CONSULTA

Régimen de las modificaciones no sustanciales.

CONSULTA

• “El contrato de referencia fue formalizado con fecha XX de XX de XXXX entre XXX, en calidad de órgano de contratación, y la empresa XXX”, con un periodo de vigencia inicial de tres (3) años – del XX de XX de XXXX al XX de XX de XXXX, ambos días incluidos susceptible de ser prorrogado por dos años más.

• Con fecha XX de XX de XXXX, la Secretaría General de XX emite resolución por la que se acuerda la prórroga obligatoria del contrato de referencia.

• Con fecha XX de XX de XXXX, la XX emite un INFORME JUSTIFICATIVO sobre la necesidad de modificación del contrato de referencia.

La XX realiza la siguiente PROPUESTA:

“Modificación xxx xxxxxx de prescripciones técnicas del contrato en concreto el Anexo I del mismo. La modificación tiene como objeto el incremento del número de productos de apoyo que se especifica en el Anexo I. Los costes de este incremento se compensan con los ahorros procedentes de la amortización de los productos durante la vida del contrato por lo que el incremento del número de productos en servicio respecto a los previstos en el contrato no tiene ninguna repercusión económica.

La justificación de la modificación reside en “rentabilizar el beneficio económico no previsto que supone para la actual adjudicataria la prórroga del contrato inicial y repercutir este beneficio económico en una mejora sustancial en el servicio de acceso a productos de apoyo”.

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• El PCAP que rige el contrato de referencia no prevé la posibilidad de modificar el mismo. Por tanto, es necesario analizar si la modificación planteada tiene cabida dentro de las modificaciones no previstas reguladas en el artículo 205 de la Ley de Contratos del Sector Público.

• Se plantea la duda si puede considerarse como una modificación no sustancial del contrato, de

conformidad con lo previsto en el artículo 205,2 c) de la Ley de Contratos del Sector Público”.

RESPUESTA

En relación a la citada consulta, las modificaciones de los contratos no previstas en los pliegos de cláusulas administrativas se regulan en el artículo 205 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante), que establece lo siguiente:

“1. Las modificaciones no previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares o que, habiendo sido previstas, no se ajusten a lo establecido en el artículo anterior, solo podrán realizarse cuando la modificación en cuestión cumpla los siguientes requisitos:

a) Que encuentre su justificación en alguno de los supuestos que se relacionan en el apartado segundo de este artículo.

b) Que se limite a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria.

2. Los supuestos que eventualmente podrían justificar una modificación no prevista, siempre y cuando esta cumpla todos los requisitos recogidos en el apartado primero de este artículo, son los siguientes:

a) Cuando deviniera necesario añadir obras, suministros o servicios adicionales a los inicialmente contratados, siempre y cuando se den los dos requisitos siguientes:

1º Que el cambio de contratista no fuera posible por razones de tipo económico o técnico, por ejemplo que obligara al órgano de contratación a adquirir obras, servicios o suministros con

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características técnicas diferentes a los inicialmente contratados, cuando estas diferencias den lugar a incompatibilidades o a dificultades técnicas de uso o de mantenimiento que resulten desproporcionadas; y, asimismo, que el cambio de contratista generara inconvenientes significativos o un aumento sustancial de costes para el órgano de contratación.

En ningún caso se considerará un inconveniente significativo la necesidad de celebrar una nueva licitación para permitir el cambio de contratista.

2º Que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50 por ciento de su precio inicial, IVA excluido.

b) Cuando la necesidad de modificar un contrato vigente se derive de circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato, siempre y cuando se cumplan las tres condiciones siguientes:

1º Que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever.

2º Que la modificación no altere la naturaleza global del contrato.

3º Que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50 por ciento de su precio inicial, IVA excluido.

c) Cuando las modificaciones no sean sustanciales. En este caso se tendrá que justificar especialmente la necesidad de las mismas, indicando las razones por las que esas prestaciones no se incluyeron en el contrato inicial.

Una modificación de un contrato se considerará sustancial cuando tenga como resultado un contrato de naturaleza materialmente diferente al celebrado en un principio. En cualquier caso, una modificación se considerará sustancial cuando se cumpla una o varias de las condiciones siguientes:

1º Que la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de candidatos distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada inicialmente o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de contratación.

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En todo caso se considerará que se da el supuesto previsto en el párrafo anterior cuando la obra o el servicio resultantes del proyecto original x xxx xxxxxx, respectivamente, más la modificación que se pretenda, requieran de una clasificación del contratista diferente a la que, en su caso, se exigió en el procedimiento de licitación original.

2º Que la modificación altere el equilibrio económico del contrato en beneficio del contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato inicial.

En todo caso se considerará que se da el supuesto previsto en el párrafo anterior cuando, como consecuencia de la modificación que se pretenda realizar, se introducirían unidades de obra nuevas cuyo importe representaría más del 50 por ciento del presupuesto inicial del contrato.

3º Que la modificación amplíe de forma importante el ámbito del contrato.

En todo caso se considerará que se da el supuesto previsto en el párrafo anterior cuando:

(I) El valor de la modificación suponga una alteración en la cuantía del contrato que exceda, aislada o conjuntamente, del 15 por ciento del precio inicial del mismo, XXX excluido, si se trata del contrato de obras o de un 10 por ciento, IVA excluido, cuando se refiera a los demás contratos, o bien que supere el umbral que en función del tipo de contrato resulte de aplicación de entre los señalados en los artículos 20 a 23.

(II) Las obras, servicios o suministros objeto de modificación se hallen dentro del ámbito de otro contrato, actual o futuro, siempre que se haya iniciado la tramitación del expediente de contratación”.

De la documentación remitida en un primer momento, no existe constancia de un análisis que justifiquen los motivos para llevar a cabo la modificación propuesta. No obstante, tras el requerimiento por parte de este servicio, se adjuntó nueva documentación donde sí aparece analizada dicha modificación.

En concreto, el Fundamento de Derecho Segundo de la “Propuesta de resolución de XX para la Modificación del contrato de referencia”, se encarga de analizar los requisitos establecidos en el artículo 205.c) de la LCSP, relativos a las denominadas modificaciones no sustanciales, que es de lo que versa el objeto de la consulta:

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• “La modificación se limita a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria, en este caso repercutir el beneficio económico que supone para la contratista la prórroga en una mejora en el servicio de acceso a productor de apoyo.

• El contrato resultante de la modificación no da lugar a un concreto de naturaleza materialmente diferente al celebrado en un principio.

• La modificación se hace sin que el incremento en el número de productos de apoyo suponga un coste para la Administración. No implica, por tanto, una alteración en la cuantía del contrato.

• La modificación no introduce condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de candidatos distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada inicialmente o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de contratación. No vulnera, por tanto, los principios de igualdad y libre concurrencia a la licitación.

• La razón por la que no se incluye la prestación a modificar en el contrato inicial es que la situación de beneficio que se plantea está vinculada con la prórroga del mismo.

En el contrato de referencia se recogía la posibilidad de prorrogar el mismo, si bien, no se tiene la certeza de que la misma vaya a producirse en ese momento (el subrayado es nuestro).

• La modificación no altera el equilibrio económico del contrato en beneficio del contratista de una manera que no estuviese prevista en el contrato inicial, todo lo contrario, el ahorro económico que le supone la prórroga del contrato se pretende repercutir en la mejora del servicio prestado.

• La modificación del contrato no amplía el ámbito del contrato.

• El objetivo final perseguido es obtener una mejora en la prestación del servicio aumentando el número de productos de apoyo. Teniendo en cuenta que en la actualidad existe lista de espera del servicio, la modificación supondrá que el número de personas beneficiarias del servicio se vea incrementado”.

Como ya se ha expuesto, para llevar a cabo una modificación en los términos del apartado c) del artículo 205.c), es indispensable indicar las razones por la que las prestaciones no se incluyeron

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en el contrato inicial. En respuesta a ello, el órgano proponente de la resolución de modificación indica que: “La razón por la que no se incluye la prestación a modificar en el contrato inicial es que la situación de beneficio que se plantea está vinculada con la prórroga del mismo.

En el contrato de referencia se recogía la posibilidad de prorrogar el mismo, si bien, no se tiene la

certeza de que la misma vaya a producirse en ese momento”.

En referencia a esta fundamentación, este servicio considera que, el hecho de incluir la opción de prórroga en el contrato es motivo suficiente como para poder prever la circunstancia acaecida. Además, el órgano de contratación ya pudo ser consciente de que los productos a suministrar se amortizarían dentro del periodo inicial de los tres años del contrato al realizar el estudio económico del gasto que se realizó como documentación preparatoria del contrato.

A mayor abundamiento, en el Informe Justificativo de la XX sobre la modificación del contrato, se indica lo siguiente: “En base a los precios unitarios incluidos en el estudio de costes preparatorio del expediente de contratación y la previsión de instalación de productos incluida en el pliego de prescripciones técnicas del contrato, se ha determinado el coste de amortización de los productos durante la vida del contrato y el menor coste generado por la prórroga del contrato (el resaltado es nuestro), que se estima en XX €”, lo que reitera el conocimiento del coste de amortización que iba a tener lugar una vez concluido el periodo inicial del contrato, en caso de que el mismo fuera objeto de prórroga.

Por su parte, dada la naturaleza de las prestaciones que contiene el contrato, estamos ante necesidades de carácter recurrente, motivo éste para considerar que la prórroga del contrato podría ser bastante posible. De hecho, en el propio pliego del contrato, se establecen nuevas unidades a suministrar en el caso de prórroga del mismo, por lo que también podrían haberse incluido las adicionales que se pretenden incrementar ahora, sin que este servicio considere motivo suficiente el no tener certeza de que se fuera a prorrogar el contrato para justificar que las necesidades a que se refiere la modificación no hubieran podido preverse en el inicio del mismo.

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En síntesis, el aumento extra del importe, generado por la prórroga del contrato, no es un supuesto que no se hubiese podido analizar con anterioridad, por lo que se pudo haber tenido en cuenta en el momento de la preparación del contrato y haberlo reflejado de alguna manera en el clausulado xxx xxxxxx rector del mismo.

Lo anteriormente citado guarda relación tanto con el principio de riesgo y xxxxxxx, ex artículo 197 LCSP, como con la necesaria vinculación al contenido contractual que aboga el artículo 189 del mismo texto jurídico. En este caso, dicho principio jugaría en favor del contratista, al obtener el mismo, una vez prorrogado el contrato, un beneficio económico superior al generado durante la duración inicial del contrato. Para paliar esta situación, el órgano de contratación opta por proponer una modificación del contrato que, en los términos que se plantea- se indica en la propuesta que “el ahorro económico que le supone la prórroga del contrato se pretende repercutir en la mejora del servicio prestado”- parece estar dirigida más que a satisfacer nuevas necesidades (que, como ya hemos indicado, por la naturaleza de las mismas, parecen tener un carácter recurrente), a contrarrestar el beneficio económico que va a suponer para el contratista la prórroga del contrato. Siendo esto así, y siendo conocedor el órgano de contratación de esta circunstancia, quizá lo más adecuado habría sido no prorrogar el contrato o haber previsto esta situación, tal y como ya ha quedado expuesto, en el propio pliego.

En definitiva, y respondiendo a la consulta planteada de “si puede considerarse como una modificación no sustancial del contrato, de conformidad con lo previsto en el artículo 205.2 c) de la Ley de Contratos del Sector Público”, este servicio considera que, de acuerdo con la información facilitada, el supuesto no cumple con las prescripciones del artículo 205.2.c) en cuanto no quedan justificadas las razones por las que las prestaciones objeto de la modificación no se incluyeron en el contrato inicial.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

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SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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