Carrera: Abogacía
“La necesidad de una licencia especial en la Ley de Contrato de Trabajo por enfermedad de hijo menor de edad.”
Carrera: Abogacía
Tutor de la carrera: Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx
Xxxxxx Xxxxx, Xxxx Xxxxx DNI: 00000000
N° de Legajo:VABG21942
Índice del Trabajo Final de Grado
Abstracto 4
1. Introducción 6
2. Capítulo 1 “La influencia de la sociedad en la Ley” 13
Introducción al capítulo 13
2.a Surgimiento de la Ley de Contrato de Trabajo 13
2.b Contexto político, económico y sociocultural 17
2.c Proyectos de reforma de la ley 20.744 18
Conclusión la sociedad influye en la ley 20
3. Capítulo 2 “Licencias ordinarias y especiales, convenios colectivos y Derechos Comparados” 22
Introducción al capítulo 22
4 a Titulo 5 capítulo I, II y III de la Ley 20744 22
4 b Licencia ordinaria 23
4 c Licencias especiales 24
4 d Convenios Colectivos de Trabajo 26
Luz y Fuerza 27
Apuaye 28
4 e Derecho comparado 29
1) Chile 29
2) Colombia 31
3) Perú 32
4) México 33
5) España 34
Conclusión sobre los objetivos de las licencias 35
4. Capítulo 3” Análisis de la Jurisprudencia Argentina” 36
Introducción al capítulo 36
1) “Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx c/Xxxx Xxxx Xxxxx Prop-Café s/Ordinario” 36
2) “Xxxx, Xxxxx x/Xxxx xx Xxxx, Xxxxxx s/Cobro de pesos” 38
3) “Xx Xxxxx, Xxxxxx c/Xxxxx Xxxxxxx SRL. s/Cobro de pesos” con los demás fallos 39
4) “Miniagurria, Xxxxx Xxxxxx c/Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario s/Cobro de peso”
……….……………………….………………………...41
Conclusión de los Análisis de las jurisprudencias 42
5. Conclusión 44
6. Listado de Bibliografía 47
8.1 Doctrina 47
8.2 Legislación 48
8.3 Jurisprudencia 49
Abstracto
La Ley de Contrato de Trabajo en la actualidad presenta una laguna del derecho al no contemplar dentro de su artículo 158 licencias especiales, la problemática que puede vivir un empleado cuando se le presenta un hijo enfermo menor de edad y debe quedarse al cuidado de él. El objeto de este trabajo es responder a la siguiente pregunta: ¿existen argumentos jurídicos y fácticos que justifiquen la omisión de la licencia por enfermedad de hijo menor en la Ley de Contrato de Trabajo? Para llegar a la respuesta se ha utilizado un enfoque cualitativo por medio de la lógica inductiva, llegando a la respuesta a través de los tres capítulos desarrollados en el trabajo. Se analiza la historia de la creación de la Ley de Contrato de Trabajo y cómo la sociedad influye en ésta; la laguna de la Ley de Contrato de Trabajo en la problemática mencionada y cómo los convenios colectivos son una herramienta que puede dar una solución a estos vacíos legales, pero que solo afecta aquellos que se encuentran dentro de un convenio colectivo y que puede variar la solución dependiendo en qué convenio colectivo se esté. Se analiza y compara con las leyes de otros países latinos para visualizar la importancia que dan los demás países a esta problemática, y sus diversas soluciones. En el último capítulo se verá la jurisprudencia en el suelo Argentino, su análisis y los artículos en que fundaron sus sentencias.
Palabras Claves: Licencias Especiales, Hijo enfermo menor de edad, Ley de Contrato de Trabajo, Lagunas del derecho y Convenios Colectivos.
Abstract
The Labour Contract Law, at present has a lagoon of the right because it does not consider within its article 158 special licenses, the trouble that an employee could live when he has a sick child and should stay with the minor to take care of him. The object of this work is to answer the following question: are there legal and factual arguments justifying the omission of the license due to sick child, in the Labour Contract Law? To get to the answer it has been used a qualitative approach using inductive logic, reaching the answer through the three chapters developed in this work. It is examined the history of the creation of the Labour Contract Law and society influences on it; how collective agreements are a tool that can fill these gaps, but that only affect those who are in the same collective agreements giving different solutions according to the agreement. This work analyzes and compares our laws to other Latin countries laws, to visualize the importance in these countries on facing this problem, and its several solutions. In the last chapter it is considered the jurisprudence in Argentina, which always protects the weak, and the articles which founded its sentences.
Key words: Licenses special, sick child under age, law of contract of work, gaps in the law and collective agreements.
1. INTRODUCCIÓN
En términos generales, licencia se define como un “permiso para hacer algo”1. En el ámbito laboral, la Ley de Contrato de Trabajo establece un régimen de licencias especiales que, otorgando derechos y beneficios, permite al trabajador ausentarse de su labor según se describe en el artículo 158 de dicho cuerpo legal.
Dentro de las distintas clases de licencias especiales de dicha ley se encuentran: licencia por nacimiento de hijo: dos (2) días corridos, de los cuales uno debe ser hábil para que el trabajador pueda hacer los trámites pertinentes como anotar al menor en el Registro Civil y Capacidad de las Personas; por matrimonio: diez (10) días corridos; por fallecimiento del cónyuge o de la persona con la cual estuviere unido en aparente matrimonio, de hijo o padres: tres (3) días corridos; por fallecimiento de un hermano: un (1) día; y por último, para rendir examen en la enseñanza media o universitaria: diez (10) días al año.
Se puede observar que entre las distintas clases de licencias especiales el punto de conexión es el beneficio del trabajador, a quien se exime de ir a trabajar con el fin de resguardar su integridad socio-afectiva y además, permitir que cumpla su deber de estado, registrando al recién nacido, su matrimonio, estudiando, etc.
Además debe tenerse en cuenta que este beneficio es completo, ya que el trabajador no solo ésta exceptuado de ir a trabajar, sino que también mantiene su derecho a cobrar su salario, sin descuento alguno.
La clara presencia de este enfoque proteccionista de la ley en las distintas clases de licencias especiales, se funda en el principio de la realidad, que es fuente de todo el derecho del trabajo. La concreta y real desigualdad de fuerzas que existe entre el empleado y el empleador, donde no existe una relación sinalagmática, motivó que
1 Fuente: Diccionario de la lengua española. Recuperado el 8/11/2017 de: xxxx://xxx.xxx.xx/
la normativa laboral asumiera su carácter de orden público, buscando lo justo, pero al mismo tiempo protegiendo al más débil.
Ahora bien, cuando analizamos las distintas clases de licencias especiales que dispone de una manera taxativa el art. 158 de la LCT, vemos que no existe licencia alguna para el trabajador en los casos de enfermedad del hijo menor. Situación que se da a menudo, y que es más común que los casos de fallecimiento descriptos.
Esto nos genera una serie de interrogantes: ¿existen argumentos válidos que justifiquen la omisión de la licencia por enfermedad de hijo menor en la Ley de Contrato de Trabajo? ¿Qué problemáticas genera esta omisión en la vida del trabajador? ¿Quién lo protege, sino es la ley? ¿Es necesaria que se encuentre regulada en la Ley de Contrato de Trabajo, la licencia por enfermedad de hijo menor de edad?
Es amplia la población de trabajadores en relación de dependencia, y por consiguiente, abordar la Ley de Contrato de Trabajo para su análisis tiene un importante alcance. También es importante hacerlo desde el punto de vista individual, considerando el trabajo como actividad central de la vida de cada persona. Una actividad que no le da sustento, sino que también la dignifica.
Esta ley protege a los trabajadores en relación de dependencia contemplando los diversos derechos y obligaciones que surgen de esta relación: sus disposiciones generales, las modalidades del contrato de trabajo, la remuneración del trabajador, las vacaciones y licencias ordinarias y especiales, la extinción e indemnizaciones correspondientes, entre otros. Respecto de las licencias especiales, observamos que en el art. 158 de la LCT, se han dispuesto licencias pagas por nacimiento, matrimonio, por fallecimiento de xxxxxxx, del conviviente, hijos, padres y hermanos, y por rendir exámenes. Sin embargo observamos que se omite la licencia por hijo menor enfermo.
Se entiende que no se haya tenido en cuenta este tipo de licencia décadas atrás, al momento de promulgarse la ley, porque tal vez no era necesario que el hombre trabajador se tomara esta licencia ya que generalmente el hijo quedaba al cuidado de su madre, abuela, o algún otro pariente que no trabajara. Hoy en día la situación social, económica y cultural de las familias ha cambiado mucho en ese sentido, por lo que la necesidad de que todos sus miembros trabajen cada vez es mayor. Inclusive hasta las abuelas también deben trabajar.
Ante el problema de la enfermedad del hijo, aunque no sea muy grave, el trabajador tiene el dilema de optar por quedarse a cuidar a su hijo los días que la dolencia lo requiera, o cuidar su trabajo, fuente de ingresos familiar, que en definitiva es también cuidar a ese mismo hijo. Esto origina en el trabajador un stress y una tensión por la opción a tomar, que se repetirá, aún con más frecuencia, si tiene más hijos. Generando esto una gran angustia. Además, estas situaciones podrían influir en decisiones personales, como renunciar o postergar la paternidad o maternidad lo más posible, inclusive limitándola.
Para ejemplificar el problema en cuestión podemos decir que habida cuenta de que no existe la licencia por enfermedad del hijo, el trabajador ante la necesidad ausentarse de su labor por una dolencia grave de un hijo, podría perder su trabajo, teniendo como causa el abandono de tareas. Esta situación se da la mayoría de las veces en el caso de las trabajadoras mujeres, que en general son las que se encargan de cuidar y estar al lado de sus hijos en caso de enfermedad.
Esta investigación jurídica busca analizar y explicar la importancia de la inclusión de esta licencia en la Ley de Contrato de Trabajo, no solo para la protección del trabajador y la familia sino también en relación a los derechos y obligaciones del empleador. Inclusive el trabajo intentará analizar si esta licencia debe ser paga o no, atendiendo los argumentos y fundamentos fácticos y jurídicos que entran en juego.
El valor teórico de la investigación es lograr rellenar la laguna del derecho en cuanto a la protección del trabajador y su núcleo familiar, frente al stress y angustia que le produce la necesidad de optar por el mantenimiento y cuidado de su fuente de trabajo, o el cuidado de su hijo enfermo, situación que hoy en día la normativa no contempla.
El trabajo final de grado se conformará de tres capítulos. Los dos primeros estarán dedicados al estudio sistemático de la ley de contrato de trabajo y los convenios colectivos de trabajo, como las leyes en los demás países latinos y el último capítulo será dedicado a comprobar la importancia de la inclusión de la licencia de hijo menor de edad en el artículo 158 de la Ley de Contrato de Trabajo, las licencias especiales, a través de la jurisprudencia que se identificarán y analizarán los fundamentos de los fallos seleccionados que conforman las jurisprudencias de nuestro país, se verá en los mismos la perspectiva de los sujetos en juego, es decir, el padre y la madre, y su rol en el cuidado del menor cuando implica la necesidad del acompañamiento tanto en su hogar como en los hospitales.
Se examinará cuál es la problemática específica que genera la no inclusión de la licencia por enfermedad del hijo menor en la normativa laboral; para ello se analizará la promulgación de la Ley 20.744 y su contexto histórico en sus dimensiones política, económica y sociocultural, dimensiones de suma importancia en la repercusión de las leyes promulgadas. También se analizarán proyectos de reforma de la ley de contrato de trabajo en lo referente a licencias y una breve reseña de la época en que éstos fueron presentados.
Se observará la finalidad y objetivo que tiene la ley de contrato de trabajo con las licencias especiales, y buscar explicar la importancia que tiene la inclusión de la licencia por enfermedad por hijo menor de edad.
Se profundizará en el artículo n° 158 de la ley de contrato de trabajo (Licencias Especiales) a los fines de plantear la problemática de la no inclusión de la licencia
por enfermedad de hijo menor de edad. Lo mismo se hará con los convenios colectivos de nuestro país.
Se analizara como lograron solucionar este vacío legal las distintas convenciones colectivas de trabajo, pero que no logran incluir a todos los trabajadores, especialmente a aquellos que están fuera de convenio y se quedan sin protección alguna. Distinguir entre derecho y beneficio en las licencias ordinarias y especiales.
Se comparará la Ley de Contrato de Trabajo de nuestro país con el derecho comparado, especialmente respecto de las leyes de países latinoamericanos como Méjico y Chile, y europeos, como España, donde se podrá identificar la importancia que se da a las Licencias en otros países y los argumentos para otorgar este beneficio o derecho.
Se abordará la jurisprudencia Argentina y se identificara y analizarán los fundamentos de los fallos “Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx c/Xxxx Xxxx Xxxxx Prop-Café s/Ordinario”, “Xxxx, Xxxxx x/Xxxx xx Xxxx, Xxxxxx s/Cobro de pesos”, “Xx Xxxxx, Xxxxxx x/Xxxxx Xxxxxxx SRL. s/Cobro de pesos” y “Miniagurria, Xxxxx Xxxxxx c/Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario s/Cobro de peso”, entre otros.
La conclusión se elaborará teniendo en cuenta los datos recolectados y los análisis realizados a lo largo del trabajo final de grado. El objetivo es elaborar una respuesta cabal al interrogante, problema de esta investigación, habiendo abordado el tema en sus diferentes dimensiones.
Como metodología de investigación y estudio hemos elegido el enfoque cualitativo.
El investigador debe familiarizarse con el estudio; el método cualitativo se enfoca en abrazar, rodear, profundizar los fenómenos explorándolos desde la perspectiva del grupo a investigar en su ambiente natural y en relación con el contexto. Aquí se
observa cómo los participantes perciben subjetivamente su realidad. Este método se utiliza para los estudios sobre temas poco profundizados o explorados. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx et al. (1991).
Si bien el enfoque cualitativo tiene una lógica inductiva, es necesario introducirse en el tema a investigar. Estos objetivos se corresponden a las preguntas de investigación, las cuales se busca responder al terminar el estudio con el fin de alcanzar los objetivos y la aprobación de la investigación. En esta etapa es posible incluir datos cuantitativos para enriquecer la justificación, al dimensionar el problema; y la viabilidad, al conocer y ubicar recursos, habilidades y tiempos. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx et al. (1991).
Las fuentes primarias o también conocidas como fuentes directas, son aquellas que tenemos por objeto de investigación, y se toman de los autores datos e información de forma directa, sin intermediarios. Ejemplos xx xxxxxxx primarias los libros, artículos científicos, tesis, conferencia dictadas por personas que vuelcan los resultados de sus estudios, estableciendo una comunicación directa con el tema de estudio. Toda información que viene xx xxxxxxx primarias es sumamente importante para todo investigador ya que adquiere el conocimiento sin intermediarios. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx et al. (1991).
En este tema de investigación las fuentes primarias son la Ley N° 20744 de Contratos de Trabajo, los Convenios Colectivos, la Ley de Contrato de Trabajo de México, Chile y España, entrevista, los fallos como “Xxxxxx Xxxxxx c/Xxxx Xxxx Xxxxx Prop-Café s/Ordinario”; “Xxxx , Xxxxx x/Xxxx xx Xxxx, Xxxxxx s/Cobro de pesos”; “Miniagurria, Xxxxx Xxxxxx c/Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario s/Cobro de pesos” y “Xx Xxxxx, Xxxxxx x/Xxxxx Xxxxxxx SRL. s/Cobro de pesos”.
Las fuentes secundarias que son reelaboraciones de autores que tratan de temas de una fuente primaria, es de importancia para el investigador, por presentar otras visiones sobre el tema abordado. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx et al. (1991). Es de suma
importancia obtener una la Ley de Contrato de Trabajo comentada o artículos legales que hablen sobre el tema de las licencias especiales y las lagunas que se presentan, como también las Propuestas xx Xxx.
Las fuentes terciarias son de gran ayuda para decorar y dar un dato a más al trabajo, son los artículos, conferencia, noticias, publicaciones y códigos etc. que tratan el tema de estudio, en este caso las licencias especiales (más precisamente las licencias por enfermedad de hijo menor de edad) otorgando datos generales en la investigación que ayudan a comprender o cerrar un tema, son fuentes que nos permiten tener un acceso libre y rápido. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx et al. (1991).
Se consulta artículos o boletines sobre Licencias por enfermedad de hijo menor de edad.
2. Capítulo: N°1
“La influencia de la sociedad en la Ley”. Introducción.
Toda ley, cualquiera sea su objeto, surge de una problemática social; la sociedad frente a determinados problemas solicita que el Estado actúe como mediador, buscando en el Estado la protección de los más débiles frente a los más fuertes, por eso se habla de un Estado paternalista. Por supuesto que sin perder de vista el concepto de lo justo, de la Justicia.
a) Surgimiento de la Ley de contrato de trabajo.
En toda sociedad existen relaciones laborales, y cuanto más compleja es la sociedad, más se necesita de normas que regulen esas relaciones laborales. En las normas que esta crean, vamos a poder observar cómo entiende la sociedad la relación laboral, porque estás normas van a ir ligadas a un contexto histórico cargadas de ideologías, cultura y situaciones económicas que marcan a la sociedad del momento (Xxxxx, 2010).
Con la llegada de los españoles, las relaciones con los indios se regía por las leyes de Indias, estas leyes tenían una influencia importante de la doctrina cristiana que buscaba la protección de los indios, leyes que tenían un espíritu humanitario en todos sus aspectos (Xxxxxxxx, 2008).
En la sociedad de 1810, por motivos de la revolución xx xxxx y las necesidades de los hacendados de la época se tomó medidas en materia laboral de carácter coercitivo, los criollos desempleados y sin propiedad, debían dar prestaciones a los hacendados bajo la pena de que si incumplían debían alistarse en el servicio xx xxxxx (Xxxxxxxx 2008).
La Asamblea del año XIII estableció una medida protectoria, la ley de vientre. Todo hijo de esclava a partir de dicho momento nacería libre. Con esto se abolió la
esclavitud. Además se establecieron limites en la relación laboral, imponiendo derechos y deberes a las partes, imprimiendo un carácter protectorio al trabajado por ser una relación tuitiva.
En la gobernación Xxxxxx Xxxxxxxxx (1820) se dictaron normas que establecieron nuevos límites a estas relaciones laborales, como por ejemplo, la disposición en la que se castigaba al que se iba sin motivo con la reposición del trabajo no realizado, este castigo consistía en un mes por cada semana perdida. En 1826 surgen las leyes rurales y en 1894 el Congreso de la Nación sanciono leyes rurales para los territorios que no tenían normativa alguna, y como se mencionó anteriormente en este contexto la sociedad tenía la necesidad de una economía agropecuaria y por las épocas de cosechas y esquila crean las leyes rurales para tener trabajos de compulsión y sujeción de los trabajadores. (Xxxxxxxx, 2008).
Debemos observar que en el año 1853 por medio de la Constitución Nacional, se garantiza el derecho a la libertad de trabajo. Más tarde, por la influencia de pensadores que se los conoce como la “Generación del 80” comienzan a surgir códigos y leyes que abarcaban temas laborales o más bien marcaron los principios de las instituciones laborales, como por ejemplo el Código Civil que contemplaba la locación de servicio, la responsabilidad civil y en él de minería contemplaba la tarea de los trabajadores del sector. En esta década los trabajadores comienzan a agruparse por oficios y o profesiones creando la Sociedad Socorro Mutuo o Sociedades de Resistencia (Xxxxxxxx, 2008).
En 1867 surge por primera vez un reconocimiento al sindicato de la Sociedad Tipográficos Bonaerense, dando pie a las primeras federaciones de carácter obrero, conocida como FORA (Federación Obrera Regional Argentina) compuestos principalmente por los anarquistas inmigrantes, también se encontraban la UGT (Unión General de Trabajadores) (Xxxxxxxx, 2008).
En 1900 el contexto histórico es diferente, se encuentra la Argentina con una población de extranjeros que vienen del viejo continente, muchos de ellos anarquistas o socialistas responsables de la llegada de los sindicatos (Xxxxx, 2010).
En 0000 xxxxxx x xx xxxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, que se enfrentaba a una lucha social importante, y donde las violentas huelgas eran moneda corriente, el presidente Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxx, solicitó al reconocido Xxxxxxx X Xxxxxxxx que preparará un proyecto xx Xxx de Contrato de Trabajo (Xxxxxxxx, 2008).
En 1905 la Ley 4461 establecía el descanso dominical, derecho ganado con la ayuda de la Iglesia; en 1907 la Ley 5291 comienza a regular el trabajo de la mujer y del niño, que más adelante va a ser modificada por la Ley 11.317 en el año 1924. La ley que regulaba los accidentes de trabajo se decretó en 1914, con la Ley 9688 y que estuvo vigente con modificaciones hasta 1991, esta ley fue precursora en nuestro continente (Xxxxxxxx, 2008).
En 1921 el Estado comienza a regular la seguridad industrial con la Ley 11.127, la jornada laboral del trabajador con la Ley 11.544 hoy vigente; en 1934 con la ley 11.729 regula las relaciones de trabajo hasta el año 1973. En 1940 los trabajadores bancarios y los trabajadores a domicilio establecen su estatuto con las leyes 12.637 y 12.713 (Xxxxxxxx, 2008).
En la Argentina en 1943 comienza un nuevo ciclo produciéndose fuertes cambios en la legislación y con nuevas relaciones en el país que fortalecieron a los sindicatos con la idea de la justicia social. El Estado con su intervención, política y económicamente respalda el crecimiento de los sindicatos logrando controlar y regular por medio de la legislación su desarrollo. Los sindicatos de esta época, al contrario de los primeros tiempos en que estaban dirigidos por anarquistas, se alinearon junto a la estructura del Estado conquistando avances en lo social y en los convenios colectivos de trabajo. (Xxxxxxxx, 2008).
En 1944 nacen los primeros tribunales del trabajo, que tenían como fin la de impartir justicia en la relación laboral entre el trabajador y el empleador, siendo este un derecho protectorio, ya que la relación laboral es tuitiva, porque busca proteger al más débil de dicha relación, al no existir igualdad entre las partes. En esta época comienzan a verse los beneficios del trabajador con las vacaciones legales pagas, salarios mínimos vital y móvil, sueldo anual (aguinaldo), retribución justa, condiciones dignas del trabajo, cuidado de la salud del trabajador, capacitación a los trabajadores, comienzan a salir nuevas medidas protegiendo el bien estar del trabajador y el de su familia, seguridad social entre otras (Xxxxxxxx, 2008).
En 1957 se produce la reforma de la Constitución Nacional incorporando el art.14bis
“Artículo 14 bis.- El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial. Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo. El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna”. (Constitución Nacional Argentina pág. 3)
En 1974 surge la Ley de mayor trascendencia en el derecho del trabajador, la Ley 20.744 que trata todo el derecho del trabajador individual, esta ley se va a modificar por la Ley
21.297 en 1976, junto con la ley 11.544 jornada de trabajo y la 24.55 riesgo de trabajo
(Xxxxxxxx, 2008).
Observamos que a través de la historia, las necesidades y problemáticas sociales, son el motor del progreso de las leyes sociales. En cada etapa se fueron regulando distintas situaciones de la relación laboral, receptados por el derecho del trabajo. Este avance y evolución llevo a que en la década de los años 70, por el contexto histórico tanto de la Argentina como el del mundo, se priorizara la necesidad de realizar una Ley de Contrato de Trabajo para unificar las relaciones laborales.
b) Contexto político, económico y sociocultural.
El contexto histórico, económico, político y social tiene una gran influencia en nuestro sistema legal, ya toda norma está elaborada por un poder legislativo, que debe asumir el rol de velar por los intereses de la sociedad.
La Ley N° 20.744, llamada Ley de Contrato de Trabajo, que es la que mayor trascendencia tuvo en nuestro sistema legal en cuestiones laborales, fue sancionada en septiembre de 1974 y se decretó en mayo de 1976.
La Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744, estableció un limité a la libertad que tenían en ese entonces los empleadores de poder disponer del tiempo y la continuidad de una relación laboral (Xxxxx-2010)
En los años 70, con acuerdos de diferentes actores, Xxxx Xxxxxxx Xxxxx se focalizó en el proyecto de una institucionalización política, con Xxxx Xxx Xxxxxxx quién era el designado de reorganizar una alianza social, entre los empresarios y trabajadores nucleados en las CGE y CGT. La finalidad del pacto social era el de establecer un crecimiento económico con la cooperación obrera en la renta nacional, que en ese momento estaba en un 43% (Xxxxxxxx, Xxxxxx, Xxxxxxx-2013)
El pacto social produjo un veloz resultado con la baja de la inflación en el marco de un aumento xx xxxxxxx real y la actividad económica; comienza para esta época un espacio político inestable, los sindicatos tienen problemas internos y la falta de inversiones en el sector privado. Se puede visualizar el final del modelo establecido para 1975 originando una devaluación de la moneda, la suba del combustible, transporte, etc… que termina con el plan llamado “el rodrigazo”, produciendo una fuerte crisis social y económica (Xxxxxxxx, Xxxxxx, Xxxxxxx-2013)
En la décadas anteriores a los años 70 la mujer comienza a tener un papel más importante en el mundo laboral, participando de un 23% de la actividad laboral, que en la década del 70 por la crisis social y económica hizo que creciera la actividad laboral de la mujer a un 27% que tenían la necesidad de salir a buscar empleo (Perosina, Xxxxxx, Xxxxxxx-2013).
En el contexto histórico, político, económico y sociocultural en que fue sancionada la Ley 24.744, se percibe que no existía la necesidad de incluir en La Ley una licencia por enfermedad de un hijo menor de edad, dado al porcentaje de mujeres en el mundo laboral, y aquellas mujeres que debían trabajar podían acudir a sus padres para el cuidado de sus hijos en los momentos críticos.
Hoy en día la sociedad cambio, la mujer fue ganando espacio en la vida laboral modificando el porcentaje de 27% que había cuando se creó la ley de mujeres trabajando a 66%, generando en las nuevas familias grandes cambios, ya que ambos padres comienzan a trabajar compartiendo el sostenimiento de la familia. Esto ocasiona una serie de problemas familiares y sociales, que se ve claramente a la hora de enfrentar la enfermedad de un hijo, xxxxme cuando no se tiene ningún familiar que pueda prestar ayuda porque todos trabajan. (Xxxxx-2016)
c) Proyectos de reforma de la ley 20.744.
A lo largo de su trayectoria, la Ley de Contrato de Trabajo regulada en 1976, estuvo en la mira de proyectos xx xxx para su reforma en toda su extensión, pero lo que nos atañe en este trabajo es sobre las licencias especiales del artículo 158.
En el año 2015 se presentó en el Congreso de la Nación el proyecto de reforma del artículo 158 de la Ley de Contrato de trabajo (20.744), Proyecto xx Xxx S.1470-15. Este proyecto fue presentado por Xxxxxx X. Xxxxxxx; el autor del proyecto en su trabajo para que se produzca un cambio en el artículo 158 se fundamenta en la reforma de la Constitución Nacional de 1949 y la Ley de Contrato de Trabajo, proyectando la dignidad del trabajo y establece la dignidad en las licencias laborales dado que es un espacio fundamental para el trabajador tenga para sí mismos en determinadas situaciones.
Entre otras modificaciones se solicita en su proyecto que se extiendan las licencias por nacimiento, licencias por adopción, licencias por fallecimiento de cónyuge o que este en aparente matrimonio, hijo, padres y hermanos, por examen y la opción de media jornada de los intervinientes en el art. 158 inc. a, b y c.
En el año 2016, Xxxx X. Xxxx Xxxxxx – Xxxxxx X Xxxxxx presentó ante el Senado y Cámara de diputados el proyecto xx Xxx S-2411/16 con modificaciones a la Ley de Contrato de Trabajo, esté proyecto fue presentado con anterioridad en el año 2010 y que fue luego caduco en la Cámara de Diputados.
Entre varias modificaciones de este proyecto, se desarrollará el artículo n° 1 que incorpora como inciso f) en el art. 158 que reza 10 días por año calendario de licencia para acompañar en la enfermedad o discapacidad o accidente del cónyuge o de la persona que estuviese en aparente matrimonio, de hijo o padres a cargo del trabajador y en casos de tratamientos médicos a fuera de la provincia se le podrá extender hasta 10 días más.
En su título VII se expone la protección de la familia y del trabajo en relación al género, protegiendo la maternidad y paternidad, otorgando licencia parental de 20
días corridos que podrá ser utilizado ininterrumpidamente entre los 45 días antes y 12 meses después del nacimiento.
Los autores de la presentación de dicho proyecto se justifican con la aceptación de nuevos derechos en la construcción de las familias que colocaron en una situación compleja las relaciones parentales y con ello, el concepto de familia.
La maternidad y paternidad en los casos de adopción, tema pendiente en nuestro sistema jurídico laboral. También una cuenta pendiente es el inciso que se quiere introducir en el artículo 158 en el que requiere el acompañamiento del trabajador a un familiar que se encuentre con un tratamiento o rehabilitación general, o poder acompañar al hijo a la devolución profesional.
Otro Proyecto xx Xxx presentado en el año 2016 fue el S-640/16 considerando modificaciones en el art. 158 de la Ley 20.744; siendo sus presentadores Xxxxx X Xxxxxxxx – Xxxxxxx X Xxxxxx.
Aumentando la licencia por nacimiento a 5 días, cuando son a fines de adoptivos
60 corridos, licencia por matrimonio de 10 días, fallecimiento de un familiar directo 5 días. Por atención de un hijo menor de edad que este padeciendo un tratamiento oncológico, la licencia se otorgará hasta la finalización del tratamiento o alta médica. Y 10 días anuales, de los cuales 2 pueden ser corridos por examen.
Estos autores justifican su presentación, a cuestiones de cantidad de días en los plazos de la Ley de Contrato de Trabajo, no contemplan las necesidades de los trabajadores, salvo por el proyecto de Xxxxx X Xxxxxxxx – Xxxxxxx X Xxxxxx que piden licencia para tratamientos oncológico, pero en general los proyectos están dirigidos a proponer actualizar el sistema de licencias especiales.
Conclusión la sociedad influye en la ley.
La sociedad influye en la creación de las leyes y reformas de las mismas, a medida que se la sociedad va cambiando se van reformando y creando nuevas leyes y estas
van a ir reflejando las necesidades o inconvenientes que está atravesando la sociedad.
En la actualidad frente a un sistema global las exigencias y problemáticas se van transformando continuamente logrando atraer ejemplos de otras sociedades, ideologías y políticas haciendo que el derecho deba ser reformado constantemente.
El Estado al ser el mediador entre el empleado y el empleador, fue el responsable de que surja la Ley de Contrato de Trabajo. Se puede observar que en la década de los 70 el momento histórico, político, económico y sociocultural contaba con la necesidad de que el estado tuviera una función paternalista, con la idea de dejar en claro las leyes básica que debían cumplir tanto los empleados como los empleadores.
Las presentaciones de los proyectos de reforma xx xxx se solicitan cuando la sociedad debe actualizar o crear leyes para que observen las nuevas problemáticas y necesidades que está pasando la sociedad.
Desde este punto de vista entendemos que resulta imprescindible legislar sobre esta problemática situación del hijo menor con enfermedad grave. Como hemos visto, varios proyectos xx xxx formularon la necesidad de disponer de un sistema jurídico, justo, de licencias de empleados en dicha situación.
3. Capitulo: N°2
“Licencias Ordinarias, Especiales, Convenios Colectivos y Derecho Comparado”.
Tanto en la Ley de Contrato de Trabajo, las convenciones colectivas y el derecho comparado han tratado las licencias ordinarias y especiales estableciendo las pautas por las cuales el trabajador dispondrá de descansos permitidos y obligatorios básicos, en las que no deberá entrar en discusión con el empleador. Siempre que lleguen a un acuerdo diferente a lo establecido tanto en las leyes como en los convenios, debe ser más favorable siempre para el empleado.
a) Titulo 5 Capitulo: I, II y III de la Ley 20.744.
La ley de Contrato de Trabajo contempla en el título V “de las vacaciones y otras licencias” los artículos del 150 al 164, subdivididos en tres capítulos, el primero régimen general, el segundo régimen de las licencias especiales y por último las disposiciones comunes.
Primer capítulo, se encarga del régimen general que van de los artículos del 150 al 157 hace referencia al descanso anual remunerado del empleado, estableciendo los requisitos y el comienzo de los mismos, el tiempo de cómputos de los días trabajados y no trabajados, los días proporcionales, cuando no se cumpliera el tiempo determinado por la ley; como época de otorgamiento y cuando se debe comunicar al empleador el comienzo de las mismas como también trata la omisión del otorgamiento.
Segundo capítulo, gestiona el régimen de las licencias especiales, que están comprendidos en los artículos del 158 al 161, estableciendo los diferentes tipos de clases de licencias especiales, como cuantos días por nacimiento de un hijo, matrimonio, fallecimientos del cónyuge, convivientes, hijo o padres, etc. y examen de enseñanza media y universitaria. Dentro de estos artículos tratarán el cálculo de
remuneración por salarios, que establece que uno de los días debe ser día hábil y los requisitos para la licencia por examen.
Tercer capítulo, administra las disposiciones comunes, como mencionáramos en el primero y segundo capítulo del título V, en los art. 162 al 164 establecen la prohibición de la compensación en dinero del descanso anual, salvo en las indemnizaciones; regula las licencias de vacaciones en los trabajos por temporada y cuanto se puede acumular por año el descanso anual.
La Ley de contrato de Trabajo 20.744 contempla el descanso anual y establece días especiales, para determinados casos que la ley otorga un permiso especial que un empleado pueda tener para su desarrollo personal.
b) Licencia ordinaria.
La ley de Contrato de Trabajo estipula en su artículo 150 la licencia ordinaria, como el descanso anual pago. Este artículo no integra dentro de los beneficio al trabajador, ni tampoco como un permiso o premio sino que responde a una necesidad de tipo biológico, social y económico, en que el patrón tiene el deber de prever los intereses de su dependiente. La relación laboral no se interrumpe por el descanso anual pago del trabajador, motivado por su deber a la fidelidad, pero no sólo el patrón está cargado de deberes, sino que el trabajador tiene la obligación de no trabajar durante el lapso previsto para el descanso anual (Sardegna, 1999).
Las vacaciones o descanso anual tiene como finalidad, que el trabajador goce de su vida íntima, compartiendo tiempo con la familia, reforzando los vínculos, la salud y que en ese tiempo pueda logra un descanso tanto físico como moralmente, para poder regresar al ámbito laboral con las energías renovadas (Sardegna, 1999).
Los antecedentes legislativos de este artículo proceden de la ley N° 11.279 promulgada en 1939 y su posterior decreto N° 1740 de 1945. La ley N° 18.338 en el año 1969 que amplio los plazos de las vacaciones y agregando que debían iniciarse un día lunes (Sardegna, 1999).
La ley de Contrato de Trabajo, tomo las vacaciones o descanso anual, como ya mencionamos de la ley N° 18.338 que lo denominó como licencia de descanso anual, termino incorrecto que presta confusión en los términos de la palabra; licencia y vacaciones tienen fines u objetivos diferentes, se los puede diferenciar por su naturaleza y sus efectos. Cuando nos referimos a las vacaciones, nos referimos a un descanso y goce real física y mentalmente. En cambio licencia, es un permiso otorgado a otro, por motivos específicos y que tienen como fin que el trabajador restablezca su vida íntima (Sardegna, 1999).
Como se hace referencia en el párrafo anterior si un empleado está gozando de su descanso anual, física y mentalmente y le fallece su padre en el medio del descanso, el mismo se ve interrumpido por la licencia especial otorgándoles los días correspondientes al mismo, reanudando luego a su descanso anual.
c) Licencia especiales.
El artículo 158 prescribe los diferentes tipos de clases de licencias especiales que otorga la Ley de Contrato de Trabajo, por nacimiento de hijo, por matrimonio, por fallecimiento del cónyuge o la persona que estuviese unido en aparente matrimonio, de hijos, padres y hermanos, como también por día de exámenes (LCT-1976).
En todos los casos el artículo menciona que toman días corridos, pero al menos un día debe ser hábil, el motivo es la necesidad del trabajador de tener disponible un día hábil para poder realizar los trámites que corresponda para la licencia especial solicitada; en el caso del nacimiento, tener disponible un día hábil con el fin de poder registrarlo en el Registro Civil y Capacidad de las Personas, al igual que los fallecimientos, matrimonio y los exámenes (LCT-1976).
Existen otras leyes que no están incluidas en la Ley de Contrato de Trabajo y menos aún en este artículo que regulan ciertas licencias especiales con derecho a percibir remuneración por parte del trabajador (Sardegna, 1999).
Ley N° 20.596 de 1974, licencia especial deportiva, que abarca a los deportistas que deben participar en campeonatos regionales selectivos que provengan de organismos competentes, valido para los sectores públicos y privados, también incluye a las personas que deben integrar de forma necesaria, por sus funciones en las delegaciones que participan de la competencia, como árbitros, jueces, jurados elegidos por la federaciones u otros, también los directores técnicos y la persona que atiende sicofísicamente al deportista (Sardegna, 1999).
Ley N° 20.732 de 1974, licencia especial para bomberos voluntarios, que establece que los bomberos voluntarios que trabajen en relación de dependencia tienen derecho a percibir remuneraciones en las horas y días en que fueron interrumpidos por cumplir un servicio público requerido por el cuerpo xx xxxxxxx (Sardegna, 1999).
Ley N° 22.990 de 1983, licencia por donación de sangre, prevé una justificación de la inasistencia por 24 hs y 36 hs en los casos de hamaféresis y en ningún caso se perderá premios, disminución xxx xxxxxxx (Sardegna, 1999).
Ley N° 23.691 de 1989, licencia especial remuneradas por citaciones judiciales y de organismo público, todas aquellas personas que fueron citadas por los tribunales nacionales o provinciales, con relación de dependencia tendrán derecho a no asistir a su lugar de trabajo para acudir a la citación, como también aquellos que por alguna razón especial deben realizar trámites obligatorios frente a autoridades nacionales, provinciales y municipales y que no se pueden realizar fuera del horario de trabajo, tendrán derecho a percibir su remuneración (Sardegna, 1999).
Las Licencias especiales tienen como fin el poder restablecer la situación íntima del empleado, con el fin de otorgarle un tiempo para que pueda realizar sus deberes de estado, como hijo, esposo, padre etcétera.
Lo que no se observa en la Ley de Contrato de Trabajo, ni en otras es la leyes es la licencia por enfermedad de un hijo menor de edad, dejando desprotegido al
empleado frente a la enfermedad del menor, ya que el padre o madre del mismo deben asistir al hijo como deber de estado, para asegurar la buena salud física, psíquica y moral del menor.
No legislar sobre dicha circunstancia genera una tensión innecesaria, y que además no beneficia a nadie. Ni al trabajador ni al empleador.
d) Los convenios colectivos de trabajo.
Los primeros en reconocer licencias especiales fueron las distintas convenciones colectivas de trabajo, luego la Ley 18.338 que incorporó un régimen de licencias especiales uniformes. La Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 derogó la Ley N° 18.388, estableciendo un mínimo de beneficios que hoy se encuentran en el art. 158 y que es superado ampliamente por los convenios colectivos particulares que además de tener las licencias establecidas en el artículo 158 de la Ley de Contrato de Trabajo, agregan otras licencias como licencia por examen prenupcial, como dadores de sangre entre otros (Sardegna, 1999).
El convenio colectivo de trabajo, ¿Qué es?¿Para qué sirve? Es un acuerdo que une a los trabajadores con los empresarios. Los sindicatos de diferentes sectores de trabajo se reúnen con los empresarios, empleadores, para negociar la regulación de las condiciones de trabajo (salarios, jornada, descanso, vacaciones, licencia, capacitación) estas establecen normas que deben respetar tanto los empleadores como los trabajadores; son de aplicación obligatoria para todos los trabajadores del sector, estén afiliados o no a los gremios respectivos. Estas regulaciones logran que tengan una organización de trabajo y aumento de calidad del empleo (xxxxxx.xxx.xx).
El convenio colectivo de trabajo es una negociación equilibrada entre los empleadores y empleados y que están bajo el control de legalidad ejercido por el Ministerio de Trabajo. (Xxxxxxxx 2008).
Esta negociación debe realizarse de buena fe y facilitar el derecho a la información de las negociaciones. Su naturaleza jurídica radica en que se trata de un contrato entre empleadores y empleados, un acuerdo homologado, que produce una obligatoriedad a terceros llevando el acuerdo a un mismo plano que la ley. El contrato tiene como objeto fijar normas entre los empleadores y empleados. Para esta negociación lo fundamental es la existencia de la voluntad de las partes, para que ese contrato este homologado, por lo que la negociación debe ser en presencia de sujetos que puedan homologar, como funcionarios del Ministerio de Trabajo (Xxxxxxxx 2008).
El Convenio Colectivo de Trabajo de empresa celebrado entre Federación Argentina de Trabajadores de Luz y Fuerza sobre licencias y permisos.
Estas licencias son especiales, con goce de haberes;
Por examen para aquellos trabajadores que cursen secundario, terciarios y universitarios en institutos que otorguen títulos oficiales, por casamiento, por mudanza, por donación de sangre, por nacimiento y adopción, por fallecimiento del cónyuge o la persona que estuviese unido en aparente matrimonio, de hijos o padres, hermanos y por último suegros, xxxxxx, xxxxxx, nietos.
Por cuidado de familiar enfermo, por enfermedad o accidente grave del cónyuge, padre, hijo hermanos que convivan y estén a exclusivo cargo del el trabajador, la empresa tiene el deber de conceder el permiso pero también el derecho de verificar a través de su servicio de medicina laboral y o profesional, si no lo hiciese se deberá pagar las ausencia contra la presentación del certificado médico, el trabajador se compromete avisar al empleador por los medios establecidos por la empresa. Podrá utilizar hasta dos semanas máximas por año.
Por maternidad, lactancia, día del trabajador de la electricidad entre otros.
El Convenio Colectivo de Trabajo con la Asociación de profesionales universitarios del agua y la energía (APUAYE) sobre licencias y permisos.
APUAYE ha otorgado en su convenio colectivo, licencias especiales por matrimonio, por matrimonio de hijos, por nacimientos de hijos, por adopción, por fallecimientos de cónyuge, persona con la que estuviera de aparente matrimonio, padres e hijos, hijos políticos, hermanos y nietos tendrá 5 días corridos, si tuviese hijos menores de 14 años tendrán además de los 5 días otros 30 días más y Por el resto de la familia, tíos, abuelos, sobrinos entre otros son de 2 días hábiles.
Por enfermedad de un miembro del grupo familiar ascendiente y descendientes a cargo se le otorgará 20 días continuos o discontinuos por año calendario. Si la enfermedad es muy grave se le podrá ampliar a 90 días continuo o discontinuo por año calendario y siempre deberá dar a la empresa un certificado médico.
Por examen 3 días corrido hasta 15 anuales, si el estudio es de interés de la empresa podrá tener 4 días corridos hasta 28 días más. Por donación de sangre, mudanza, citación judicial y asuntos particulares.
Claramente los Convenios de Trabajo han logrado más días y tipo diferentes de licencias especiales que la misma Ley de Contrato de Trabajo. Como se sabe los Convenios Colectivos de Trabajo deben disponer derechos iguales o mejores para el trabajador que los estipulados por la Ley de Contrato de Trabajo que es la base, el mínimo del beneficio o permisos que el empleado debe tener obligatoriamente al trabajador. Estos convenios han sabido interpretar esta necesidad acuciante de la sociedad, que se manifiesta claramente en la problemática de la conducta que debe asumir un padre o una madre trabajadores, frente a la enfermedad grave del hijo, y la inexistencia total de licencia legal por dicha causa en la Ley de Contrato de Trabajo.
e) “Derecho comparado”
¿Cuál es la importancia que le dan en otros países latinoamericanos, norteamericanos y europeos a las licencias especiales y sobre todo a la licencia por enfermedad de un hijo menor de edad?
Se debe adentrar en la legislación de los demás países para ver como el Estado regula la relación laboral. Se analizaran códigos y leyes de los siguientes países Chile, Perú, Colombia, México y España con el fin de observar las coincidencias y diferencias que hay con la Ley de Contrato de Trabajo de Argentina.
Podremos tener una idea de cómo es política, económica y sociocultural de cada país que analizaremos su legislación ya que esta se forma por problemas y necesidades que transita un país en desarrollo.
1) Chile
Chile, es un país sudamericano que a fines del siglo XIX comienza a experimentar un desarrollo capitalista, con el crecimiento de la industria y las actividades mineras y urbanas, con un fuerte comercio generado por los puertos que desarrollaron grandes ciudades. (Memoria chilena, Biblioteca Nacional de Chile)
Con este desarrollo va creciendo también el estado Chileno y con ello los trabajadores que debían tener más un esfuerzo intelectual que físico. (Memoria chilena, Biblioteca Nacional de Chile)
En esta etapa de crecimiento se produce una serie de conflictos de intereses del proletariado con la burguesía que llevaron a producir constantes movimientos sociales. En 1907 se promulga una legislación social estableciendo días de descanso semanal, silla para los empleados etc.… (Memoria chilena, Biblioteca Nacional de Chile)
1920 comienzan nuevos movimientos sociales para exigir que se promulgara una legislación social que equilibrara las relaciones entre el capital y el trabajo, pero
esto recién se produce en 1924 que se aprueban 16 leyes de las cuales muchas de ellas importantes para la vida laboral. (Memoria chilena, Biblioteca Nacional de Chile)
En 1931 llega la aprobación y promulgación de la Ley 19.759 “Código de Trabajo”. (Memoria chilena, Biblioteca Nacional de Chile)
El Código de Trabajo de Chile.
La primera parte hace referencia a los permisos que el trabajador chileno tiene cuando se muere un hijo, cónyuge o conviviente se le otorgará el derecho del permiso de 7 días corridos que puede adherir el feriado anual independientemente cuantos tiempo lleva trabajando y 3 días corridos cuando muere el hijo en el período gestacional, la madre o el padre; estos permisos no pueden ser compensados en dineros.
En la segunda parte se le otorga al trabajado mayor de 40 años un permiso anual de medio día para poder realizarse los exámenes anuales de mamografía o de próstata (también pueden ser otros estudios que por la edad deben realizarse).
En la tercera parte es el permiso que se les otorga a los trabajadores que se encuentran en los bomberos voluntarios, que por tener una actividad social, están facultados a los llamados de emergencia, sin que el empleador pueda objetarle.
En su Libro II: De la Protección del Trabajador
Título II De la Protección de la Maternidad, la Paternidad y de la Familia.
En su artículo 199 está dividido en dos partes, la primera parte contempla que cuando un niño menor de 1 año que presenta problemas de salud y requiere el cuidado de la madre, padre o tutor en su hogar, tiene derecho al permiso y subsidio de ausentarse en el trabajo.
En su segunda parte, va a estar dedicado a la salud de un niño mayor a 1 año y menor a 18 años que requieran el cuidado de su madre, padre o tutor tiene derecho a un permiso para ausentase del trabajo, con un total de 10 días anuales, en los que se va a considerar para todos los efectos laborales como trabajados. En el caso de los que necesiten o requieran el cuidado sean mayores de 18 años, puede solicitar el permiso, que este no puede ser denegado, pero este debe ser restituido el trabajo no realizado, que el trabajador podrá optar por descontarlo de su remuneración, de su feriado anual, o trabajando horas extras hasta completar las horas no trabajadas.
El código de Trabajo de Chile contempla licencias en las que coinciden con las de Argentina como por fallecimiento y nacimientos etcétera variando días más o menos pero con el fin de que el trabajador pueda ocuparse de su vida íntima, pero la diferencia es que el Código de Trabajo de Chile si contempla la licencia por enfermedad de hijo menor de edad, otorgando días para que el trabajador se ocupe de la salud del mismo.
2) Colombia.
Colombia es un país Sudamericano, el Código Sustantivo de Trabajo, salió con el Decreto Ley N° 2663 de 1950.
En el Código Sustantivo de Trabajo de Colombia no hace mención a las licencias o permisos de días por enfermedad de hijo menor de edad, pero hace referencia a licencias por grave calamidad doméstica que tiene obligación de dar los empleadores, en su artículo cincuenta y siete en las obligaciones que tiene el empleador frente al a los empleadores en su inciso seis que cita:
Otorgar licencias necesarias a los trabajadores, para sufragio, para aquellos trabajadores que deban cumplir cargos públicos transitorios forzosos, en caso de grave calamidad doméstica, (el código no específica cuando es un caso de grave calamidad doméstica, tampoco se menciona cuantos días se debe otorgar, dejándolo a la merced del empleador. Calamidad doméstica es cualquier infortunio que se produzca en el hogar del trabajador, como puede ser una enfermedad de un hijo menor en el que el
trabajador xxxx cuidar a su hijo) debidamente comprobada; cuando el trabajador debe cumplir actividades sindicales o asistir al entierro de algún compañero, cuando son dos empleados y que pueda perjudicar a la empresa se debe ver el reglamento, salvo convenciones en el contrato. El empleador podrá otorgar la licencia descontando o compensando el día.
Colombia es un país que en su Código Sustantivo de Trabajo, coinciden las licencias por fallecimiento, nacimiento de hijo, por matrimonio pero al igual que la Ley de Contrato de Argentina no abarca la licencia por enfermedad de hijo menor de edad, pero indirectamente obliga al empleador, aceptar que el trabajador se ausentarse por calamidad doméstica, pero que queda a la merced del empleador que puede descontarle el día o solicitarle una compensación.
3) Perú
Perú, geográficamente se encuentra en América del Sur, contiene la Ley General de Trabajo que fue evolucionando en los últimos años debido a que fueron promulgando normas laborales de gran importancia para los trabajadores, Ley que fue siempre evolucionando de la mano con los cambios sociales.
La Ley General de Trabajo en su artículo número cincuenta y uno inciso ocho el empleador tiene derecho a conceder a los empleados licencias y permisos; en otros artículos que tratan sobre los trabajos de personas con responsabilidad familiares, no hace ninguna referencias a permisos, ni licencias para el trabajador cuando tiene un hijo menor enfermo de edad, es así como la Ley General de Trabajo no especifica que el empleador debe conceder permisos y licencias al trabajador, por lo que dice tiene derecho pero no obligaciones; si tiene obligación el empleador a tener en cuenta los convenios colectivo de trabajo como por ejemplo el procedimiento de “Otorgamiento de Licencias al Personal” de la Corporación Peruana de Aeropuertos y Aviación Comercial S.A. CORPAC S.A.
Este convenio colectivo de trabajo establece el alcance de los trabajadores que se encuadran para recibir este otorgamiento, y luego hace referencia a las distintas clases de licencias, con goce de haberes y sin goce de la misma.
Este Convenio Colectivo de Trabajo contempla la licencia por enfermedad de hijo sin goce de haberes otorgando licencia para aquellos que tengan a sus padres, cónyuge e hijos enfermos de gravedad y estas licencia no podrán ser mayor a 30 días; como también en las circunstancias que afectan al personal con documentos que lo avalen, se encuentra en ocasión de otorgarle no más de 30 días, si llegará a necesitar más deberá ser aprobada por otras instancias mayores.
Perú, tanto como Argentina en sus leyes no contempla la licencia por enfermedad de hijo menor de edad de forma directa, sino que trabaja indirectamente apoyándose en los Convenios Colectivos de Trabajo, dejando así sin protección a los trabajadores fuera de convenio, y a la merced de la buena predisposición del empleador y de aquellos Convenios Colectivos de Trabajo que no establezcan esta disposición de otorgarle una licencia al empleado para los casos de enfermedad por hijo menor de edad.
4) México
México ésta ubicado en América del norte, este país se rige por la Ley Federal de Trabajo promulgada en 1970 y con su última reforma del 2012, con respecto a las licencias y permisos, en esta Ley Federal de Trabajo se encuentra regulado en sus artículo ciento treinta y dos, deberes para los empleadores en su inciso número nueve, diez y veintiséis comprenden licencias para que el trabajador disponga de tiempos para servicios sociales, sindicales teniendo derecho el empleador de solicitarles compensación de los días o descontarles de la remuneración; como también otorgar licencias que establece la Ley para las trabajadoras embarazadas y otorgar a los hombres días por nacimiento y adopción.
Esta misma Ley Federal de Trabajo en su título V trabajo de las mujeres en sus artículos ciento setenta hasta el ciento setenta y dos otorgando derechos a las mujeres que son madres, protegiendo su salud eximiéndolas de trabajos o actividades que pongan en riesgo un embarazo o del niño por nacer, protegen a la madre dando licencia de un descanso de seis semanas antes y posteriores al parto, en el caso de adopción de un xxxxxxx gozará de un descanso de seis semanas con goce de haberes, posteriores al día en lo reciban. También contempla el derecho que tienen las madres trabajadoras dos reposos diarios extraordinarios de media hora para poder alimentar a sus hijos y la Ley establece que prestarán los servicios de guardería infantil por el Instituto Mexicano del Seguro Social, como en aquellos lugares donde trabajen mujeres, el patrón debe otorgar asientos o sillas a disposición de las madres trabajadoras.
Al comparar la Ley Federal de Trabajo de México con la Ley de Contrato de Trabajo de Argentina, se observa que en México tienen una legislación más proteccionista en la relación laboral para las madres trabajadoras, asegurando a las madres que trabajan un derecho básico que abarca todos los ámbitos y respetando las necesidades y problemáticas que una madre trabajadora puede tener, en cambio la Ley de Contrato de Trabajo de Argentina su protección básica no aborda todas las necesidades y problemáticas que una madre experimenta como la situación de tener un hijo enfermo y no poder tener una licencia especial para poder asistirlo.
5) España
España, su legislación la Ley del Estatuto de los Trabajadores, que fue refundada por el Real Decreto Legislativo 2/2015.Publicado en BOE N° 255 el 24/10/2015.
España como en los países de Sudamérica o Norteamérica también en su Estatuto de los Trabajadores otorga licencias y descansos semanales y anuales para los trabajadores, licencias por matrimonio, por nacimiento de un hijo, por accidentes o enfermedades grave u hospitalización o que requiera de un reposo domiciliario de
parientes hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad, fallecimientos, mudanzas y funciones de servicio público o sindical.
Conclusión sobre los objetivos de las licencias.
En los países analizados anteriormente se puede observar cambios constantes en las sociedad, sus actuales leyes otorgan nuevas licencias con el fin de lograr que el empleado se pueda desarrollar laboral y profesionalmente y al mismo tiempo sea compatible con su vida íntima, la necesidad de incluir a las mujeres madres en la vida profesional o laboral es esencial para la sociedad, activando su crecimiento y evitando que la mujer desista de formar una familia, por no tener una vida compatible con la vida laboral.
Se observa que en las leyes de países como Chile, España y México han sido países en que sus sociedades han expresado su necesidad a tal punto de poder tener una Ley básica que pueda acompañar a las familias otorgando tanto licencias a las madres y padres trabajadores días para poder asistir a las personas a sus cargo, sobre todo a sus hijos menores de edad que estuvieran enfermos; en contraposición de Colombia, Perú y Argentina que no han crecido en su Ley básica en la protección de la familia del trabajador, dejando esta tarea a los Convenios Colectivo de Trabajo.
4. Capitulo N° 3
“Análisis de la Jurisprudencia Argentina” Introducción:
Si bien es cierto que no existe en la legislación laboral argentina dato alguno acerca de la licencia por enfermedad grave de hijo menor, los jueces han tenido que resolver situaciones de hecho que se han originado por este tema. La jurisprudencia sobre el tema no es abundante, sin embargo hecha algo de luz sobre el tema, tal como se detalla seguidamente.
Se identificará los artículos en que se fundamentan y se analizará los siguientes fallos:
1) “Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx c/Xxxx Xxxx Xxxxx Prop-Café s/Ordinario”.
En este caso, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx es despedida de su trabajo por faltar reiteradas veces por enfermedad de su hijo de 2 años con certificado médico, basándose en los artículos números 63 y 242 de la Ley 20744 Contrato de trabajo.
El artículo 63 hace referencia al principio de la buena fe, obligando a obrar de buena fe en su conducta al trabajador como al empleador, tanto al celebrar y extinguir el contrato de trabajo; este principio, obliga a las partes a tener una conducta recta y honrada y logrando entre ambas partes del contrato una confianza, que la conducta de ambos busca el bien y que es conveniente para ambos.
La buena fe del artículo que aparece en él fallo, está remarcando la falta de rectitud del comportamiento del empleador para con su empleado, no prestando atención al motivo de las reiteradas faltas por enfermedad de un hijo menor, siendo que el empleada ha justificado sus faltas con certificados médicos que demostraban la falta de salud de su hijo.
El artículo 242 hace referencia a la causa justa, otorgando a las partes a denunciar en caso de inobservancia de la otra en sus obligaciones resultantes de contrato de trabajo que configuren injuria y que por su gravedad, no deba proseguir la relación laboral.
El juez debe valorar prudentemente las modalidades y circunstancias personales en cada caso, teniendo en cuenta el carácter de las relaciones laborales según los dispuestos por la Ley.
En este caso particular si bien hubo una inobservancia en la obligación de la empleada por las faltas reiteradas a su puesto de trabajo, está se produjeron en razón de casos fortuitos como la enfermedad de su hijo menor de edad y que la empleada ha presentado el certificado del médico correspondientes. Por lo que el juez al valorar la inobservancia y la injuria realizada por parte de la empleada debe hacerlo en función a la buena fe de la empleada por lo que se puede comprobar con los certificados médicos que la empleada no ha realizado ningún acto de injuria al tener que ausentarse de su puesto de trabajo por la enfermedad de su hijo menor de edad que se encuentra a su cargo.
Conclusión del caso:
El empleador no puede tomar como indisciplina la falta del empleado cuando la causa de la falta es por una enfermedad de un menor de edad y que está a cargo del empleado y éste presente un certificado médico. La indisciplina en el trabajo debe ser grave y que el empleado no pueda justificar su actuar.
Se puede observar que dentro de la valoración del juez, la falta de la empleada, la toma como causa justa, el motivo de que se tuviera que quedarse al cuidado de su hijo menor de edad enfermo ha justificado inobservancia en la obligación de asistir a su puesto de trabajo.
2) “Xxxx, Xxxxx x/Xxxx xx Xxxx, Xxxxxx s/Cobro de pesos”.
Se despide a una mujer trabajadora por ausentarse cuando su hijo estaba enfermo, en el sumario de la sentencia del 30 xx xxxxx de 1990 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de Capital Federal, Cuidad Autónoma de Buenos Aires de la Sala N° 5 determinaron que si bien no había una legislación que contemplara la licencia por enfermedad de un hijo, se debe encuadrar como una causa justificada haciendo referencia al artículo número 9 de la Ley de Contrato de Trabajo.
El artículo número 9 se basa en el principio de la norma más favorable para el trabajador, cuando se produce un duda sobre la aplicación de la Ley o convenios colectivos prevalecerá la más favorable al trabajador, si la duda recae en la interpretación de la Ley o de las pruebas del caso concreto, se decidirá en el sentido más favorable al trabajador.
Este principio protege al más vulnerable, en este caso al trabajador que se encuentra en una situación desventajosa frente al empleador. La Ley de Contrato de Trabajo es el conjunto de normas básicas que regula la relación laboral entre el empleador y el empleado, y los Convenios Colectivos vienen a cumplimentar esta ley para establecer mejoras que sean convenientes y que no vulneren los derechos otorgados por la Ley de Contrato de Trabajo, sino que busque beneficiar a las partes. Como también los contratos particulares nunca pueden tener condiciones menos favorables como está dispuesto en el artículo N° 7 de la Ley de Contrato de Trabajo, sino que siempre deben mejorar la relación laboral.
Conclusión del caso:
Cuando se encuentre un Convenio Colectivo o una norma que favorezca al trabajador, la valoración del Juez debe ser considerar la norma más favorable para el trabajador, en este caso concreto el Convenio Colectivo que otorgaba días por enfermedad por hijo enfermo.
También recaería como normas más favorables cuando la normativa de los hospitales y clínicas disponen que en los casos de niños menores internados es obligatoria las presencia de alguno de los padres, o adulto responsable. Tal es el caso de la Ley Básica de Salud nro. 153/GCBA/99; Capitulo 2; Articulo 4, inc. (K), que dispone la internación conjunta de la madre y el niño hasta los 14 años de edad.
3) “Xx Xxxxx, Xxxxxx c/Xxxxx Xxxxxxx SRL. s/Cobro de pesos” con los demás fallos.
Al trabajador se le niega una licencia extraordinaria para el cuidado de su hijo con la enfermedad de rubéola y que su esposa estando embarazada no podía dedicarse al cuidado del menor ya que es una enfermedad de riesgo para la gestante.
La sentencia del 26 de Febrero de 1982 de la Cámara Nacional de Apelaciones de Capital Federal, Cuidad Autónoma de Buenos Aires Sala 1 dicta que el trabajador tiene derecho a gozar de la licencia extraordinaria, otorgándole este derecho el artículo 10 Inciso b del convenio colectivo de trabajo número 275/75 (Metalúrgicos).
El artículo número 10 del convenio colectivo de trabajo ASIMRA establece las licencias extraordinarias que pueden gozar el personal.
Inciso a) Otorga a los voluntarios de donación de sangre estar exentos de asistir a sus tareas ese día y no sufrir disminución en su remuneración, el trabajador deberá dar previamente aviso solicitando el permiso o informando de manera inmediata, debiendo acreditar dando los datos del beneficiario de la donación.
Inciso b) Se le otorga licencia extraordinaria al trabajador que presente el cónyuge, padres, hermanos e hijos una enfermedad grave a los efectos de poder cuidar al paciente, siempre que sea indispensable para la vida de mismo y que no haya otra persona que no pueda hacerlo, la empresa tiene el derecho de verificar la situación del empleado, el tope del permiso es de dos o tres meses por año,
dependiendo si tiene más o menos de 10 años de antigüedad en el trabajo del trabajador sea.
En este caso el convenio colectivo de trabajo ASIMRA cumplimenta la Ley de Contrato de Trabajo en su artículo 158, licencia extraordinaria, agregando casos para otorgar como el donante de sangre y aquellos que tengan que cuidar a familiares enfermos y que no haya ninguna otra persona que los pueda suplantar en el cuidado.
En este caso concreto el trabajador a través del artículo N° 9 de la Ley de Contrato de Trabajo que hace referencia al principio de la norma más favorable para el trabajador, el Juez fundamenta su sentencia en el artículo 10 inciso b del convenio colectivo ASIMRA.
Conclusión del caso:
El importante trabajo que hacen los convenios colectivos enriqueciendo los derechos y obligaciones establecidas en la Ley de Contrato de Trabajo, pero que solo tienen efectos para aquellos trabajadores que se encuentran bajo ese convenio colectivo de trabajo, dejando fuera todos aquellos trabajadores fuera de convenio que no encuentran protección para el caso concreto, a nadie le cabe duda que la situación de tener un hijo enfermo genera gran ansiedad y angustia en sus padres y en aquellos que tienen al menor a su cuidado. Inclusive cuando no es necesario que la madre o el padre se deban ausentar al trabajo para cuidarlo, dicha circunstancia genera un gran estrés que repercute directamente en su trabajo.
¿Cuán grande será entonces esta tensión y stress cuando se dé la situación de que la enfermedad fuera grave, que el padre o la madre deban obligatoriamente faltar a trabajar para cuidar a su hijo, ya sea en la casa o en un hospital?¿Cómo merituar el grado de alteración que genera sobre esa persona tal situación cuando en el trabajo no le conceden los días para cuidar a su hijo? ¿Cómo se soporta la tensión de saber
que la ley no ampara dicha situación, y que el empleado debe elegir entre el trabajo o su hijo? La situación es situación compleja.
Hoy los trabajadores fuera de convenio, cuando los dos progenitores trabajan la situación es complicada. Algunos empleadores viendo la gravedad de la situación conceden al trabajador los días que fueran necesarios para el cuidado de su hijo. Sin embargo, más allá del acto de justicia y solidaridad del empleador, el trabajador advierte que no tiene un derecho ante dicha circunstancia, y que solo puede apelar a la buena voluntad del patrón.
4) “Miniagurria, Xxxxx Xxxxxx c/Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario s/Cobro de peso”
Esta sentencia dictada el 12 xx xxxxx de 1982 por la Cámara Xxxxxxxx xx Xxxxxxxxxxx xxx Xxxxxxx; Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx Xxxxx. Por la sala 2, observa la importancia de la debida comprobación que los trabajadores deben presentar para que sus derechos sean efectivos, en esta sentencia dieron lugar al empleador, por la falta del empleado de comprobar la veracidad de la enfermedad o dolencia del hijo menor del trabajador. No importa si el empleador tiene conocimiento de la enfermedad o dolencia del hijo menor de edad de la trabajadora, debido a que no garantiza este saber con el período de excedencia de la trabajadora si no justifica la dolencia o enfermedad de su hijo con el certificado que debe presentar para que se haga efectiva la licencia.
Todo trabajador al dar aviso de que se ausentara del puesto de trabajo por enfermedad o accidente debe luego inequívocamente ser acreditada, como lo determina el artículo N° 209 de la Ley de Contrato de Trabajo.
Conclusión del caso:
La Ley de contrato de trabajo 20.744 tiene un fin proteccionista, otorgando al trabajador la aplicación de las normas más beneficiosa, anteponiendo sobre la ley, la ley natural o los convenios colectivos de trabajo. Así como también la
importancia de la debida comprobación, con certificados que se solicitan en todas las licencias que se otorgan, tanto en las leyes como en los convenios colectivos de trabajo.
En el caso concreto, el fallo establece que la empleada al no acreditar la enfermedad de su hijo enfermo, no está justificada las ausencias en el puesto de trabajo aunque el empleador tenga conocimiento de la enfermedad del menor, marcando la importancia que tiene la acreditación de la enfermedad por medio de un certificado médico.
Es obligación del trabajador demostrar por medio del certificado médico, la causa que justifica la ausencia en el puesto de trabajo.
Conclusión de los Análisis de las jurisprudencias:
En la jurisprudencia analizada en este trabajo se puede observar como los fallos se han pronunciado a favor de empleado que tiene un hijo menor de edad enfermo y que por este motivo se ausenta de su puesto de trabajo, con acreditación de la enfermedad de su hijo por medio de un certificado médico, que es presentado a su empleador. También es interesante que si bien el empleado es beneficiado, se le exige la acreditación correspondiente, como en el caso en que el empleado no ha acreditado su dolencia por medio de certificado médico y el fallo dio lugar al empleador.
Los fallos han fundamentado sus sentencias con diferentes artículos de la Ley de Contrato de Trabajo como el artículo N° 9 el principio de la norma más favorable, en su artículo N° 242 justa causa y en su artículo N° 209 aviso al empleador, el único fallo que dio lugar al empleador porque el trabajador no cumplió con la acreditación correspondiente.
La Ley de Contrato de Trabajo no está especificado dentro de las licencias especiales del artículo 158 la licencia por enfermedad de hijo menor de edad, si bien la jurisprudencia dio lugar a los empleados en los fallos por litigios en que los
empleados se han ausentado por el cuidado de sus hijos cuando han tenido una dolencia y que se ha acreditado con certificado del médico, es necesario que no se deba llegar a esta instancia teniendo el trabajador un derecho de licencia por enfermedad de hijo menor de edad.
5. Conclusión.
Después del desarrollo del tema, que se ve reflejado en la información y conceptos detallados en los capítulos anteriores podemos contestar con bastante claridad el interrogante disparador del presente trabajo final de grado
“¿Existen argumentos jurídicos y fácticos que justifiquen la omisión de la licencia por enfermedad de hijo menor la Ley de Contrato de Trabajo?”
Entendemos que al momento de promulgarse la Ley de Contrato de Trabajo, en el año 1976, tal vez el contexto socio cultural y económico de país justificara la omisión de dicha licencia.
Se trataba de una sociedad en la que en general el hombre trabajaba, y la mujer se encargaba de su hogar. Por lo tanto ante las situaciones de enfermedad de los hijos menores, era esta quien se encargaba de los cuidados del mismo, no siendo necesario que el varón – empleado- tuviera que pedir licencia alguna en su trabajo.
Inclusive en los casos en que la mujer también laborara, se daba un contexto social, especialmente en algunos sectores de la comunidad, en el que todavía existía una estructura de hogar en la que convivían dos o tres generaciones bajo el mismo techo. Por lo tanto, siempre existía algún familiar que podía hacerse cargo del niño.
Hoy podemos afirmar que no se justifica la omisión de la licencia por enfermedad de hijo menor. En la actualidad se puede observar que hay un vacío legal o laguna del derecho que debe ser subsanado con soluciones a los nuevos cambios socioculturales y las nuevas necesidades que esta produce.
Las posibles soluciones para subsanar la omisión de la licencia por enfermedad del hijo menor podrían ser las siguientes:
a) Introducir una licencia con goce xx xxxxxx a la madre (esto podría incluirse como beneficio a la mujer), por un plazo determinado, que pueda extenderse
según lo exijan las circunstancias al padre. Por supuesto que deberá acreditarse la enfermedad del menor y la necesidad de los cuidados con un certificado confeccionado por un profesional de la medicina.
b) Xxxxxxx una licencia sin goce xx xxxxxx a la madre o padre, por un plazo determinado, presentando un certificado extendido por un profesional que acredite la enfermedad del menor.
c) Otorgar una licencia con goce xx xxxxxx, por un plazo determinado, pero que deba ser compensada por el trabajador con horas de trabajo por encima de su horario habitual. Dicha compensación no tendrá carácter de hora extra, y deberá ponerse en práctica dentro de un marco legal que no vulnere la normativa vigente que legisla la jornada laboral. Por ejemplo, no se deberá trabajar por más de 12 horas diarias, ni después de la 21 hs., ni de las 13 horas xxx xxxxxx. Tampoco se podrá compensar la licencia con trabajo el día domingo o feriados. La acreditación de la enfermedad seria idéntica a las anteriores.
Entendemos que la vía para subsanar esta omisión, cual quiera sea la solución elegida, debe implementarse metodológicamente, agregando un inciso en el art. 158 de la Ley de Contrato de Trabajo.
Cada una de estos caminos para corregir la problemática actual de la licencia por enfermedad del hijo menor, se ve reflejada, en mayor o menor medida, en el derecho comparado.
Tal como surge del capítulo 2 de este trabajo final de grado, varios países han percibido la problemática que esta situación genera, y han legislado distintas soluciones al tema.
En nuestro país existe una cierta percepción del problema, y esto se ve claramente con la promulgación de la ley 24716 que otorga licencia a la madre por el plazo de seis meses en el caso del nacimiento de hijo con síndrome de Down. En este caso
si bien el empleador no paga la licencia, la madre que debe dejar de laborar para dedicarse a su hijo percibe una asignación familiar mensual que le otorga el estado.
Por todo lo expuesto entendemos que, más allá de la solución que se aplique, debe llenarse el vacío legal y otorgar una licencia al padre o madre de un hijo menor que se encuentra enfermo y con la necesidad de cuidados continuos. Máxime cuando observamos que los propios nosocomios de salud cuentan con disposiciones que obligan a que los padres acompañen a sus hijos menores que se encuentran internados en los mismos.
Como mencionamos ut supra, que no se justifica jurídica y fácticamente, la omisión de la licencia por enfermedad de hijo menor de edad, sino que podemos concluir que es necesario la existencia de un inciso al artículo 158 de la Ley de Contrato de Trabajo, que establezca la licencia por enfermedad de hijo menor de edad; cumpliendo los derechos que promueve nuestra Constitución Nacional en su art. 14 y 14 bis que todos los habitantes de la Nación gocen del derecho de trabajar y que el mismo gozará de la protección de las leyes y que le aseguren al trabajador condiciones dignas y que establece la protección integral y la defensa del bien de la familia, tanto que la Licencia de Contrato de Trabajo, protege la maternidad y el matrimonio en sus artículos 177 a 186 con el único fin de custodiar los derecho de la familia.
6. Bibliografía.
7. LISTADO DE BIBLIOGRAFÍA
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9.3 Jurisprudencia
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