VISTOS en apelación la sentencia definitiva pronunciada a las nueve horas y diez minutos del día veintinueve de febrero de dos mil ocho, por el Juez Tercero de lo Civil de este distrito, en el Juicio Ordinario de Nulidad de Contrato de Compraventa y...

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XXXXXX XXXXXXX XX XX XXXXX XX XX XXXXXXX XXXXXXX XXX XXXXXX: San

xxxxxxxx, a las quince horas del día nueve de enero de dos mil nueve.

VISTOS en apelación la sentencia definitiva pronunciada a las nueve horas y diez minutos del día veintinueve de febrero de dos mil ocho, por el Juez Tercero de lo Civil de este distrito, en el Juicio Ordinario de Nulidad de Contrato de Compraventa y por Principio de Eventualidad y en Subsidio Ordinario de Resolución de Contrato, promovido por los Abogados XXXX XXXXXX XXXXX, mayor de edad, abogado, de este domicilio y de la ciudad de Santa Xxx, XXXX XXXXXXXX XXXXX XXXXXXXX, mayor de edad, abogado y de este domicilio, y posteriormente conjuntamente con el Doctor XXXXXX XXXXXXX XXXXX, Abogado, mayor de edad, de este domicilio, como apoderados de la Sociedad MINIBODEGAS DE EL XXXXXXXX, SOCIEDAD ANONIMA DE CAPITAL VARIABLE, contra la Sociedad INVERSIONES ONCE, SOCIEDAD ANONIMA DE CAPITAL VARIABLE, a fin de que en

sentencia definitiva se declare la nulidad o revocatoria del contrato de compraventa celebrado entre ambas sociedades sobre un inmueble ubicado en Finca Santa Xxxxx, Antiguo Cuscatlán, Departamento de la Libertad.

El fallo de la sentencia impugnada expresa: “A) Declárase no ha lugar las excepciones perentorias de prescripción de la acción. B) Declárase no ha lugar la ineptitud de la demanda por falta de LITIS CONSORCIO y ACUMULACIÓN DE ACCIONES CONTRADICTORIAS. C)

Declárase nula la ESCRITURA DE COMPRAVENTA DE INMUEBLE celebrada en esta ciudad a las diecisiete horas con quince minutos del día veinticinco de febrero de dos mil tres, entre la sociedad INVERSIONES ONCE SOCIEDAD ANONIMA DE CAPITAL VARIABLE, que se

abrevia INVERSIONES ONCE S.A. DE C.V. y la sociedad MINIBODEGAS DE EL XXXXXXXX, SOCIEDAD ANONIMA DE CAPITAL VARIABLE, que se abrevia

XXXXXXXX, X.X. DE C.V., ante los oficios xxx Xxxxxxx XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX en consecuencia vuelvan las cosas al estado en que se encontraban con las restituciones mutuas pertinentes al caso. D) Condénase a la Sociedad INVERSIONES ONCE, SOCIEDAD ANONIMA DE CAPITAL VARIABLE, que se abrevia INVERSIONES ONCE,

S.A. DE C.V., a devolver a la Sociedad demandante la cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO DOLARES CON TREINTA Y OCHO CENTAVOS XX XXXXX, en concepto del precio de la venta pactado según escritura

número treinta y cinco de fecha de veinticinco de febrero de dos mil tres. E) En su oportunidad y al quedar ejecutoriada la presente sentencia definitiva, líbrese los oficios al Registro de la Propiedad Raíz e Hipotecas respectivo a fin de hacer las cancelaciones que a derecho corresponden. F) Condénase a la parte demandada al pago de Indemnización de daños y perjuicios a favor de la Sociedad MINIBODEGAS DE EL XXXXXXXX, SOCIEDAD ANONIMA DE CAPITAL VARIABLE, que se abrevia MIBODESA S.A. DE C.V. G)

Condénase a la parte demandada al pago xx xxxxxx procesales a que de lugar la presente instancia

X) Xxxxxxx a salvo a la parte actora el derecho de iniciar en juicio separado la cuantificación de los Daños y Perjuicios correspondientes”.

Han intervenido en primera instancia la parte actora por medio de sus Apoderados Abogados XXXX XXXXXX XXXXX, XXXX XXXXXXX XXXXX XXXXXXXX y XXXXXX

XXXXXXX XXXXX y en esta instancia como parte apelada los Doctores XXXX XXXXXX XXXXX y XXXXXX XXXXXXX XXXXX; la Sociedad demandada por medio de sus Apoderados, Abogados XXXXXX XXXXX XXX XXXXXXXXX, mayor de edad, abogado y de este domicilio y XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXX, mayor de edad, Abogado y del domicilio de Santa Tecla y en esta instancia como parte apelante.

LEIDOS LOS AUTOS; Y CONSIDERANDO:

I-El día veintitrés de febrero de dos mil cuatro los Abogados XXXX XXXXXX XXXXX y XXXX XXXXXXX XXXXX XXXXXXXX, en el carácter señalado, presentaron demanda que en lo principal expusieron: “Que, tal como lo comprobamos con el testimonio de la Escritura Pública, somos Apoderados Generales Judiciales de la Sociedad MINIBODEGAS DE EL XXXXXXXX, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, que se abrevia

XXXXXXXX, X. X. DE C. V., por este medio, venimos a demandar a la Sociedad denominada INVERSIONES ONCE, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, que se abrevia INVERSIONES ONCE S.A. DE C.V., en JUICIO ORDINARIO DE NULIDAD DE CONTRATO DE COMPRA VENTA POR EXISTIR DOLO COMO VICIO DEL

CONSENTIMIENTO y, por el principio de eventualidad procesal, en subsidio, también la demandamos EN JUICIO ORDINARIO DE RESOLUCIÓN DEL MISMO CONTRATO POR EXISTIR VICIO OCULTO O REDHIBITORIO EN LA COSA VENDIDA, con las

consecuencias legales consiguientes.---- Por Escritura Pública celebrada en esta ciudad, a las diecisiete horas y quince minutos del veinticinco de febrero

del año recién pasado, nuestra mandante, por el precio de CUATROCIENTOS CUARENTA MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO DÓLARES CON TREINTA Y OCHO

CENTAVOS XX XXXXX de los Estados Unidos de América,

compró a la Sociedad demandada un terreno de naturaleza rústica, ubicado en Finca Santa Xxxxx, jurisdicción de Nueva San Xxxxxxxx, Departamento de La Libertad, exactamente en jurisdicción de Antiguo Cuscatlán, de ese Departamento.--- La sociedad compradora fue fundada únicamente por los socios Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, de nacionalidad Salvadoreña, que es socio minoritario y el señor Xxxxxx Valencia Xxxxxxx Xxxxxx, quien es conocido por solo Xxxxxx Xxxxxxxx, de nacionalidad panameña, quien es el socio mayoritario; este último, a su vez, es socio igualitario, Presidente de la Junta Directiva y Representante Legal de la sociedad organizada y existente de conformidad con las leyes de la República de Panamá, denominada ALMACENAJES, S.A. , por medio de la cual, en la ciudad de Panamá, el día doce de febrero del año recién pasado, adquirió un crédito del BAC INTERNATIONAL BANK INC. , Institución Bancaria del domicilio de la ciudad y República de Panamá, para comprar el inmueble y otro de mayor extensión, contiguo a éste, con el que actualmente forman un solo cuerpo, que le fue vendido por la Sociedad SUPERVISIÓN, INGENIERÍA, MATERIALES, ARQUITECTURA Y NEGOCIOS, S.A. DE C. V., que puede abreviarse SIMAN, S.A. DE C.V., SIMAN CONSTRUCTORA, S.A. DE C.V., o CONSTRUCTORA SIMAN, S.A. DE C.V., que, al igual

que la vendedora en el presente caso, pertenece a las sociedades integrantes del GRUPO SIMAN conocido también por GRUPO FRATEL; dicho crédito fue por la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, destinados para

financiar la compra de los referidos inmuebles y para la construcción de los depósitos pequeños para alquiler a que antes hicimos referencia, que constituiría su primer negocio en nuestro país; habiendo sido aprobado tal crédito con la promesa de ser garantizado por medio de Hipoteca Abierta a favor de dicho Banco, sobre los inmuebles a adquirirse con los fondos provenientes del crédito antes indicado; promesa que fue cumplida mediante otorgamiento de las correspondientes Escrituras Públicas de Primera Hipoteca Abierta y de Incorporación de Obligaciones a la Primera Hipoteca Abierta y Constitución de Firma Solidaria, de las diecisiete horas treinta y ocho minutos y de las diecisiete horas y cuarenta minutos, respectivamente, ambas

otorgadas en esta ciudad del mismo veinticinco de febrero del dos mil tres, ante los oficios xxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, para el plazo y bajo las condiciones que en la referidas escrituras se estipularon. ---- El contrato de Compra Venta del inmueble descrito en esta demanda, por parte de la vendedora, solo fue cumplido en apariencia, ya que la tradición y entrega material del mismo, no llena los requisitos que legalmente se exigen para que pueda considerarse cumplida la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida; puesto que de conformidad con la ley y la doctrina que informa este tipo de contratos bilaterales, además de la entrega material y jurídica de aquella, el vendedor está obligado a proporcionarle al comprador la posesión tranquila y pacífica de la cosa vendida, debiendo responderle, además, contra la evicción y contra los vicios ocultos de la misma; puesto que si una persona compra una cosa, es para que ésta le preste una utilidad, en este caso para construir en el inmueble los depósitos pequeños proyectados, objetivo o propósito que la compradora jamás podrá llevar a cabo, en virtud de que sobre ambos inmuebles comprados a las sociedades mencionadas, pasará la carretera denominada "Anillo Periférico" que bordeará la ciudad capital y ciudades circunvecinas; en consecuencia, ambos terrenos serán absorbidos en su totalidad por dicha carretera, por estar ubicados en el Distrito Plan de La Laguna, Antiguo Cuscatlán, Departamento de La Libertad, al cual corresponde el Código ZRAC2, vicio oculto que ya existía al tiempo de la venta, puesto que este tipo de proyectos son planificados con amplia antelación y, además, era del conocimiento de la vendedora.--- Como puede observarse, el defecto o vicio es de tal magnitud que, por él, el referido inmueble no puede servir para su uso natural, mucho menos para el que nuestra mandante había proyectado; y que, por su naturaleza, nuestra representada lo ignoraba, sin negligencia grave de su parte y en razón de que, no es propia de su profesión y oficio tal conocimiento; habiendo sido engañada por el representante legal de la demandada, quien a sabiendas del proyecto de nuestra mandante y con el propósito de obtener su consentimiento y la concreción del negocio, le entregó una "factibilidad" de un proyecto de bodegas para menaje en los referidos terrenos, que le fue otorgado por la OFICINA DE PLANIFICACIÓN DEL ÁREA METROPOLITANA DE SAN XXXXXXXX (OPAMSS), que se

había adelantado a solicitar por medio de la Sociedad CONSTRUCTORA SIMAN S.A. DE C.V. con la que integran el mismo GRUPO SIMAN conocido también por GRUPO FRATEL, tal como anteriormente se dijo; documento que nuestra mandante, posteriormente a la realización del contrato, supo que no era más que una asesoría de revisión preliminar y que no constituía

autorización para efectuar ninguna obra física en dichos terrenos.--- Después del otorgamiento de la referida compra venta y creyendo en la buena fe de la vendedora, nuestra representada comenzó a realizar trabajos de terracería sobre tal inmueble e inició los trámites ante la misma OFICINA DE PLANIFICACIÓN DEL ÁREA METROPOLITANA DE SAN XXXXXXXX

(OPAMSS), para obtener la calificación del lugar y la demarcación de la línea de construcción de las bodegas planificadas en el terreno adquirido por dicho contrato, pero la Oficina mencionada, por resolución de fecha cuatro xx xxxxx del dos mil tres, denegó tales solicitudes por encontrarse ambos inmuebles totalmente afectados por el derecho de vía proyectado en el diseño final del Anillo Periférico del Área Metropolitana de San Xxxxxxxx, desarrollado por la empresa XXXXXX-RS, para el Ministerio de Obras Públicas. Transporte y Xx Xxxxxxxx y Desarrollo Urbano; teniendo conocimiento, hasta entonces, que el diseño de la construcción del Anillo Periférico mencionado, se inicie desde el año dos mil y que el mencionado Ministerio, desde esa época, había venido realizando los estudios correspondientes y efectuando las mediciones pertinentes en los diferentes inmuebles que se verán afectados, con anuencia de sus dueños, por lo que todos ellos estaban enterados de que dicho proyecto afectaría sus propiedades.--- Sin embargo y con el afán de proteger esa inversión, la sociedad que representamos, lo mismo que su accionista mayoritario, señor Xxxxxx Valencia Xxxxxxx Xxxxxx conocido por sólo Xxxxxx Xxxxxxxx, en su carácter personal, han tratado de revertir la denegatoria de la OPAMSS, cada uno por su lado, mediante gestiones y procesos administrativos ante las diferentes dependencias gubernamentales y Municipales, tanto de nuestro país como de la República de Panamá.--- Consideramos necesario advertirle, señor Xxxx, que en el contrato de compraventa referido, el notario autorizante hizo constar que el representante legal de nuestra mandante, señor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, en nombre de ella, había expresado que "habiendo constatado la situación jurídica del inmueble, así como corroborado la descripción técnica y que no existen construcciones en el mismo y no teniendo en ese sentido ninguna observación y reclamo que hacer"; esta frase podría creerse que exonera de la responsabilidad que se le reclama a la sociedad vendedora, pero realmente lo expresado antes no puede servir para semejante despropósito, por las siguientes razones: no expresa que aspecto o situación jurídica fue constatada por él; además, las prácticas notariales nos han enseñado que, normalmente, las partes contratantes solicitan al notario que incluya en los contratos las cláusulas que les favorecen, jamás las que les perjudican, por lo que no resulta creíble que el representante

de la compradora haya pretendido auto perjudicarse, relevando de esta obligación a la vendedora, responsabilidad que, por lo demás, le es impuesta por la misma ley.-- La concurrencia de estas dos figuras jurídicas en el presente caso, faculta a nuestra poderdante a ocurrir al órgano jurisdiccional a demandar, por la primera de ellas, es decir por existir el dolo como vicio del consentimiento, la nulidad relativa o rescisión del Contrato de Compra Venta al principio mencionado; y, si fuese rechazada aquella, en subsidio, por la existencia del vicio redhibitorio u oculto en la cosa vendida, a solicitar la resolución del referido contrato; y que como consecuencia de cualquiera de ellas, rescisión o resolución pedidas, se ordene ser restituidas las partes contratantes, al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido tal contrato; quedando también obligada la vendedora a indemnizar a nuestra representada por los daños y perjuicios ocasionados, lo mismo que al pago de las costas procesales en que la ha hecho incurrir, que constituyen las consecuencias legales comunes a ambas declaraciones judiciales.”

Por autos de fs. 62 p.p. se tuvo por parte a los Abogados XXXX XXXXXX XXXXX y XXXX XXXXXXX XXXXX XXXXXXXX, como Apoderados de la Sociedad MINIBODEGAS DE EL XXXXXXXX, SOCIEDAD ANONIMA DE CAPITAL VARIABLE; se admitió la demanda presentada y se corrió traslado por el término de seis días a la sociedad demandada.

Por escrito de fs. 64 p.p. comparecieron los Abogados XXXXXX XXXXX XXX XXXXXXXXX y XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXX, como apoderados de la Sociedad INVERSIONES ONCE, SOCIEDAD ANONIMA DE CAPITAL VARIABLE, y sin

contestar la demanda opusieron las excepciones de Informalidad de la Demanda e Incompetencia de Jurisdicción en Razón de la Materia; se tuvo por parte a dichos profesionales por resolución agregada a fs. 67 y se tuvo por opuestas y alegadas las excepciones relacionadas, en consecuencia se corrió traslado a la parte demandada para la siguiente audiencia, Art. 132 Pr.C.

Por resolución de las nueve horas del día veinte xx xxxx de dos mil cuatro, agregada a fs.

72 p.p., fueron declaradas sin lugar las excepciones de Informalidad de la demanda e Incompetencia de Jurisdicción, interpuestas por la parte demandada.

Por resolución de las once horas del día siete de julio de dos mil cuatro, de conformidad al Art. 520 Pr.C. se corrió traslado por el término de tres días a la Sociedad demandada.

La parte demandada presentó escrito agregado a fs. 80 p.p. por medio del cual contesto la demanda interpuesta en su contra, en sentido negativo y alegó la nulidad de todo lo actuado por el Juez Aquo, desde el auto de admisión de la demanda y alego la excepción de prescripción de la

acción; dicha petición fue declarada sin lugar por auto de las doce horas del día veinticuatro xx xxxxxx de dos mil cuatro, agregada a fs. 81 p.p. y se tuvo por alegada la excepción perentoria de prescripción de la acción.

Fue solicitado por escrito agregado a fs. 84, por el Licenciado XXXX XXXXXXX XXXXX XXXXXXXX, en el carácter en que comparece, se abriera a pruebas el proceso, solicitud que fue resuelta por auto de fs. 85, abriéndose a pruebas el proceso por el término xx xxx.

Dentro del referido término la parte actora representada por el Licenciado

XXXXX XXXXXXXX, aportó prueba testimonial, la cual consta en actas agregadas de fs. 96 al 98 p.p., de fs. 99 y 100 p.p.

Consta agregada de fs. 112 al 122 p.p. documentación remitida por el Ministerio de Obras Publicas Transporte, Vivienda y Desarrollo Urbano.

La parte demandada, solicito por escrito agregado a fs. 108 p.p. se realizará compulsa sobre el expediente de la solicitud de Asesoría de Revisión Preliminar número CERO CIENTO CUARENTA Y TRES presentada por el Ingeniero XXXX XXXXXXXX a la Oficina de Planificación del Área Metropolitana de San Xxxxxxxx, compulsa que consta en acta de fs. 127 al 283 p.p.

Consta de fs. 255 y 256 p.p. plano de ubicación del inmueble procedente de la Oficina de Planificación del Área Metropolitana de San Xxxxxxxx.

Por auto de fs. 347 p.p. se ordenó traer para Sentencia el proceso.

El Juez a quo pronunció sentencia definitiva y no estando conforme con ella, la parte demandada a través de sus Apoderados, Licenciados XXXXXX XXXXX XXX XXXXXXXXX y XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXX, interpusieron recurso de apelación en su contra.

III - El apelante al expresar agravios en lo principal expuso: “Los abogados de la sociedad demandante en la demanda agregada de fs. 1 a fs.14, acumularon las siguientes acciones o mejor dicho pretensiones: a) ACCIÓN DE NULIDAD DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA, por dolo, vicio del consentimiento; b) En subsidio, ACCIÓN DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA POR XXXXX XXXXXXXXXXXX, c) Se decrete en cualquiera de los casos relacionados en los literales a) y b) anteriores que las partes vuelvan al estado en que encontraban antes de contratar. d) Se condene a nuestro mandante a la devolución del precio de la cosa, es decir, la cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO DÓLARES CON

TREINTA Y OCHO CENTAVOS XX XXXXX, e) Se condene a nuestro mandante al pago de los perjuicios ocasionados, los que ascienden dicen a la suma total de TRESCIENTOS VEINTIDÓS MIL SESENTA Y SEIS CON SESENTA Y OCHO CENTAVOS XX XXXXX, que comprenden el daño emergente y el lucro cesante, así: Daño emergente la cantidad de CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SETENTA Y SIETE DÓLARES CON SESENTA Y OCHO CENTAVOS XX XXXXX, según detalle determinado a fs 11 vto. de la demanda y lucro cesante por DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE DÓLARES CON VEINTIOCHO CENTAVOS XX

XXXXX, que según los demandantes, es el cálculo de las sumas de dinero que su representada dejará de ganar al no poder llevar a cabo el proyecto de mínibodegas, suma que se dice, han elaborado calculando costos de inversión, ingresos por año, costos de operación y mantenimiento, costos financieros y repago deuda, por espacio xx xxxx años, todo lo cual se obligan a probar oportunamente.--- El actor en su demanda acumuló dos acciones (pretensiones), la de nulidad de la compraventa por Xxxx, Vicio del consentimiento y en subsidio, la de Resolución del mismo contrato, por vicio oculto de la cosa objeto del contrato.--De conformidad al Art. 198 Pr.C., es dable acumular varias acciones, siempre y cuando éstas no sean contrarias, a reglón seguido, en la regla primera del inciso segundo del citado artículo, el Legislador determina que son contrarias las acciones, "...cuando se excluyen mutuamente, de manera que la elección de una de ellas impida o haga ineficaz el ejercicio de la otra".---Durante la secuela de! proceso opusimos la excepción de Ineptitud de la demanda por haber el actor acumulado acciones contrarias; en la sentencia que hoy recurrimos, en el párrafo segundo del fs. 370 vuelto, segunda pieza, el A Quo sobre el particular expresó: "...3) En cuanto a la acumulación de acciones contradictorias se hace la siguiente aclaración: que en el Art. 198 Pr.C., se consigna que en una misma demanda puede usarse de muchas acciones siempre y cuando no sean contradictorias. En el caso que nos ocupa tanto la nulidad como la resolución de un contrato tienen la misma finalidad ya que ambas persiguen el hecho de que las cosas vuelvan al estado en que se hallaban antes de contratar, la diferencia entre ambas es que tanto la rescisión como la resolución tienen causales diferentes pero no por esto son contradictorias ya que como se ha dicho ambas persiguen la misma finalidad, en consecuencia declarase no ha lugar dicha excepción.".-- En la demanda la sociedad Actora reconoce expresamente que el inmueble lo adquirió para construir en él unas bodegas para menaje, es decir, xxxxxxx ha construirse en el inmueble, para ser arrendadas para guardar muebles y enseres de uso domestico a personas que viajan fuera del país, para lo cual, se dice en la demanda, los

accionistas de su mandante constituyeron la Sociedad demandante para hacer el primer negocio en el País. (Favor leer fs. 2 xxxxxxx 0 de la demanda).-- Siendo que las sociedades ejercen el comercio, por medio de empresas y que los actores sostienen que el inmueble sería utilizado como establecimiento para radicar su negocio de alquiler de bodegas, es decir, el establecimiento de la empresa, hecho que no ha sido controvertido en el presente proceso, y en consecuencia no existe carga de la prueba, lo que la demandante ha hecho con la compraventa, es el inicio de la organización de una empresa comercial, que al tenor del Artículo 3 del Código de Comercio, es un acto de Comercio, en consecuencia, la compraventa es Mercantil y no Civil, y de acuerdo al Art. 4 Com, si es Mercantil para una de las partes, es mercantil para todas las partes intervineintes en él.--- Por otro lado nuestro mandante en su finalidad social tiene determinada dentro de su giro la compraventa de inmuebles y ha realizado masivamente tal acto, por lo que por ésta otra razón la compraventa en análisis también es mercantil.---Siendo Mercantil la compraventa objeto de este juicio, deber ser Mercantil la acción que la ataca, habiendo elegido equivocadamente la vía procesal el demandante en la demanda, resulta inepta o bien nula de nulidad absoluta por incompetencia en razón de la materia.---- En toda sentencia el fallo debe fundamentarse en las alegaciones de las partes y las pruebas producidas en el proceso, Art. 421 Pr.C., en el caso que nos ocupa, para que la pretensión del actor fuera acogida, éste debía haber probado, entre otras cosas, que el inmueble se encuentra afectado por el Anillo Periférico.---- El Juzgador de Primera Instancia, no obstante reconocer expresamente que la Sociedad Actora no ha probado los daños y perjuicios, teniendo la carga de hacerlo, por su expresa voluntad de desistir de la prueba y habiendo elegido voluntariamente acumular la acción de dalos y perjuicios, a las otras dos en subsidio, inexplicablemente el A Quo, lejos de absolver a la sociedad demandada, que es lo correcto y a derecho corresponde, y su obligación, sin ninguna facultad legal, le deja expedito a que la demandante determine los supuestos daños que no quiso probar en este proceso, en otro juicio, lo que es contrario a la pretensión reclamada y violenta el debido proceso. En otro orden, el Juzgador de Primera Instancia desconoce la diferencia entre la Responsabilidad Contractual y la Extracontractual, citando las disposiciones que regulan ambas, como base de su razonamiento lo que no es correcto pero deja clara la ligereza de la sentencia.--- Por lo antes expuesto pedimos se revoque también la sentencia en este literal, se absuelva a nuestro mandante de los daños y perjuicios por falta de prueba Arts. 237, 421 y 422 Pr.C.,”

III) Analizado que ha sido todo lo actuado, esta Cámara hace las siguientes consideraciones:

La parte apelante, ha centrado sus agravios en siete puntos; mismos que han sido expuestos por ésta en un determinado orden, atendiendo a la incidencia que la resolución de cada uno de ellos tiene en el conocimiento de la causa principal, esta Cámara considera pertinente, conocer cada uno de ellos en un orden diferente al expuesto por la apelante, en su demanda, así tenemos, como primer punto:

1º ) Los peticionarios señalan como tercer agravio, INCOMPTENCIA EN RAZON DE LA MATERIA, YA QUE LA COMPRAVENTA OBJETO DEL PROCESO ES MERCANTIL

Y NO CIVIL; considera esta Cámara que este debe ser el primer punto a analizar, ya que si el Juez A quo conoció de una pretensión que no estaba dentro de su competencia, de conformidad a lo señalado en el Art. 1130 Pr.C., esta es una nulidad insubsanable, ya que un determinado Juez ha conocido y decidido sobre un asunto que no le corresponde, por ende antes de entrar a realizar el correspondiente examen de admisibilidad y procedencia de todo asunto, cada Juez debe analizar si le corresponde conocer o no de determinada pretensión; en ese sentido es pertinente resolver como primer alegato, lo correspondiente a la competencia o no del Juez A quo en el presente caso.

Considera el apelante que la compraventa en estudio es de naturaleza mercantil y no civil, por lo que todo lo que devenga de ella debe ser analizado por un Juez de lo Mercantil y no Civil como se dio en el presente caso; ya que señala que dentro del giro ordinario de la Sociedad demandada, se encuentra la compraventa de inmuebles por lo que dicho acto ha sido realizado de forma masiva.

Para que un acto o contrato se tipifique como mercantil, es necesario que se cumplan los siguientes requisitos: a) La existencia legal de un comerciante, individual o social, que sea titular de una empresa mercantil. Art. 2 X.Xxx. b) Que el acto o contrato de que se trate, se encuentre comprendido dentro del giro ordinario de la empresa, vale decir, dentro del objeto de ésta Art. 22 R. IV C. Com.; y, c) Que ese acto o contrato no debe ser ocasional, sino repetido, en serie orgánica, constante, persistente, en masa por parte de uno de los intervinientes.

Ahora bien, comenzaremos por analizar la naturaleza jurídica de las partes, así tenemos que en el presente caso las partes intervinientes las constituyen la Sociedad MINIBODEGAS DE EL XXXXXXXX, SOCIEDAD ANONIMA DE CAPITAL VARIABLE, como parte demandante

y la Sociedad INVERSIONES ONCE, SOCIEDAD ANONIMA DE CAPITAL VARIABLE,

como demandada, ha quedado establecido en autos, que ambas sociedades son empresas mercantiles, constituidas con ánimo de lucro, los actos realizados por el mismo, dándose con ello el primero de los elementos.

Con respecto a la segunda, siendo ambas sociedades mercantiles, la disyuntiva radica en determinar si es aplicable el Art. 3, Romano I Com., es decir el tercero de los puntos señalados; para lo cual, no basta con la simple determinación de que una de las partes es un comerciante social, sino también es necesario que se establezca que el acto realizado por ésta se encuentra dentro de su giro u objeto social, es decir, que se realiza en masa. Y es que toda sociedad mercantil, es un comerciante especializado en una actividad determinada, siendo esa actividad a la que la sociedad se dedica, lo que se denomina objeto social, el cual debe expresarse en su escritura de constitución de sociedad, por lo que, si el acto realizado se ubica dentro del objeto social de la empresa, podremos afirmar que estamos frente a un proceso de naturaleza mercantil.

En el caso de autos, el acto que dio origen a la relación contractual entre la Sociedad MINIBODEGAS DE EL XXXXXXXX, SOCIEDAD ANONIMA DE CAPITAL VARIABLE,

compradora y la Sociedad INVERSIONES ONCE, SOCIEDAD ANONIMA DE CAPITAL VARIABLE, vendedora, fue la compraventa de un inmueble.

Si bien el apelante señala que dentro del giro ordinario de la Sociedad vendedora, se encuentra la compra y venta de inmuebles y constar en la Escritura de Constitución de la Sociedad INVERSIONES ONCE, SOCIEDAD ANONIMA DE CAPITAL VARIABLE, que

dentro de los objetivos de ella, se encuentra precisamente la compra venta de inmuebles es de estimarse que en el caso de autos; no se estableció dentro del proceso que la mencionada sociedad está organizada comercialmente para la compraventa de inmuebles, ni mucho menos lo hace en forma repetitiva y constante, situación que constituye uno de los presupuestos para considerarlo como acto de comercio.

En el mismo orden de ideas se establece entonces que el Derecho Mercantil se encuentra destinado a regular los actos en masa realizados por empresa, de manera profesional o sea con espíritu de lucro duradero, cuestión que en este caso no ha sido probada dentro del proceso.

En tal virtud, no habiéndose establecido en el proceso que el acto realizado era parte de su objetivo social, la naturaleza del mismo no puede ser mercantil; constituyéndose en un acto de naturaleza civil, de conocimiento de los tribunales con competencia en esa materia, como ha ocurrido en el presente caso, por lo que se confirma que el juez ha ejercido su jurisdicción dentro de los límites de su competencia.

Siendo pertinente declarar sin lugar el tercero de los agravios alegados por la parte apelante; y habiéndose establecido que el Juez Tercero de lo Civil si es el competente para conocer del presente proceso, es pertinente entrar a conocer del primero de los agravios alegados por el apelante en su escrito de expresión de agravios, enumerándolo dentro de la presente sentencia como segundo agravio.

2º) INEPTITUD POR ACUMULACION DE ACCIONES CONTRARIAS EN LA

DEMANDA; el apelante señala dentro de su escrito de expresión, que en el presente caso la demanda interpuesta es inepta, porque el demandante manifestó en su demanda que demandaba a la ya mencionada Sociedad en “JUICIO ORDINARIO: DE NULIDAD DEL CONTRATO DE COMPRA VENTA, o en subsidio, DE RESOLUCION DEL MISMO CONTRATO”;

habiendo alegado el demandante en primera instancia tal situación, el Juez A quo considero que tal petición era pertinente ya que las acciones invocadas en ella, no eran contrarias pues según su criterio, las acciones planteadas por la parte actora llevan a la realización de un mismo fin, como es el de dejar sin efecto la Escritura Pública de Compraventa relacionada.

Al respecto, considera esta Cámara que la aseveración expuesta por el Juez A quo no ha sido la correcta, por lo que es pertinente aclarar bajo que condiciones procede el declarar resuelto un contrato y declarar la nulidad de un instrumento.

Decimos que la Resolución, es el efecto producido a causa del incumplimiento de una de las partes en cuanto a lo pactado por éstas; señala el Art. 1360 C.C.: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado….”; es pues una forma a través de la cual una de las partes contratantes cuando es un contrato bilateral constituido con todos los requisitos de existencia y validez exigidos por la ley para el caso especifico, solicita resolver el mismo a causa del incumplimiento de la otra parte en lo pactado.

En cuanto a la Nulidad, como causa de disolución de un contrato, decimos que es la sanción legal establecida para la omisión de los requisitos y formalidades que se señalan para el valor de un acto según su especie y la calidad o estado de las partes; los efectos de la nulidad consisten en suponer que los actos o contratos no se han celebrado, en volver las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebración del acto, como si el mismo no hubiere existido.

Partiendo de los conceptos anteriores, decimos que no es viable lo expuesto por el Juez A quo en su sentencia, así como lo solicitado por la parte actora en su demanda al decir que las referidas acciones pueden entablarse en forma subsidiaria, porque las mismas no son contradictorias, ya que como se expuso en los párrafos anteriores, las causas y los efectos de éstas no son los mismos, por ende al entablarse una demanda en la cual se alegue alguna de ellas, los hechos a probarse no pueden ser los mismos.

En ese sentido no cabe la aplicación del Principio de Eventualidad Procesal, al cual se apegó el Juez A quo en su sentencia para dar paso a la petición de la parte actora; pues dos acciones que devienen de causas distintas y que se basan en aspectos distintos para ser probadas no pueden dar las mismas consecuencias, por ende no cabe la aplicación del Art. 198 Pr.C., en lo referente a entablarse en una demanda muchas acciones siempre y cuando estas no sean contrarias.

En consecuencia, esta Cámara considera que lo actuado por el Juez A quo no se encuentra apegado a derecho, ya que al resolver dicha demanda no hizo el análisis pertinente, en cuanto a la admisibilidad y procedencia de la misma, por lo que si bien el apelante calificó la referida demanda como inepta, de conformidad a los presupuestos procesales respecto a cuándo una demanda es inepta como son:

a) falta de interés procesal; b) falta de legítimo contradictor; y c) uso de la vía procesal inadecuada; es evidente que lo alegado por el apelante no se encuentra dentro de ninguno de estos; no obstante el Juez A quo al realizar el correspondiente juicio de admisibilidad y procedencia de la demanda presentada, debió advertir que la referida demanda no conducía a una adecuada configuración de la pretensión, ya que no se había establecido claramente cual era ésta, al haber instaurado en ella dos acciones contrarias entre sí; por lo que en la referida demanda era de manifiesto que los hechos en que se fundó no eran idóneos para obtener una favorable decisión, razón por la cual el Juez A quo, debió calificar la misma como improponible.

En el presente caso, luego de analizar los autos de la primera instancia, esta Cámara advierte que se ha cometido una de las nulidades señaladas en el Art. 1130 Pr. C., específicamente la que consiste en “haberse pronunciado contra ley expresa y terminante”, disposición legal que habilita a este Tribunal para declararla, aún de oficio, por no ser subsanable ni aún por expreso consentimiento de las partes.

Sabido es que el debido proceso es aquel que se tramita de acuerdo a los procedimientos previamente establecidos en la ley para cada caso en concreto y dentro del cual se han respetado a las partes los derechos, principios y garantías que tanto constitucional como legalmente les asisten.

Corresponde al Juez, garantizar que en todo juzgamiento que haga, se cumpla el debido proceso con respeto de los derechos, principios y garantías pertinentes a las partes; esta facultad le ha sido dada por el Art. 2 Pr. C., el cual prescribe: “La dirección del proceso está confiada al Juez, el que la ejercerá de acuerdo con las disposiciones de este Código, teniendo presente que los procedimientos no penden del arbitrio de los Jueces, quienes no pueden crearlos, dispensarlos, restringirlos ni ampliarlos, excepto en los casos en que la Ley lo determine…”

En ese sentido, el Juez tiene una serie de facultades a fin de prever defectos procesales que incidan en la debida construcción del proceso mismo.

Entre ellas se encuentra la facultad de advertir o declarar las nulidades que se hayan cometido en las diferentes actuaciones tanto del Tribunal como de las partes. Arts. 1124, 1130, 1131 y 1095 Pr. C.

Específicamente en lo que concierne a la facultad directora del proceso de las Cámaras de Segunda Instancia, dispone el Art. 1095 Pr. C. “Cuando en el examen de la causa se encontrare algún vicio penado con nulidad y ésta no estuviere subsanada, deberá declararse nula la sentencia, la diligencia que tenga tal vicio y las que sean su consecuencia inmediata, mandando se repongan x xxxxx del funcionario que resulte culpable. Si la reposición no fuere posible, será éste responsable por los daños y perjuicios.”

Esta facultad es una excepción a lo dispuesto en el Art. 1026 Pr. C., que prescribe que las sentencias de la Cámara se circunscribirán precisamente a los puntos apelados; y es que la nulidad es un defecto procesal que altera el debido proceso y vulnera, en principio, el derecho o defensa de las partes.

El Juez o Tribunal que detecta un vicio de tal magnitud que reste garantías procesales, o que atente contra la ley o la Constitución, no puede continuar conociendo de la causa principal o del recurso, puesto que es imperante sanear el proceso, retrocediendo hasta la primera actuación viciada a fin de que se reponga lo actuado.

Es obvio entonces que en el presente caso el Juez A quo resolvió sobre una pretensión que de conformidad a lo establecido en el Art. 198 Pr.C., no podía ser tramitada, ya que en la demanda presentada se interpusieron acciones que eran contrarias entre sí.

Por lo que al haberse pronunciado la referida sentencia, “contra ley expresa y terminante”, el Art. 1130 Pr.C., faculta a este Tribunal para declarar la nulidad existente, aún de oficio, por no ser subsanable ni aún por expreso consentimiento de las partes.

En consecuencia debe declarase nula la sentencia venida en apelación, así como lo actuado por el Juez A quo a partir de la resolución de admisión de la demanda dictada a las diez horas con veinte minutos del día once xx xxxxx de dos mil cuatro, agregada a fs. 65 p.p.; y habiéndose señalado que los defectos de la referida demanda son tanto de fondo como de forma, es pertinente que el Juez A quo haga la respectiva declaración de improponibilidad de la misma.

Por lo que siendo nulo lo actuado por el Juez A quo no es procedente entrar a conocer de los demás puntos alegados por el apelante.

De conformidad a lo expuesto, disposiciones legales citadas y a lo prescrito en los Arts. 1089 y 1095 Pr .C., esta Cámara RESUELVE: a) DECLARASE NULA LA SENTENCIA

DEFINITIVA venida en apelación, por no estar arreglada a derecho; b) DECLARASE NULO todo lo actuado por el Juez Tercero de lo Civil de esta ciudad, en el presente juicio ordinario, promovido por los Abogados XXXX XXXXXX XXXXX y XXXX XXXXXXX XXXXX XXXXXXXX, en carácter de Apoderados Generales Judiciales de la Sociedad MINIBODEGAS DE EL XXXXXXXX, SOCIEDAD ANONIMA DE CAPITAL VARIABLE, que se abrevia

MINIBODEGAS, S.A. DE C.V., y posteriormente conjuntamente con el Doctor XXXXXX XXXXXXX XXXXX; contra la Sociedad INVERSIONES ONCE, SOCIEDAD ANONIMA DE

CAPITAL VARIABLE; c) Ordénase al Juez A qúo haga la correspondiente declaratoria de IMPROPONIBILIDAD de la demanda interpuesta. En su oportunidad vuelva el juicio al juzgado de origen, con certificación de esta sentencia. HAGASE SABER.

PRONUNCIADA POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LA SUSCRIBEN.