OPINIÓN Nº 176-2017/DTN

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T.D.: 11203424

OPINIÓN Nº 176-2017/DTN

Entidad: Municipalidad Metropolitana de Lima

Asunto: Impedimentos para contratar con el Estado

Referencia: Oficio N° 093-2017/MML/GA-SLC

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Subgerente de la Gerencia de Administración de la Municipalidad Metropolitana de Lima, consulta sobre los alcances del impedimento establecido en el literal k) del artículo 11 de la Ley de contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, (en adelante, la “Ley”) y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 xx xxxxx de 2017, entraron en vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 —Decreto Legislativo que modifica la Ley
N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado—, y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF —Decreto Supremo que modifica el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF—, cuyas disposiciones rigen a partir de esa fecha salvo para aquellos procedimientos de selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria¹.

Por tanto, tomando en cuenta que la consulta formulada está referida a una disposición que ha sido modificada con ocasión de la entrada en vigencia de las citadas normas, el análisis de la presente Opinión también considerará los alcances de la normativa de contrataciones del Estado actualmente vigente. Al respecto, las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “De verificarse posteriormente que el Consorcio XXX designó un Representante Común, quien no forma parte de las empresas jurídicas consorciadas (ni como socio, accionista, participacionista, titular, integrante de órgano de administración, apoderado o represente legal); pero, si es socio mayoritario de otra empresa "YYY", que ha sido sancionada por el Tribunal de Contrataciones del Estado, con inhabilitación temporal vigente ¿le alcanzaría al representante común el impedimento establecido en el literal k) del artículo 11° de la Ley?” (sic).

Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:

En primer lugar, corresponde indicar que el literal k) del anterior artículo 11 de la Ley que preveía un impedimento relacionado con la vinculación a una persona jurídica inhabilitada para contratar con el estado, estuvo vigente hasta el 2 xx xxxxx de 2017, siendo que desde el 3 xx xxxxx de 2017, entra en vigencia las modificaciones efectuadas mediante el Decreto Legislativo N° 1341, eliminándose el impedimento previsto en dicho literal.

Sobre el particular, mientras estuvo vigente dicho impedimento, se encontraba impedida de ser participante, postor o contratista, toda persona jurídica cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte de otra persona jurídica sancionada administrativamente por el Tribunal de Contrataciones del Estado, con inhabilitación temporal o permanente para contratar con el Estado, durante los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción a esta última.

Asimismo, la Duodécima Disposición Complementaria Final del Reglamento anterior precisaba que para la configuración de dicho impedimento, se debía considerar que el citado impedimento se extendía a las personas naturales o jurídicas que, al momento de impuesta la sanción y/o dentro de los doce (12) meses anteriores, actuaron como integrantes de personas jurídicas que se encontraban sancionadas administrativamente con inhabilitación para participar en procedimientos de selección y contratar con el Estado.

Como puede apreciarse, la normativa de contrataciones del Estado vigente hasta el 2 xx xxxxx de 2017, había previsto que la aplicación del impedimento establecido en el literal k) del artículo 11 de la Ley, se extendía a las personas naturales que actuaron como integrantes de una persona jurídica al momento en que esta fue sancionada con inhabilitación temporal o permantente para contratar con el Estado.

De esta forma, respecto de un consorcio, el impedimento establecido en el literal k) del anterior artículo 11 de la Ley se aplicaba a los integrantes del mismo, toda vez que, únicamente se encuentran impedidas las personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales, hubieran formado parte de otra persona jurídica sancionada o que habiendo actuado como personas naturales hubieran sido igualmente sancionadas²; por tanto, considerando que la participación de varios proveedores en consorcio no supone la existencia de una persona jurídica distinta, este impedimento no hubiera podido extenderse al representante común del consorcio.

Sin perjuicio de ello, es importante mencionar que de haberse dado el caso que quien hubiera asumido como representante común del consorcio, hubiera ostentado alguna de las ya mencionadas condiciones dentro de una de las personas jurídicas consorciantes, dicha empresa se encontraba impedida; además de ello, si el representante común como persona natural se hubiera encontrado inmerso dentro de alguno de los otros impedimentos previstos por la Ley no se habría cumplido con la obligación establecida en el último párrafo del numeral 7.4.2 de la Directiva N° 002-2016-OSCE/CD "Participación de proveedores en consorcio", según el cual el representante común del consorcio no debía encontrarse impedido, inhabilitado ni suspendido para contratar con el Estado.

Ahora bien, con relación a las modificaciones efectuadas a los impedimentos previstos en la Ley, debe tenerse presente la regulación constitucional sobre la aplicación de las normas en el tiempo. Esta, de manera general, se encuentra prevista en el artículo 103 de la Constitución en los términos siguientes: “La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley”.

Además, debe agregarse lo dispuesto en el artículo 109 que dispone: “La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte”.

A partir de estas disposiciones se entiende que, en materia de aplicación de las normas en el tiempo, en nuestro ordenamiento rige la denominada teoría de los hechos cumplidos, es decir que la ley es obligatoria desde su entrada en vigencia, esto es, desde el día siguiente a su publicación en el diario oficial, y se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte³.

Entonces, como regla general la ley se aplica a los hechos y situaciones que surjan desde que entra en vigencia y también a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes lo que incluye a aquellas, surgidas bajo la legislación anterior y que aun produzcan efectos, salvo que la misma ley establezca algún tipo de excepción, como puede ser postergar su vigencia en todo o en parte, o permitir que la legislación precedente siga produciendo efectos de manera ultractiva, mediante reglas de derecho transitorio, a efectos de facilitar el tránsito de un régimen legal a otro nuevo.

Precisado lo anterior, con relación a la consulta formulada, puede observarse que la misma responde a una situación originada durante la vigencia de la normativa anterior. En el presente caso, estaríamos frente a la aplicación inmediata de la Ley a una consecuencia de una situación jurídica generada bajo el régimen legal anterior, en tanto y en cuanto, según el artículo 103 de la Constitución, la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

Al respecto, dentro de las modificaciones previstas por el Decreto Legislativo N° 1341, se eliminó el impedimento previsto en el literal k) del anterior artículo 11 de la Ley, con lo cual no resulta aplicable.

Sin perjuicio de ello, es importante mencionar que si bien el literal k) del artículo 11 de la anterior Ley, referido a las personas jurídicas que cuenten con socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de órgano de administración, apoderado o represente legal que hayan formado parte de una persona jurídica sancionada con inhabilitación para contratar con el Estado, ya no se encuentra vigente; existe un impedimento previsto en el literal o) del artículo 11 de la Ley vigente, que recoge la posible vinculación que podría existir entre una persona jurídica inhabilitada y otra persona jurídica que se encuentre vinculada a la misma.

Así, de acuerdo con lo señalado en dicho literal, encuentran impedidas de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, "las personas naturales o jurídicas a través de las cuales, por razón de las personas que las representan, las constituyen o alguna otra circunstancia comprobable son continuación, derivación, sucesión, o testaferro, de otra persona impedida, independientemente de la forma jurídica empleada para eludir dicha condición, tales como fusión, escisión, reorganización, transformación o similares."

De acuerdo con la disposición citada las personas naturales o jurídicas que son derivación, sucesión o testaferro de un proveedor impedido de ser participante, postor, contratista o subcontratista en las contrataciones del Estado, a través de las cuales pretenda eludir su condición de impedido, también se encontrarán impedidas. Para estos efectos, se entiende que dicha derivación, sucesión o condición de testaferro puede ocasionarse por razón de las personas que representan o constituyen estas personas naturales o jurídicas, o cualquier otra circunstancia comprobable.

Cabe señalar que, para la configuración de este impedimento, debe determinarse fehacientemente que la persona natural o jurídica es una sucesión, derivación o testaferro de un proveedor impedido, así como el hecho de que, mediante dicha persona natural o jurídica, este proveedor impedido está eludiendo su condición de impedido. Por estas razones, la determinación de este impedimento requiere la realización de un análisis de las circunstancias particulares de cada caso concreto.

2.2 "¿De alcanzar al representante común designado por el consorcio, el impedimento establecido en el literal k) del artículo 11° de la Ley, acarrearía la nulidad del contrato: ¿por causal a) del artículo 44° de la Ley (por haberse perfeccionado el contrato en contravención con el artículo 11° de la Ley) o por otra causal?"(sic).

Como se ha señalado al absolver la consulta anterior, con relación a la participación en consorcio, considerando que la participación de varios proveedores en consorcio no supone la existencia de una persona jurídica distinta, el impedimento previsto en el literal k) del anterior artículo 11 de la Ley no hubiera podido extenderse al representante común del consorcio.

Sin perjuicio de ello, debe indicarse que de conformidad con lo señalado en el artículo 44 de la Ley, un contrato será declarado nulo cuando, entre otras causales, haya sido perfeccionado en contravención con el artículo 11 de la Ley, precisándose que aquellos contratos que se declaren nulos en base a esta causal no tienen derecho a retribución alguna con cargo al Estado, sin perjuicio de la responsabilidad de los funcionarios y servidores de la Entidad, conjuntamente con los contratistas que celebraron irregularmente el contrato.

2.3 "De ser procedente la nulidad del Contrato, teniendo en cuenta el numeral precedente, ¿cuales serían las acciones administrativas y/o legales que se deberían adoptar respecto del Contratista?" (sic).

De acuerdo con lo referido en los antecedentes de la presente opinión, este Organismo Técnico Especializado no puede emitir opinión sobre situaciones particulares, toda vez que ello excede la competencia establecida por Xxx, correspondiendo en este caso que sea la propia Entidad quien determine la existencia o no de una causal de nulidad de contrato, así como las acciones que deberá adoptar como consecuencia de esta.

2.4 "Cuál sería el procedimiento a seguir, a efectos de verificar -previamente a la suscripción de un contrato- que el representante común, no se encontraba impedido para contratar con el estado?" (sic).

Atendiendo a lo señalado en la consulta anterior, este Organismo Técnico Especializado no puede en vía de opinión , establecer un procedimiento destinado a verificar la existencia de impedimentos en un contratista, toda vez que se trata de procedimientos de gestión interna que no han sido regulados en la normativa, correspondiendo a cada Entidad determinar las acciones más efectivas a aplicar, con el propósito de verificar si un proveedor se encuentra o no impedido para contratar con el Estado.

Sin perjuicio de ello, es importante mencionar que en el caso del representante común del consorcio, se debe tener en cuenta que este siempre será una persona natural designada por los integrantes del consorcio, por tanto, la verificación de un impedimento, se debe efectuar solo en razón de aquellos impedimentos que son aplicables a las personas naturales.

3. CONCLUSIONES

3.1 Durante la vigencia del literal k) del anterior artículo 11 de la Ley 30225, antes de las modificaciones efectuadas mediante el Decreto Legislativo N° 1341, se encontraba impedida de ser participante, postora o contratista, toda persona jurídica cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales formado o hubieran formado parte de otra persona jurídica sancionada administrativamente por el Tribunal de Contrataciones del Estado, con inhabilitación temporal o permanente para contratar con el Estado, durante los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción a esta última.

3.2 Con relación a la participación en consorcio, considerando que la participación de varios proveedores en consorcio no supone la existencia de una persona jurídica distinta, el impedimento previsto en el literal k) del anterior artículo 11 de la Ley no hubiera podido extenderse al representante común del consorcio.

Xxxxx Xxxxx, 21 xx xxxxxx de 2017

XXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX

Directora Técnico Normativa

NFP/

1 De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto Legislativo
N° 1341.

2 Por “accionistas” o “participacionistas” se entiende a los propietarios o “socios” de alguna de las sociedades reguladas por la Ley Nº 26887; por “titular” se entiende al propietario unipersonal de la empresa individual de responsabilidad limitada; en cambio, por “órganos de administración” puede entenderse tanto a los directores y/o gerentes de estas sociedades, como a la gerencia de la empresa individual de responsabilidad limitada. Igualmente, por “apoderados” o “representantes legales” puede entenderse tanto a los representantes legales o apoderados de una sociedad como a los representantes legales o apoderados de una empresa individual de responsabilidad limitada.

3 Al respecto, puede verse Xxxxx Xxxxxx; Xxxxxxx (2015). El Título Preliminar del Código Civil. Undécima Edición. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, pp. 45-69.