necesaria legitimación activa para interponer el recurso, de acuerdo con los artículos 48 de la LCSP y

16 del Decreto 221/2013, de 3 de septiembre. Su representación también ha quedado acreditada para actuar en este procedimiento de recurso, de acuerdo con el artículo 51.1 a) de la LCSP.

QUINTO. El recurso se ha presentado dentro del plazo legal de quince días hábiles establecido en el artículo 50.1 b) de la LCSP. También se ha presentado en forma, ya que cumple los requisitos establecidos en el artículo 51.1 de la LCSP.

SEXTO. Entrando a analizar las alegaciones materiales del recurso, el primer motivo, que, en su caso, supondría la nulidad de pleno derecho de la licitación, pivota en torno a si resulta de aplicación la exigencia de la publicidad comunitaria para esta licitación ex artículo 135 de la LCSP.

El objeto del contrato objeto de recurso es, de acuerdo con el QC, el servicio integral de alimentación y restauración del CHV, se le asigna el código CPV 55300000-3 y se califica de contrato administrativo especial. Hay que señalar que el CPV de la contratación se corresponde con la descripción Servicios de restaurante y de suministro de comidas, y que se encuentra incluido en las categorías de Servicios de hostelería y restaurante del anexo IV de la LCSP. Asimismo, la cláusula 2.2 del PPT desarrolla el contenido del servicio de restauración integral objeto de la contratación y detalla el contenido, con referencia a:

“1. Servicio a los pacientes/residentes/usuarios de los diferentes servicios.

2. Servicio de comedor de personal.

3. Explotación de las cafeterías de personal.

4. Explotación de las cafeterías públicas.

5. Suministro de productos extras en los servicios y unidades de enfermería.

6. Servicios extras para celebraciones, conferencias, jornadas de trabajo, lunch, etc.

7. Suministros de artículos de reposición de vajilla y utillaje.

8. Servicios de suministro y centros externos

9. Catering

10. Formación profesionales de los centros (manipulación de alimentos.)

11. Evaluación continua de los servicios y grado de satisfacción de los usuarios.”

El artículo 25.1 b) de la LCSP establece el carácter administrativo de los contratos que, celebrados por una Administración Pública, tengan un objeto diferente al de los contratos expresados en la letra a) del precepto, pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico que la Administración contratante o para satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquella. De acuerdo con eso, hace falta entender implícita la condición de Administración Pública de la entidad contratante.

Esta configuración del contrato administrativo especial en la LCSP de 2017 tiene carácter residual, en particular, a la vista de la renovada regulación del objeto de los contratos de servicios que lleva a cabo el artículo 17 de la LCSP -del que no quedan excluidas las prestaciones relativas a la prestación de servicios públicos-, como consecuencia, esencialmente, de la desaparición de la categoría de los antiguos contratos de gestión de servicios públicos y sus modalidades, y de la incorporación al derecho español de los contratos de concesión de servicios. Este escenario normativo tiene como resultado que, en relación con determinadas prestaciones –como las de cafetería y restauración-, hay que entender superados los planteamientos proclives a la calificación de estos contratos como contratos administrativos especiales, porque esta categoría, a pesar de su mantenimiento en la vigente LCSP, tiene carácter residual y subsidiaria de las tipificaciones ordinarias.

Efectivamente, la evolución doctrinal al respecto, una vez superada la etapa de discusión entre su carácter público o privado, y ya desde antes del nuevo marco normativo, ha tendido a su calificación como contratos de servicios, con independencia del régimen económico del contrato (en este sentido, entre otros, los informes 13/2018 y 19/2011 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa xx Xxxxxx, el Acuerdo 34/2014 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx, y las resoluciones 153/2017 del Tribunal Administrativo de

Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, y 73/2018 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Galicia). En Cataluña, además, la disposición adicional segunda del Decreto 3/2016, de 31 xx xxxx, de medidas urgentes en materia de contratación pública, ya previó que los contratos, independientemente de la calificación, que se licitaran a partir de su entrada en vigor y en los cuales no se produjera una transferencia de riesgo en los términos de la Directiva 2014/23/UE, se tenían que calificar como contratos de obra o contratos de servicios y que, en caso de que el contenido de las prestaciones no pudiera ser incluido en ninguna de estas dos calificaciones ni en ninguna de las otras previstas en la legislación de contratos del sector público, se podían calificar como contratos administrativos especiales en los términos de la legislación vigente.

En el caso objeto de recurso, la calificación efectuada del contrato como de administrativo especial implicaría que, con independencia de su valor estimado, no procediera su sujeción a regulación armonizada -ya que esta categoría contractual no está incluida en el artículo

19.1 de la LCSP, que la circunscribe a los contratos de obras, de concesión de obras, de servicios, de concesión de servicios, de suministros y de servicios, así como los contratos subvencionados a que hace referencia el artículo 23- y que, en consecuencia, no resultara preceptiva la publicación comunitaria en el DOUE ex artículo 135.1 de la misma LCSP.

Como se ha visto, la recurrente cuestiona la calificación del contrato efectuada por el CHV y defiende que procede su calificación como concesión de servicios, en la medida en que concurren los requisitos, a su parecer, requeridos al efecto, con referencia a la transferencia de la responsabilidad de explotación y a la gestión de un servicio cuya prestación sea titularidad o competencia de la Administración y sea susceptible de explotación directa o indirecta. En particular, se alude a lo que dispone la cláusula vigésima octava del PCAP, en relación con la asignación del riesgo y xxxxxxx del contrato:

Vigésima octava. Responsabilidad de la empresa contratista

La empresa contratista es responsable de la calidad técnica de los trabajos que lleven a término y de las prestaciones y servicios realizados, así como también de las consecuencias que se deduzcan para la Administración o para terceras personas de las omisiones, errores, métodos inadecuados o conclusiones incorrectas en la ejecución del contrato.

En el caso de contratos de elaboración de proyecto de obras, se procederá conforme los artículos 314 a 315 del TRLCSP relativos a la subsanación de errores y la corrección de deficiencias, a las indemnizaciones y a la responsabilidad por defectos o errores del proyecto.

La empresa contratista ejecuta el contrato a su riesgo y xxxxxxx y está obligada a indemnizar los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato, excepto en el caso que los daños sean ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración.

Esta alegación de la parte recurrente, obviamente, no permite, por sí sola, acoger la tesis de la calificación como contrato de concesión de servicios que requerirá, cuando menos, determinar, en función de los parámetros de la contratación, la concurrencia de los requisitos de esta tipología contractual, de acuerdo con la LCSP y, en particular, en relación con la transferencia del riesgo operacional1. En este sentido, se observa que el PCAP que rige la licitación –de carácter tipo o modelo para contratos de servicios- no incluye ninguna previsión relativa al eventual reparto de riesgos entre las partes, refiere un régimen de pago de los servicios de carácter ordinario con abono solo por parte de la Administración (cláusula vigésima séptima), sin prever ninguna remuneración fija o rentabilidad mínima a la empresa adjudicataria. Por otra parte, sin embargo, la memoria justificativa de la contratación, sin calificar el contrato, sí que expone, entre otros extremos, que se prevé que el adjudicatario realice determinadas inversiones -que no se valoran- y que no se garantiza demanda mínima al adjudicatario. Efectivamente, la memoria justificativa se expresa en los siguientes términos:

Asimismo, se prevé que se realicen unas inversiones por parte del adjudicatario. En ningún caso, estas inversiones se pueden considerar, de acuerdo con el Sistema Europeo de Cuentas (SEC) y que supongan ninguna forma de financiación de inversiones públicas por los siguientes motivos:

1. Con respecto a las inversiones relativas a los carros compactos regeneradores el adjudicatario asume el riesgo de disponibilidad, el riesgo de demanda y el riesgo de valor residual u obsolescencia.

2. Con respecto al resto de inversiones que se prevén, el adjudicatario asume el riesgo de disponibilidad y el riesgo de demanda.

Con respecto al riesgo de disponibilidad, este es asumido por el adjudicatario dado que se preveerán en los pliegos cláusulas de aplicación de deducciones o penalizaciones automáticas con efecto significativo en los ingresos del adjudicatario, en caso de que no se alcancen, como consecuencia de una gestión deficiente del adjudicatario, unos estándares mínimos de calidad, definidos en relación con los resultados obtenidos por el CHV en la encuesta Plaensa.

Con respecto al riesgo de demanda, no se garantiza una demanda mínima al adjudicatario.

1 Véase el Informe 9/2016, de 1 de diciembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña (Comisión Permanente), sobre el análisis del concepto de riesgo operacional en relación con los contratos de concesión y otras categorías contractuales.

Así las cosas, a falta de ningún otro elemento que lo desvirtúe, procede apreciar, por una parte, la improcedencia de calificar el contrato objeto de recurso como de contrato administrativo especial y, por otra parte, la procedencia de su calificación como concesión de servicios, de confirmarse lo indicado en la memoria justificativa pero no reflejado en el PCAP o, de lo contrario, de su calificación como contrato de servicios. En ambos casos, sin embargo, correspondería, dado el valor estimado de la contratación, efectuar la publicidad correspondiente en el DOUE.

Además, y en la medida en que el objeto del contrato incluye prestaciones potencialmente constitutivas de diferentes categorías contractuales, de las que se desconoce el peso económico individualizado y/o relativo -servicios de formación, suministro de material-, también en caso de que, por aplicación del artículo 18 de la LCSP, procediera la consideración del contrato como mixto, la conclusión respecto de la preceptiva publicidad comunitaria sería, en principio, la misma.

En todo caso, en cualquiera de los casos anteriormente señalados, procederá, además de una revisión de todas las previsiones de los pliegos, efectuar una tramitación adecuada a las disposiciones normativas de aplicación, incluida la preceptiva publicación en el DOUE.

Por lo tanto, debe acogerse la doctrina y jurisprudencia ampliamente asentadas, que ha considerado que los contratos son lo que son, de acuerdo con su naturaleza y características y en función de su auténtico contenido prestacional, y eso con independencia de la calificación jurídica que le hayan atribuido las partes, la que no excluye la posibilidad que un tribunal u órgano resolutorio de recursos contractuales compruebe si esta calificación corresponde con el nomen iuris y con lo establecido en la LCSP y lo pueda subsumir en otro tipo contractual regulado en esta normativa (en este sentido, entre otros, resoluciones 35/2018, 24/2018, 23/2018, 127/2016, 188/2014, 39/2014 y 49/2013 de este Tribunal y 418/2017, 237/2013, 220/2011, 203/2011 y 154/2011 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-, y la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 29 de octubre de 2009, C- 536/07, Comisión/Alemania).

En consecuencia, corresponde anular la calificación jurídica del contrato como contrato administrativo especial y, de acuerdo con el artículo 39.2.c) de la LCSP, procede estimar la primera de las pretensiones de la recurrente en el sentido de apreciar la falta de observancia

de la publicidad preceptiva y declarar, por lo tanto, la nulidad de pleno derecho de la contratación.

SÉPTIMO. Llegados a este punto, y a pesar de la consecuencia de anulación de la licitación a que lleva la fundamentación anterior, este Tribunal considera adecuado llevar a cabo, cuando menos con carácter obiter dicta, algunas consideraciones sobre otras alegaciones materiales de la recurrente, con la condición que la calificación definitiva que resulte procedente en el contrato, de acuerdo con los parámetros indicados en el funamento anterior, determinará, efectivamente, la ulterior regulación de los aspectos fundamentales de los pliegos, tales como la duración, el presupuesto o los criterios de adjudicación, cuestionados por la recurrente y que no se pueden entender, contra argumentados válidamente por el órgano de contratación, en tanto que en estos aspectos su defensa se basa en la calificación jurídica del contrato que se ha anulado.

En particular, en relación con los criterios de adjudicación, cabe recordar que es doctrina reiterada aquella según la cual los criterios de valoración de las ofertas deben contener los elementos esenciales de lo que tiene que ser un criterio de valoración: “qué” es lo que se valorará, de entre las diversas posibilidades que a título indicativo prevé el artículo 145 de la LCSP; “qué” es lo que prevalecerá en la valoración de las propuestas y las hará merecedoras de una puntuación hasta la máxima indicada en el pliego, y “cómo” se ponderarán y se asignará esta puntuación de forma individualizada a cada oferta (portodas, resoluciones 170/2018, 48/2018, 112/2017 y 10/2016 de este Tribunal).

Eso tiene que ser así, no solo para guiar el juicio de valor que hay que emitir posteriormente y determinar finalmente cuál será la oferta con la mejor relación calidad-precio, tal como sostiene el órgano de contratación, sino también para guiar las empresas en este momento procedimental de la licitación en la confección estratégica de las propias ofertas, como defiende la recurrente.

Ciertamente, en este caso, se está cuestionando la configuración de los criterios de valoración dependientes de un juicio de valor o apreciación subjetiva y, al respecto, tal como ha reconocido la jurisprudencia, el órgano que efectúe la valoración tendrá que disponer de una cierta libertad para llevar a cabo su misión, estructurar su trabajo de examen y el

análisis de las ofertas. Sin embargo, para esta finalidad, los pliegos le tienen que proporcionar de manera inequívoca las pautas de valoración, definiendo claramente la materia objeto de valoración y los parámetros de puntuación, ya que, tal como este Tribunal ha venido afirmando, los criterios dependientes de un juicio de valor no se pueden confundir con las prescripciones de obligado cumplimiento ni con criterios establecidos de manera genérica hasta el punto que dejen al órgano de valoración una libertad ilimitada para la emisión del juicio de valor y, con este, una libertad absoluta de elección entre las ofertas presentadas (resoluciones 77/2018 y 101/2015 y Sentencia del TJUE de 4 de diciembre de 2003, asunto C-448/01, EVN y Wienstrom, portodas).La correcta definición de los criterios de valoración de las ofertas adquiere importancia en este concreto momento inicial de la licitación en tanto que los licitadores deben conocer en todo momento cómo tienen que preparar sus ofertas y cómo les serán valoradas, y eso pasa por una correcta fijación de los criterios de valoración, dentro de los márgenes de discrecionalidad que disponen los órganos de contratación en la confección de las condiciones de la licitación según sus necesidades, desde el mismo momento de la elaboración de los pliegos (además de las ya citadas, también por todas, las resoluciones 184/2017, 112/2017, 150/2015, 101/2015 y 220/2014).

Tal como este Tribunal subrayó en las resoluciones 261/2018, 32/2018 y 182/2017, para citar recientes, trayendo x xxxxxxxx las resoluciones 385/2017, 208/2017 y 203/2016 del TACRC:

“a) Los criterios de valoración han de estar correctamente definidos en el pliego, no solo en cuanto a la definición del criterio en sí, sino también los aspectos concretos que en relación con dicho criterio van a ser tenidos en cuenta en la valoración, determinación que es especialmente necesaria en el caso de los criterios sujetos a juicio de valor, pues en otro caso, además de conculcarse el principio de transparencia y libre concurrencia, se impediría la posible revisión posterior por parte de los órganos administrativos y judiciales competentes para ello (resoluciones no 102/2013, 263/2011).

b) En cuanto a la forma de lograr tal nivel de detalle, sin embargo, no es necesario en todo caso que sea a través de la asignación de bandas de puntos, sino que basta con que la descripción del criterio sea lo suficientemente exhaustiva, estableciendo las pautas que van a seguirse a la hora de valorar cada oferta. Debe tenerse en cuenta que cuando se trata de criterios sujetos a juicios de valor la descripción será́ siempre y necesariamente subjetiva, pues en otro caso estaríamos ante criterios evaluables mediante fórmulas (resolución nº 923/2014).”

Eso es así tanto por expresa indicación del artículo 145 de la LCSP como por exigencias del debido respeto al principio de igualdad de trato de los licitadores en el transcurso de todo el procedimiento de contratación y la correlativa obligación de transparencia por parte de los órganos que intervienen, conforme al artículo 132 de la LCSP.

El principio de igualdad y la correlativa obligación de transparencia tienen por objeto, en síntesis, favorecer una competencia sana y efectiva en la licitación; que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades a la hora de formular sus ofertas; garantizar que no exista ningún riesgo de favoritismo ni arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora, en el sentido que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones (así, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma manera y, a su vez, el órgano de contratación pueda comprobar que las ofertas presentadas efectivamente responden a los criterios aplicables al contrato), y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación (Sentencias del TJUE de 29 xx xxxxx de 2004, Comisión/CASO Xxxxxx di Frutta, y de 19 de septiembre de 2013, y Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 9 de septiembre de 2009, Brink's Security Luxembourg SA).

En relación con los motivos de impugnación referidos al PPT, se aprecia que las alegaciones de la recurrente se fundamentan, por una parte, en la consideración que la cláusula relativa a los modelos de restauración implica la vulneración de los principios rectores de la contratación pública porque no concreta si se admitirán sistemas de producción alternativos. Al respecto, se observa que la cláusula dispone de forma clara su obligatoriedad en torno al 75% exigido, admitiendo variantes que también lo respeten. Y, en todo caso, hay que recordar que corresponde al órgano de contratación, que es quien conoce sus necesidades de contratación, la determinación de los requisitos técnicos y características exigibles en la contratación con el fin de garantizar que la prestación que se quiere contratar esté en conexión con el objetivo de objetividad presupuestaria, control de gasto y eficiente utilización de los fondos públicos (como ya lo indicó este Tribunal en las resoluciones 88/2018, 158/2017 y 196/2016). De acuerdo con el artículo 28 de la LCSP, sobre la necesidad e idoneidad del contrato, hay que partir de la regla que los órganos de contratación no pueden suscribir otros contratos que los que sean necesarios para el

cumplimiento y la realización de sus fines y corresponde al órgano de contratación definir las necesidades a satisfacer y determinar las características de los productos a suministrar o de los servicios a prestar o de las obras a realizar.

Esta discrecionalidad no es absoluta, sino que, tal como este Tribunal ha venido indicando en su doctrina (por todas, las resoluciones 88/2018, 184/2016 y 155/2016, entre otras), en este momento procedimental, encuentra su límite en el hecho que la definición de las prescripciones y condiciones de la licitación permita el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados en la apertura de los contratos públicos a la competencia, tal como preceptúa el artículo 126.1 de la LCSP. En efecto, el artículo 126.1 de la LCSP determina que las prescripciones técnicas tendrán que permitir el acceso de condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados la apertura de los contratos públicos a la competencia. En el mismo sentido, el artículo 18.1 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, sobre contratación pública, titulado “Principios de la Contratación”, dispone que “Los poderes adjudicadores tratarán a los operadores económicos en pie de igualdad y sin discriminaciones, y actuarán de manera transparente y proporcionada. La contratación no será concebida con la intención de excluirla del ámbito de aplicación de la presente Directiva ni de restringir artificialmente la competencia. Se considerará que la competencia está artificialmente restringida cuando la contratación se haya concebido con la intención de favorecer o perjudicar indebidamente a determinados operadores económicos”.

Este principio debe inspirar todo el procedimiento y tiene que estar presente en todas las fases del contrato: preparación, adjudicación y ejecución.

Por otra parte, en relación con la cláusula relativa a los equipamientos de cocina y a la posibilidad de pactar condiciones específicas para las inversiones a realizar por la adjudicataria ya en fase de ejecución contractual, procede observar al respecto que hay que respetar, en todo caso, las previsiones de la LCSP sobre las modificaciones contractuales que se prevean en los pliegos conforme a los artículos 204 y concordantes de la LCSP.

De acuerdo con lo expuesto y vistos los preceptos legales de aplicación, reunido en sesión, este Tribunal

ACUERDA

1.- Estimar el recurso especial en materia de contratación presentado por el señor R.B.M. en nombre y representación de la empresa SERHS FOOD AREA, SL, contra el anuncio de licitación y los pliegos que rigen el procedimiento de contratación del servicio integral de alimentación y restauración del CONSORCI HOSPITALARI DE VIC (expediente nº XXX 00/00XX), de acuerdo con el fundamento jurídico sexto de esta resolución.

2.- Levantar la suspensión del procedimiento de contratación acordada por este Tribunal con fecha 20 de diciembre de 2018.

3.- Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58.2 de la LCSP.

4.- El órgano de contratación tendrá que dar cuenta al Tribunal de las actuaciones adoptadas para dar cumplimiento a esta resolución, de conformidad con lo previsto en el artículo 57.4 de la LCSP.

5.- Notificar esta resolución a todas las partes.

Esta resolución pone fin a la vía administrativa y es directamente ejecutiva, sin perjuicio que se pueda interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo que disponen los artículos 10.1 k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa, y el artículo 59 de la LCSP.

Aprobado por unanimidad de los miembros del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público asistentes en la sesión de 3 xx xxxxx de 2019.

Visto bueno

M. Àngels Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxx x Xxxxx

Secretaria Presidenta