ENTRADA. No. 160-06

XXXXXXX. Xx. 000-00

DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA DE NULIDAD, interpuesta por el Licenciado Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, en representación de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, para que se declare nulo por ilegal, el Contrato No. 40-2004, celebrado entre el Ministerio de Gobierno y Justicia y Xxxxx Xxxxx.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.-SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.-

Panamá, doce (12) de febrero de dos mil ocho (2008)

V I S T O S:

El licenciado Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx quien actúa en representación de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, ha presentado Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx-Administrativa de Nulidad, para que se declaren nulos, por ilegales, los Contratos No. 40-2004 y No. 41-2004 celebrados entre el Ministerio de Gobierno y Justicia y el señor XXXXX XXXXX, por medio del cual se dan en arrendamiento respectivamente, los Kioscos de los Centros Penitenciarios de La Joya y La Joyita, por el período comprendido entre el 1 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2009, y el Kiosco El Xxxxxxx del Centro Penitenciario El Renacer, por el período comprendido entre el 1 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2009.

Las demandas antes mencionadas fueron interpuestas por separado, por lo que por razones de economía procesal y para mantener la unidad de la causa, mediante providencia de 2 de enero de 2008, el Magistrado Sustanciador ordenó la acumulación de los referidos expedientes, para que se resolvieran mediante una misma sentencia, con fundamento a lo dispuesto en los artículos 720, 721 y 731 del Código Judicial.

NORMAS QUE SE ESTIMAN VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA INFRACCIÓN

El apoderado judicial de la Contraloría General de la República considera que los actos impugnados, infringen los artículos 11, numeral 2; 45 y 48 de la Ley 32 de 8 de noviembre de 1984, Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

De acuerdo al actor, el numeral 2 del artículo 11 de la Ley 32 de 1984, que se refiere a las atribuciones que tiene la Controlaría General de la República para fiscalizar, regular y controlar todos los actos de manejo de fondos y otros bienes públicos, ha sido violado en forma directa.

Se indica en las demandas que conforme a la referida disposición, le compete a la Contraloría General de la República ejercer tanto el control previo (aquel que se ejerce antes de que se produzca la afectación, es decir, hasta el momento del perfeccionamiento del acto administrativo), como el posterior (el que tiene lugar cuando los actos de manejo han generado parcial o totalmente sus efectos), sobre los actos de manejo que afecten o puedan afectar el patrimonio público, a efecto de verificar que los mismos se realicen con corrección y según lo establecido en las normas jurídicas respectivas.

Se añade que, debido a que el objeto de los Contratos No. 40-2004 y No. 41-2004, relativos a los kioscos de los Centros Penitenciarios de La Joya, La Joyita y El Renacer son bienes públicos, ambos contratos debe contar con el refrendo de la Contraloría General de la República para que se perfeccionen, es decir, para que surjan a la vida jurídica y produzcan los efectos jurídicos que le son propios.

El demandante sostiene, que al no haber refrendado la Contraloría General de la República los mencionados contratos, resulta palmaria la violación del numeral 2 del artículo 11 de la Ley Orgánica de dicha institución.

En igual sentido, se estima vulnerado el artículo 45 de la Ley 32 de 1984, que confiere al Contralor General de la República la facultad de refrendar o improbar los desembolsos de fondos públicos y los actos que afecten patrimonios públicos.

La presunta violación se sustenta por el hecho que los Contratos No. 40-2004 y No. 41-2004 son actos administrativos que afectan fondos y bienes públicos, por tratarse del arrendamiento de kioscos en los Centros Penitenciarios La Joya, La Joyita y El Renacer, que tienen por fin hacer producir (a los bienes arrendados), los beneficios que puedan proporcionar a la entidad contratante (arrendadora), de acuerdo con su naturaleza y destino, conservando ésta la propiedad de los referidos bienes.

Por ello, opina el recurrente que debido a que los contratos demandados no cuentan con el refrendo de la Contraloría General de la República, conculcan el artículo 45 de la Ley 32 de 1984.

En aplicación al razonamiento que antecede, se expone la violación de manera directa, del artículo 48 de la Ley 32 de 1984, relativo a la atribución que posee la Contraloría General de la República para refrendar todos los contratos que celebren las entidades públicas que impliquen erogación de fondos o afectación de sus patrimonios.

Los siguientes cargos de ilegalidad endilgados a los actos impugnados recaen en los artículos 73, 58 y 15 de la Ley 56 de 27 de diciembre de 1995, todos en el concepto de manera directa.

Afirma el demandante que, de acuerdo al artículo 73 de la Ley 56 de 1995, la celebración de los contratos corresponde al ministro o representante legal de la entidad pública, y su refrendo al Contralor General de la República, por lo que advierte que se trata de contratos administrativos que deben ser refrendados por dicha entidad y debido a que esto no ha ocurrido se trasgrede, de manera directa, el referido artículo.

La siguiente norma que el actor describe como infringida, de manera directa, es el artículo 58 de la Ley 56 de 1995, que establece los casos en que no es necesaria la celebración del procedimiento de selección de contratista.

Explica que en atención a la citada disposición, corresponde al Ministerio Economía y Finanzas (o al servidor público de este Ministerio en quien se delegue esta facultad) autorizar la contratación directa de los contratos administrativos cuya cuantía rebase la suma xx xxxx mil balboas (B/.10,000.00) y no excedan los doscientos cincuenta mil balboas (B/.250,000.00).

Basado en esto, destaca que dado que los aludidos contratos fueron celebrados por vía de contratación directa, entre el Ministerio de Gobierno y Justicia y el señor XXXXX, el mismo debía contar con la autorización de contratación directa del Ministerio de Economía y Finanzas, de conformidad a lo establecido en el citado artículo 58, habida cuenta que la cuantía del Contrato de Arrendamiento 40-2004 es de CIENTO SESENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS BALBOAS (B/.165,600.00), de acuerdo con lo establecido en las cláusulas cuarta y quinta de dicho contrato, y que para el caso del Contrato No. 41-2004, la cuantía es de SESENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS BALBOAS CON 00/100 (B/.68,400.00).

En la cláusula cuarta del Xxxxxxxx Xx. 00-0000, se dispone que el canon mensual será de NOVECIENTOS CINCUENTA BALBOAS CON 00/100 (B/.950.00), por el arrendamiento del Kiosco El Xxxxxxx.

El proponente de la demanda manifiesta que los contratos se celebraron sin contar con la autorización de contratación directa ni la excepción de acto público otorgada por el Ministerio de Economía y Finanzas, y que no es factible considerar la Resolución No.105 de 27 de febrero de 2002, dictada por el Ministerio de Economía y Finanzas, como la autorización de contratación directa del Xxxxxxxx Xx. 00-0000 y la Resolución No. 009 de 22 de enero de 2002, del mismo ministerio, como la autorización de contratación directa del Xxxxxxxx Xx. 00-0000.

En apoyo a esta consideración, sostiene que la Resolución No.105 de 27 de febrero de 2002 sólo surte sus efectos legales durante el período comprendido entre el 1 de enero al 31 de diciembre del 2002, en tanto que en la cláusula quinta del Contrato 40-2004, éste tiene una duración de seis (6) años, del 1 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2009, es decir, que la vigencia de este contrato corresponde a un período distinto al lapso establecido en la Resolución No.105 de 27 de febrero de 2002.

De igual forma, que la Resolución No. 009 de 22 de enero de 2002, sólo surte efectos legales durante el período comprendido entre el 1 de febrero al 31 de diciembre de 2002. No obstante, el Xxxxxxxx Xx. 00-0000 tiene una duración de seis (6) años, de acuerdo a la cláusula quinta, del 1 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2009, por lo que la vigencia del contrato es por un período distinto al establecido en la Resolución No. 009 de 22 de enero de 2002.

También se señala en la demanda, que la Resolución No. 105 de 27 de febrero de 2002, sólo exceptúa al Ministerio de Gobierno y Justicia del requisito de la solicitud de precios y lo autoriza a contratar directamente (con el señor XXXXX) el arrendamiento del kiosco del Centro Penitenciario La Joya, lo que no se aviene con el objeto del contrato administrativo impugnado, ya que éste se refiere al arrendamiento de los kioscos ubicados en los Centros Penitenciarios La Joya y La Joyita.

Para la parte actora, el contrato demandado vulnera el artículo 15 de la Ley 56 de 1995, que dispone que los contratos celebrados por las entidades públicas deben hacerse mediante el correspondiente acto de selección de contratista, en concepto de violación directa.

Manifiesta que al no existir una excepción de acto público ni la autorización de contratación directa, que facultara al Ministerio de Gobierno y Justicia a celebrar los Contratos de Xxxxxxxxxxxxx Xx. 00-0000 x Xx. 00-0000 con el señor XXXXX, conforme a lo explicado en cuanto al concepto de violación del artículo 58 de la Ley No. 56 de 27 de diciembre de 1995, se evidencia que el arrendamiento de los kioscos de los Centros Penitenciarios La Joya, La Joyita y El Renacer, debían cumplir con el procedimiento de selección de contratista establecido en la Ley de Contrataciones Públicas.

De ahí que concluye que es claro que se ha desatendido el mandato contenido en el artículo 15 de la Ley No. 56 de 1995.

Por último, se alega la violación de forma directa, del artículo 62 del Decreto Ejecutivo 18 de 25 de enero de 1995, que guarda relación con la exigencia de hacer un nuevo contrato cuando sus prórrogas modifiquen o alteren el contrato original.

El recurrente señala que, en virtud que tanto el Xxxxxxxx Xx. 00-0000 como el No. 41-2004 importan una modificación sustancial en cuanto a su duración, la entidad contratante debía solicitar al Ministerio de Economía y Finanzas nuevas autorizaciones de contratación directa, de conformidad con lo previsto en el aludido artículo 62, contrario de lo cual, ambos contratos se sustentaron respectivamente, en la Resolución No. 105 de 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxxxx efectos circunscribían únicamente al período comprendido entre el 1 de enero al 31 de diciembre de 2002, y la Resolución No. 009 de 22 de enero de 2002, con efectos previstos para el período comprendido entre el 1 de febrero al 31 de diciembre de 2002.

Por tanto, opina que esto revela que los contratos atacados violan el artículo 62 del Decreto Ejecutivo No. 18 de 1996.

INFORME DE CONDUCTA

La Ministra de Gobierno y Justicia rindió informe de actuación en torno a las demandas presentadas, mediante las Notas No. 1362 DAL de 1 xx xxxxx de 2006 y No. 1577 DAL de 27 xx xxxxx de 2006, visibles de las fojas 43 a la 47 y de la 103 a la 107 del expediente. De dichos informes se resaltan los aspectos que se mencionan a continuación. (Fs. 43-47 del expediente)

A. Actuaciones que antecedieron al actual contrato de arrendamiento de los kioscos de los Centros Penitenciarios de La Joya, La Joyita y El Renacer.

1) La contratación de los kioscos de La Joya, La Joyita y El Renacer suscritos entre el Estado y XXXXX XXXXX se inicia en el año 2001, como contrataciones directas autorizadas por el Ministerio de Economía y Finanzas, conforme lo preceptúa el artículo 100 de la Ley 56 del 27 de diciembre de 1995.

2) La autorización de los kioscos de La Joya y La Joyita fue concebida a través de la Resolución No. 128 del 10 de febrero de 2001, del Ministerio de Economía y Finanzas, por un período comprendido del 1 de enero al 31 de diciembre de 2001. En el año 2002, se solicitó nuevamente, la excepción y fue concedida mediante Resolución No. 195 de 27 de febrero de 2002, para el período de un año.

3) La autorización del kiosco del Renacer fue concebida a través de la Resolución No. 009 de 22 de enero de 2002, del Ministerio de Economía y Finanzas, por un período comprendido del 1 de enero al 31 de diciembre de 2002.

4) Los contratos del 2003 fueron manejados como prorrogas anuales, al amparo de la Resolución genérica No. 934 de 31 de diciembre de 2002, que emitió el Ministerio de Economía y Finanzas, para los arrendamientos de locales que constituyen simples prórrogas de contratos existentes, al cual se hace anualmente y vence con el año fiscal.

5) Para el año 2004, dicha dependencia decidió prorrogar éstos contratos de arrendamiento por el término de cinco años contados a partir del 1 de enero del 2004 al 31 de diciembre del 2009, tal como se contempla en la cláusula 4 del Xxxxxxxx Xx. 00-0000 y en la cláusula 5 del Xxxxxxxx Xx. 00-0000, amparados en las resoluciones del Ministerio de Economía y Finanzas, No. 105 de 27 de febrero del 2002 y No. 009 de 22 de enero del 2002, respectivamente.

B. Actuación posterior del Ministerio al observarse la ausencia de los refrendos de los Contratos No. 40-2004 y No. 41-2004.

1) Se elevó Consulta ante la Procuraduría de la Administración en relación al procedimiento a seguir en el contrato público de arrendamiento de tres locales para el funcionamiento de unos kioscos, sin refrendo. La Procuraduría de la Administración consideró que el Ministerio debía rechazar los contratos para la prórroga de los contratos de arrendamiento que a la fecha no se hayan perfeccionado, por no estar refrendados por la Contraloría General de la República y cuya vigencia se extendía más allá del año 2004, por lo que debe acogerse al contenido del artículo 48 de la Ley 56 de 27 de diciembre de 1995 y lo establecido en la Resolución No. 1216 de 24 de diciembre de 2003.

2) El Ministerio emitió el Resuelto No. 450-R-264 de 14 de diciembre de 2004, por el cual se rechaza los Contratos No. 40-2004 y No. 41-2004, para el arrendamiento de los kioscos La Joya, La Joyita y El Renacer, por un período de cinco (5) años y ordena acogerse al contenido de la Resolución No. 1216 de 24 de diciembre de 2003, proferida por el Ministerio de Economía y Finanzas y renovar con el señor CONTE por un período de un (1) año el arrendamiento de éstos kioscos, contado a partir del 1 de enero al 31 de diciembre de 2004.

3) El señor XXXXX impugna está decisión, y luego de agotar la vía gubernativa promueve Demanda Contencioso-Administrativa de Plena Jurisdicción ante la Sala Tercera.

4) La Sala Tercera suspendió los efectos del Resuelto 450-R-264 de 14 de diciembre de 2004, mediante Auto de 00 xx xxxxx xx 0000, x xxxxxxxxxxxx de lo cual, la señora Xxxxxxxx procedió a darle trámite correspondiente a los Contratos No. 40- 2004 y No. 41-2004, por lo que fueron remitidos a la Contraloría General de la República para su respectiva aprobación y refrendo.

5) Estos contratos fueron devueltos sin el respectivo refrendo, indicándose entre las razones que como los proyectos de contratos comprenden modificaciones sustanciales a los contratos originales, como lo es el cambio de plazo de 1 a 6 años de vigencia, deben sustentarse en un acto de selección de contratista o en su defecto, en una nueva declaración de excepción del Ministerio de Economía y Finanzas, tal como lo exigen los artículos 3, numeral 20; 33, 40 y 58, numeral 8, de la Ley 56 de 1995 y el artículo 60 del Decreto Ejecutivo No. 18 de 1996.

6) El Ministerio emite el Resuelto No. 416-R-122 de 19 xx xxxx de 2005, mediante el cual se resolvió rechazar los contratos No. 40-2004 y No. 41-2004.

7) Mediante Resolución de 19 de septiembre de 2005, dictada por la Sala Tercera, se ordena al Ministerio tomar las medidas necesarias para que el auto de suspensión del 10 xx xxxxx de 2005, sea efectivo, bajo el apercibimiento de incurrir en desacato; por tanto, ordena tomar, las acciones adecuadas para que los Contratos No. 40 y No. 41 del 2004, no resultaran alterados por los actos administrativos dictados con posterior a la suspensión y a fin de procurar el efectivo cumplimiento de dicha orden.

8) En virtud de lo ordenado por la Sala Tercera, el Ministerio procedió a girar instrucciones a fin de que el señor XXXXX, ingresara nuevamente a los kioscos de los centro penales La Joya, La Joyita y El Renacer.

9) La señora Xxxxxxxx resaltó que luego de todos los trámites realizados, aún el señor XXXXX se mantiene ocupando los kioscos de La Joya, La Joyita y el Renacer, sin un contrato que lo ampare, por lo cual podría incurrir en una posible lesión patrimonial, al estar usufructuando los bienes del Estado, tal como lo dispone la parte resolutiva de la Resolución de suspensión provisional del 11 xx xxxx de 2006, proferida por la Sala Tercera.

CRITERIO DE LA PROCURADURÍA DE LA ADMINISTRACIÓN

El Procurador de la Administración mediante las Vistas Fiscales 938 de 29 de diciembre de 2006 y 875 de 4 de diciembre de 2006, emitió concepto en torno a las demandas que nos ocupan. (Ver fojas 48-55 y 108 -114 del expediente)

El colaborador de instancia señala que los contratos de arrendamiento No. 40-2004 y No. 41-2004, celebrados entre el Ministerio de Gobierno y Justicia y XXXXX XXXXX, carecen de las autorizaciones o aprobaciones (refrendo) de la Contraloría General de la República, conforme lo exigen los artículos 73 de la Ley 56 de 1995 y 48 de la Ley 32 de 1984; requisito indispensable para que dichos contratos surtieran plena validez legal, lo que a juicio de dicho Despacho, imposibilita al tribunal debatir acerca de su nulidad, por ilegal.

En este orden, se precisa que los contratos públicos constituyen actos administrativos complejos, que para surgir a la vida jurídica deben contar con toda las autorizaciones necesarias, ya que no basta únicamente el consentimiento ni la firma del contrato entre las partes, como ocurre en los contratos civiles, sino que por mandato expreso de la Ley, requieren el refrendo de la Contraloría General de la República para que puedan entenderse perfectamente perfeccionados y, produzcan todos sus efectos legales, de tal suerte que puedan generar derechos y obligaciones recíprocas para las partes.

También aduce el señor Xxxxxxxxxx, que este Alto Tribunal de Justicia se ha pronunciado en reiteradas ocasiones respecto a la necesidad de que el Contralor General de la República refrende los contratos públicos, para que éstos tengan validez jurídica. (Sentencias de 26 xx xxxxx de 1993, 12 de diciembre de 1998, 9 xx xxxxx de 2001)

Resume su posición, arguyendo que al no contar los Contratos No. 40-2004 y No. 41-2004 con el refrendo de la Contraloría General de la República, no se agotaron todas las instancias del acto público contractual, por lo que los mismos no han surtido ningún efecto jurídico y no pueden ser objeto de las demandas contencioso-administrativa de nulidad presentadas, en razón de lo que solicita que se declaren como No Viable las demandas.

DECISIÓN DE LA SALA

Cumplidos los trámites establecidos para este tipo de procesos, la Sala pasa a resolver la controversia planteada.

Los actos administrativos impugnados lo constituyen los Contratos No. 40-2004 y No. 41-2004, celebrados entre el Ministro de Gobierno y Justicia, en representación del Estado y XXXXX XXXXX, para el arrendamiento de los kioscos de los Centros Penitenciarios de La Joya y La Joyita, y para el segundo contrato, el kiosco El Xxxxxxx del Centro Penitenciario El Renacer. (Fs. 1-4, 61-64)

Previo al análisis de fondo, es importante realizar algunas consideraciones sobre el planteamiento de la Procuraduría de la Administración que consiste en que no se puede debatir la nulidad, por ilegal, de los Contratos No. 40-2004 y No. 41-2004, por ambos carecer de validez jurídica debido a la falta de refrendo o aprobación de la Contraloría General de la República.

Con anterioridad este Tribunal ha conocido de procesos dirigidos a declarar la ilegalidad de actos administrativos sujetos a circunstancias similares a las que se presentan en la actual demanda. Tal es el caso de la Acción de Nulidad promovida por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA contra el contrato de compra-venta contenido en la Escritura Pública No. 4779 de 25 xx xxxx de 1994, suscrito entre la CORPORACIÓN PARA EL DESARROLLO DEL BAYANO

y XXXXXX XXXXXXXX.

En aquella ocasión la Sala declaró la legalidad del contrato de compra-venta impugnado, el cual la Contraloría General de la República objetó por razones que se sustentaban en el precio de venta, la falta de avalúo de Hacienda y Tesoro y de la Contraloría General de la República, y precisamente la falta de refrendo, de cuyo análisis se concluyó que no existían vicios de ilegalidad que afectaran dicha enajenación. (Ver Resolución de la Sala Tercera, del 22 xx xxxxx de 1999)

Sobre el tema de los contratos que no han sido refrendados, este Tribunal Colegiado ha manifestado que "la falta de refrendo impide el perfeccionamiento del contrato, y hace que éste no sea vinculantes entre las partes, pues no existe jurídicamente." (Resolución de 21 xx xxxx de 2003)

Si bien en estos casos, el acto administrativo no se encuentra perfeccionado, a consecuencia de la ausencia de refrendo, lo cual conlleva que no surta efectos jurídicos, resulta viable que la Sala Tercera se pronuncie sobre los presuntos vicios que afectaron su expedición, con la finalidad de determinar la ejecución del mismo y sus efectos. Dicha discusión no puede quedar en suspenso, por lo que es potestad de la Contraloría General de la República solicitar la nulidad del acto o resolución, fundado en los aspectos jurídicos que considera han sido violados mediante la emisión del acto administrativo.

Vista la factibilidad de la demanda, hay que reiterar que en el presente proceso, los efectos de los contratos censurados fueron suspendidos por la Sala, respectivamente, mediante las Resoluciones de 11 xx xxxx de 2006 y 0 xx xxxx xx 0000, xxx xxxxxx son consultables de las fojas 35 a la 38 y 95 a la 98 del expediente.

Los cargos de ilegalidad formulados por la Contraloría General de la República, básicamente, se fundan en lo siguiente:

1) Que el objeto de los Contratos No. 40-2004 y No. 41-2004 son bienes públicos, que afectan fondos y bienes públicos, que fueron expedidos por una entidad pública, y que implican la erogación de fondos de ésta, por lo que requieren del refrendo de la Contraloría General de la República, los cuales no le fueron concedidos.

2) Que el Xxxxxxxx Xx. 00-0000 se fundamentó en la Resolución No. 105 de 27 de febrero de 2002 del Ministerio de Economía y Finanzas, la cual había cesado en sus efectos jurídicos, porque sólo amparaba el contrato celebrado entre el Ministerio de Gobierno y Justicia y el señor XXXXX XXXXX, para el arrendamiento del kiosco del Centro Penitenciario La Joya, por el período comprendido entre el 1 de enero al 31 de diciembre de 2002. Por otra parte, que el Xxxxxxxx Xx. 00-0000 se sustentó en la Resolución No. 009 de 22 de enero de 2002 del Ministerio de Economía y Finanzas, cuyos efectos jurídicos habían cesado, ya que sólo amparaba el contrato celebrado entre el Ministerio de Gobierno y Justicia y el señor XXXXX, para el arrendamiento del kiosco del centro penitenciario El Renacer, por el período comprendido entre el 1 de febrero al 31 de diciembre de 2002.

3) Que los Contratos No. 40-2004 y No. 41-2004 no cumplieron con el procedimiento de excepción de acto público y autorización de contratación directa otorgada por el Ministerio de Economía y Finanzas, establecido en la Ley de Contrataciones Públicas.

4) Que como la prórroga del Xxxxxxxx Xx. 00-0000 implicaba una modificación en su contenido y duración, se requería solicitar al Ministerio de Economía y Finanzas una nueva autorización de contratación directa, situación que se repetía para el Contrato No. 41-2004, en cuanto a su duración.

De los motivos que sustentan los cargos descritos, considera el demandante que resultan infringidos los artículos 11, numeral 2; 45 y 48 de la Ley 32 de 8 de noviembre de 1984, Ley Orgánica de la Contraloría General de la República; los artículos 73, 58 y 15 de la Ley 56 de 27 de diciembre de 1995, "Por la cual se regula la Contratación Pública y se dictan otras disposiciones" y el artículo 62 del Decreto Ejecutivo 18 de 25 de enero de 1995.

Esta Corporación Judicial observa que, en el Xxxxxxxx Xx. 00-0000 se estipula que para su celebración se tomo como referencia la Resolución No. 105 de 27 de febrero de 2002, por la cual el Ministerio de Economía y Finanzas exceptúo al Ministerio de Gobierno y Justicia del requisito de solicitud de precio y lo autorizó a contratar directamente.

A foja 5 del expediente, reposa copia autenticada de la Resolución No. 105 de 27 de febrero de 2002, que atiende la solicitud del Ministro de Gobierno y Justicia de excepción del requisito de solicitud de precios y la autorización para contratar directamente con el señor XXXXX XXXXX, el arrendamiento del kiosco ubicado en el Centro Penitenciario La Joya, por el período comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2002, por un monto total de TREINTA Y SEIS MIL BALBOAS CON 00/100 (B/.36,000.00). Como se ha indicado, dicha petición fue aprobada, pero en atención a una prórroga de contrato de arrendamiento para un período distinto al que se le ha aplicado al contrato impugnado.

Esto obedece a que, la prorroga del Xxxxxxxx Xx. 00-0000 abarca el período de seis (6) años, contados a partir del 1 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2009. Aunado a ello, el objeto y la cuantía del contrato también fueron variados, ya que por medio del contrato demandado se adiciona al arrendamiento del kiosco de La Joya, el de La Joyita y por tener una mayor duración se aumenta la cuantía del mismo. (Ver cláusulas primera, quinta y sexta del documento)

Respecto a la cuantía del contrato, la misma asciende a la suma de CIENTO SESENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS BALBOAS CON 00/100 (B/.165,600.00), que corresponde al canon mensual de MIL QUINIENTOS BALBOAS CON 00/100 (B/.1,500.00) y de OCHOCIENTOS BALBOAS CON 00/100 (B/.800.00), para los kioscos ubicados en La Joya y La Joyita, respectivamente.

Con relación a la celebración del Xxxxxxxx Xx. 00-0000, fue tomada como referencia la Resolución No. 009 de 22 de enero de 2002 (F. 65), por la cual el Ministerio de Economía y Finanzas también exceptúo al Ministerio de Gobierno y Justicia del requisito de solicitud de precio y autorización para contratar directamente con el señor XXXXX, el arrendamiento del kiosco ubicado en el Centro Penitenciario El Renacer, por el período comprendido entre el 1 de febrero y el 31 de diciembre de 2002, por un monto total xx XXXX MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA BALBOAS CON 00/100 (B/.10,450.00).

Igualmente, se advierte que la mencionada resolución fue aprobada por una prorroga de contrato de arrendamiento para un período distinto al comprendido en el Xxxxxxxx Xx. 00-0000, ya que la ésta última es por seis (6) años, computados desde el 1 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2009 (cláusulas quinta y sexta del documento), y que por la variación en la duración del contrato su cuantía aumentó a SESENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS BALBOAS CON 00/100 (B/.68,400.00).

La suma en comento deriva del canon mensual de NOVECIENTOS CINCUENTA BALBOAS CON 00/100 (B/.950.00), por el arrendamiento del kiosco ubicado en el Centro Penitenciario El Renacer.

En estas condiciones, no son válidas las resoluciones que se tomaron como base para realizar la contratación directa de los Contratos No. 40-2004 y No. 41-2004, debido a que no pueden aplicarse a un período distinto para las cuales fueron expedidas y mismos que ya se cumplieron, razón por la cual éstas resoluciones no surten ningún efecto jurídico.

De acuerdo al contexto descrito, se produce la violación del artículo 62 del Decreto Ejecutivo No.18 de 25 de enero de 1996 (por el cual se reglamenta la Ley 56 de 27 de diciembre de 1995), el cual dice así:

"Artículo 62: Cuando se trate de prórrogas de contratos de arrendamientos de locales, donde existan modificaciones o se altere el contrato original, la entidad contratante deberá solicitar su petición adjuntando el proyecto de contratación nueva, y en aquellos casos de simples prórrogas de contratos existentes las entidades deberán enviar la copia del contrato anterior.

En los casos de simples prórrogas de contratos de arrendamientos de locales el Ministerio de Hacienda y Tesoro emitirá una sola resolución para todas las instituciones públicas en cada período fiscal."

La norma citada prevé dos tipos de prórrogas de contrato de arrendamientos de locales, las que ocasionen modificaciones al contrato original y las que mantengan las condiciones pactadas en los contratos. De producirse modificaciones al contrato, la entidad contratante tiene la obligación de presentar su petición acompañado del proyecto del nuevo contrato.

En aplicación a esta disposición, le correspondía al Ministerio de Gobierno y Justicia solicitar al Ministerio de Economía y Finanzas, una nueva excepción del requisito de solicitud de precio y autorización para contratar directamente con el señor XXXXX, para poder celebrar los Contratos No. 40-2004 y No. 41-2004, en virtud que los mismos ocasionaban alteraciones a los contratos de arrendamientos anteriormente realizados con la entidad pública. Reiteramos, dichos cambios consistían en el arrendamiento de los kioscos de dos centros penitenciarios, la extensión de la duración de los contratos de uno (1) a seis (6) años, y el aumento de la cuantía, lo que de acuerdo a la disposición transcrita ocasionaba que no fuera considerada una prórroga simple y debía someterse a una nueva tramitación ante el Ministerio de Economía y Finanzas.

Por tanto, prospera el cargo de ilegalidad atribuido al artículo 62 del Decreto Ejecutivo No.18 de 25 de enero de 1996, en virtud que no se cumplió con el procedimiento previsto en la misma, sino que en la contratación entre las partes se aplicaron resoluciones cuya eficacia jurídica había cesado en sus efectos.

Igualmente, de los hechos descritos se desprende la violación de los artículos 58 y 15 de la Ley 56 de 27 de diciembre de 1995, relativos a la excepción del procedimiento de selección de contratista y del procedimiento de licitación pública, cuyo parte pertinente pasamos a reproducir:

"Artículo 58. No será necesaria la celebración de procedimiento de selección de contratista, en los siguientes casos:

1. Los de adquisición o disposición de bienes o su arrendamiento, en los cuales no haya más de un oferente o en aquellos que, según informe técnico oficial fundado, no haya sustituto adecuado.

2. ...

3. ...

4. ...

5. ...

6. ...

7. ...

8. Los contratos que constituyan simples prorrogas de contratos existentes, siempre que así lo autoricen las autoridades competentes.

9. ...

10. ...

11. ...

12. ...

13. Los de arrendamiento o adquisición de bienes inmuebles.

14. ...

15. ...

El Órgano Ejecutivo, por intermedio del Ministerio de Hacienda y Tesoro, expedirá, dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgación de esta Ley, un reglamento de contratación directa, cuyas disposiciones garanticen y desarrollen los principios de economía, transparencia y selección objetiva previstos en ella.

La declaratoria de excepción deberá constar en acuerdo del Consejo de Gabinete, cuando se tratare de contratos cuya cuantía exceda a dos millones de balboas (B/.2,000,000.00), la cual indicará la modalidad de la contratación.

La autorización de contratación directa de aquellos contratos que sobrepasen los doscientos cincuenta mil balboas (B/.250,000.00) sin exceder los dos millones de balboas (B/.2,000,000.00) corresponde al Consejo Económico Nacional.

Tratándose de contratos que no excedan los doscientos cincuenta mil balboas (B/.250,000.00), la autorización para contratar directamente le corresponde al Ministerio de Hacienda y Tesoro o al servidor público de este Ministerio en quien se delegue esta facultad ..." (El destacado es de la Sala)

"Artículo 15. La ejecución o reparación de obras nacionales, las compras que se efectúen con fondos del Estado, de sus entidades autónomas o semiautónomas o de los municipios, y la venta o arrendamiento de bienes que le pertenezcan, se harán, salvo las excepciones que determine la ley, mediante licitaciones públicas.

Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación publica se desarrollarán con fundamento en los principios de transparencia, economía y responsabilidad, de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, les serán aplicables las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo." (El destacado es de la Sala)

Al celebrase los Xxxxxxxxx Xx. 00-0000 y No. 41-2004 sin la aprobación del Ministerio de Economía y Finanzas para contratar directamente, lo cual era permisible por la cuantía del acto administrativo, como tampoco se opto por observar el procedimiento de licitación pública, se concreta la violación alegada por la parte actora, de los artículos en referencia de la Ley 56 de 1995.

En estrecha relación a las consideraciones expuestas, surge el hecho que al encontrarnos con unos contratos que no han sido refrendados por la Contraloría General de la República, se contradice lo dispuesto en los artículos 11, numeral 2; 45 y 48 de la Ley 32 de 8 de noviembre de 1984, relativos a la exigencia de refrendo en atención al cumplimiento de las normas jurídicas respectivas y la facultad de refrendo atribuida al Contralor, así como lo estipulado en el artículo 73 de la Ley 56 de 27 de diciembre de 1995:

"Artículo 73. Facultad de contratación.

La celebración de los contratos corresponde al ministro o representante legal de la entidad pública correspondiente por parte del Estado, de acuerdo con el modelo de contrato incluido en el pliego de cargos y las disposiciones legales pertinentes. Los contratos serán refrendados por el Contralor General de la República.

..."

La Sala no puede dejar de lado, la importancia del refrendo de la Contraloría General de la República y el perfeccionamiento de los contratos, lo cual incide en la exigibilidad del acto.

A estos efectos, debido a que no se puede considerar vigente un contrato que no se ha perfeccionado, a partir del mismo no es permisible ejecutarse el arrendamiento de los kioscos de los Centros Penitenciarios de La Joya, La Joyita y El Renacer, situación que fue denunciada por la entonces Ministra de Gobierno y Justicia en su informe, al señalar que el señor XXXXX se mantiene ocupando dichos kioscos, sin un contrato que lo ampare, la cual procede ser subsanada.

Abordados y estudiados los argumentos de las partes, se ha demostrado la ilegalidad de los contratos demandados, lo que conduce a este Tribunal a reconocer la pretensión de la actora.

En consecuencia, la Sala Tercera de la Corte Suprema, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA QUE SON ILEGALES los Contratos No. 40-2004 y No. 41-2004 celebrados entre el Ministerio de Gobierno y Justicia y el señor XXXXX XXXXX.

NOTIFÍQUESE.

XXXX XXXXXXX XXXXXX X.

XXXXXX X. XXXXXXXXX X. XXXXXXX X. XXXXXXXX XXXXXX XXXXX SECRETARIA