ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARARA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / CONSORCIO / UNIÓN TEMPORAL / REPRESENTACIÓN DE LA UNIÓN TEMPORAL / REPRESENTACIÓN DEL CONSORCIO / NATURALEZA JURÍDICA...

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARARA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / CONSORCIO / UNIÓN TEMPORAL / REPRESENTACIÓN DE LA UNIÓN TEMPORAL / REPRESENTACIÓN DEL CONSORCIO / NATURALEZA JURÍDICA DEL CONSORCIO / CAPACIDAD

[S]obre la indebida notificación xxx xxxxxx de cargos y de la citación a audiencia a todos los integrantes del consorcio, circunstancia esta que considera, trae como consecuencia la nulidad de las resoluciones demandadas, porque a dicha audiencia solo fue citado el representante legal del Consorcio, más no sus integrantes, advirtiéndose que aquel no tenía la facultad de representar los intereses de todos los consorciados […]. La Sala encuentra que este cargo ha sido estructurado a partir de las inquietudes que surgieron con ocasión de los primeros entendimientos de los artículos 6 y 7 de la ley 80 de 1993, por medio de los cuales se introdujeron en el universo de la contratación estatal los consorcios y uniones temporales, como tipos de convenio que permiten mediatizar la presentación de ofertas y la contratación de bienes y servicios con las entidades estatales, a través de organizaciones carentes de personería jurídica, pero con reconocida capacidad para ofrecer, convenir y dar cumplimiento a contratos. Aunque estas organizaciones, como expresión de la autonomía privada, ya existían en el derecho privado, su introducción en el ámbito de la contratación pública en los términos empleados por la ley 80 de 1993, generó algunas incertidumbres originadas en el entendimiento de la capacidad como atributo de la personalidad, que debieron ser resueltas progresivamente por la jurisprudencia, primero para precisar que los consorcios, ciertamente, no constituyen personas jurídicas, no obstante lo cual, el legislador, dentro del marco de la libertad de configuración normativa, podía reconocerles algún grado de capacidad para efectos de la adjudicación, de la celebración y de la ejecución de contratos con las entidades estatales; y después, para aclarar el aspecto atinente a la forma como debían llevar a la jurisdicción sus controversias relacionadas con la contratación, con el contrato, su ejecución y liquidación, asunto que revestía algunas dificultades en atención a la preceptiva del artículo 44 del código de procedimiento civil. El asunto relacionado con la representación del consorcio en sede administrativa, sin embargo, fue resuelto por el mismo legislador en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 7º de la ley 80 de 1993 al disponer: “los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal...”, circunstancia esta que explica por qué no existió la por el recurrente aducida falla en la notificación xxx xxxxxx de cargos y de la citación a audiencia en sede administrativa, a todos los integrantes del consorcio. Por tanto, la Sala no comparte la premisa sobre la que el recurrente estructura este cargo, puesto que, si bien los consorcios y las uniones temporales no constituyen personas jurídicas independientes, aquellos y estas sí cuentan con capacidad como sujeto de derechos y obligaciones para actuar frente [a] la administración contratante, por conducto de su representante.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 6 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 7 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 44

FACULTADES DE LA ENTIDAD ESTATAL / INTERPRETACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

[E]s evidente que la ley faculta a las entidades estatales para interpretar, modificar y terminar unilateralmente el contrato, así como también la de declarar su caducidad cuando se está en presencia del incumplimiento de las obligaciones que afecten de manera grave y directa la ejecución del contrato y que conduzcan a la parálisis del mismo, situación que debe evaluarse con criterios objetivos, debido al estrecho vínculo que surge entre las entidades estatales y los particulares, tendientes a cumplir con las finalidades del contrato estatal.

PLAZO PARA LA DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO ESTATAL

[R]esulta necesario […] delimitar la oportunidad dentro de la cual se puede expedir el acto administrativo que declara la caducidad, pues no existe norma que disponga de manera expresa un plazo para tal efecto. Al punto, la Sala Plena de la Sección Tercera precisó, en sentencia de unificación, que solo es posible decretar la caducidad durante el período en el que el contratista se encuentra legal y contractualmente habilitado para cumplir con las obligaciones contraídas, pronunciamiento este que permite delimitar la competencia temporal por su último extremo, pero que no resulta suficiente para precisar el momento a partir del cual la administración puede hacer ejercicio de esa potestad excepcional. Para clarificar el asunto viene bien el recurso al artículo 1501 del Código Civil que dispone que, en todo contrato, y en general en todo negocio jurídico, se distinguen "las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales" y define como de la esencia aquellas "sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente. En función de esta norma, se puede afirmar que la configuración de un negocio jurídico depende de que se reúnan, entre otras exigencias, aquellos elementos estructurales que se consideran como de su esencia. En tratándose de contratos celebrados por la administración pública debe tenerse en cuenta que estos son, salvo urgencia manifiesta, negocios jurídicos solemnes y que la única prueba de su existencia es el escrito que la ley exige como solemnidad constitutiva, tal como se desprende del artículo 39 de la Ley 80 de 1993 […].

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 14 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 18 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 39 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1501

CLÁUSULAS EXORBITANTES DEL CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL

[L]x xxx no establece como requisito de procedibilidad para declarar la caducidad de un contrato, que previamente deban agotarse otro tipo de medidas. Las cláusulas excepcionales operan de manera autónoma y no es necesario imponer primeramente una, para poder aplicar la otra. En cuanto atañe a la caducidad, su aplicación se encuentra autorizada por la ley, siempre que se den las circunstancias para imponerla, a saber: existencia de alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista; y que tal incumplimiento afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato, y evidencia que puede conducir a su paralización.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA

La Subsección es competente para conocer del recurso de apelación propuesto en segunda instancia iniciado en ejercicio de la acción de controversias contractuales en los términos del artículo 129 del C.C.A. modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y en razón de la cuantía, toda vez que el monto de las pretensiones al momento de presentación de la demanda, se estimó en la suma de $ 358´294.647.40 valor que resulta superior a la suma equivalente a 500 S.M.L.M.V.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 37

COMPETENCIA FUNCIONAL DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA

[L]a Subsección dará aplicación a lo preceptuado en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, y a lo establecido por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, en el sentido de asumir que la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el escrito de sustentación del recurso de apelación y no por el mero acto procesal dispositivo de parte, a través del cual manifiesta, de manera abstracta, impugnar la respectiva providencia. Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la “non reformatio in pejus”, introducido como precepto en el artículo 31 de la Constitución Política y consagrado por el artículo 357 del C. de P. C. y, en segundo orden, por el objeto mismo del recurso de apelación (revocar o modificar la providencia), cuyo marco está definido, a su vez, por las razones de inconformidad o juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. Así, pues, al juez de segundo grado le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigio o la controversia, estableció que la competencia del juez de la segunda instancia está limitada a los motivos de inconformidad que exprese el recurrente en el escrito de apelación.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 357

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación del 6 xx xxxxx de 2018, rad. 46005, M. P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx.

CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

La acción de controversias contractuales se encontraba vigente al momento de la presentación de la demanda […] pues se interpuso dentro del término señalado en el artículo 136 numeral 10 del Código Contencioso Administrativo, esto es, en las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años, que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 10

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: XXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXX

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) xx xxxx de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00134-01(46597)

Actor: COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A.

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS –

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Temas: Perfeccionamiento y ejecución del contrato estatal. Plazo temporal para imponer la cláusula excepcional de caducidad. Capacidad jurídica de los consorcios. Aplicación de las cláusulas excepcionales.

Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia del once (11) xx xxxx de dos mil doce (2012), proferida por el Tribunal Administrativo xx Xxxxxx – Sección Cuarta -, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

1. SÍNTESIS DEL CASO

La Compañía Agrícola de Seguros – hoy Compañía de Seguros Generales Suramericana S.A. – solicitó se declarara la nulidad de la resolución administrativa número 02952 del 16 xx xxxxx de 2008, por medio de la cual el Instituto Nacional de Vías – INVÏAS – declaró la caducidad administrativa del contrato de obra número 3438 de 2007 y la resolución número 6270 del 11 de noviembre de 2008 confirmatoria de aquella y en consecuencia se declarara que la demandante no está obligada a pagar suma alguna con cargo a la garantía única de cumplimiento y se le condene al pago de los perjuicios sufridos.

2. ANTECEDENTES

   1. Lo pretendido

El 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxx Agrícola de Seguros – hoy Compañía Seguros Generales Suramericana S.A. -, por intermedio de apoderada judicial, presentó demanda¹ contra el Instituto Nacional de Vías - INVÍAS - con el objeto que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

“Primera: Se declare la nulidad de la Resolución Administrativa No. 02952 del 16 xx xxxxx de 2008, por medio de la cual el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS – declaró la caducidad administrativa del contrato No. 3438 de 2007 celebrado entre el Consorcio Proyectos 2008 y el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS – cuyo objeto era el dragado de mantenimiento del Canal de Acceso al Puerto de Tumaco, Nariño.

Segunda: Como consecuencia se declare la nulidad de la Resolución Administrativa No. 6270 del 11 de noviembre de 2008 expedida por el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS – por medio de la cual se confirmó en todas sus partes la Resolución Administrativa 2952 del 16 xx xxxxx de 2008, que declaró la caducidad y ordenó la liquidación del contrato No. 3438 del 31 de diciembre de 2007.

Tercera: Que como consecuencia, se declare que Compañía Agrícola de Seguros – hoy Compañía Seguros Generales Suramericana S.A. -, no está obligada a pagar suma alguna de dinero con cargo a la Garantía Única de Cumplimiento No. 1035000784701, que expidió para garantizar el cumplimiento general del contrato de obra No. 3438 del 31 de diciembre de 2007 suscrito entre el Consorcio Proyectos 2008 y el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS –.

Cuarta: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS – a pagar a favor de la Compañía Seguros Generales Suramericana S.A. el valor de los perjuicios sufridos por esta, equivalentes a los gastos y valores pagados para iniciar y llevar hasta su terminación la acción contenciosa que mediante este libelo se impetra, los pagos por la atención del proceso, cauciones, las consecuencias económicas de la constitución de la reserva para el rubro de siniestros en curso, la afectación del balance, los valores que en el curso del proceso pague o haya pagado la compañía por la ejecución de las Resoluciones demandadas y cuya cuantía será estimada por los peritos que se designen para tal efecto”.

“(…)”

La parte demandante sostuvo, como fundamentos de hecho de las pretensiones, que el 28 de diciembre de 2007, el Secretario General Técnico del INVÍAS, adjudicó la contratación directa CD-SMF-499-2007 al Consorcio Proyectos 2008. Como consecuencia de lo anterior, entre el INVÏAS y el referido Consorcio, el 31 de diciembre de 2007 se celebró el contrato de obra No. 3438, cuyo objeto consistió en “ejecutar para el instituto por el sistema de precios unitarios sin ajustes, las obras para el Dragado de mantenimiento del canal de acceso al puerto de Tumaco (N) de acuerdo con la base de contratación directa a CD-SMF-499 de 2007 y la propuesta presentada del contratista y con las condiciones establecidas en este contrato” por el valor total de tres mil quinientos ochenta y dos novecientos cuarenta y seis mil cuatrocientos setenta y cuatro mil pesos ($ 3.582.946.474), bajo el imperio de la ley 80 de 1993, teniendo en cuenta que la ley 1150 de 2007 empezó a regir seis (6) meses después de su promulgación, es decir, el 16 de enero de 2008, en atención a lo anterior el contrato en estudio se rigió por la ley 80…”.

En desarrollo de la cláusula novena del referido contrato de obra, la Compañía Seguros Generales Suramericana S.A., expidió la garantía única de cumplimiento No. 1035000784701, cuyo objeto era garantizar su realización, de acuerdo con la base de contratación y las condiciones estipuladas. En la cláusula cuarta del citado contrato de obra se pactó lo siguiente: “El plazo para la ejecución de los trabajos será de cuatro meses a partir de la orden de iniciación que impartirá el Subdirector Marítimo y Fluvial del Instituto, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la cláusula de perfeccionamiento y ejecución de este contrato”.

Por su parte, en cuanto al perfeccionamiento y ejecución del contrato, se dispuso en su cláusula vigésima sexta, lo siguiente: “El presente contrato se perfecciona con la suscripción por las partes y al (sic) expedición del respectivo Registro presupuestal. Para su ejecución requiere de la aprobación de la garantía única y del seguro que traten las clausulas respectivas del contrato. El Contratista deberá cancelar el impuesto de timbre en la misma fecha en que se suscriba el presente contrato, para tal efecto se ceñirá al procedimiento indicado por el área de tesorería de la Subdirección Financiera del Instituto (…)”.

El 09 de enero de 2008, el contratista por medio de “memorial VYG514-2008 (Anexo 4), remitió al Instituto Nacional de Vías – INVÍAS – los documentos necesarios para dar cumplimiento al numeral 5.2 de la base de contratación directa SMF – 499-2007, mediante el cual pone a disposición del INVÍAS la draga para llevar a cabo el objeto contractual. Por comunicación del 25 xx xxxxx de 2010 radica en el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS – bajo el No. 16934, el contratista informa de las gestiones realizadas para obtener la disponibilidad de dos (2) equipos para ejecutar las obras.

El Instituto Nacional de Vías – INVÍAS – por resolución administrativa No. 2952 del 16 xx xxxxx de 2008, declaró la caducidad administrativa del contrato 3438 del 31 de diciembre de 2007 e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria por la suma de $ 358´294.647,40, argumentando que el contratista había incurrido en incumplimiento de sus obligaciones contractuales, sin tener en cuenta el INVÍAS, que al 16 xx xxxxx de 2008, no se había suscrito acta de la orden de iniciación del plazo de ejecución del contrato necesaria para la contabilización del plazo contractual. Mediante resolución No. 6270 del 11 de noviembre de 2008, el INVÍAS resolvió confirmar la resolución administrativa No. 02952 del 16 xx xxxxx de 2008, por la que se ordenó hacer efectiva la cláusula penal, desconociendo los argumentos de hecho y de derecho expuestos por la Compañía de Seguros Generales Suramericana S.A. y por el contratista en los recursos de reposición.

Como normas violadas y concepto de la violación, el demandante formuló seis cargos a las resoluciones expedidas por el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS – a través de las cuales declaró la caducidad del contrato de obra número 3438 de 2007, ordenó su liquidación e hizo efectiva la garantía única de cumplimiento No. 1035000784701 expedida por la sociedad demandante, los que se sintetizan de la siguiente manera: (i) Improcedencia de la declaratoria de caducidad según los términos de la cláusula cuarta del citado contrato que es ley para las partes. Argumentó que para la declaratoria de caducidad administrativa del contrato, la ley exige que este haya iniciado su plazo contractual, esto es, en los términos de la referida cláusula, la cual determina claramente que, “El plazo para la ejecución de los trabajos será de 4 meses contados a partir de la orden de iniciación que impartirá el Subdirector Marítimo y Fluvial del Instituto”, orden de iniciación que brilla por su ausencia. Por otro lado, la caducidad sólo es procedente por motivos que afecten de manera grave y directa la ejecución del contrato por motivos imputables al contratista y se efectué en el plazo contractual. No estando probado dentro del proceso ese incumplimiento grave por parte del contratista y este nunca fue llamado a suscribir el acta de iniciación de la obra, obligación radicada en cabeza del Invías y era a partir de la suscripción de dicha acta que se podía declarar la caducidad del contrato, pues de manera clara quedó así establecido en la cláusula 4ª del contrato. (ii) Expedición irregular de las resoluciones demandadas al tenor de lo establecido en el artículo 84 del C.C.A. A juicio de la parte demandante, “la (sic) resoluciones recurridas fueron expedidas en forma irregular por las siguientes razones: La resolución administrativa 2952 del 16 xx xxxxx de 2008, que declaró la caducidad administrativa del contrato de obra (…) no se ajustó a los términos de la resolución administrativa No. 3262 del 13 xx xxxxxx de 2007, resolución interna por la que se establecen los procedimientos a seguir en el trámite de imposición por parte del INVÍAS (…)”. A renglón seguido transcribió el artículo 2 numeral 11 de la citada resolución, para advertir que el transcrito artículo no “aplica ya que si no se había iniciado el plazo contractual era imposible incumplir lo que no ha nacido a la vida jurídica”. INVÍAS no tuvo en cuenta que a la fecha en que declaró la caducidad administrativa del contrato 3438 del 31 de diciembre de 2007, no se había suscrito por las partes el acta de iniciación de obra. En consecuencia, no podría hablarse de la iniciación del plazo contractual y menos aún de una declaratoria de caducidad cuando el cómputo del plazo de ejecución del contrato no había empezado a computarse. (iii) Violación al debido proceso consagrado en el artículo 29 y 209 de la Constitución Política y a los artículos 3º, 14, 28, 34, 35 y 50 del Código Contencioso Administrativo. Este cargo lo fundamenta diciendo que, el INVÍAS procedió de manera intransigente al dar inicio al proceso sancionatorio, cuando el Consorcio siempre mostró su disposición de cumplimiento y realizó todas las gestiones para obtener los equipos que le permitieran ejecutar la obra. Prueba de lo anterior, son las reiteradas comunicaciones del Consorcio Proyectos 2008, radicadas ante el INVÍAS en las que ponía a disposición de esta entidad, propuestas, documentos y requisitos de la disponibilidad de las Dragas para la ejecución del proyecto y la única respuesta que recibe el contratista es la comunicación del INVÍAS SMF-11789 de 31 xx xxxxx de 2008, en la que le informa que ha incumplido el numeral 11 del artículo 2º de la Resolución 03362 del 13 xx xxxxxx de 2007 y que, con base en la información aportada, no parecía factible que cumpliera con el contrato, en razón de no poder aportar el equipo para ejecutar la obra. (iv) Violación al artículo 7º de la Ley 80 de 1993, por indebida notificación a los integrantes del Consorcio. Afirmó que en este caso la violación se estructura, por indebida notificación de la Resolución administrativa No. 02952 del 16 xx xxxxx de 2008 a los integrantes del Consorcio Proyectos 2008. Es así como, a la Constructora Xxxxxxxxxx Ltda., integrante del referido consorcio, jamás le fue informado el inicio del proceso sancionatorio, violándose de esta manera la norma en referencia, en atención a que los Consorcios no configuran una persona jurídica nueva e independiente de los miembros que la conforman. Al no poseer tal naturaleza jurídica, considera la demandante, carecen de capacidad para comparecer al proceso. Por lo tanto, concluye, se puede afirmar que la resolución impugnada es nula a tenor del artículo 84 del C.C.A., por indebida notificación y por ello debe revocarse en su integridad las resoluciones demandadas. (v) Violación a los artículos 6, 84 y 90 de la Constitución Política. Consideró el actor que, el INVÍAS no podía hacer uso de una potestad excepcional por fuera de los parámetros establecidos en el artículo 18 de la ley 80 de 1993 y al efecto transcribió apartes de una sentencia de la Corte Constitucional. (vi) Finalmente, alegó como cargo el “Desequilibrio económico del contrato, por el aumento extraordinario y excepcional de los precios del petróleo, como insumo esencial para el cumplimiento del contrato”. Sustenta el cargo, transcribiendo apartes del recurso de reposición que interpuso la sociedad Seguros Generales Suramericana S.A., contra la resolución administrativa 02952 de 16 xx xxxxx de 2008, expedida por el INVÍAS, en los que alegó que el aumento del precio internacional del petróleo afectó directamente la ecuación financiera del contrato, por cuanto el incremento del valor del diésel xxxxxx, aumentó los costos del contrato.

2. Trámite procesal relevante

El Tribunal Administrativo xx Xxxxxx – Sala Unitaria – mediante auto de 25 xx xxxxx de 2011, admitió la demanda², providencia que fue notificada³ al representante legal de la entidad demandada y al representante del Ministerio Público. En el mismo auto se ordenó la integración del contradictorio, ordenándose la vinculación al proceso del “Consorcio Proyectos 2008”, integrado por Constructora Xxxxxxxxxx Ltda. – Xxxxxx Ingenieros Asociados Ltda. – Xxxxxxx y Xxxxxx Ltda. - a quienes igualmente se les notificó⁴ el auto admisorio de la demanda.

El Instituto Nacional de Vías – INVÍAS - contestó la demanda el 13 de diciembre de 2011, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y consideró que la declaratoria de caducidad del contrato No. 3438 de 2007 declarada mediante Resolución 02952 del 16 xx xxxxx de 2008 y confirmada con Resolución 06270 del 11 de noviembre de 2008, obedeció al incumplimiento injustificado y plenamente probado de las obligaciones contractuales por parte del Consorcio Proyectos 2008, pues como se observa de las carpetas del contrato, el Consorcio Proyectos 2008 no cumplió con la obligación del numeral 5.2., de la base de contratación, por lo cual no se dieron las condiciones para impartir orden de inicio del contrato. Este incumplimiento, dijo, trajo como consecuencia que no se pudiera desarrollar el contrato, por cuanto antes de su inicio el contratista no dispuso el equipo para ejecutarlo.

Precisó, que tal circunstancia se presentó en virtud de los sub numerales 2 y 11 del numeral 5.2., de la base de contratación, en el sentido que, por el primero se exigía la acreditación de la disponibilidad del equipo requerido para el dragado, y por el segundo, se demandaba la obtención de los permisos, concesiones y autorizaciones ambientales requeridas para el uso y aprovechamiento de los bienes y recursos naturales necesarios para el desarrollo de las obras, previo al inicio de las actividades. La entidad demandada en distintas oportunidades comunicó al contratista del incumplimiento del contrato por no disponer del equipo para ejecutar las obras, inclusive después de varios comités técnicos en los cuales participó el Consorcio. Con bade en estos antecedentes el INVIAS concluyó que éste no daría cumplimiento al numeral 5.2 de las bases de contratación, por cuanto no tenía establecido con cuál equipo ejecutaría los trabajos. Por tal motivo, la entidad, desde el momento mismo de la legalización del contrato, solicitó al contratista precisión sobre el particular, esto con Oficio SMF – 56377 del 28-12-2008; posteriormente volvió a hacerlo con oficio SMF- 4095 del 06-02-2008, para finalmente comunicarle al representante legal del Consorcio, con oficio SMF-11789 del 31-03-2008 que se consideraban inaceptables las alternativas propuestas, concluyendo que se había presentado incumplimiento por no aportar el equipo necesario para la ejecución de la obra. En todo caso, señaló que siendo cierto que el contratista adelantó gestiones, también lo es que jamás puso a disposición el equipo de manera efectiva y con el cumplimiento de las obligaciones contractuales establecidas en la cláusula décima tercera del contrato y en las bases de contratación. Adicionalmente, dijo, INVÍAS otorgó varios plazos para que el contratista dispusiera del equipo, no obstante, no podía permanecer indefinidamente a la espera de que el contratista cumpliera dicha obligación.

Por último, señaló que la demandante olvidó que la aprobación por parte de INVÍAS de los documentos del numeral 5.2. INFORMACIÓN PARA EL CONTROL DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA, de la Base de Contratación del proceso CD-SMF-499-2007, que dio origen al contrato de obra, era el requisito para iniciar las actividades de construcción y como el contratista no aportó los documentos completos, entre ellos los correspondientes al equipo con el que ejecutaría el proyecto, éste se paralizó al impedir que el INVÍAS pudiera impartir orden de inicio, afectándolo gravemente. Propuso como excepciones de fondo, las que denominó: (i) “Inexistencia de violación a las normas legales y constitucionales por parte de INVÍAS, que den lugar a la declaratoria de nulidad de las resoluciones (…)”; (ii) Las innominadas o genéricas que resulten probadas dentro del proceso.

Dentro del término de traslado para alegar de conclusión en primera instancia, la Compañía Agrícola de Seguros⁵ – hoy Compañía Seguros Generales Suramericana S.A. - reiteró los argumentos expuestos en la demanda, para terminar diciendo que “El Instituto Nacional de Vías – INVÍAS – al proferir las Resoluciones Administrativas 02952 del 16 xx xxxxx de 2008, por la que declaró la caducidad administrativa del contrato 3438 de 2007 y su confirmatoria la No. 6270 del 11 de noviembre de 2008, no tuvo en cuenta lo estipulado en la cláusula cuarta del contrato 3438 de 2007, estipulación que se constituye en la ley para las partes, al tenor del artículo 1602 del Código Civil. Puesto que uno de los presupuestos que exige la ley para la declaratoria de caducidad administrativa del contrato, es que este haya iniciado su plazo contractual y en este caso no se suscribió acta de inicio ni se emitió orden de inicio del contrato por parte de INVÍAS. De acuerdo al artículo 18 de la ley 80 de 1993, la caducidad sólo es procedente por motivos que afectan de manera grave y directa la ejecución del contrato por motivos imputables al contratista, siendo indispensable que dicha declaratoria se haga en el plazo contractual, requisito que no se dio (…)”.

El Instituto Nacional de Vías – INVÍAS - en el escrito de alegatos de conclusión⁶ reiteró que en este caso se dieron los presupuestos previstos en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, para declarar la caducidad del contrato, como son: a) Que haya un incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista; b) Que ese incumplimiento afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y c) que se evidencie que ese incumplimiento y afectación grave del contrato, puedan conducir a su paralización. En cuanto a las obligaciones a cargo del contratista, recordó que en las bases de Contratación del Proceso CD-SMF-499 -2007 que dio lugar al contrato 3438 de 2008, se estipuló que las aprobaciones de los documentos que se solicitan en el numeral 5.2., eran requisitos de inicio del contrato y no de firma del contrato de obra. Por lo cual mediante oficio SMF-56377 del 28 de diciembre de 2007, la Subdirección Marítima y Fluvial requirió al adjudicatario del contrato, precisión acerca del equipo con que ejecutaría la obra. Ante la desatención del Consorcio, se le requirió en varias oportunidades a efectos que entregaran los documentos (Oficios SMF-1220 del 16 de enero de 2008 – SMF-4095 del 6 de febrero de 2008 – Reunión de Comité Técnico del 21 de febrero de 2008 – SMF – 11789 del 31 xx xxxxx de 2008), precisando el apoderado de INVÏAS que en el Comité Técnico celebrado el 21 de febrero de 2008 el contratista se comprometió a colocar a disposición la draga a más tardar el 18 xx xxxxx de 2008, no obstante, jamás cumplió ese compromiso, es decir, que tenía pleno conocimiento del incumplimiento en que estaba incurriendo. Dicho incumplimiento, dijo, configuró el segundo y tercer elemento de los estudiados, por cuanto la falta de disposición del equipo conllevó a no impartir orden de inicio y en consecuencia frustró la ejecución del objeto contractual cual era “Dragado de Mantenimiento del Canal de Acceso a Tumaco”, con lo que se concluyó que la orden de inicio hacía parte de la ejecución del contrato.

El Ministerio Público guardó silencio.

3. La sentencia apelada

Surtido el trámite de rigor, y practicadas las pruebas decretadas el once (11) xx xxxx de dos mil doce (2012), el Tribunal Administrativo xx Xxxxxx, Sala Cuarta profirió fallo de primera instancia⁷ en la que se decidió:

“PRIMERO. Denegar las pretensiones de la demanda que en ejercicio de la acción contractual…formuló la Compañía Agrícola de Seguros hoy Compañía de Seguros Generales Suramericana S.A. contra el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS -.

SEGUNDO. Sin lugar a condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandante.

“(…)”

El Tribunal, luego de rememorar la historia del litigio, de transcribir apartes de diversas sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado referidas al tema de la caducidad, y de valorar el material probatorio traído al expediente, precisó que “(…) Se avista del material probatorio incorporado al plenario, y del cual también se observa que en el documento que obra a (fls. 196-199), el Consorcio refiera unas supuestas gestiones para conseguir la disponibilidad del equipo, llegando a la conclusión de que hasta esa fecha (25 xx xxxxx de 2008), “no hemos logrado hasta hoy, establecer una negociación con los proveedores, en razón a que el costo de dicho alquiler está muy por encima del valor de nuestro contrato”, y por lo tanto, propone tres alternativas, la primera consiste en prorrogar el plazo para establecer el alquiler; la segunda, en que el Invías mejore al contratista el precio unitario teniendo en cuenta el surgimiento de un desequilibrio económico provocado por el aumento del combustible, y la última, refiriéndose a una posible liquidación del contrato de manera bilateral. Opciones ante las cuales el Invías se refirió como inaceptables al tenor de lo consagrado en las bases de la contratación, lo cual llevaba a considerar que se estaba frente a un incumplimiento grave por parte del contratista, pues se entendió acertadamente que no se veía factible la consecución de la draga en tan limitado lapso.

“(…)

En este orden de ideas, y referente al derecho de defensa que ejerció el Consorcio, ha de destacarse que su principal argumento, se puntualizó en disentir que no estaba en la capacidad de cumplir con el objeto contractual, pues alude estar en plena capacidad de colocar los equipos requeridos para la obra según disponibilidades para mayo u octubre de 2008, y haciendo también alusión al tema del incremento en los costos de los combustibles. Sostiene de igual forma, no ser posible aplicar la sanción adoptada por el Invías, pues según lo menciona, no se ha impartido orden de iniciación, y por lo tanto, no puede existir retraso de un contrato que aún no se ha iniciado.

“(…)

Ahora bien, con todo podría aún reiterarse por parte del demandante que no hay lugar a reclamar un cumplimiento si se carece de su inicio; argumento que desde el principio se esbozó. Sin embargo, la Sala infiere que el problema no es de adecuación típica, sino de interpretación; en otras palabras, no debe entenderse la ejecución del objeto contractual como un formalismo taxativamente hablando, respecto de un documento o acta de protocolización de inicio, pues de esta manera entonces, al no suscribirla, sería eterna la etapa previa a la materialización de la otra (sic) y no podría imponerse sanción alguna en caso de incumplimiento de ritualidades como documentales o de infraestructura. Es decir, bajo este criterio, no habría término de inicio ni de certeza para cuando verdaderamente comenzar los trabajos o las obras. No obstante, también se advierte que el plazo de ejecución es previo a la etapa de liquidación por obvias razones; etapa en la cual como la jurisprudencia referida lo ha sostenido, no es posible la declaratoria de caducidad, pero sí en la que la antecede y que sea posterior al perfeccionamiento o suscripción del contrato, es decir, incluyendo la que se encontraba el de marras, cuando se presentaron las circunstancias relativas a la consecución de la draga. Esto sumado al hecho que no existe un desequilibrio de la ecuación contractual inicialmente pactada, pues la parte contratista bien pudo prever las distintas eventualidades a las cuales pudo verse expuesta relativas a los precios de combustibles, lo cual no puede disfrazar como fundamento para justificar su negligencia en la consecución de la maquinaria.

Frente a la presunta indebida notificación del proceso, de las pruebas obrantes en el expediente, se da cuenta que el consorcio efectivamente hizo uso de su derecho de defensa y por ende conoció de los cargos que se le endilgaban, haciendo referencia a los mismos, pero sin que sus argumentos hayan tenido eco o vocación de prosperidad en la instancia correspondiente, lo cual implica una situación diferente a que se hubiese tomado una decisión sin su audiencia.

“(…)”

La sentencia de primera instancia fue notificada mediante edicto fijado el 4 xx xxxxx de 2012 y desfijado el 6 xx xxxxx del mismo año.⁸

Aquí es necesario precisar, que una vez se profirió la sentencia de primera instancia, la parte demandada en escrito⁹ radicado el 28 xx xxxx de 2012, solicitó acumulación de los procesos 2011-00134 y el 2011-00221. Petición que fue resuelta negativamente por el a quo a través del auto de 4 xx xxxxx de 2013.¹⁰

4. El recurso contra la sentencia

La parte demandante interpuso oportunamente, el 20 xx xxxxx de 2012, recurso de apelación¹¹ contra la anterior decisión, con el fin de provocar su revocatoria y en su lugar se profiriera sentencia sustitutiva en la que se accediera a las pretensiones de la demanda.

Para sustentar su inconformidad, valoró la sentencia proferida por el Tribunal, acusándola de no haber efectuado un pronunciamiento de fondo frente al numeral 4º de la demanda, que hace relación a la violación al artículo 7º de la Ley 80/93, sobre la indebida notificación a todos los integrantes del consorcio, observándose en el contenido de la resolución objeto de impugnación la 6270 de 2008, que no fueron notificados todos los integrantes del consorcio. De otro lado, aseveró que el Tribunal al calificar el acta de iniciación de obra como un simple formalismo, desconoció el Pliego de Condiciones de la Contratación Directa No. SMF-499 de 2007, Capítulo I, numeral 1.2., que se refiere al “Plazo para la ejecución del contrato” y desconoció que la cláusula cuarta del contrato No. 3438 de 2007, establece que “El plazo para la ejecución de los trabajos será de cuatro meses, contados a partir de la orden de iniciación, que impartirá (…) dentro de los cinco días calendario siguientes a la fecha de cumplimiento de los requisitos establecidos en la cláusula de perfeccionamiento y ejecución”. De modo que, a juicio del recurrente, el Tribunal no hizo análisis sobre el contenido de las estipulaciones antes relacionadas, en las cuales se determinaba taxativamente el momento en que empezaría a contabilizarse el plazo contractual y si no existía acta de iniciación de obra suscrita por las partes, no podía hablarse de iniciación del plazo contractual. Considera, en síntesis, que carecía la administración, de la “facultad exorbitante de declaratoria de caducidad”, cuando el plazo de ejecución no había empezado a computarse, más aun, teniendo el Invías la facultad de hacer uso de otras “facultades exorbitantes” como la de interpretación, modificación y terminación unilateral del contrato, facultades establecidas en los artículos 14, 15, 16 y 17 de la Ley 80 de 1993, y violó, entonces, el contenido del artículo 1602 del CC. Afirmó luego el apelante que el Tribunal no tuvo en cuenta la definición de plazo que trae el artículo 1551 del Código Civil, el cual transcribió, y que “en el caso de una obligación de hacer, como es la del contrato de obra pública”, puede verse que tanto en el pliego de condiciones como en las cláusulas contractuales, se condicionó “que el plazo del contrato empezaría a contabilizarse sólo a partir de la suscripción del acta de iniciación del contrato; luego la ejecución del plazo del contrato estaba sometida a una condición previas a su iniciación”. Puntualizó el recurrente que “no podía la administración hacer uso de la “facultad exorbitante” de declarar la caducidad, cuando no se habían dado las condiciones previas para la contabilización del plazo contractual”. Las anteriores razones, concluyó el recurrente, determinan la revocación del fallo, “por carecer de competencia contractual, legal y constitucional la administración para declarar la caducidad administrativa del contrato, cuya declaratoria sólo podía efectuarse dentro de la vigencia del plazo contractual”.

Finalizó sus argumentos, reiterando que el “fallo de primera instancia, no hizo pronunciamiento sobre la conducta asumida por INVÍAS, que determinó la violación a los preceptos constitucionales consagrados en los artículos 6, 84 y 90 de la C:N, dado que del contenido del artículo 6º, estableció que los Servidores Públicos son responsables por infringir la ley, la constitución pero también lo son por “omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”, A su juicio, el INVÍAS se encuentra incurso en la causal antes enunciada puesto que se irrogó una facultad no contemplada ni en la ley ni en el contrato”.

5. Trámite en segunda instancia

El recurso así interpuesto fue admitido¹² el veinticuatro (24) xx xxxxx de dos mil trece (2013). Mediante providencia¹³ del veintidós (22) xx xxxx del mismo año, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y este rindiera su concepto.

El Instituto Nacional de Vías – INVÍAS - presentó alegatos¹⁴ el 4 xx xxxxx de 2013 en los que, además de reiterar alguno de los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, agregó que la administración se encontraba plenamente facultada para declarar la caducidad del contrato, por estar dentro del ordenamiento legal. Con el propósito de demostrar su aseveración, transcribió apartes de una sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, para concluir diciendo que “según lo reglado en el artículo 41 de la ley 80 de 1993, “los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”, con lo cual podemos determinar que si se tiene la competencia para determinar la caducidad ya que estando perfeccionado el contrato, el contratista no ha cumplido con lo relacionado en la propuesta y requisito necesario para su ejecución”.

Más adelante sostuvo el Instituto demandado, que la parte demandante no tuvo en cuenta que el tiempo para la entrega del equipo fue incumplido por parte del contratista, actuando de mala fe a sabiendas de que se estaba a la espera que una vez se cumpliera con uno de los requisitos vitales para dar cumplimiento a la obra, se continuaría con el trámite, exigencia que el contratista de sobra conocía ya que hacía parte de una propuesta seria a la que había convocado el Invías. El pliego de condiciones claramente estableció en el numeral 5.2. “información para el control de la ejecución de la obra”, lo siguiente: “Por lo tanto el proponente a quien se le adjudique el contrato deberá entregarlos dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de suscripción del contrato y la entidad verificará que los mismos se ajusten a las exigencias de la base de contratación y el contrato, so pena de incurrir en causal de incumplimiento del contrato sancionable en la forma establecida en la minuta del mismo (…) 2. Relación del equipo requerido. El contratista deberá presentar el anexo número 4 en el que relacionara (sic) el equipo que en su concepto requiere para ejecutar las obras, cuya escogencia es de su entera responsabilidad y sus especificaciones deben asimilarse a las establecidas en el anexo 12 anexo técnico – especificaciones técnicas. El contratista deberá acreditar la disponibilidad del equipo o de aquel que cumpla idénticas condiciones a este o de aquel que se requiera según el método constructivo (…) Prueba de su incumplimiento es que a pesar de haber transcurrido aproximadamente dos meses y 25 días después de la suscripción del contrato, este no aligero (sic) la negociación de la draga, sino que por el contrario quiso que el contratante prorrogar (sic) el plazo, que el INVÍAS mejore el precio unitario o que se diera una posible liquidación del contrato de manera bilateral, motivos mas (sic) que claros para determinar el incumplimiento grave por la desatención por parte del Consorcio Proyectos 2008”.

La compañía Seguros Generales Suramericana S.A. presentó alegatos¹⁵ el 11 xx xxxxx de 2013 en los que reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación e insistió, como eje central de su inconformidad, que “estando plenamente probado en el expediente que INVÍAS nunca impartió la orden de iniciación, y como consecuencia, si el plazo no había empezado a contabilizarse, no podía declararse la caducidad del mismo”. Igualmente, advirtió sobre la indebida notificación xxx xxxxxx de cargos y de la citación a audiencia a todos los integrantes del Consorcio proyectos 2008, hecho este que, infirió, trae como consecuencia la nulidad de las resoluciones demandadas, porque a dicha audiencia solo fue citado el representante legal del Consorcio, más no sus integrantes, manifestando que aquel no tenía la facultad de representar los intereses de todos los consorciados.

El Ministerio Público guardó silencio.

3. CONSIDERACIONES

1. Sobre los presupuestos materiales de la sentencia de mérito

La Subsección es competente para conocer del recurso de apelación propuesto en segunda instancia iniciado en ejercicio de la acción de controversias contractuales en los términos del artículo 129 del C.C.A. modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998¹⁶ y en razón de la cuantía, toda vez que el monto de las pretensiones al momento de presentación de la demanda, se estimó en la suma de $ 358´294.647.40 valor que resulta superior a la suma equivalente a 500 S.M.L.M.V.¹⁷

La acción de controversias contractuales se encontraba vigente al momento de la presentación de la demanda -25 febrero de 2011 - pues se interpuso dentro del término señalado en el artículo 136 numeral 10 del Código Contencioso Administrativo, esto es, en las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años, que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. En el sub lite, la parte demandante solicitó que se declarara la nulidad de las resoluciones números 02952 del 16 xx xxxxx de 2008, por medio de la cual el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS – declaró la caducidad administrativa del contrato 3438 de 2007 y la número 6270 del 11 de noviembre de 2008 por medio de la cual se confirmó aquella. En el expediente a folio 258 del cuaderno 1, es visible la certificación expedida por la Jefe de la Oficina Jurídica del INVÍAS, en la que hace constar que las citadas resoluciones quedaron en firme el 5 de diciembre de 2008, es decir, que el término para presentar la demanda vencía el 6 de diciembre de 2010.

Igualmente, obra dentro del proceso, a folio 265 ídem, constancia expedida por la Procuraduría 156 Judicial II para asuntos administrativos xx Xxxxx Nariño, en la que se indicó que la compañía de Seguros Generales Suramericana S.A. radicó el 30 de noviembre de 2010 ante esa Procuraduría solicitud de conciliación prejudicial. Significa lo anterior que el término de caducidad de la acción se suspendió en esa fecha y como quiera que, según la misma certificación, la audiencia de conciliación se declaró fallida el 25 de febrero de 2011¹⁸, de modo que, al reanudarse el cómputo del referido término, el 26 de febrero, debían contabilizarse los 5 días calendario¹⁹ que faltaban para que se estructura la caducidad, o sea que este expiraba el 3 xx xxxxx de 2011. Pero como la demanda se presentó el mismo día en que se declaró fallida la conciliación,²⁰ es claro que para ese momento la acción no había caducado.

La Compañía Seguros Generales Suramericana S.A. se encuentra legitimada en la causa por activa, por ser la compañía que expidió la Garantía Única de Cumplimiento No. 1035000784701 para garantizar el cumplimiento general del contrato de obra No. 3438 de 31 de diciembre de 2007 suscrito entre el Consorcio Proyectos 2008 y el INVÍAS y al declarase a través de la Resolución número 02952 del 16 xx xxxxx de 2008, la caducidad del citado contrato, se dispuso hacer afectiva la referida garantía.

El Instituto Nacional de Vías – INVÍAS - se encuentra legitimado en la causa por pasiva, al ser la entidad que expidió las resoluciones demandadas y ser parte contratante dentro del Contrato de obra No. 3438 que ha dado lugar a esta controversia.

2. Sobre la prueba de los hechos

Para demostrar los hechos en que se fundamentan las pretensiones de la demanda, en el expediente se encuentran las siguientes pruebas documentales:

• Copia auténtica xxx xxxxxx de condiciones o “Base de Contratación”²¹ de la Contratación Directa No. SMF-499-2007 de diciembre de 2007, cuyo objeto consistió en el “Dragado de Mantenimiento del Canal de Acceso al Puerto de Tumaco, Nariño”, el cual fue publicado en los términos xx xxx, a fin de que se presentaran las ofertas o propuestas respectivas. Del documento en cita transcribimos los siguientes apartes, los cuales consideramos relevantes para decidir el asunto materia de controversia. Así: “Capítulo I…1.1. Objeto. El Instituto Nacional de Vías mediante Acta del 06 de diciembre de 2007, ordenó la apertura de la Contratación Directa No. CD-SMF-499 que tiene como objeto: Dragado de mantenimiento del canal de acceso al Puerto de Tumaco, Nariño, el cual incluye la gestión necesaria para la obtención de los permisos por uso e intervención de los recursos naturales. 1.2. Plazo para la ejecución del contrato. Para la ejecución del contrato, el Instituto estableció un plazo de cuatro (4) meses contabilizados a partir de la fecha de la orden de iniciación. El citado plazo corresponde al periodo de ejecución de las obras. 1.3. Disponibilidad Presupuestal. El Instituto según Certificado de Disponibilidad Presupuestal No. 388 del 12 de febrero de 2007, cuenta con una disponibilidad presupuestal de (…), correspondiente a la vigencia 2007 y Autorización de Compromiso de Vigencias Futuras expedida con oficio (…) 3.8.3. (…) 2. Aspecto ambiental (Anexo No. 17 Informativo Guías Ambientales) Durante la ejecución del contrato EL CONTRATISTA está obligado a organizar los trabajos de tal forma que los procedimientos aplicados sean compatibles con los requerimientos técnicos necesarios para adelantar en forma sostenible la obra, en todo de acuerdo con la Resolución No. 220 del 29 xx xxxxxx de 2003, expedida por la Corporación Autónoma Regional xx Xxxxxx, CORPONARIÑO, por la cual se otorgó Licencia Ambiental para el dragado de mantenimiento del canal de acceso al Puerto de Tumaco, y con las disposiciones contenidas en la Ley 99 de 1993 (…) 6. Equipo. El proponente favorecido deberá suministrar y mantener en la obra y en cada frente de trabajo el equipo necesario y suficiente, adecuado en capacidad, condiciones técnico-mecánicas características y tecnología, para cumplir con los programas, plazos y especificaciones técnicas y ambientales de la obra; por lo tanto, los costos inherentes al equipo serán considerados en el análisis de los precios unitarios de la propuesta (…) Capítulo V. 5. Condiciones del contrato. 5.1. Objeto del contrato. El contratista se obliga para con el Instituto a ejecutar el proyecto citado en el numeral 1.1. OBJETO de esta Base de Contratación, a los precios cotizados en la propuesta y con sus propios medios – materiales, equipos y personal – en forma independiente y con plena autonomía técnica y administrativa, hasta su total terminación y aceptación final, las cantidades de obra que se detallan en su propuesta en el Formulario No. 4 (…) 5. 2. Información para el Control de la Ejecución de la Obra. (…) 2. Relación del equipo requerido. El contratista deberá presentar el Anexo No. 4 en el que relacionará el equipo que en su concepto se requiere para ejecutar las obras, cuya escogencia es de su entera responsabilidad y sus especificaciones deben asimilarse a las establecidas en el ANEXO 12 TÉCNICO – ESPECIFICACIONES TÉCNICAS. El contratista deberá acreditar la disponibilidad del citado equipo o de aquél que cumpla idénticas condiciones a este o de aquel que se requiera según el método constructivo; además está obligado a suministrar y poner al servicio de la obra, todo el que se requiera para la debida ejecución de la misma y a mantenerlo en excelentes condiciones de funcionamiento, con la vigilancia de la interventoría, so pena de incurrir en causal de incumplimiento del contrato y en consecuencia, hacerse acreedor a las sanciones contractuales a que haya lugar (…) 5.3. Firma y perfeccionamiento del contrato. Publicada el acta de adjudicación en la página Web del Instituto, el proponente favorecido o su representante legal deberá presentarse a suscribir el mismo, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la solicitud que para tal efecto haga la Entidad (…) El contrato se perfecciona con la suscripción por las partes y con la expedición del respectivo registro presupuestal por la Subdirección Financiera del Instituto. Para su ejecución se requiere de la aprobación por parte del Instituto, de la garantía única de cumplimiento y del seguro de responsabilidad extracontractual constituidos por el contratista (…) 5.5. Garantía Única de Cumplimiento. De conformidad con lo establecido en la Resolución No. 007001 del 18 de noviembre de 1997, emanada de la Dirección General del Instituto, el contratista se obliga a constituir, a favor del Instituto Nacional de Vías, una garantía única (…) 5.8. Orden de Iniciación. Mediante comunicación escrita, el funcionario competente del Instituto, informará al contratista la fecha a partir de la cual debe iniciar la ejecución de la obra (…) 5.31. CADUCIDAD. El Instituto podrá declarar la caducidad administrativa del contrato, por medio de resolución motivada, a través de la cual lo dará por terminado y ordenará su liquidación, cuando el contratista incurra, con ocasión del contrato, en cualquiera de las causales de caducidad previstas en la ley (…) 5.34. Liquidación final del contrato. Se efectuará de acuerdo con lo establecido en los artículos 60 o 61 de la ley 80 de 1993 (…)”.

• Copia auténtica del acta de adjudicación²² de la contratación directa CD-SMF- 499-2007 de 28 de diciembre de 2007, por medio de la cual el Secretario General Técnico del INVÍAS adjudicó al Consorcio Proyectos 2008 - integrado por Xxxxxx Ingenieros y Asociados Ltda., Xxxxxxx y Xxxxxx Ltda., y Constructora Xxxxxxxxxx Ltda. – cuyo objeto es el mismo que se relacionó en el pliego de condiciones.

• Copia auténtica del contrato de obra²³ No. 3438 de 2007 de 31 de diciembre de 2007, suscrito entre el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS – y el Consorcio Proyectos 2008, del cual extractamos los apartes más relevantes para la solución del caso que aquí se debate: Cláusula primera. Objeto: “el contratista se obliga a ejecutar para el Instituto por el sistema de precios unitarios sin ajuste las obras para el DRAGADO DE MANTENIMIENTO DEL CANAL DE ACCESO AL PUERTO DE TUMACO, NARIÑO, de acuerdo con la Base de la Contratación directa No. CD-SMF-499 de 2007, la propuesta del Contratista y con las condiciones estipuladas en el presente contrato”. Cláusula cuarta: “El plazo para la ejecución de los trabajos será de cuatro meses contados a partir de la Orden de Iniciación que impartirá la (sic) Subdirector Marítimo y Fluvial INSTITUTO, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la cláusula de “Perfeccionamiento y Ejecución”, de este contrato”. La cláusula décima tercera del contrato, es igual al numeral 3.8.3. (…) 2. Aspecto ambiental (Anexo No. 17 Informativo Guías Ambientales), de la base de la contratación que se transcribió en el numeral precedente. De la misma manera, las cláusulas décima sexta, vigésima segunda y vigésima sexta del contrato, corresponden a los numerales 5.31 y 5.34 ídem.

• Copia auténtica de la póliza de seguro²⁴ de cumplimiento No. 1035000784701 expedida por la compañía Agrícola de Seguros – hoy Compañía Seguros Generales Suramericana S.A. cuyo objeto era la de garantizar los amparos del anticipo, cumplimiento y pago de salarios y prestaciones sociales del contrato 3438 de 2007.

• Copia auténtica del oficio²⁵ SGT 176 del 4 de enero de 08, por medio del cual el Secretario General Técnico del INVÍAS le comunicó al representante legal del Consorcio que le fue impartida aprobación a la póliza relacionada en el párrafo precedente.

• Copia auténtica del oficio VYG 514-2008²⁶ de 9 de enero de 2008, suscrito por el señor Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx representante legal del Consorcio Proyectos 2008, a través del cual remitió al INVÍAS los documentos que allí se relacionan, con el fin de dar cumplimiento a lo estipulado en el numeral 5.2. de la Base de la contratación directa No. CD-SMF-499 de 2007, entre ellos la “Relación del equipo requerido”, así: (i) Hoja de vida del Director propuesto para la ejecución del contrato, Ingeniero Civil Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx; (ii) Hoja de vida del Asesor de Calidad propuesto para la ejecución del Contrato, Ingeniera Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx; (iii) Hoja de vida del Especialista Ambiental propuesto para la ejecución del Contrato, Ingeniera Ambiental Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx; (iv) Análisis de precios unitarios; (v) Programa de actividades; (vi) Flujo de inversión; (vii) Flujo de Caja y (vii) Disponibilidad de la Draga.

• Copia auténtica del oficio²⁷ 0554-2008 de 28 de enero de 2008, suscrito por el señor Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx representante legal del Consorcio Proyectos 2008 y radicado ante la Subdirección Marítima y Fluvial del INVÍAS, el 29 de enero de 2008, con el No. 4371, por medio del cual afirmó dar “Respuesta Comunicado 1220 – Remisión de documentos” y en donde atendió algunas de las observaciones planteadas por el INVÍAS e informa acerca de distintos aspectos tendientes a la ejecución del contrato 3438-2007.

• Copia auténtica de la comunicación 678-CP2008²⁸ del 25 xx xxxxx de 2008, suscrita por el representante legal del Consorcio Proyectos 2008, a través de la cual remitió al Subdirector Marítimo y Fluvial del INVÍAS, información de las gestiones adelantadas para la consecución y alquiler de una Draga de succión en marcha con tolva de mínimo 1.000 m3. Además le hizo conocer que a la fecha de radicación del escrito, le ha sido imposible “establecer una negociación con los proveedores, en razón que el costo de dicho alquiler está muy por encima del valor de nuestro contrato”. Ante tal situación, el Consorcio Proyectos 2008 planteó a la entidad demandada tres alternativas para el manejo del futuro contrato: (i) un mayor plazo para concretar la disponibilidad del equipo, (ii) la revisión y ajuste de precios unitarios del contrato y (iii) la liquidación del contrato en el estado en que se encuentre.

• Copia auténtica de la certificación²⁹ expedida por el subdirector de la Red Marítima y Fluvial de Instituto Nacional de Vías, en donde se hace constar “Que de acuerdo con el contrato número 3438 de 2007, éste se perfeccionó el 31 de diciembre de 2007 con la firma por las partes y la expedición del Registro Presupuestal³⁰ número 9173 del 31 de diciembre de 2007, por parte del Instituto Nacional de Vías. Su trámite de legalización tuvo lugar con la aprobación de las Pólizas de Seguro de Cumplimiento (…) y de Responsabilidad Civil Extracontractual (…) otorgadas por la firma aseguradora Agrícola de Seguros, hoy Seguros Generales Suramericana S.A., mediante oficio INVÍAS número SGT-176 del 4 de enero de 2008, y el pago del Impuesto de Timbre y la Publicación en el Diario Único de Contratación por parte del contratista el 4 de febrero de 2008”.

• Copia auténtica del “Acta de Audiencia del Afectado³¹” del contrato No. 3438 de 2007, celebrada – no se específica la fecha de la audiencia - en la Sala de Juntas de la Subdirección Marítima y Fluvial del INVÍAS, en donde se consignó que “Con base en la Ley 1150 de 2007 y en los oficios SMF-17116 del 6 xx xxxx de 2008 y SMF-17199 del 0 XX XXXX XX 0000 XXX-x 12908 del 0 xx xxxxx xx 0000, xxxxxxxx xxx xxxxxx se citó a comparecer a audiencia del afectado obligatoria, al Representante Legal del Consorcio Proyectos 2008 y al Representante Legal de la firma aseguradora Agrícola de Seguros y/o Suramericana de Seguros S.A., como garante del contrato número 3438 de 2007, respectivamente (…)”.

• Copia auténtica de la Resolución³² 02952 del 16 xx xxxxx de 2008, expedida por el Subdirector Marítimo y Fluvial del Instituto Nacional de Vías por medio de la cual se declaró la caducidad y ordenó la liquidación del contrato No. 3438 de 2007 suscrito con el Consorcio Proyectos e igualmente se hizo efectiva a título de sanción la cláusula penal pecuniaria establecida en la cláusula décima quinta del contrato, la que se haría efectiva a través de la póliza de cumplimiento No. 1035000784701 expedida por la compañía Suramericana de Seguros S.A.

• Copia auténtica de los memorandos³³ del 8 y 9 de octubre de 2008, suscrito por el Supervisor del Contrato 3438 de 2007 y dirigido al Secretario General Técnico encargado de las funciones de Subdirector Marítimo y Fluvial del Invías, por medio del cual le rindió concepto y expuso las razones fácticas jurídicas acerca del recurso de reposición interpuesto por el Consorcio Proyectos 2008 contra la Resolución 02952 de 2007, sugiriendo que aquel no debía prosperar y en consecuencia la referida resolución debía confirmarse.

• Copia auténtica de la Resolución³⁴ 06270 del 11 de noviembre de 2008, expedida por el Subdirector Marítimo y Fluvial del Instituto Nacional de Vías por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución relacionada en el párrafo precedente, confirmándola en todas sus partes.

3. Análisis de la subsección acerca de la competencia funcional del juez de segunda instancia

De manera preliminar al estudio de fondo del recurso de apelación formulado por la parte demandante, la Subsección dará aplicación a lo preceptuado en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, y a lo establecido por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación³⁵, en el sentido de asumir que la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el escrito de sustentación del recurso de apelación y no por el mero acto procesal dispositivo de parte, a través del cual manifiesta, de manera abstracta, impugnar la respectiva providencia. Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la “non reformatio in pejus”, introducido como precepto en el artículo 31 de la Constitución Política y consagrado por el artículo 357 del C. de P. C. y, en segundo orden, por el objeto mismo del recurso de apelación (revocar o modificar la providencia), cuyo marco está definido, a su vez, por las razones de inconformidad o juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. Así, pues, al juez de segundo grado le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigio o la controversia, estableció que la competencia del juez de la segunda instancia está limitada a los motivos de inconformidad que exprese el recurrente en el escrito de apelación.

4. Asuntos por resolver

Estos se contraen a los motivos de inconformidad del apelante, a saber: (i) Acusa la sentencia de primera instancia de no haber efectuado un pronunciamiento de fondo frente al numeral 4º de la demanda, que hace relación a la violación al artículo 7º de la Ley 80/93, sobre la indebida notificación xxx xxxxxx de cargos y de la citación a audiencia a todos los integrantes del consorcio, circunstancia esta que considera, trae como consecuencia la nulidad de las resoluciones demandadas, porque a dicha audiencia solo fue citado el representante legal del Consorcio, más no sus integrantes, advirtiéndose que aquel no tenía la facultad de representar los intereses de todos los consorciados; (ii) De otro lado, aseveró que el Tribunal desconoció el Pliego de Condiciones de la Contratación Directa No. SMF-499 de 2007, Capítulo I, numeral 1.2., que se refiere al “Plazo para la ejecución del contrato” y la cláusula cuarta del contrato No. 3438 de 2007, porque estando plenamente probado en el expediente que INVÍAS nunca impartió la orden de iniciación, y como consecuencia, si el plazo no había empezado a contabilizarse, no podía declararse la caducidad del mismo. Finalmente, planteó como motivo de inconformidad que (iii) el Invías previamente a la declaratoria de caducidad del contrato, debió haber ejercido otras “facultades exorbitantes” como la de interpretación, modificación y terminación unilateral del contrato.

1. Consideraciones sobre el primer cargo

La Sala encuentra que este cargo ha sido estructurado a partir de las inquietudes que surgieron con ocasión de los primeros entendimientos de los artículos 6 y 7 de la ley 80 de 1993, por medio de los cuales se introdujeron en el universo de la contratación estatal los consorcios y uniones temporales, como tipos de convenio que permiten mediatizar la presentación de ofertas y la contratación de bienes y servicios con las entidades estatales, a través de organizaciones carentes de personería jurídica, pero con reconocida capacidad para ofrecer, convenir y dar cumplimiento a contratos.

Aunque estas organizaciones, como expresión de la autonomía privada, ya existían en el derecho privado, su introducción en el ámbito de la contratación pública en los términos empleados por la ley 80 de 1993, generó algunas incertidumbres originadas en el entendimiento de la capacidad como atributo de la personalidad, que debieron ser resueltas progresivamente por la jurisprudencia, primero³⁶ para precisar que los consorcios, ciertamente, no constituyen personas jurídicas, no obstante lo cual, el legislador, dentro del marco de la libertad de configuración normativa, podía reconocerles algún grado de capacidad para efectos de la adjudicación, de la celebración y de la ejecución de contratos con las entidades estatales; y después, para aclarar el aspecto atinente a la forma como debían llevar a la jurisdicción sus controversias relacionadas con la contratación, con el contrato, su ejecución y liquidación, asunto que revestía algunas dificultades en atención a la preceptiva del artículo 44 del código de procedimiento civil.

El asunto relacionado con la representación del consorcio en sede administrativa, sin embargo, fue resuelto por el mismo legislador en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 7º de la ley 80 de 1993 al disponer: “los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal...”, circunstancia esta que explica por qué no existió la por el recurrente aducida falla en la notificación xxx xxxxxx de cargos y de la citación a audiencia en sede administrativa, a todos los integrantes del consorcio.

Por tanto, la Sala no comparte la premisa sobre la que el recurrente estructura este cargo, puesto que, si bien los consorcios y las uniones temporales no constituyen personas jurídicas independientes, aquellos y estas sí cuentan con capacidad como sujeto de derechos y obligaciones para actuar frente e la administración contratante, por conducto de su representante.

En esas condiciones, como obra en el expediente prueba de que el señor Xxxxx Xxxxxx en su condición de representante legal del Consorcio Proyectos 2008 participó en todo el trámite de apertura y de adjudicación de la Contratación directa CD-SMF 499-2007; suscribió el contrato de obra 3438 de 2007 cuyo objeto era el “Dragado de Mantenimiento del Canal de Acceso al Puerto de Tumaco, Nariño”; se le notificó xxx xxxxxx de cargos y de la citación a audiencia, intervino en el “acta de audiencia del afectado”, es claro, de acuerdo a las razones antes expuestas, que la actuación así adelantada es completamente válida, porque la capacidad para ser parte se radicaba en el consorcio y no de manera individual en los sujetos de derecho que lo conformaban.

Consideraciones frente al segundo cargo

A juicio del recurrente, el acto administrativo demandado a través del cual el Invías declaró la caducidad del contrato de obra 3438 de 2007 debe anularse por falta de competencia temporal, habida cuenta de que fue expedido antes que se impartiera la orden de iniciación del contrato, y como consecuencia de lo anterior, el plazo de ejecución no había empezado a contabilizarse, por lo que no podía declararse la caducidad del mismo.

Al punto establece el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, lo siguiente:

“De los Medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el Cumplimiento del Objeto Contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:  

1o.  Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán en los casos previstos en el numeral 2 de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.

“(…)

2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra.

“(…)”

El artículo 18 de la Ley 80 de 1993 instituye las particularidades de la caducidad, indicando que “La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización.

“(…)

“…la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.”

Entonces, es evidente que la ley faculta a las entidades estatales para interpretar, modificar y terminar unilateralmente el contrato, así como también la de declarar su caducidad cuando se está en presencia del incumplimiento de las obligaciones que afecten de manera grave y directa la ejecución del contrato y que conduzcan a la parálisis del mismo, situación que debe evaluarse con criterios objetivos, debido al estrecho vínculo que surge entre las entidades estatales y los particulares, tendientes a cumplir con las finalidades del contrato estatal.

Ahora bien, resulta necesario, para absolver el problema que entraña este cargo, delimitar la oportunidad dentro de la cual se puede expedir el acto administrativo que declara la caducidad, pues no existe norma que disponga de manera expresa un plazo para tal efecto. Al punto, la Sala Plena de la Sección Tercera precisó, en sentencia de unificación,³⁷ que solo es posible decretar la caducidad durante el período en el que el contratista se encuentra legal y contractualmente habilitado para cumplir con las obligaciones contraídas, pronunciamiento este que permite delimitar la competencia temporal por su último extremo, pero que no resulta suficiente para precisar el momento a partir del cual la administración puede hacer ejercicio de esa potestad excepcional.

Para clarificar el asunto viene bien el recurso al artículo 1501 del Código Civil que dispone que, en todo contrato, y en general en todo negocio jurídico, se distinguen "las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales" y define como de la esencia aquellas "sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente.

En función de esta norma, se puede afirmar que la configuración de un negocio jurídico depende de que se reúnan, entre otras exigencias, aquellos elementos estructurales que se consideran como de su esencia.

En tratándose de contratos celebrados por la administración pública debe tenerse en cuenta que estos son, salvo urgencia manifiesta, negocios jurídicos solemnes y que la única prueba de su existencia es el escrito que la ley exige como solemnidad constitutiva, tal como se desprende del artículo 39 de la Ley 80 de 1993, que establece: “Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles, y en general aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad”. Esta disposición está en concordancia con el artículo 41 ídem, la cual preceptúa que, “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”.

Aplicando así, los anteriores preceptos al caso sub –judice, ha de concluirse que no hay duda acerca del perfeccionamiento del contrato 3438 de 2007, porque se cumplieron las formalidades exigidas por las disposiciones antes transcritas, es decir, consta por escrito y las partes acordaron de manera expresa e inequívoca su acuerdo acerca del objeto del contrato y de sus contraprestaciones. De igual manera, es claro que además del perfeccionamiento del contrato, también estaban dadas las circunstancias para la ejecución de aquél, porque de acuerdo con el artículo 23 de la ley 1150 de 16 de julio de 2007³⁸, que modificó el inciso 2º del artículo 41 estableció que, “Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios xxx Xxxx, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda”. Estos aspectos se cumplieron a cabalidad en el caso de autos, en razón a que ya se había aprobado la garantía y existía la disponibilidad presupuestal correspondiente.

En virtud de lo dicho en precedencia, no resulta acertado afirmar como lo hace el recurrente, que como el INVÍAS nunca impartió la orden de iniciación, dicho instituto no podía exigir de su contratista la acreditación de las condiciones necesarias para dar ejecución a las obligaciones nacidas del contrato, ni derivar la caducidad, como consecuencia de la constatación de la imposibilidad en que se encontraba aquel, de honrar tales obligaciones. Como ya se demostró, el contrato estaba perfeccionado y estaba listo para su ejecución, y si este hecho no se dio, fue, precisamente, por el incumplimiento grave de las obligaciones adquiridas por el contratista de contar con los medios necesarios para el efecto, con lo que, de contera, generó la parálisis indefinida del contrato que tenía por objeto el “Dragado de mantenimiento del canal de acceso al puerto de Tumaco, Nariño”, objeto que era de imposible ejecución si el contratista no honraba su obligación de contar con una infraestructura y maquinaria acorde con las especificaciones que ofertó en los términos fijados en la “Base de la Contratación”. Esta obligación nunca fue cumplida por el contratista, pese a los distintos requerimientos que le hizo la entidad demandada.

Así se desprende del material probatorio relacionado en otro aparte de este pronunciamiento, donde se acreditó que el contrato de obra 3438 se suscribió el 31 de diciembre de 2007 y en la misma fecha se expidió el Registro Presupuestal número 9173 y el 4 de enero de 2008 el Invías a través del oficio número SGT-176 impartió aprobación a las Pólizas de Seguro de Cumplimiento y de Responsabilidad Civil Extrancontractual, lo que confirma que el referido contrato estaba listo para su ejecución. Sin embargo, casi dos meses después, de estar listo el contrato para su ejecución, esto es, el 25 xx xxxxx de 2008, el contratista ante el requerimiento que le hizo el Invías presentó el escrito obrante a folios 196 a 199 del cuaderno 1, donde reconoció que a esa fecha no había logrado “establecer una negociación con los proveedores, en razón a que el costo de dicho alquiler está muy por encima de nuestro contrato”, al tiempo que propuso al Invías tres alternativas para solucionar el impase, opciones que aquella consideró como inaceptables al tenor de lo dispuesto en las “Bases de la Contratación”. Por tanto, previa rendición de los descargos del contratista, consideró que estaba frente a un incumplimiento grave por parte de aquel, y procedió a declarar la caducidad del contrato y su consecuente liquidación e hizo efectiva las pólizas respectivas.

Por las razones expuestas, y como la causal de nulidad que se imputa a los actos administrativos, no tocan con el incumplimiento del contratista, sino que está relacionada única y exclusivamente con el factor temporal para declarar la caducidad, este cargo tampoco tiene vocación de prosperar. Huelga decir que la declaratoria de caducidad conlleva o es constitutiva del siniestro de incumplimiento, lo que autoriza a la entidad estatal para cobrar el importe de la garantía única constituida en su favor por el contratista.

Consideraciones frente al tercer cargo

Estima el recurrente que Invías, antes de declarar la caducidad del contrato, debió haber ejercido otras “facultades exorbitantes” como la de interpretación, modificación y terminación unilateral del contrato.

Al punto, basta la Sala, para desestimar el argumento, con señalar la falta de sustento normativo que acusa, pues la ley no establece como requisito de procedibilidad para declarar la caducidad de un contrato, que previamente deban agotarse otro tipo de medidas. Las cláusulas excepcionales operan de manera autónoma y no es necesario imponer primeramente una, para poder aplicar la otra. En cuanto atañe a la caducidad, su aplicación se encuentra autorizada por la ley, siempre que se den las circunstancias para imponerla, a saber: existencia de alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista; y que tal incumplimiento afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato, y evidencia que puede conducir a su paralización. Por tanto, este cargo también se declarará infundado.

Por consiguiente, la sentencia apelada en cuanto desestimó las pretensiones de la demanda, será confirmada.

3.5.- Condena en costas.

No hay condena en costas, porque de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a su imposición, cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso no se vislumbra que se hubiese actuado de esa manera, no se hará condena alguna en ese sentido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia apelada, esto es, la del once (11) xx xxxx de dos mil doce (2012) proferida por el Tribunal Administrativo xx Xxxxxx, Sala Cuarta, por las razones anotadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Reconózcase a la doctora Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, como apoderada sustituta xx Xxxxxx Xxxxxxxxxx y Asociados Ltda., Xxxxxxx y Xxxxxx S.A. y Constructora Xxxxxxxxxx S.A.S., en los términos y para los efectos a que alude la sustitución presentada.³⁹

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

XXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXX

Presidente xx Xxxx

XXXXXXXXX XXXXXXX XXXXX Xxxxxxxxxx

XXXXXXX XXXXX XXXXXXXX Magistrado

1 Folios 1 a 16. C. 1.

2 Folios 267 y 268. C. 1.

3 Folios 268 reverso, 273 y 274,ib.

4 Folios 279, 281 y 288, ib.

5 Folios 364 a 369. C. 1.

6 Folios 370 a 375, ib.

7 Folios 381 a 388. X. Xxxxxxx xx Xxxxxx.

0 Xxxxx 000. X. Xxxxxxx xx Xxxxxx.

9 Folio 389, ib.

10 Folios 468 a 470. C. Consejo de Estado.

11 Folios 437 a 445, ib.

12 Folio 175, ib.

13 Folio 479, ib.

14 Folios 486 a 491, ib.

15 Folios 492 a 496, ib.

16 Artículo 129 C.C.A. Modificado. Ley 446 de 1998, art. 37. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)”

00 La cuantía al momento de la presentación de la demanda fue estimada en la suma de $ 358.294.647.40, suma superior a $ 267.800.000, equivalente a 500 smlmv para el año 2011, de conformidad con lo estatuido en el numeral 5º del artículo 132 del C.C.A. Modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998.

18 Folios 262 a 264. C. 1.

19 Se indica que esos días deberán computarse como calendario y no como días hábiles, en la medida en que corresponden al plazo restante para el vencimiento del término de caducidad de la acción, el cual se cuenta como calendario.

20 Folio 16, ib.

21 Folios 131 a 195. C. 1.

22 Folios 35 y 36. C. 1.

23 Folios 37 a 43, ib.

24 Folios 45 y 46. C. 1.

25 Folio 255, ib.

26 Folios 47 a 130, ib.

27 Folios 259 y 260, ib.

28 Folios 196 a 199, ib.

29 Folio 256, ib.

30 Folio 257, ib.

31 Folios 310 a 333, ib.

32 Folios 201 a 220, ib.

33 Folios 335 y 336 y 353 a 356, ib.

34 Folios 221 a 254, ib.

35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 6 xx xxxxx de 2018, exp. 46005.

36 Sentencia C-414 del 22 de septiembre de 1994, por medio de la cual declaró exequible el parágrafo 2o. del artículo 7o. de la Ley 80 de 1993.

37 Sentencia del 12 de julio de 2012, exp. 15.024.

38 Diario Oficial No. 46.691 de 16 de julio de 2007

39 Folio 516. C. 2ª instancia.