CCE-DES-FM-17
EXPERIENCIA – Noción – Concepto
CCE-DES-FM-17
La Ley 1150 de 2007, en el artículo 5, establece los requisitos habilitantes para participar en un procedimiento contractual, dentro de los cuales se destaca la experiencia. El propósito es que las entidades fijen unos requisitos mínimos que debe tener y acreditar el proponente, para que la entidad verifique su aptitud para participar en el procedimiento de contratación y, si se le adjudica, ejecutar el contrato estatal. En ese sentido, la entidad, como responsable de la estructuración de su procedimiento de contratación, es autónoma para requerir la experiencia necesaria para el objeto del contrato, para lo cual, de acuerdo con el artículo 2.2.1.1.1.6.2. del Decreto 1082 de 2015, debe tener en cuenta el estudio del sector y sus componentes como la identificación de riesgos, el mercado y precio del bien, obra o servicio a contratar.
[…]
Respecto de la experiencia, esta debe inscribirse, renovarse o actualizarse en el RUP con copia de los contratos o con certificados de los contratos celebrados por el proponente con diferentes contratantes, quienes son terceros que los expiden cuando el contrato fue ejecutado y recibieron los bienes, obras o servicios de parte del proponente. De esta manera, con el RUP se verifica que el proponente tenga experiencia en la ejecución del objeto que pretende contratar la entidad, esto es, que haya celebrado y ejecutado contratos que se asimilen a la necesidad que la entidad requiere satisfacer con el procedimiento contractual, sin que sea necesario que su objeto sea idéntico.
EXPERIENCIA – Transferencia – Experiencia – Accionistas, socios o constituyentes
– Decreto 1082 de 2015
La parte final del numeral 2.5 del artículo citado incluye una medida diferenciada para las personas jurídicas cuya constitución sea menor a 3 años al momento del registro. Esta prerrogativa, que puede ser entendida como de fomento a la participación de los oferentes en la contratación estatal, permite que las sociedades relativamente nuevas ─con menos de 3 años de constitución─ puedan acreditar como experiencia en el RUP la de sus accionistas, socios o constituyentes, es decir, que solo será válida la transferencia de experiencia de aquellas personas naturales o jurídicas que ostenten la calidad de accionistas, socios o constituyentes.
[…]
La finalidad de esta norma es permitir que las sociedades que no cuentan con la experiencia suficiente para contratar con el Estado puedan apoyarse en la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes, con el fin de incentivar la competencia en la contratación estatal. Así las cosas, el socio transfiere su experiencia a la sociedad de la que es parte, para que ésta, como persona jurídica independiente, cumpla los requisitos habilitantes o puntuables que establezcan las entidades estatales en sus procesos de contratación, y de esta forma promover el desarrollo de la empresa y la pluralidad de oferentes en la contratación pública.
EXPERIENCIA PERSONA JURÍDICA – Persona jurídica – Representante legal
El artículo 73 del Código Civil Colombiano establece «Las personas son naturales o jurídicas» y en tal sentido, el artículo 633 ibidem señala que «Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente», lo que significa que la personalidad jurídica implica que estas personas por sí mismas son capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones, así como de ser representadas judicial y extrajudicialmente. Frente al particular, el Código de Comercio en su artículo 98 define el contrato de sociedad como aquel en virtud del cual dos o más personas se obligan a hacer un aporte con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social y señala que la sociedad, una vez constituida legamente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. La sociedad, persona jurídica, no puede actuar por sí misma, porque es una creación de la ley, en tal sentido, no puede existir una persona jurídica sin representación legal. El representante legal es una persona natural o jurídica distinta de la persona que representa y por ende la experiencia obtenida por la persona jurídica como una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones es diferente a la experiencia de los socios y del representante legal como personas naturalmente consideradas.
Bogotá 16 xx Xxxxx de 2022
Señor
Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx
Ciudad
Concepto C – 084 de 2022
Temas: EXPERIENCIA – Transferencia – Experiencia – Accionistas, socios o constituyentes – Decreto 1082 de 2015 / EXPERIENCIA PERSONA JURÍDICA – – Persona jurídica – Representante legal
Radicación: Respuesta a consulta P20220204001060 Estimado señor Holguín,
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 4 de febrero de 2022.
1. Problema planteado
Usted formula la siguiente consulta:
«[…] Una persona natural, que es representante legal de una persona jurídica, al constituirse en socio de una nueva persona jurídica, puede acreditar los contratos celebrados por la persona jurídica a la que representa, como experiencia para la nueva empresa de la cual se vuelve socio?
»Para efectos de claridad, la situación es la siguiente: el señor XX es representante legal de la empresa ABC SAS y dicho señor se constituye en socio de la empresa XYZ SAS. Entonces se pregunta: la empresa XYZ SAS puede acreditar como experiencia, en sus primeros 3 años de
existencia, los contratos que celebró la empresa ABC SAS y que fueron firmados por el señor XX como representante legal?».
2. Consideraciones
La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente, en los conceptos C-025 del 16 xx xxxxx de 2020, C-051 del 2 xx xxxxx de 2020, C-165 del 1 xx xxxxx de 2020, C-233 del 16 xx xxxxx de 2020, C-407 de 12 xx xxxxx de 2020, C-398 de 30 xx xxxxx de 2020, C-470 del 14 de julio de 2020, C-511 del 18 xx xxxxxx de 2020, C-584 de 31 xx xxxxxx 2020, C-619 de 21 de septiembre 2020, C-710 del 9 de diciembre de 2020, C-717 del 10 de diciembre de 2020, C-729 del 11 de diciembre de 2020, C-103 del 24 xx xxxxx del 2021, C-140 del 9 xx xxxxx del 2021, C-230 del 25 xx xxxx de 2021, C- 316 del 29 xx xxxxx de 2021, C-318 del 29 xx xxxxx de 2021, C-326 del 2 de julio de 2021 y C-725 del 25 de enero de 2022, estudió la acreditación de la experiencia de los socios por una sociedad nueva con menos de 3 años de constitución1. Los argumentos y consideraciones expuestos en los conceptos mencionados se reiteran y se complementan en lo pertinente.
Se precisa que, aunque en la consulta se hace referencia a una situación hipotética concreta, el presente concepto efectúa solo una interpretación abstracta de las disposiciones que regulan la materia dentro del sistema de compras y contratación pública, pues Colombia Compra Eficiente no tiene competencia para resolver consulas sobre situaciones fácticas particulares. Lo anterior, de conformidad con el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.
2.1. La noción de experiencia en la contratación pública
La Ley 1150 de 2007, en el artículo 5, dispone que la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, así como la capacidad financiera y de organización de los proponentes, serán objeto de verificación por parte de las entidades como requisitos habilitantes para participar en los procesos de selección y no otorgarán puntaje.
Para ello, el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 señala que todas las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas o con sucursal en Colombia,
1 De igual forma la Agencia de Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- trato el tema objeto de estudio en conceptos del año 2019, identificados con los radicados No. 4201912000003636 del 20 xx xxxxxx de 2019, reiterado y desarrollado en los conceptos identificados con radicado No. 4201912000004603 del 22 xx xxxxxx de 2019, 4201912000004380 del 27 xx xxxxxx de 2019, 4201912000004704 del 27 xx xxxxxx
de 2019, 4201912000004743 del 28 xx xxxxxx de 2019, 4201913000005158 del 5 de septiembre de 2019, 4201913000006797 del 19 de noviembre de
2019, 0000000000000000 del 3 de diciembre de 2019, 4201912000007512 del 16 de diciembre de 2019, 4201912000007607 del 9 de diciembre de
2019.
que aspiren celebrar contratos con las entidades estatales deberán estar inscritas en el Registro Único de Proponentes. En dicho registro constará la información relacionada con la experiencia, la capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente y su clasificación. En este registro constan los requisitos habilitantes que se evalúan exclusivamente con este documento, que es plena prueba, sin que la entidad o el proponente puedan, en principio, solicitar o aportar otra documentación2.
La experiencia debe inscribirse, renovarse o actualizarse en el RUP con copia de los contratos o con certificados de los contratos celebrados por el proponente con diferentes contratantes. Estos terceros expiden dichas certificaciones cuando el contrato fue ejecutado y recibieron los bienes, obras o servicios de parte del proponente3. De esta manera, con el RUP se verifica que el proponente tenga experiencia en la ejecución del objeto que pretende contratar la entidad, esto es, que haya celebrado y ejecutado contratos que se asimilen a la necesidad que la entidad requiere satisfacer con el procedimiento contractual, sin que sea necesario que su objeto sea idéntico.
Así mismo, de manera correlativa a este deber de los proponentes, la norma impuso a las cámaras de comercio la obligación de verificar los requisitos habilitantes de quienes se registren. El inciso 2 del numeral 6.1. le otorga carácter de plena prueba a la información contenida en el registro que haya sido verificada por las cámaras de comercio y, además, dispuso que la verificación de las condiciones de que trata el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 se demostrará «exclusivamente con el respectivo certificado del RUP en donde deberán constar dichas condiciones».
En consecuencia, la norma establece que a las entidades les está prohibido exigir otros documentos para efectuar la inscripción en el registro, salvo lo dispuesto en el inciso
2 Ley 1150 de 2007: «Artículo 6. De la verificación de las condiciones de los proponentes. Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.
[...]
»El certificado de Registro Único de Proponentes será plena prueba de las circunstancias que en ella se hagan constar y que hayan sido verificadas por las Cámaras de Comercio. En tal sentido, la verificación de las condiciones establecidas en el numeral 1 del artículo 5 de la presente ley, se demostrará exclusivamente con el respectivo certificado del RUP en donde deberán constar dichas condiciones. En consecuencia, las entidades estatales en los procesos de contratación no podrán exigir, ni los proponentes aportar documentación que deba utilizarse para efectuar la inscripción en el registro.
»No obstante lo anterior, sólo en aquellos casos en que por las características del objeto a contratar se requiera la verificación de requisitos del proponente adicionales a los contenidos en el Registro, la entidad podrá hacer tal verificación en forma directa».
3 Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.1.1.5.2. Información para inscripción, renovación o actualización. El interesado debe presentar a cualquier cámara de comercio del país una solicitud de registro, acompañada de la siguiente información. La cámara de comercio del domicilio del solicitante es la responsable de la inscripción, renovación o actualización correspondiente:
»1. Si es una persona natural:
»1.1. Bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer
nivel.
»1.2. Certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, los cuales deben
ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado. El interesado debe indicar en cada certificado o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Cla-sificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel».
3 del numeral 6.1. del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, en el que se prevé que la entidad podrá verificar requisitos adicionales a los contenidos en el registro cuando se requiera en virtud de la naturaleza del objeto a contratar. La norma señala que solo en este último evento la entidad podrá hacer la verificación en forma directa, es decir, cuando por el objeto del contrato se requieran verificar requisitos adicionales a los contenidos en el registro.
De lo anterior se concluye que la regla general es que la experiencia se acredite a través del RUP y, en consecuencia, la evaluación de la experiencia, como requisito habilitante, no puede ser realizada nuevamente por la entidad pública a partir de otros criterios distintos a los contenidos en el Registro Único de Proponentes.
2.2. Consideraciones de la Agencia respecto de la experiencia
En relación con el requisito habilitante de experiencia, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente puso a disposición de los interesados del Sistema de Compra Pública el «Manual para determinar y verificar requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación». Allí se indica que la experiencia tiene un carácter personal, lo cual significa que esta se obtiene por la participación, con anterioridad, en actividades que le permitieron a alguien conocer cómo ejecutar determinado objeto contractual que la entidad ahora pretende desarrollar4.
Lo anterior es determinante, porque no es posible adquirir la experiencia si en la práctica no se han ejecutado actividades previas. Precisamente, de la experiencia se deriva el conocimiento del proponente, lo cual es importante para la contratación pública, pues ello garantiza que no habrá improvisación ni mayores costos por errores o dificultades originadas en realizar una actividad por primera vez. Adicionalmente, el Manual explica que la experiencia puede obtenerse directamente o por participar asociado con otra persona, como es el caso de los proponentes plurales, en cuyo evento la
4 Colombia Compra Eficiente, Manual para determinar y verificar requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación: «La experiencia es el conocimiento del proponente derivado de su participación previa en actividades iguales o similares a las previstas en el objeto del contrato.
»Los proponentes deben registrar en el RUP los contratos que hayan celebrado para prestar los bienes y servicios que pretenden ofrecer a
las Entidades Estatales, identificando los bienes, obras y servicios con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y expresar el valor del contrato respectivo en SMMLV. El registro debe contener la experiencia adquirida de forma directa o a través de la participación en proponentes plurales. Esta experiencia se obtiene con contratantes públicos, privados, nacionales o extranjeros. No hay límite frente al número de contratos o a la fecha en la cual estos fueron celebrados.
[...]
»La experiencia requerida en un Proceso de Contratación debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato y su valor. La experiencia es adecuada cuando es afín al tipo de actividades previstas en el objeto del contrato a celebrar. Por ejemplo, si el Proceso de Contratación es para un servicio de aseo general, el proponente debe tener experiencia en el servicio de aseo, sin que sea relevante el lugar en el cual ha prestado el servicio o quién ha sido el contratante.
»La experiencia es proporcional cuando tiene relación con el alcance, la cuantía y complejidad del contrato a celebrar. Por ejemplo, en un Proceso de Contratación de obra pública con un presupuesto oficial de 100 SMMLV, la experiencia exigida es proporcional si la Entidad Estatal exige que los proponentes hayan participado en Procesos de Contratación de 50 SMMLV del mismo tipo de obra.
[...]».
experiencia no deja de ser personal, sino que es proporcional a la participación como miembro de un consorcio o unión temporal. Por tratarse de esquemas asociativos, en estos casos la experiencia es compartida. Por otra parte, la Agencia recomienda que la experiencia que se solicite sea proporcional y no igual al objeto que se va a contratar, ya que esto puede limitar la participación de los proveedores por no haber ejecutado un objeto igual pero sí similar, de manera que se ayude a que exista pluralidad de oferentes.
2.3. Acreditación de experiencia de socios por parte de sociedades con menos de tres años de constitución
El artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 dispone que la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación por parte de las entidades como requisitos habilitantes para participar en los procesos de selección y no otorgarán puntaje. Lo anterior sin perjuicio de la selección de consultores mediante un concurso de méritos, donde es posible otorgar puntaje al criterio de experiencia.
Por su parte, el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 señala que todas las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren celebrar contratos con las entidades estatales, deberán estar inscritas en el Registro Único de Proponentes. En dicho registro constará la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente y su clasificación. En relación con el requisito habilitante de la experiencia, en el «Manual para determinar y verificar requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación» se define esta como «el conocimiento del proponente derivado de su participación previa en actividades iguales o similares a las previstas en el objeto del contrato».
El Decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.1.1.5.2, numeral 2.1, establece que si una persona natural se inscribe en el RUP aportará los certificados de experiencia en provisión de bienes, obras y servicios, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras y servicios, y deben corresponder a contratos ejecutados o a copias de los contratos, cuando el interesado no puede obtener tal certificado5.
5 «Artículo 2.2.1.1.1.5.2: Información para inscripción, renovación o actualización. El interesado debe presentar a cualquier cámara de comercio del país una solicitud de registro, acompañada de la siguiente información. La cámara de comercio del domicilio del solicitante es la responsable de la inscripción, renovación o actualización correspondiente:
[…]
»2.1. Bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer
nivel».
El numeral 2.56 del mismo artículo señala que la persona jurídica se registrará aportando los certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las entidades estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado.
El interesado debe indicar en cada certificado, o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Clasificador de Bienes y Servicios, en el tercer nivel. Además, dicho numeral establece que, si la constitución del interesado es menor a 3 años, puede acreditar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes.
De esta manera, la parte final del numeral 2.5 del artículo citado incluye una medida diferenciada para las personas jurídicas cuya constitución sea menor a 3 años al momento del registro. Esta prerrogativa, que puede entenderse como una medida de fomento a la participación de pequeños oferentes en la contratación estatal, permite que las sociedades relativamente nuevas ─ con menos de 3 años de constitución ─ puedan acreditar como experiencia en el RUP la de sus accionistas, socios o constituyentes. A pesar de que la experiencia es inherente a la persona que la ha obtenido, razón por la cual es intransferible en virtud de su carácter personalísimo, por disposición legal o reglamentaria, en casos excepcionales, como el descrito por el artículo mencionado, se permite hacerlo.
La finalidad de esta norma es permitir que las sociedades que no cuentan con la experiencia suficiente para contratar con el Estado puedan apoyarse en la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes con el fin de incentivar la competencia en la contratación estatal. Así las cosas, el accionista, socio o constituyente transfiere la experiencia adquirida directamente a la sociedad de la que es parte, para que esta, como persona jurídica independiente, pueda cumplir con los requisitos que establezcan las entidades estatales en sus procesos de contratación, y de esta forma promover el desarrollo de la empresa y la pluralidad de oferentes en la contratación pública.
Ahora bien, no debe perderse de vista que el Decreto 1082 de 2015 solo permite que una sociedad acredite la experiencia de quienes tienen la calidad de accionistas, socios o constituyentes durante los primeros tres años de su constitución. Por tanto, si se
6 «Artículo 2.2.1.1.1.5.2. Información para inscripción, renovación o actualización. El interesado debe presentar a cualquier cámara de comercio del país una solicitud de registro, acompañada de la siguiente información. La cámara de comercio del domicilio del solicitante es la responsable de la inscripción, renovación o actualización correspondiente:
[…]
»2.5. Certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado. El interesado debe indicar en cada certificado o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel. Si la constitución del interesado es menor a 3 años, puede acreditar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes».
carece o se pierden estas calidades, como sucedería cuando un socio se retira por venta o cesión de su participación y pierde su calidad de socio, ya no sería posible que la sociedad acredite la experiencia aportada por dicha persona.
2.4. Personalidad Jurídica y Representación Legal de las sociedades. Experiencia independiente
El artículo 73 del Código Civil Colombiano establece «Las personas son naturales o jurídicas». En tal sentido, el artículo 633 ibidem señala que «Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente», lo que significa que la personalidad jurídica implica que estas personas, por sí mismas, son capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones, así como de ser representadas judicial y extrajudicialmente. Esta definición presenta a la persona jurídica como una ficción creada por el legislador. En consecuencia, hace a la misma un ente inasible, etéreo, inmaterial; pero le suministra capacidad jurídica y poder de representación. Dicha ficción no es más que una práctica jurídica que pretende separar las autonomías patrimoniales de las personas constituyentes y el ente societario naciente.
El Código de Comercio, en su artículo 98, define el contrato de sociedad como aquel en virtud del cual dos o más personas se obligan a hacer un aporte con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. Además, señala que la sociedad, una vez constituida legamente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. De la lectura detallada del enunciado anterior podría inferirse el origen de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales, con la pretensión de dotar de autonomía al nuevo ente constituido, otorgándole atributos propios que lo diferencien plenamente de los socios que lo conforman.
Sobre la noción de personalidad jurídica en las sociedades mercantiles, la Superintendencia de Sociedades expresó, en oficio 220–054019, del 6 xx xxxx de 2011, previa enunciación de los artículos 633, 637 y 638 del Código Civil, 24 y 80 de la ley 57 de 1887, que « […] por virtud de la personalidad jurídica una persona jurídica, entidad o asociación, adquiere capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, condición de la que se deriva la plena responsabilidad jurídica frente a sí misma y frente a terceros, como sujeto distinto de las personas que la conforman […]».
Ahora bien, la sociedad o persona jurídica, no puede actuar por sí misma, porque es una creación de la ley y, en tal sentido, debe estar representada legalmente. De lo anterior, se desprende que un representante legal es una persona que actúa en nombre de otra, ya sea en nombre de una persona natural o de una persona jurídica. Es decir, se
trata de alguien que representa a otro o a otros, y es legal, por cuanto su representación se hace en arreglo a la ley.
En materia societaria, el representante legal debe ser designado en el acto constitutivo de la sociedad, como lo disponen los numerales 6º y 12 del artículo 110 del Código de Comercio. Dicho en otras palabras, al igual que las personas naturales o físicas, las sociedades comerciales, como cualquier tipo de ente moral, son sujetos con capacidad para ejecutar todos los actos y contratos relacionados directamente con el objeto social o derivados del mismo -artículos 98 y 99 del Código de Comercio-, siempre que los realice la persona en quien radica la representación legal de la misma, o su apoderado debidamente constituido, conforme a los términos del mandato contenido en la ley o en los estatutos.
Frente a lo anterior, la Superintendencia de Sociedades, en Oficio 220–001082, del 13 de enero de 2013 indicó:
Tenemos entonces que el administrador de una sociedad, quien de acuerdo con las normas legales y estatutarias es quien representa ante el mundo jurídico a la sociedad, está actuando a nombre de dicha persona jurídica y no a título personal y por ende, bien puede ser al mismo tiempo representante legal de varias compañías, conllevando ello a que en determinadas ocasiones le corresponda suscribir un mismo contrato, pero representado diferentes personas jurídicas. […].
Este hecho confirma una vez más la necesidad de acudir a la persona natural para que represente a las personas jurídicas, y que ejerza en debida forma su representación y en consecuencia la capacidad de ejercicio del ente societario. Conforme a lo anterior, la constitución en debida forma del ente societario implica, a su vez, que la misma obtenga plena capacidad y representación autónoma, y en consecuencia se desligue del o de los socios constituyentes, dándole vida de este modo a una nueva persona. Esto evidencia que el ente societario constituye también una persona diferente a la de su representante legal individualmente considerado, pues, en el ejercicio de dicha actividad, este debe ejecutar todos los actos en nombre de dicha persona jurídica y no a título personal.
En línea con lo anterior, es evidente que los contratos suscritos por una persona natural en su calidad de representante legal de una sociedad deben ser celebrados en nombre y representación de la persona jurídica y no a título personal, razón por la cual hacen parte de la experiencia adquirida por una persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones, sin que ella pueda hacer parte de la experiencia de la persona natural que la representa.
3. Respuesta
«[…] Una persona natural, que es representante legal de una persona jurídica, al constituirse en socio de una nueva persona jurídica, puede acreditar los contratos celebrados por la persona jurídica a la que representa, como experiencia para la nueva empresa de la cual se vuelve socio?
»Para efectos de claridad, la situación es la siguiente: el señor XX es representante legal de la empresa ABC SAS y dicho señor se constituye en socio de la empresa XYZ SAS. Entonces se pregunta: la empresa XYZ SAS puede acreditar como experiencia, en sus primeros 3 años de existencia, los contratos que celebró la empresa ABC SAS y que fueron firmados por el señor XX como representante legal?»
El numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015, indica, de forma clara, que una sociedad con menos de tres años de constituida puede aportar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes. Por lo anterior, solo podrá hacer uso de esta figura, quien ostente dicha calidad, toda vez que es inherente a la persona que la ha obtenido.
Una persona jurídica, corporación o asociación, adquiere capacidad para ser titular de derechos y contraer obligaciones, condición de la que se deriva la plena responsabilidad jurídica frente a sí misma y frente a terceros, como sujeto distinto de las personas que la conforman y más aún de su representante legal, quien debe circunscribir su ejercicio a actuar en nombre y representación de la persona jurídica.
En tal medida cuando una persona natural, individualmente considerada, se constituye en accionista, socio o constituyente de una nueva sociedad solo podría hacer uso de la figura de la transferencia de experiencia, establecida en el numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015, con respecto a su propia experiencia como persona natural, ya que los contratos suscritos en nombre y representación de una persona jurídica cuya representación legal ejerció, es independiente y solo le corresponde a la persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones. En definitiva, no puede transferirse a una sociedad la experiencia de una persona jurídica representada por alguien que será socio en la sociedad que pretende recibir la experiencia, si la persona jurídica representada en el pasado no es socia de la sociedad que pretende beneficiarse con la transferencia.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
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Elaboró: | Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxx Xxxx Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Subdirector de Gestión Contractual |
Anexo: | 0 |