Ley. Artículo 41. Prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones
Ley. Artículo 41. Prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones
Durante la ejecución de un contrato de obra bajo la modalidad de llave en mano que incluya el expediente técnico como parte de las prestaciones del contratista, la Entidad debe aprobar el expediente técnico por el monto ofertado por el contratista para la ejecución de la obra, salvo que apruebe, previamente, una prestación adicional durante la elaboración del expediente técnico que modifique las características técnicas o condiciones originales de ejecución de la obra, situación que podría tener su origen en la emisión de normas de obligatorio cumplimiento.
En un contrato ejecutado bajo la modalidad de concurso oferta, si bien debe ejecutarse bajo el sistema a suma alzada, la potestad de aprobar prestaciones adicionales se reduce a aquellas situaciones en las que, para alcanzar la finalidad del contrato, la Entidad requiere modificar, por causas no atribuibles a las partes, las características técnicas y/o las condiciones originales de ejecución del contrato, situación que puede tener su origen en la emisión de normas de obligatorio cumplimiento.
Como parte de las formalidades o requisitos para aprobar la ejecución de una prestación adicional de obra, además de la certificación de crédito presupuestario y encontrarse dentro de los límites establecidos, es necesario que el titular de la Entidad o el Directorio, haya emitido una resolución o acuerdo, según corresponda, autorizando dicha ejecución y, de ser necesario, que la Contraloría General de la República haya emitido la autorización correspondiente.
Es posible aprobar una ampliación del plazo cuando se aprueba una prestación adicional para la elaboración del expediente técnico, hecho que genera, como efecto económico, el pago de gastos generales y costo directo que deriven de dicha ampliación. Cabe precisar que las ampliaciones de plazo que deriven de prestaciones adicionales de obra no otorgan el derecho a mayores gastos generales pues dicho concepto debe estar incluido en el presupuesto de la respectiva prestación adicional.
Si bien la omisión de información en alguno de los documentos que forman parte del expediente técnico pero detallada en otro se podría considerar una deficiencia del expediente técnico, solo la omisión total de información, entiéndase, en todos los documentos que forman parte del expediente técnico, podría generar la aprobación de una prestación adicional de obra.
En los servicios de supervisión de obra, contratados bajo el sistema de contratación a suma alzada, en donde el íntegro de los trabajos necesarios para la prestación de los servicios requeridos por la Entidad se han realizado sin que se hayan presentado prestaciones adicionales o reducciones, no es posible reducir el monto del contrato cuando la obra concluye en un tiempo menor al programado.
En un contrato de obra ejecutado bajo la modalidad de llave en mano que incluye la elaboración del expediente técnico, si bien debe ejecutarse bajo el sistema a suma alzada, la potestad de aprobar prestaciones adicionales para la elaboración del expediente técnico y/o para la construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio de la obra, se reducen a aquellas situaciones en las que, para alcanzar la finalidad del contrato, la Entidad requiera modificar, por causas no atribuibles a las partes, las características técnicas y/o las condiciones originales de ejecución de la obra establecidas en el contrato, situación que podría tener su origen en la emisión de normas de obligatorio cumplimiento.
En un contrato de obra ejecutado bajo la modalidad de llave en mano que incluye la elaboración del expediente técnico, si bien debe ejecutarse bajo el sistema a suma alzada, la potestad de aprobar prestaciones adicionales para la elaboración del expediente técnico y/o para la construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio de la obra, se reducen a aquellas situaciones en las que, para alcanzar la finalidad del contrato, la Entidad requiera modificar, por causas no atribuibles a las partes, las características técnicas y/o las condiciones originales de ejecución de la obra establecidas en el contrato, situación que podría tener su origen en la emisión de normas de obligatorio cumplimiento.
En un contrato de obra ejecutado bajo la modalidad de llave en mano que incluye la elaboración del expediente técnico, si bien debe ejecutarse bajo el sistema a suma alzada, la potestad de aprobar prestaciones adicionales se reduce a aquellas situaciones en las que, para alcanzar la finalidad del contrato, la Entidad requiera modificar, por causas no atribuibles a las partes, las características técnicas y/o las condiciones originales de ejecución de la obra establecidas en el contrato, situación que podría tener su origen en la emisión de normas de obligatorio cumplimiento.
En un contrato de obra ejecutado bajo la modalidad de llave en mano que incluye la elaboración del expediente técnico, si bien debe ejecutarse bajo el sistema a suma alzada, la potestad de aprobar prestaciones adicionales se reduce a aquellas situaciones en las que, para alcanzar la finalidad del contrato, la Entidad requiera modificar, por causas no atribuibles a las partes, las características técnicas y/o las condiciones originales de ejecución de la obra establecidas en el contrato.
En la ejecución de un contrato bajo la modalidad de llave en mano que incluya la elaboración del expediente técnico como parte de las prestaciones del contratista, el límite para la aprobación de la ejecución de prestaciones adicionales para la elaboración del expediente técnico y para la construcción, equipamiento y montaje, hasta la puesta en servicio de la obra, será el quince por ciento (15%) del monto original de cada una de estas prestaciones, con la finalidad de evitar la trasgresión de las disposiciones especiales que regulan la ejecución de obras.
Las prestaciones adicionales de bienes y servicios ordenadas por la Entidad al contratista no pueden exceder, en conjunto, el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original; por su parte, las reducciones de las prestaciones de bienes y servicios dispuestas por la Entidad no pueden exceder, en conjunto, el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original.
La normativa de contrataciones del Estado no ha previsto un cálculo conjunto del porcentaje de adicionales y reducciones de las prestaciones del contrato que se encuentren vinculados; en esa medida el límite de las prestaciones adicionales ordenadas por la Entidad es independiente del límite de las reducciones de prestaciones dispuestas por la Entidad; por lo que el cálculo de dichos límites debe ser realizado en forma independiente.
Si bien la ejecución de prestaciones adicionales de obra requiere mayores bienes y/o servicios para su ejecución, estos deben ser proporcionados por el contratista y no por terceros -ajenos al contrato- que actúen de manera independiente del contratista.
Una Entidad tiene la potestad de cambiar la metodología o forma de ejecución de la obra a través de la aprobación de una prestación adicional, siempre que, además de ser indispensable para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra, el cambio se origine en una situación imprevisible posterior a la suscripción del contrato. Para ello, la Entidad debe aprobar el expediente técnico de la prestación adicional de obra, el mismo que debe contener el presupuesto adicional de obra con las nuevas actividades o partidas necesarias para su ejecución, cuyo precio se establecerá mediante acuerdo entre las partes.
Para formular un presupuesto adicional de obra, además de los supuestos obligatorios en los que debe emplearse los datos del presupuesto original de obra (precio de los mayores metrados y utilidad), también se puede emplear como base o referencia el presupuesto original de obra (para el cálculo de los gastos generales). No obstante, lo expuesto en el párrafo anterior no impide que, de considerarse necesario, se utilicen los presupuestos de las prestaciones adicionales de obra aprobados previamente, como base o referencia para la formulación de un nuevo presupuesto adicional de obra.
Considerando que situaciones imprevisibles pueden afectar la ejecución de la obra y, asimismo, la ejecución de las prestaciones adicionales previamente aprobadas, debe señalarse que es posible que una Entidad apruebe una prestación adicional de obra que modifique las condiciones de ejecución de otra prestación adicional previamente aprobada.
El pago de los gastos generales y el costo directo originados por la ampliación del plazo de un contrato de supervisión no presenta límite alguno, pues, al constituir un derecho del supervisor ante situaciones ajenas a su voluntad, tiene por objeto mantener las condiciones económicas inicialmente pactadas.
La aprobación de una ampliación del plazo de un contrato de supervisión genera la obligación de la Entidad de reconocer al supervisor los gastos generales variables y el costo directo derivado del incremento del plazo de ejecución, siempre que se encuentren debidamente acreditados.
Si bien en los contratos a suma alzada el postor efectúa su oferta por un monto integral y por un determinado plazo de ejecución, la aprobación de una ampliación de plazo en un contrato de supervisión genera el reconocimiento de los gastos generales y el costo directo derivados de dicha ampliación, siempre que se encuentren debidamente acreditados.
Durante la vigencia del contrato, la Entidad puede ordenar la ejecución de prestaciones adicionales de bienes o servicios hasta el veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, siempre que estas no se encuentren consideradas en las especificaciones técnicas o términos de referencia ni en dicho contrato y que su realización se necesaria para alcanzar la finalidad de este contrato.
La notificación de la aprobación de una prestación adicional efectuada durante la vigencia del contrato faculta al contratista a solicitar la ampliación del plazo de ejecución contractual –siempre y cuando tal prestación afecte dicho plazo–, con el fin de cumplir con las nuevas prestaciones a su cargo.
Cuando la Entidad notifique la aprobación de prestaciones adicionales con posterioridad al otorgamiento de la conformidad, pero antes de efectuado el pago, el plazo solicitado por el contratista para la ejecución de la prestación adicional deberá computarse desde el día siguiente de notificada la resolución que lo aprueba.
Para determinar si la supervisión de un trabajo determinado constituía una prestación adicional de supervisión, la Entidad debía verificar que dichos trabajos se encontraban dentro de los supuestos que habilitaban la aprobación de una prestación adicional de supervisión, detallados en el numeral 2.1.4 de la presente opinión.
Correspondía a cada Entidad evaluar el límite de una determinada prestación adicional de supervisión, en función al supuesto particular que la justificaba, pues cada supuesto presentaba sus propias condiciones de aprobación y sus propios límites, independientes entre sí.
La aprobación de una ampliación de plazo en un contrato de supervisión generaba en la Entidad la obligación de reconocer al supervisor los gastos generales variables debidamente acreditados durante el periodo de paralización, mas no reconocía otro tipo de costos.
Una "paralización" de obra se define como la detención de la ejecución de todas las actividades y/o partidas que forman parte de la misma, no siendo posible que el contratista valorice los mayores gastos generales incurridos en este periodo; en cambio, en un "atraso" el contratista continúa ejecutando actividades y/o partidas de la obra pero a un ritmo menor al establecido en el calendario de avance de obra -pudiendo producirse, incluso, la paralización de alguna actividad y/o partida-, por lo que se continúa valorizando los trabajos que correspondan, incluyéndose los gastos generales correspondiente al periodo de atraso.
La Entidad es la única competente para aprobar una solicitud de ampliación del plazo de obra y, en esa medida, calificar los hechos o circunstancias que la sustentan como "paralización". En caso de controversia, el tribunal arbitral también sería competente para definir si los hechos o circunstancias que sostienen la ampliación del plazo constituyen o no una "paralización".
Si bien la normativa de contrataciones del Estado no se refiere expresamente al término "paralización parcial", de la definición de "atraso" señalada en el numeral 3.1 de la presente opinión, se desprende que la paralización de alguna actividad o partida (mas no de todas), solo constituiría un atraso, generándose los mismos efectos económicos.
En los contratos de obra es posible otorgar adelantos para materiales o insumos para la ejecución de prestaciones adicionales de obra, siempre que el contratista lo solicite en el plazo establecido en las Bases, teniendo en consideración las fechas previstas en el calendario de adquisición de materiales o insumos de la prestación adicional de obra, y que no se supere, en conjunto, el cuarenta por ciento (40%) del monto del contrato original; ello sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos para la entrega de adelantos previstos en los artículo 38 de la Ley y 188 del Reglamento.
En las obras ejecutadas bajo la modalidad llave en mano que incluyan la elaboración del expediente técnico de obra, la Entidad solo puede aprobar la ejecución de prestaciones adicionales de obra por causas no imputables al contratista que impliquen la modificación de los planos o especificaciones técnicas, y no por la mayor ejecución de metrados o errores de expediente técnico.
No es posible convocar un proceso de selección para la ejecución de una obra bajo la modalidad llave en mano que incluya la elaboración del expediente técnico aplicando el sistema a precios unitarios, dado que, al no existir expediente técnico –que contenga el desagregado de partidas, planos, especificaciones técnicas y cantidades referenciales–, los postores no podrían formular adecuadamente sus ofertas económicas; no obstante, si pese a ello alguna Entidad hubiera convocado la ejecución de una obra bajo estas condiciones, durante la ejecución contractual dicha Entidad no podría aprobar un expediente técnico que modifique el monto y/o alcance de la oferta económica del contratista.
Por tanto, solo una vez elaborado y aprobado el expediente técnico e iniciada la ejecución contractual, la Entidad podrá ordenar la ejecución de prestaciones adicionales de obra, siempre que se verifiquen las condiciones previstas en el numeral 41.2 del artículo 41 de la Ley y 207 del Reglamento.
La naturaleza accesoria que tiene el contrato de supervisión respecto del contrato de ejecución de obra determina, por lo general, que los eventos que afecten la ejecución de la obra también afecten a la supervisión de obra.
Una Entidad podía ordenar la ejecución de prestaciones adicionales de supervisión por adicionales de obra hasta el veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original de supervisión.
En los casos distintos a los de adicionales de obra, una Entidad podía ordenar la ejecución de prestaciones adicionales de supervisión por variaciones en el plazo de la obra o variaciones en el ritmo de trabajo de la obra hasta el quince por ciento (15%) del monto del contrato original de supervisión, pudiendo superar dicho límite con la aprobación previa al pago de la Contraloría General de la República.
Si bien la normativa de contrataciones del Estado es aplicable supletoriamente a las disposiciones del Decreto Supremo Nº 262-2010-EF, la regulación del concurso oferta en dicho decreto supremo presenta importantes diferencias en sus características esenciales, razón por la cual sus disposiciones no resultan compatibles en materia de ejecución de prestaciones adicionales de obra. Atendido a ello, no resulta posible la aplicación supletoria de las disposiciones del artículo 41 de la Ley ni del artículo 207 del Reglamento a las disposiciones del Decreto Supremo Nº 262-2010-EF, en materia de ejecución de prestaciones adicionales de obra y, en consecuencia, tampoco resultan aplicables los criterios para determinar el monto hasta el cual puede aprobarse una prestación adicional de obra, como son el límite del quince por ciento (15%) y el monto del contrato original.
Cuando en una obra ejecutada bajo la modalidad de concurso oferta, se aprobaba, por mandato de un laudo arbitral, un expediente técnico de obra con mayores metrados y nuevas partidas a los originalmente previstos, era posible autorizar la ejecución de prestaciones adicionales de supervisión, de conformidad con el supuesto establecido en el artículo 41 de la Ley.
Si bien el Reglamento es aplicable supletoriamente a las disposiciones del Decreto Supremo Nº 262-2010-EF, la regulación del concurso oferta en las referidas normas presenta diferencias esenciales en sus principales características, razón por la cual sus disposiciones no resultan compatibles en cuanto a la forma de cálculo del porcentaje de las prestaciones adicionales de obra. Por lo tanto, este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre la forma de cálculo de las prestaciones adicionales de obra, en el marco del Decreto Supremo Nº 262-2010-EF.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley, una Entidad sólo puede ordenar la reducción de prestaciones de obra hasta por el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original.
El Reglamento no establece el procedimiento que debe seguirse para aprobar la reducción de prestaciones de obra, por lo que deben observarse las formalidades generales previstas en el artículo 41 de la Ley; esto es, el sustento del área usuaria y la aprobación por el Titular de la Entidad o el funcionario delegado.
En las obras ejecutadas bajo el sistema de contratación a suma alzada, la Entidad podrá aprobar la ejecución de prestaciones adicionales cuando los planos y/o especificaciones técnicas hayan sido variados durante la ejecución contractual, con el objeto de ejecutar prestaciones adicionales de obra para alcanzar la finalidad del contrato original.
De conformidad con el artículo 207 del Reglamento, lo que el contratista debe presentar al supervisor o inspector dentro de los diez (10) días siguientes de la anotación en el cuaderno de obra, es el presupuesto adicional de obra, elaborado sobre la base del expediente técnico de las obras adicionales entregado por la Entidad.
Una Entidad puede elaborar el expediente técnico de las obras adicionales de forma directa, con sus propios recursos y personal, o de forma indirecta, ya sea a través de un consultor de obra contratado especialmente para tal fin observando las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, u ordenando al contratista encargado de la ejecución de la obra principal la elaboración del expediente técnico, cuando del análisis que realice la Entidad se desprenda que: (i) la elaboración del expediente técnico de las obras adicionales no reviste mayor dificultad, dada la complejidad y envergadura de la obra principal; y (ii) el contratista tiene capacidad técnica suficiente para elaborar adecuadamente el expediente técnico de las obras adicionales. En cambio, la Entidad no podría ordenar al supervisor de una obra la elaboración del expediente técnico de las obras adicionales necesarias para alcanzar la finalidad del contrato de ejecución de obra, pues con ello se vulneraría el artículo 41 de la Ley, dado que el contrato de obra y el contrato de supervisión de obra tienen finalidades distintas.
Independientemente de si el expediente técnico de las obras adicionales es elaborado directamente por la Entidad o indirectamente, a través de un consultor de obras contratado especialmente para tal fin observando las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, o por el contratista encargado de la ejecución de la obra principal, la aprobación del expediente técnico compete única y exclusivamente a la Entidad.
El contratista ejecutor de la obra no puede encargarse de la elaboración del Expediente Técnico de una prestación adicional.
De existir alguna modificación al expediente técnico, esta modificación la tiene que realizar y aprobar la Entidad que, de encontrar errores podrá posteriormente, atribuir responsabilidad por vicios ocultos al consultor de obra que se encargó de la elaboración del citado expediente, de ser el caso.
El contratista ejecutor de la obra durante la prestación adicional de obra está obligado a la ejecución de la respectiva prestación y al cumplimiento del procedimiento establecido en la normativa.
Podrá ordenarse prestaciones adicionales durante la elaboración del expediente técnico de las obras convocadas bajo la modalidad de concurso oferta, siempre que dichas prestaciones adicionales no modifiquen el alcance de la obra de tal manera que se afecte el monto ofertado por el postor para su ejecución. Asimismo, una vez elaborado el expediente técnico definitivo y ante situaciones imprevistas no contempladas en el proyecto, podrá ordenarse prestaciones adicionales si se advierte que el contratista debe ejecutar en la obra menores o mayores prestaciones a las proyectadas, con las limitaciones impuestas por la Ley.
La actual normativa de contrataciones no prevé la prórroga de los contratos de locación de servicios, motivo por el cual, en aplicación del Principio de Legalidad, no se podría efectuar las mencionadas prórrogas.
Sin embargo, estos servicios pueden ser susceptibles de la aprobación, por parte del Titular de la Entidad, de prestaciones adicionales así como de la ampliación del plazo contractual, siempre que se cumpla con los requisitos exigidos en la norma para estas figuras.
Si la Entidad requiere que el contratista le brinde cobertura de riesgos por un plazo mayor al contratado inicialmente, lo que obtendría del contratista es la prestación de un nuevo servicio, por lo que no resulta procedente que la Entidad ordene una prestación adicional del servicio toda vez que no se cumpliría con el requisito referido a alcanzar la finalidad del contrato, la que se entiende por cumplida durante el plazo en que la compañía aseguradora brindó a la Entidad la cobertura de riesgos.
La contratación complementaria se materializa a través de la celebración de un nuevo contrato que da lugar al nacimiento de una relación jurídica distinta a aquella inicialmente entablada entre la Entidad y el contratista, por lo que si la Entidad requiere que el contratista le brinde cobertura de riesgos por un plazo mayor al contratado inicialmente, tiene la posibilidad de efectuar una contratación complementaria del servicio, siempre que se cumplan las condiciones establecidas en la normativa sobre contratación pública.
Es responsabilidad de cada Municipalidad, en coordinación con el Comité de Administración del Programa del Vaso de Leche y las respectivas Organizaciones, la selección y empadronamiento de los beneficiarios del Programa, atendiendo a lo dispuesto en la normativa especial de la materia y teniendo en consideración los recursos transferidos por el Ministerio de Economía y Finanzas para la ejecución del Programa.
El artículo 41º de la Ley dispone que durante la ejecución de un contrato, de manera excepcional y previa sustentación por el área usuaria de la contratación, las Entidades pueden ordenar y pagar directamente al contratista la ejecución de prestaciones adicionales en caso de bienes y servicios hasta por el veinticinco por ciento (25%) de su monto, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato y se cuente con la asignación presupuestal necesaria.
SUB DIRECCIÓN DE NORMATIVIDAD – DIRECCIÓN TÉCNICO NORMATIVA
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