RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
Y FUNCIÓN PÚBLICA
Recurso nº 96/2018 C. A. Región xx Xxxxxx 6/2018 Resolución nº 446/2018
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 4 xx xxxx de 2018.
VISTO el recurso interpuesto por D. P.C.M., en nombre y representación de LIMCAMAR S.L., contra el acuerdo de adjudicación del procedimiento de contratación del “Servicio de limpieza, conservación xx xxxxxx-jardinería, control de plagas y gestión de residuos no peligrosos del Hospital General Universitario Santa Xxxxx”, con expediente nº CS/999/1100702427/16/PA, convocado por la Dirección Gerencia del Servicio Murciano de Salud, el Tribunal, en sesión celebrada en el día de la fecha, ha adoptado la siguiente Resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. La Dirección Gerencial del Servicio Murciano de Salud convocó a pública licitación, mediante anuncios publicados en el Perfil del Contratante, así como en el Diario Oficial de la Unión Europea de 21 xx xxxxx de 2017 y en el Boletín Oficial del Estado de 8 xx xxxxx de 2017, el contrato del “Servicio de limpieza, conservación xx xxxxxx-jardinería, control de plagas y gestión de residuos no peligrosos del Hospital General Universitario Santa Xxxxx”, con un valor estimado de 20.208.679,33 euros, a la que concurrió presentando oferta, entre otras, la mercantil recurrente LIMCAMAR S.L.
Segundo. La licitación se llevó a cabo de conformidad con los trámites previstos en la Ley de Contratos del Sector Público, -cuyo texto refundido (TRLCSP en adelante), se aprobó por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre-, y en las normas de desarrollo de la misma.
Tercero. El 27 de septiembre de 2017 se procedió a la apertura de las ofertas económicas presentadas por las distintas licitadoras. Al advertirse en dicho acto que la presentada por la mercantil LIMCAMAR S.L. (en lo sucesivo, LIMCAMAR), que había
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx
obtenido la mayor puntuación en la evaluación de los criterios dependientes de un juicio de valor (a saber, 45 puntos), estaba incursa, conforme a lo previsto en el apartado 17 xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares, en presunción de su carácter anormal o desproporcionado, en esa misma fecha se le remitió oficio firmado por la Secretaria de la Mesa, por el que se le interesaba que presentara «la documentación necesaria que justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma, en particular en lo que se refiere al ahorro que permita el procedimiento de ejecución del contrato, las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para ejecutar la prestación, la originalidad de las prestaciones propuestas, el respeto de las disposiciones relativas a la protección del empleo y las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que se vaya a realizar la prestación, o la posible obtención de una ayuda de Estado», concediéndole a tal fin un plazo que expiraba el 6 de octubre de 2017 a las 14:00 horas.
El apartado 17 del PCAP señalaba que «se considerará que una proposición no puede ser cumplida como consecuencia de oferta desproporcionada, de acuerdo con el siguiente procedimiento:
- Se calculará la baja de la proposición efectuada por cada licitador.
- Se hallará la media aritmética de las bajas realizadas.
- Esta media se incrementará en un 25% de su valor.
carácter desproporcionado o anormal todas las que incorporasen una baja superior al 12,96% y, por ende, la de LIMCAMAR.
Cuarto. A sus resultas, el 0 xx xxxxxxx xx 0000 xx xxxxxxxx mercantil presentó la justificación requerida. Examinada ésta, el 6 de noviembre de 2017 la Secretaria de la Mesa le remitió nuevo oficio, en el que interesaba la formulación de aclaraciones sobre los siguientes extremos:
«- Apartado 2 “Bonificaciones y subvenciones”:
- Apartado 3 “Coste sustitución vacaciones y licencias de la plantilla del servicio de limpieza”:
- Apartado 5 “Gestión de recursos humanos”:
A tal fin, se le concedió nuevo plazo que expiraba a las 14:00 horas del 13 de noviembre de 2017.
Quinto. La mercantil referida presentó el 13 de noviembre de 2017 nuevo escrito en el que ofrecía las justificaciones interesadas.
Sexto. El 18 de diciembre de 2017, la Jefa de Servicio de Régimen Interior del Servicio Murciano de Salud emitió informe en el que, tras analizar las justificaciones así ofrecidas, concluía en proponer a la Mesa de contratación el rechazo de «la proposición de la empresa LIMCAMAR, S.L., dada la entidad de la baja propuesta y ante la insuficiente justificación de los costes relacionados, que impiden garantizar la correcta ejecución del contrato de referencia». Dicho informe incorporaba la siguiente motivación:
-Año 2017.- Se establece un incremento 1,1%.
-Año 2018.- Se establece un incremento 1,4%.
- Bonificaciones en las cotizaciones a la SS: 103.510,25 euros/año/media.
· 13 trabajadores con discapacidad que actualmente están prestando el servicio, cuya contratación supone bonificaciones mensuales en las cotizaciones a la Seguridad social a cargo de la empresa, por un importe anual de ahorro de 62.999,28 euros.
· 11 trabajadores cuya contratación está prevista para reemplazar a personal que presta el servicio en la actualidad por jubilación, excedencia y traslado, con bonificación en las cotizaciones a la Seguridad Social para la empresa, por un importe anual de ahorro de 53.076 euros.
· 5 trabajadores adicionales que se contratarán en el segundo año del contrato, con la consecución de las correspondientes bonificaciones en la Seguridad Social, por un importe anual de ahorro de 15.380,92 euros.
prevista para reemplazar a personal que presta el servicio en la actualidad por jubilación, excedencia y traslado, y de 5 trabajadores adicionales para el segundo año del contrato.
€/año/media (41.275,17 €/2 años).
Al respecto, hemos de efectuar las siguientes consideraciones:
contratación, y que, además, han sido ofertados por LIMCAMAR en su proyecto organizativo, conforme al cuadro reproducido anteriormente.
- 1 Jefe de Servicio con dedicación exclusiva y a jornada completa.
- 1 Encargado de zona con dedicación exclusiva y a jornada completa.
- 3 Responsables de grupo con dedicación exclusiva y a jornada completa.
- 8 Peones especialistas con dedicación exclusiva y a jornada completa.
- 1 Oficial jardinero con dedicación exclusiva y a jornada completa.
- 1 Peón auxiliar de jardinería con dedicación exclusiva y a jornada completa.
del nuevo convenio; coste que no ha sido repercutido por la empresa en su oferta económica, de acuerdo con la justificación presentada.
2.018 indica que “los turnos de vacaciones se programarán entre el Comité de Empresa y la Dirección de empresa dentro del primer trimestre del año natural” y que “la duración de las vacaciones será de 27 días laborales, al menos 19 días serán ininterrumpidos y se disfrutarán preferentemente en verano”.
- 2000-2007: aumenta fuertemente, de 3,7% a 4,9%(+35,3%).
- 2008-2011: se estabiliza, con una leve reducción, en torno a 4,7%.
- 2012-2013: marcado descenso a 4,3% y 4,1%, respectivamente.
- 2014-2015: repunta a 4,4% y 4,7% respectivamente.
En 2015 es del 4,9% en Servicios (4,2% en 2013 y máximo 5,1% en 2007), el 4,6% en
Industria (4,1% en 2013 y máximo 5,5% en 2007) y el 3,2% en Construcción (3,0% en 2013 y máximo 3,7% en 2008), es decir, una fuerte subida en Servicios en Industria, y una subida muy moderada en Construcción. En todo el período analizado (2000-2015) destaca el sector Construcción con una Tasa de Absentismo bastante menor que en el resto de sectores.
consiguiente ahorro en bonificaciones a la seguridad social y subvenciones del Estado por este tipo de contratos (el cual ya ha sido objeto de análisis anteriormente).
Séptimo. Como consecuencia de tal propuesta el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud dictó el 11 de enero de 2018 resolución de adjudicación del contrato en favor de ACTUA SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE S.L., que fue remitida el 12 de enero de 2018 a LIMCAMAR.
Octavo. El 1 de febrero de 2018 LIMCAMAR interpuso contra dicha resolución recurso especial en materia de contratación, al que se asignó el número 96/2018 de los sustanciados ante este Tribunal.
Noveno. Por la Secretaría del Tribunal se dio traslado del recurso a las restantes licitadoras, siendo así que, a sus resultas, presentaron alegaciones tanto la adjudicataria como FERROVIAL SERVICIOS S.A., en las que interesaban su desestimación.
Décimo. El 0 xx xxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx xx xxxx Tribunal, por delegación de éste, dictó resolución por la que vino en mantener la suspensión del expediente de contratación producida como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 45 TRLCSP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en lo sucesivo, TRLCSP) y en el Convenio suscrito al efecto entre la Administración del Estado y la de la Comunidad Autónoma de la Región xx Xxxxxx el 4 de octubre de 2012, publicado en el BOE de 21 de noviembre de 2012.
Segundo. Debe entenderse que el recurso ha sido interpuesto por persona legitimada al efecto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 42 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en lo sucesivo, TRLCSP), según el cual «podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos e intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto del recurso», atendido que la recurrente, de ver estimado su recurso, devendría adjudicataria del contrato.
Tercero. También debe afirmarse que el recurso ha sido interpuesto dentro del plazo legalmente establecido, computado en los términos previstos en el artículo 44 TRLCSP.
Cuarto. El análisis de los requisitos de admisión del recurso debe concluir con la determinación de si el acto recurrido es susceptible de impugnación por dicho cauce, extremo que no admite duda alguna, atendido lo dispuesto en los artículos 40.2.c) y 40.1.a) TRLCSP.
Quinto. La actora fundamenta su recurso en la afirmación de que el informe técnico que fundamenta el rechazo de la justificación de su oferta es erróneo, y ello con base en las siguientes consideraciones:
«presencias en el Hospital, independientemente de qué trabajadores sean los que las hagan».
c) De igual modo, sostienen que el informe cuestiona indebidamente la cantidad en que se cifran los costes de sustitución de vacaciones y licencias. En este punto, la actora afirma, por un lado, «que el propio PPT, a su punto “VIII.9 Del Personal de Limpieza” prevé la posibilidad de que en el período de julio, agosto y septiembre haya una reducción de la plantilla con presencia física en el Centro de hasta un 80%», y, por otro, que no es óbice que no se haya contemplado la sustitución del personal con categoría distinta de la de limpiador, toda vez que dicha sustitución está garantizada con «el personal de la Estructura de la empresa».
Sexto. Planteado así el recurso debemos recordar que, como ha señalado reiteradamente este Tribunal, la denominada tradicionalmente baja temeraria o, má s propiamente, la presunció n de que el licitador no va a poder cumplir su oferta por incurrir
en ella en valores anormales o desproporcionados, está regulada en el artıc
TRLCSP del siguiente modo:
ulo 152 del
«1. Cuando el ú nico criterio valorable de forma objetiva a considerar para la adjudicació n del contrato sea el de su precio, el cará cter desproporcionado o anormal de las ofertas podrá apreciarse de acuerdo con los pará metros objetivos que se establezcan reglamentariamente, por referencia al conjunto de ofertas vá lidas que se hayan presentado.
2. Cuando para la adjudicació n deba considerarse má s de un criterio de valoració n, podrá expresarse en los pliegos los pará metros objetivos en funció n de los cuales se apreciará ,en su caso, que la proposició n no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusió n de valores anormales o desproporcionados. Si el precio ofertado es uno de los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicació n, podrá n indicarse en el pliego los lı́mites que permitan apreciar, en su caso, que la proposició n no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas desproporcionadas o anormales.
3. Cuando se identifique una proposició n que pueda ser considerada desproporcionada o anormal, deberá darse audiencia al licitador que la haya presentado para que justifique la valoració n de la oferta y precise las condiciones de la misma, en particular en lo que se refiere al ahorro que permita el procedimiento de ejecució n del contrato, las soluciones té cnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para
ejecutar la prestació n, la originalidad de las prestaciones propuestas, el respeto de las disposiciones relativas a la protecció n del empleo y las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que se vaya a realizar la prestació n, o la posible obtenció n de una ayuda de Estado.
En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento té cnico del servicio correspondiente.
Si la oferta es anormalmente baja debido a que el licitador ha obtenido una ayuda de Estado, só lo podrá rechazarse la proposició n por esta ú nica causa si aqué l no puede acreditar que tal ayuda se ha concedido sin contravenir las disposiciones comunitarias en materia de ayudas pú blicas. El ó rgano de contratació n que rechace una oferta por esta xxxxx n deberá informar de ello a la Comisió n Europea, cuando el procedimiento de adjudicació n se refiera a un contrato sujeto a regulació n armonizada.
4. Si el ó rgano de contratació n, considerando la justificació n efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado anterior, estimase que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusió n de valores anormales o desproporcionados, la excluirá de la clasificació n y acordará la adjudicació n a favor de la proposició n econó micamente má s ventajosa, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas conforme a lo señalado en el apartado 1 del artı́culo anterior».
Como ha destacado este Tribunal, entre otras, en la Resolución 277/2017, sobre este
precepto tiene incidencia, desde el 18 xx xxxxx de 2016, el artıc contratos, que tiene efecto directo.
ulo 69 de la Directiva de
El contenido del citado artículo 69 está incorporado sustancialmente en el artıc
ulo 152 del
TRLCSP, salvo la menció n expresa (artículo 69.2.d) , entre los contenidos de la justificación de su oferta por el licitador incurso en la presunció n, al cumplimiento de las
obligaciones a que se refiere el artıculo 18, apartado 2 de la propia Directiva.
El artıculo 18.2 de la Directiva de contratos establece que «los Estados miembros
tomará n las medidas pertinentes para garantizar que, en la ejecució n de contratos pú blicos, los operadores econó micos cumplen las obligaciones aplicables en materia
medioambiental, social o laboral establecidas en el Derecho de la Unió n, el Derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de Derecho internacional medioambiental, social y laboral enumeradas en el anexo X».
Sin embargo, dicho precepto, como ha señalado este Tribunal en esa misma resolución, carece de efecto directo, toda vez que recoge principios generales y su efectiva aplicació n exige un desarrollo en las normas nacionales de transposició n, siendo ası́ un mandato a los Estado que los particulares no pueden invocar ante los jueces nacionales.
Ası́ las cosas, la referencia a que los licitadores cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el Derecho de la Unió n, el Derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de Derecho internacional, es solo un ejemplo má s de las justificaciones que puede presentar el licitador, que no son un listado cerrado, o de los motivos de exclusió n si no se explica claramente el bajo nivel de los costes o precios propuestos.
En mú ltiples ocasiones hemos tenido la oportunidad de pronunciamos sobre la presunció n de temeridad por ofertas anormalmente bajas en nuestro sistema contractual pú blico (por todas, Resoluciones nú mero 24/2011, de 9 de febrero, 276/2011, de 16 de noviembre, 298/2011, de 7 de diciembre, 280/2012, de 5 de diciembre, 284/2012, de 14 de diciembre, 42/2013, de 23 de enero, 142/2013, 10 xx xxxxx, 202/2013, de 29 xx xxxx,508/2013, de 14 de noviembre, 559/2014, de 22 de julio, 786/2014, de 24 de octubre, 83212014, de 7 de noviembre, 225/2015, de 0 xx xxxxx x 000/0000, xx 00 xx xxxxx).
El rechazo de las proposiciones anormalmente bajas persigue garantizar la ejecució n del contrato, haciendo efectivo el principio de eficiencia y necesidad del contrato, al destacarse la importancia del cumplimiento de los fines institucionales que se persiguen con la contratació n pú blica. Se trata de evitar que la ejecució n del contrato se frustre como consecuencia de una proposició n que en atenció n a sus valores sea desproporcionada, no cumplié ndose el fin institucional que se persigue con el contrato.
Tambié n hemos señalado que cuando los pliegos fijen limites que permitan apreciar, en su caso, que la proposició n no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas desproporcionadas o anormales, la superació n de tales limites no permite excluir de modo automá tico la proposició n, dado que son precisos la audiencia o requerimiento de información al licitador a fin de que é ste pueda justificar que, no obstante los valores de su proposició n, sı́ puede cumplirse normalmente su oferta y, en consecuencia, el
contrato. De esta manera la superació n de los lım
ites fijados en el pliego se configura
como presunció n de temeridad que debe destruirse por el licitador, correspondié ndole só lo a é ste la justificació n de su proposició n, de modo que su silencio conlleva el rechazo de la proposició n.
En cuanto a la imposibilidad de que la oferta de la adjudicataria cubra los costes de personal derivados de los convenios colectivos aplicables, este Tribunal ya se ha manifestado en mú ltiples ocasiones (Resoluciones 136/2012, de 20 xx xxxxx y 508/2013, de 14 de noviembre) en el sentido de que no se puede rechazar una proposició n o impedir la adjudicació n de un contrato por la ú nica causa de un hipoté tico incumplimiento de las tablas salariales de un Convenio colectivo. Tambié n la Junta Consultiva de Contratació n Administrativa se ha pronunciado en el mismo sentido en diversas ocasiones, entre otras en su informe 34/01 de 13 de noviembre de 2001, que concluye:
«la circunstancia de que una proposició n econó mica en un concurso sea inferior a la cantidad resultante de aplicar el coste hora fijado en el Convenio colectivo del sector no impide la adjudicació n del contrato en favor de dicha proposició n econó mica, sin perjuicio de la posible aplicació n de los criterios para apreciar bajas desproporcionadas o
temerarias». Ası,
el posible incumplimiento de la legislació n laboral en el á mbito de los
costes salariales en la oferta presentada por la empresa licitadora no puede constituirse
en la ú nica causa de rechazo de su proposició n econó mica ni puede impedir la adjudicació n del contrato a favor de la misma.
En fin, es necesario que los licitadores justifiquen la viabilidad de su oferta, pues como hemos señalado en otras resoluciones (entre otras en la Resolució n 23612012, de 31 de octubre), para «conjugar, de una parte, el interé s general a que subviene la contratació n pú blica, y de otra la garantı́a a los principios de libre concurrencia, no discriminació n y transparencia que presiden su tramitació n», la finalidad de la Ley es que se siga un
procedimiento contradictorio para evitar que las ofertas anormales o desproporcionadas se puedan rechazar sin comprobar previamente la posibilidad de su cumplimiento. El reconocimiento de tal principio exige de una resolució n debidamente motivada por parte del ó rgano de contratació n, que desmonte las argumentaciones y justificaciones aducidas por el licitador para la sostenibilidad de su oferta, que deberá n referirse en particular: al ahorro, las soluciones té cnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables para efectuarla prestació n
En la Resolució n n° 683/2014, de 17 de septiembre, con cita de la Resolució n 14212013, de 10 xx xxxxx, señalá bamos que «la decisió n sobre la justificació n de la viabilidad de las ofertas incursas en valores anormales o desproporcionados corresponde al ó rgano de contratació n, atendiendo a los elementos de la proposició n y a las concretas circunstancias de la empresa licitadora, y valorando las alegaciones del contratista y los
informes té cnicos emitidos, ninguno de los cuales tienen cará cter vinculante. Como hemos reiterado en numerosas resoluciones, la finalidad de la legislació n de contratos es que se siga un procedimiento contradictorio para evitar rechazar las ofertas con valores anormales o desproporcionados sin comprobar antes su viabilidad. No se trata de justificar exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino de proveer de argumentos que permitan al ó rgano de contratació n llegar a la convicció n de que se puede llevar a cabo. En caso de exclusió n de una oferta incursa en presunció n de temeridad es exigible que se fundamenten los motivos que justifiquen tal exclusió n. Por el contrario, en caso deconformidad, no se exige que el acuerdo de adjudicació n explicite los motivos de aceptació n. Como tambié n señala la nueva Directiva sobre contratació n pú blica (Directiva 2014/124/UE, de 26 de febrero), en su artı́culo 69.3, “el poder adjudicador evaluaré la informació n proporcionada consultando al licitador. Solo podrá rechazar la oferta en caso
de que los documentos aportados no expliquen satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos”».
En el mismo sentido en nuestra Resolució n 832/2014, de 0 xx xxxxxxxxx xx 0000, xxxxxxxxxx que «en aquellos casos en los que el informe té cnico no comparta la justificació n dada por el licitador para justificar la anormalidad de su oferta, resulta evidente que debe motivarse el informe pues é ste tendré que salir al paso de lo alegado por el interesado rebatiendo su argumentació n <resolució n reforzada> como se ha dicho por este Tribunal en otras resoluciones, siendo la má s reciente la n° 559/2014 de fecha 22 de julio-. Sin embargo, esto no implica, ni quiere decir, que aquellos otros casos en los
que se considere que el licitador ha dado razones suficientes para considerar que la oferta es viable a pesar de su apariencia de anormalidad o desproporció n, se deba aducir necesariamente una motivació n distinta de la ya expuesta en su escrito por el licitador. Siendo é sta suficiente nada exige que el asesor té cnico verifique no só lo la realidad de lo alegado sino tambié n, si entiende justificada que la proposició n no incurre en anormalidad que la haga inviable, recoja en el informe sus propias razones motivando el porqué de la xxxxx n que asiste al Interesado». En el mismo sentido se han pronunciado las Resoluciones 786/2014, de 24 de octubre, 804/2014, de 7 de noviembre, y 225/2015, de 6 xx xxxxx.
De otra parte en la Resolució n 786/2014, de 24 de octubre, citando la Resolució n 677/2014, de 17 de septiembre, declaramos que la revisió n de la apreciació n del ó rgano de contratació n acerca de la justificació n de las ofertas incursas en presunció n de temeridad, incide directamente en la discrecionalidad té cnica de la Administració n, y que a tal respecto es criterio de este Tribunal (Resoluciones 105/2011 y las 104 y 138/2013) que la apreciació n hecha por la entidad contratante del contenido de tales justificaciones en relació n con el de las propias ofertas debe considerarse que responde a una valoració n de elementos té cnicos que en buena medida pueden ser apreciados en
funció n de pará metros o de criterios cuyo control jurídico es limitado.
En esta línea, se advirtió en la resolución 42/2013 que en esta materia ha de partirse de una «constatación fundamental, cuál es la discrecionalidad técnica con que cuenta la Mesa de contratación (y, en última instancia, el Órgano de contratación) a la hora de
valorar la suficiencia de la justificación aportada por las empresas cuyas ofertas se encuentran incursas en “valores anormales o desproporcionados”. En efecto, la valoración acerca de la posibilidad de cumplimiento del contrato por parte de la empresa que se encuentra en “baja temeraria”, con base en la justificación presentada por la empresa y en los informes técnicos recabados al efecto, constituye una manifestación particular de la denominada “discrecionalidad técnica” de la Administración, debiendo aplicarse la doctrina jurisprudencial elaborada, con carácter general, en relación con la posibilidad de revisión jurisdiccional de los actos administrativos dictados en ejercicio de las potestades discrecionales y, en particular, en relación con la actuación de la Mesa de contratación en un expediente concreto al formar su criterio acerca de la viabilidad de una proposición que incluye valores desproporcionados o anormales, lo que necesariamente se encuentra vinculado a la formulación de un juicio de valor al respecto”. Es por ello, como sigue señalando la citada resolución 42/2013, haciéndose eco de la consolidada doctrina del Tribunal Supremo, que "sólo en aquéllos casos en que la valoración efectuada por la Mesa de contratación deriva del error, la arbitrariedad o el defecto procedimental cabría entrar en su revisión, sin que se trate, a la hora de apreciar la posible existencia de error en la valoración, de realizar “un análisis profundo de las argumentaciones técnicas aducidas por las partes sino más exactamente y tal como la jurisprudencia ha puesto de manifiesto, de valorar si en la aplicación del criterio de adjudicación se ha producido un error material o de hecho que resulte patente de tal forma que pueda ser apreciado sin necesidad de efectuar razonamientos complejos” (Resolución de este Tribunal núm. 93/2012)". Y es que, como allí se destaca, "este criterio, si bien se emite en relación con la valoración efectuada por la Mesa de los criterios de adjudicación no valorables mediante fórmula sino dependientes de juicios de valor, resulta extrapolable a la valoración efectuada en relación con la suficiencia de la justificación presentada por una empresa acerca de la viabilidad de su proposición, cuando éste se encuentra en “baja temeraria”».
admisible que, con ocasión del traslado previsto en el artículo 152.3 TRLCSP, pueda el licitador pretender justificar el valor de su oferta económica por el simple expediente de modificar implícitamente las condiciones de prestación del servicio que resultan de los pliegos o que particularmente hayan sido ofertadas. En concreto, la resolución 176/2014 rechazó que un licitador pudiera pretender justificar «la baja presuntamente temeraria» no por «el ahorro que permite el procedimiento de ejecución del contrato” al que se refiere el artículo 152.3 del TRLSCP citado, sino en la no prestación de uno de los servicios o contenidos objeto del contrato», concluyendo por ello que «está plenamente justificada la apreciación de que la oferta –que debe incluir la prestación indicada- no puede ser cumplida en los términos exigidos en el PPT».
Séptimo. Partiendo de los principios generales así expresados es dable examinar los alegatos de la actora.
convenio de aplicación no puede erigirse en causa única del rechazo de la oferta, en el caso analizado no reviste dicho carácter, sino que constituye un elemento más en la fundamentación de tal rechazo (lo que no es en modo alguno irracional, pues la propia actora señala en la página 5 de la justificación fechada el 6 de octubre de 2017, documento 10 del expediente, que los costes de personal representan nada menos que el 90,81% de la oferta económica). Y si bien la actora cuestiona que pueda valorarse a tal fin el contenido de un convenio que, como señala, no había sido publicado al tiempo de vencer el plazo de presentación de las ofertas (dicho plazo venció el 26 xx xxxxx de 2017, siendo así que la publicación tuvo lugar el 6 de julio de 2017), no puede obviarse que dicho Convenio tiene vigencia desde el 1 de enero de 2016 y que su contenido, como señala la adjudicataria ACTUA SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE S.L. en sus alegaciones, era conocido para el sector desde el 1 xx xxxxx de 2017, fecha en la que se alcanzó el preacuerdo que esta mercantil acompaña como anexo I de sus alegaciones.
En efecto, contra lo afirmado por la actora en su recurso, no es cierto que el PPT prevea
«la posibilidad de que en el período de julio, agosto y septiembre, haya una reducción de la plantilla con presencia física en el Centro de hasta un 80%». Muy al contrario, lo que el apartado VIII.9 del PPT establece es que, taxativamente, la dotación de personal en dicho período debe, necesariamente, ser al menos del 80%. Literalmente se dice allí:
«El adjudicatario asumirá la obligación de que en caso de vacaciones reglamentarias, permisos, ausencias por enfermedad, sanciones de la Empresa, bajas del personal, liberación de delegados u otras causas análogas, el servicio se prestará garantizando la continuidad y calidad del mismo en condiciones óptimas, debiendo de sustituir a todo el
personal en las situaciones descritas, que han sido establecidas en la tabla, de trabajo efectivo y de presencia física en el presente PPT, a excepción del periodo de vacaciones reglamentarias (exclusivamente julio-agosto-septiembre) que no será inferior al 80%, pudiendo incrementarse el % en caso de necesidad y previa comunicación por la Comisión de Servicio o responsable del contrato, para mantener las prestaciones y calidad del servicio adecuadas a los requisitos establecidos en el presente PPT».
En este contexto, parece de todo punto evidente (sin que a tal fin pueda aceptarse la genérica referencia de la adjudicataria a que «cuenta con una estructura muy potente en la zona, con múltiples trabajadores en estas categorías y que, por ende, ya están amortizados y costeados, que son los encargados de realizar estas suplencias», y ello, según dice, sin gasto alguno «al tener dentro de sus Gastos Estructurales de empresa a los suplentes para estas tipologías de trabajadores», toda vez que dicho alegato, obviando otras consideraciones, se contrae a las «tipologías más específicas y/o cualificadas», que no propiamente a la de limpiadores) que, como señala el informe técnico que fundamenta el rechazo de su justificación, en la medida en el proyecto organizativo ofrecido por la recurrente contempla un total de 123 limpiadores (y, más aún, el apartado VIII.4 del PPT contempla una dotación mínima de 103 a jornada completa), difícilmente puede aceptarse que pueda atenderse su sustitución en periodo vacacional con tan solo 13 limpiadores respetando a la par la referida dotación mínima en un 80%. De esta forma, se haría patente que la justificación de la actora no sólo reflejaría un coste insuficiente en dicho particular (que se añadiría a la ya referida minoración de los costes laborales), sino también un efectivo incumplimiento de las exigencias del PPT, que por sí solo justificaría, con arreglo a la doctrina antes expresada, su rechazo, tal y como así ha acordado el órgano de contratación.
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. P.C.M., en nombre y representación de LIMCAMAR S.L., contra el acuerdo de adjudicación del procedimiento de contratación del “Servicio de limpieza, conservación xx xxxxxx-jardinería, control de plagas y gestión de residuos no peligrosos del Hospital General Universitario Santa Xxxxx”, con expediente nº CS/999/1100702427/16/PA, convocado por la Dirección Gerencia del Servicio Murciano de Salud.