R-DCA-0861-2018
R-DCA-0861-2018
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa.
San Xxxx, a las diez horas quince minutos del cuatro de setiembre del dos mil dieciocho.----------
Recursos de apelación interpuestos por las empresas CONSTRUCTORA NB EQUIPO Y MAQUINARIA, S.A. en contra del acto que declara infructuosas las líneas 8 y 16; GRUPO EMPRESARIAL EL ALMENDRO, S.A. en contra del acto que declara infructuosa la línea 16 y CONSORCIO AJIMA-SCA en contra del acto de adjudicación de las líneas 2, 3, 5, 15, 17, 18, 19 y 20, en contra del acto que declara infructuosas las líneas 16 y 25 de la LICITACIÓN PÚBLICA No. 2017LN-000018-0012400001, promovida por el MINISTERIO DE OBRAS
PÚBLICAS Y TRANSPORTES, para contratar los servicios de alquiler de excavadoras hidráulicas y tractores, acto recaído a favor de Constructora NB Equipo y Maquinaria, S.A. las líneas 2, 5, 15, 18 y 19; Consorcio Aquaecosistems-Rivendel las líneas 3 y 20 Grupo Empresarial El Almendro, S.A. la línea 17.
RESULTANDO
I. Que las empresas Constructora NB Equipo y Maquinaria, S.A., Grupo Empresarial El Almendro, S.A. y el Consorcio AJIMA-SCA, el veintiuno xx xxxxx del dos mil dieciocho, interpusieron ante este órgano contralor recurso de apelación contra el acto final de la Licitación Pública No. 2017LN-000018-001240001.
II. Que mediante auto de las trece horas cincuenta y tres minutos del veintiuno xx xxxxx del dos mil dieciocho, esta División solicitó el expediente administrativo, requerimiento que fue atendido mediante oficio No. DVA-DPI-2018-263 del veintidós xx xxxxx de dos mil dieciocho.------------------
III. Que mediante auto de las diez horas veintitrés minutos del cinco de julio de dos mil dieciocho se confirió audiencia inicial a la Administración y adjudicatarios, la cual fue atendida mediante escritos agregados al expediente de apelación.----------------------------------------------------
VI. Que mediante Resolución No. R-DCA-0734-2018 de las diez horas cincuenta minutos del veintisiete de julio del dos mil dieciocho, se declaró sin lugar la excepción de extemporaneidad presentada por el Consorcio Aquaecosistems de Centroamérica, S.A. - Construcciones Rivendel S.A., en relación con el recurso de apelación presentado por la empresa Constructora NB Equipo y Maquinaria S.A.
V. Que mediante auto de las trece horas trece minutos del treinta de julio del dos mil dieciocho se confirió audiencia especial a las empresas apelantes para que se refieran a los incumplimientos que se les achacaron las adjudicatarias y la administración cuando atendieron
la audiencia inicial y se puso en conocimiento de las partes la prueba técnica presentada por el Consorcio XXXXX-XXX, audiencia que fue atendida según escritos agregados al expediente de apelación.
VI. Que mediante auto de las nueve horas doce minutos del veintitrés xx xxxxxx de dos mil dieciocho esta División confirió audiencia final a todas las partes para que formularan sus conclusiones y puso en conocimiento de las partes el disco compacto que consta a folio 339 del expediente de la apelación que contiene el documento identificado como el NI: 15740 y dos adjuntos, presentados con el recurso de apelación interpuesto por la empresa Constructora NB Equipo y Maquinaria, S.A., la cual fue atendida según escritos agregados al expediente de la apelación.
VII. Que la presente resolución se emite dentro del plazo xx xxx y en su trámite se han observado las prescripciones legales y reglamentarias correspondientes.-------------------------------
CONSIDERANDO
I. HECHOS PROBADOS: Para el dictado de la presente resolución, a partir de la información que consta en el expediente digital tramitado a través de la plataforma SICOP, a cuya documentación se tiene acceso ingresando a la dirección electrónica xxxx://xxx.xxxxx.xx.xx/xxxxx.xxx, pestaña expediente electrónico, digitando el número de procedimiento, e ingresando a la descripción del procedimiento de referencia, se tiene por demostrados los siguientes hechos de interés: 1) Que la Administración realizó la apertura de ofertas de la licitación pública 2017LN-000018-0012400001 “Servicio de alquiler de excava doras hidráulicas y tractores” el 01 de febrero del 2018 (Ver la siguiente dirección: xxxxx://xxx.xxxxx.xx.xx/xxxxxxXxxxxx/xxxxxxx/xxxxxx/XX_XXX_XXX000?xxXxxxxxX&xxxxXXXxx g=Y&cartelNo=20171200604&cartelSeq=00&cartelCate=1). 2) Que en la oferta de Constructora NB Equipo y Maquinaria, S.A. consta que ofertó el siguiente equipo para las líneas 8 y 16: 2.1) Línea 8: se describe el siguiente equipo:
(Ver la siguiente dirección: xxxxx://xxx.xxxxx.xx.xx/xxxxxxXxx/xxxx/xxx/XX_XXX_XXX000.xxx
?biddocUnikey=D20180201110635361615175047954830&releaseYn=N&cartelNo=2017120060 4&cartelSeq=00 documento denominado: "Oferta Posición 8.pdf")
. 2.2) Que junto con la oferta aportó el contrato CR-IL1321-02, en donde se indica lo siguiente:
[…]
(Ver la siguiente dirección: xxxxx://xxx.xxxxx.xx.xx/xxxxxxXxx/xxxx/xxx/XX_XXX_XXX000.xxx? biddocUnikey=D20180201110635361615175047954830&releaseYn=N&cartelNo=20171200604 &cartelSeq=00 documento denominado: "Operación de crédito AI-1889.pdf”). 2.3) Junto con la oferta aportó el oficio CR-IL1321-02, donde aparece lo siguiente:
(Ver la siguiente dirección: xxxxx://xxx.xxxxx.xx.xx/xxxxxxXxx/xxxx/xxx/XX_XXX_XXX000.xxx? biddocUnikey=D20180201110635361615175047954830&releaseYn=N&cartelNo=20171200604 &cartelSeq=00 documento denominado: "Operación de crédito AI-1889.pdf”). 2.4) Línea 16: que para esta línea ofertó el siguiente equipo:
(Ver la siguiente dirección: xxxxx://xxx.xxxxx.xx.xx/xxxxxxXxx/xxxx/xxx/XX_XXX_XXX000.xxx? biddocUnikey=D20180201113526402515175065267370&releaseYn=N&cartelNo=20171200604 &cartelSeq=00 documento denominado: "Oferta Posición 16.pdf"). 2.5) Que junto con la oferta anexó el contrato marco de arrendamiento financiero CR-IL1878 suscrito con Improsa Servicios Internacionales, S.A. y, en lo que respecta al plazo del contrato leasing, en la cláusula tercera se indica:
[…]
(Ver la siguiente dirección: xxxxx://xxx.xxxxx.xx.xx/xxxxxxXxx/xxxx/xxx/XX_XXX_XXX000.xxx
?biddocUnikey=D20180201113526402515175065267370&releaseYn=N&cartelNo=2017120060 4&cartelSeq=00 documento denominado: "Contrato de Arrendamiento EE-36730.pdf"). 3.1) Que la Administración previno mediante el Sistema Integrado de Compras Públicas SICOP a la Constructora NB Equipo y Maquinaria, S.A., donde le solicitó la siguiente información:
(Ver la siguiente dirección: xxxxx://xxx.xxxxx.xx.xx/xxxxxxXxx/xxxxxx/xxxx/ ExInfoReqDetailQ.jsp?reqSeqno=114669). 3.2) Que la Constructora NB Equipo y Maquinaria,
S.A. atendió la solicitud de subsanación mediante oficio NB-037-2018, en donde se indica, lo siguiente:
[…]
(Ver la siguiente dirección: xxxxx://xxx.xxxxx.xx.xx/xxxxxxXxx/xxxxxx/xxxx/XxXxxxXxx ResultQ.jsp?reqSeqno=114669&resStaffId=C3101518915002 documento denominado "Oficio NB-037-2018 Respuesta 1.pdf”). 3.3) Documento denominado “Contrato marco de arrendamiento financiero” numerado CR-IL1321 suscrito el 26 xx xxxxx del 2014 con Improsa Servicios Internacionales, S.A. que detalla:
[…]
[…]
(Ver la siguiente dirección: xxxxx://xxx.xxxxx.xx.xx/xxxxxxXxx/xxxxxx/xxxx/XxXxxxXxx ResultQ.jsp?reqSeqno=114669&resStaffId=C3101518915002 documento denominado "Oficio NB-037-2018 Respuesta 1.pdf”). 3.4) Documento denominado “Contrato marco de arrendamiento financiero” numerado CR-IL1878 suscrito el 31 de julio del 2017 con Improsa Servicios Internacionales, S.A. que indica lo siguiente:
(Ver la siguiente dirección: xxxxx://xxx.xxxxx.xx.xx/xxxxxxXxx/xxxxxx/xxxx/XxXxxxXxx ResultQ.jsp?reqSeqno=114669&resStaffId=C3101518915002 documento denominado "Oficio NB-037-2018 Respuesta 1.pdf”). 4) Que en el estudio técnico de las ofertas del 07 de febrero del 2018, la Administración en lo que respecta para la oferta de Constructora NB Equipo y Maquinaria, S.A., indicó: “…Verificada la documentación presentada por el oferente, se establece que el mismo se le solicito dar cumplimento en el punto 1.3 REQUISITOS TÉCNICOS, en específico en el inciso 5, sin embargo, la documentación presentada se observan cinco contratos, cuatro de ellos con la siguiente numeración: / - CR-IL1878, de fecha 30 de julio del 2017,/ - CR-IL 1321, de fecha 26 xx xxxx del 2014, / - CR-IL 1925 de fecha 01 de noviembre de 2017,/ con indicación de plazo de 60 meses, equipo marca VOLVO, tipo Excavadora, / - Contrato sin número de fecha 18 de setiembre de 2017, por un plazo de arriendo de 60 meses, tipo Excavador marca Dossan. (Posición 9) / De lo anterior se aprecia que solamente son cuatro los contratos presentados, cuando en el encabezado del subsane establece 5 maquinarias, (Listado presentado obedece a la maquinaria que se encuentra en el formato de leasing de la cual se hace referencia en el documento fechado 00 xx xxxxx xxx 0000,
xxx xxxxxx xx Xxxxxx Xx. NB-037-2018). Debe contemplarse que, en cada contrato de leasing, suscrito con BANCO IMPROSA encontramos una cláusula que indica “Bien Arrendado”, que a su vez esta remite cada programa de arrendamiento, esto como un anexo donde se desglosa la maquinaria alquilada, el plazo de tiempo de arriendo, de este anexo únicamente se constató que solamente dos de estos contratos lo indican como se aprecia supra y los demás no se menciona la información de identificación del equipo, ni el plazo de arriendo. Por lo que se tiene como incumplimiento a lo solicitado en el subsane invocado por la proveeduría, más lo establecido en el punto 1.3 REQUISITOS TÉCNICOS, en específico en el inciso 5, por lo que resulta esta oferta como no susceptible de contratación, ya que le brindo la posibilidad de subsanar y este resulta erróneo, lo que resulta funesto para la administración no contar con la información real de la contratación de esta maquinaria ofrecida, se hace la salvedad que esto para las líneas únicamente que se brinda dicha maquinaria ya que para las restantes maquinarias, si se presentó los contratos de manera idónea, se hace la prevención del caso para que sea tomado en cuenta por la parte técnica y la comisión de adjudicación a la hora de adjudicar, ya que esas líneas no podría participar este oferente. Por lo antes expuesto se tiene por cumplimiento parcial de los subsanes solicitados, como tal resulta razonable establecer que es susceptible de adjudicar. / Se realiza verificación de la información aportada por la empresa y las anotaciones en el criterio legal del Abogado, se confirma la información una vez recopilados todos los documentos aportados tanto en la oferta inicial como los subsanes de la empresa. Una vez realizado el análisis se determina que efectivamente solos dos contratos suscritos con Banco Improsa se presentan de manera completa tal y como lo indica el Licenciado Xxxxxxxxx dos contratos no indican plazo del contrato, los equipos EE-33770 y EE-036730 (…) Sin embargo esta oferta no es susceptible de adjudicación.” (Ver la siguiente dirección: xxxxx://xxx.xxxxx.xx.xx/xxxxxxXxx/xxxxxx/xxxxxx/XxXxxxxxXxxxXxxxxXxxxxxX.xxx?xxxxxxXxxx ey=D20180201110635361615175047954830&cartelNo=20171200604&cartelSeq=00&cartelCat e=8&submitSeqno=&biddocType=XM&isPopup=Y identificado como "Justificación de resultado de verificación”). 5) Que la siguiente información consta en la oferta de la empresa Grupo Empresarial El Almendro, S.A. 5.1) El equipo propuesto se describe en la siguiente imagen:
(Ver la siguiente dirección: xxxxx://xxx.xxxxx.xx.xx/xxxxxxXxx/xxxx/xxx/ EP_OPJ_EXA222.jsp?biddocUnikey=D20180201111423400015175052635550&releaseYn=N& cartelNo=20171200604&cartelSeq=00 documento denominado "OFERTA DE LA POSICION 15 16 17 FIRMADA.pdf”). 5.2) Memoria de cálculo para la línea 16 se observa en la siguiente imagen:
(Ver la siguiente dirección: xxxxx://xxx.xxxxx.xx.xx/xxxxxxXxx/xxxx/xxx/XX_XXX_XXX000.xxx
?biddocUnikey=D20180201111423400015175052635550&releaseYn=N&cartelNo=2017120060 4&cartelSeq=00 documento denominado "OFERTA DE LA POSICION 15 16 17 FIRMADA.pdf”).
5.3) Copia electrónica certificada por el Registro Nacional de la escritura de inscripción, misma que se tramitó bajo las citas de presentación Tomo 2018 Asiento 00071011 Secuencia 001, se observa en la siguiente imagen:
(Ver la siguiente dirección: xxxxx://xxx.xxxxx.xx.xx/xxxxxxXxx/xxxx/xxx/XX_XXX_XXX000.xxx?xxxxxxXxxxxxxX0000000000 1423400015175052635550&releaseYn=N&cartelNo=20171200604&cartelSeq=00 documento denominado "Documentos de pala 330.pdf”). 6) Que el estudio técnico de ofertas, respecto a la oferta de la empresa Grupo Empresarial El Almendro, S.A., y para la línea 16, la Administración consideró que: “Según lo indicado en la solicitud de verificación por medio de la plataforma SICOP (...) la oferta no cumple Legalmente debido a que (...) en esta partida el equipo ofertado no cumple con el punto 1.3 REQUISITOS TÉCNICOS, incumpliendo con el punto 2, por lo tanto la oferta no es susceptible de adjudicación” (Ver la siguiente dirección: xxxxx://xxx.xxxxx.xx.xx/xxxxxxXxx/xxxxxx/xxxxxx/XxXxxxxxXxxxXxxxxXxxxxxX.xxx?xxxxxxXxxx ey=D20180201111423400015175052635550&cartelNo=20171200604&cartelSeq=00&cartelCat e=16&submitSeqno=&biddocType=XM&isPopup=Y). 7) Que la empresa J. R. AJIMA de Occidente S. A, presentó oferta para la Licitación Pública No. 2017LN-000018-0012400001, en la que se detalla: 7.1) “Manifestamos que nuestra empresa para la presente contratación no está realizando ningún tipo de subcontrato, y en caso de ser adjudicados, no posee ni poseerá ningún tipo de contrato o subcontrato con los propietarios registrales de la maquinaria ya que mi representada únicamente está haciendo uso del rubro correspondiente al alquiler de maquinaria y equipo, lo que al respecto significa el Alquiler (renta), de las máquinas, teniendo mi representada que aportar la mano de obra (operadores),”salario, viáticos, hospedajes entre otros”, combustible “diesel, grasas, lubricantes y reparaciones menores”, traslados, “traslados del equipo del lugar donde se ubique al sitio de la obra y viceversa”. Es decir que los
propietarios registrales estarán únicamente rentando los equipos, y mi representada correrá con todos los demás rubros correspondientes a la maquinaria que sean necesarios para el finiquito de la presente contratación. Así mismo esta renta de maquinaria o equipo en ningún caso será igual o mayor al 50% del valor del contrato.” 7.2)
7.3)
7.4)
7.5) Contratos de alquiler: a)
b)
c)
(Ver la siguiente dirección: xxxxx://xxx.xxxxx.xx.xx/xxxxxxXxx/xxxx/xxx/XX_XXX_XXX000.xxx? biddocUnikey=D20180201115211365015175075310510&releaseYn=N&cartelNo=20171200604
&cartelSeq=00, documento denominado: "Oferta Completa 18-2017 - Alquiler de Equipo- compressed.pdf"). (Ver la siguiente dirección: xxxxx://xxx.xxxxx.xx.xx/xxxxxxXxxxxx
/servlet/search/EP_SEV_COQ622?isPopup=Y&fromESFlag=Y&cartelNo=20171200604&cartelS eq=00&cartelCate=1 documento denominado: "Oferta Completa 18-2017 - Alquiler de Equipo- compressed.pdf"). 8) Que mediante solicitud No. 114670 del 10 xx xxxxx del 2018 la Administración solicita a JR Ajima, lo siguiente: "Favor aportar dichos documentos de conformidad al punto 1.3 REQUISITOS TÉCNICOS, en específico en el inciso 5 del anexo denominado Especificaciones Técnicas y Condiciones Generales Adicionales" (Ver la siguiente dirección: xxxxx://xxx.xxxxx.xx.xx/xxxxxxXxx/xxxxxx/xxxx/XxXxxxXxxXxxxxxX.xxx?xxxXxxxx
=114670). 9) Que mediante documento No. 7042018000000078 del 00 xx xxxxx xxx 0000, XX XXXXX, xxxxxx: "adjuntamos documentación". Aportando dos documentos denominados: “JRA- 096-2018 subsane contratos palas del mopt.pdf” y “Contratos Arrendamiento Equipos.pdf.” En el último de estos se detalla: 9.1)
[...]
9.2)
9.3)
(Ver la siguiente dirección: xxxxx://xxx.xxxxx.xx.xx/xxxxxxXxx/xxxxxx/xxxx/XxXxxxXxxXxxxxxX.xxx?xxxXxxxxx000000&xxx StaffId=C3101213998001) 10) Que en la sección estudio técnico de ofertas, respecto a la oferta de la empresa J. R. Ajima, y para las líneas 2, 3, 5, 15, 16, 17, 18, 19, 20, y 25, la Administración indicó: "Según lo indicado en la solicitud de verificación por medio de la plataforma SICOP, del 7 de febrero de 2018, referente al Análisis Legal, suscrito por el Lic. Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, Abogado de la Dirección Jurídica la oferta no cumple Legalmente debido a que “…Verificada la documentación presentada por el oferente, se establece que el mismo en el punto 1.3 REQUISITOS TÉCNICOS, en específico en el inciso 5, se presenta un contrato titulado “Carta de Cesión”, el cual no es claro en la figura utilizada, ya que no se define; si es arrendamientos o préstamo, ademas se debe contemplar que bajo el Contrato de Arrendamiento indica “precio horario será establecido en el momento de llevar a cabo la obra”, lo que resulta improcedente en un contrato ya que se deja por fuera los elementos vitales de la contratación de “Xxxxxx y Objeto”, que en este caso uno de ellos es omiso, de lo cual deriva que para la administración este modelo de contrato es improcedente y de adjudicar el mismo podría llevar algún perjuicio para la administración. Como tal se advierte que queda a criterio de la proveeduría institucional el permitir que dicho datos sea aportado o subsanado, salvando que este acto no se constituya en un perjuicio para la administración o bien para los demás participantes, de manera que será menester de la citada proveeduría, fiscalizar el cumplimiento de la normativa competente y que todo acto sea relativo a los principios de la contratación administrativa y materia a fin./ Se solicita subsane relacionado al punto 1.3 REQUISITOS TÉCNICOS inciso 5, mismo que es respondido en tiempo y forma por parte de la empresa. VALORAR “precio horario será establecido en el momento de llevar a cabo la obra”. Se solicita al Lic. Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx ampliación al criterio legal donde indica que “…Verificada la documentación presentada por el oferente mediante subsane, se observa el documento denominado “CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE MAQUINARIA”, del cual se analiza, que el oferente vuelve a caer en el mismo yerro que al momento que se le solicita el subsane, ya que indica en el punto 2 “precio horario será establecido en el momento de llevar a cabo la obra”, lo que resulta improcedente en un contrato ya que se deja por fuera los elementos vitales de la contratación, llamados también esto los elemento fundamentales del contrato de “Precio, Cosa y Objeto”, que en este caso uno de ellos es omiso, de lo cual deriva que para la administración este modelo de contrato es improcedente y de adjudicar el mismo podría llevar algún perjuicio para la administración, así mismo podemos contemplar que este contrato no
cuenta con un plazo de vigencia, siendo esto otro elemento de riesgo para la administración, al no tener una certeza que podría derivar en atrasos a la hora de prestar el servicio y llevando a un proceso pernicioso ante el fin bajo el cual se origina la contratación./ Por lo anterior se tiene que la oferente, siendo debidamente prevenido sobre las condiciones a subsanar, esto hace caso omiso del mismo y reincide en una desatención, como tal se tiene que dicha oferta no es susceptible a contratación por lo antes indicado…”. (Ver la siguiente dirección: xxxxx://xxx.xxxxx.xx.xx/xxxxxxXxx/xxxxxx/xxxxxx/XxXxxxxxXxxxXxxxxXxxxX.xxx?xxXxxxxxX&x artelNo=20171200604&cartelSeq=00).
II. SOBRE EL FONDO. 1) RECURSO DE CONSTRUCTORA NB EQUIPO Y MAQUINARIA,
S.A. Sobre el detalle de la maquinaria ofertada: La apelante menciona que la Administración recomendó declarar inelegible su oferta en las líneas 8 y 16 porque en el subsane solicitado se requería cumplir con el aparte 1.3 del cartel (características del equipo ofertado). Al respecto, indica que cumplieron con lo requerido, por lo que aportaron los respectivos contratos de leasing de las 5 excavadoras ofertadas, los cuales demuestran el arriendo del equipo; no obstante, explica que el contrato de leasing aportado para los vehículos placas EE 33770 y EE 36760 fue enviado sin el anexo por lo que proceden a aportarlo con su recurso. Así las cosas, indica que en la oferta aportaron los siguientes equipos: 1. Línea 8: excavadora placa EE 33770, 2015, contrato de leasing y para la línea 16: excavadora placa EE 36730, 2012, contrato de Leasing y anexo; sin embargo, manifiesta que en el caso de las excavadoras placa EE 33770 (línea 8) y placa EE 36730 (línea 16), la información se presentó incompleta, por lo que al amparo de lo establecido en el artículo 81 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, completa la información requerida donde señala que esta subsanación no genera ninguna ventaja indebida porque no hay adjudicatarios en estas líneas. Por último, señala que el equipo que ofreció para la línea 8: excavadora, JCB, placa: EE 33770, año 2015 y línea 16: excavadora, DOOSAN, placa: EE 36730, año 2012), cumplen a cabalidad con lo solicitado en el pliego de condiciones. Al contestar la audiencia especial señaló que no existe una ventaja indebida en el presente asunto porque la maquinaria ya se encontraba referenciada en la oferta y la información faltante es accesoria. Indica que todas las actuaciones de su empresa han estado apegadas al principio de buena fe y el derecho que le otorga la ley de subsanar en esta etapa procesal. Por lo anterior, es claro que la oferta presentada para las líneas 8 y 16 cumplen con lo requerido por el pliego cartelario, por lo que se debe anular la declaratoria de infructuosidad y readjudicar dichas líneas en favor de la oferta recurrente. La Administración refiere la resolución No. R-DCA-037-2011 de las 15:00 horas del 24 de enero de
2011, de este órgano contralor relacionada con la legitimación del recurrente y la necesidad no solo de tener un interés legítimo, actual, propio y directo, sino también demostrar la correspondencia de la adjudicación, en el panorama de prosperar la acción interpuesta. Así, considera que es claro y evidente la falta de fundamentación del presente recurso, es decir, indica que la empresa no demuestra ser la mejor opción para ser contratada por la Administración. Manifiesta que de conformidad con el criterio técnico la recurrente presenta una omisión con respecto al monto (elemento fundamental de un contrato). Al respecto, señala que si bien sí se establece una estimación, esta no es fundamentada a la prestación prestada; por lo cual la oferta que posee un elemento contractual nulo. Con relación con la subsanación de la oferta, señala que desconoce porqué el oferente aclara hasta este momento esos aspectos trascendentales de su plica porque pudo utilizar mecanismos de aclaración conforme el artículo 79 del RLCA, el cual permite al oferente aclarar de su propia iniciativa su oferta, por lo que considera que la etapa para dicho análisis se encuentra precluida y no podrá variarse o estar por encima de lo indicado por la oferta presentada en el proceso de contratación, en virtud que si se aceptara esta postura se estaría ante una ventaja indebida. Criterio de la División. En relación con lo alegado, resulta importante destacar lo solicitado en el cartel en el punto 1.3, incisos 1) y 5) donde se requirió lo siguiente: “1.3 REQUISITOS TÉCNICOS / La oferta deberá cumplir con los siguientes requisitos:/ 1. El detalle de la maquinaria y equipo que ofrece en arrendamiento a la Administración, con indicación de tipo, año, potencia, número de motor, capacidad, número de placa, marca, estado mecánico, estado de carrocería y cualquier otra característica de interés (…) 5. Se puede proponer únicamente maquinaria propia o arrendada, en este último caso, se deberá aportar copia electrónica del contrato respectivo, el cual deberá indicar todas las características que identifiquen el equipo, de acuerdo con el aparte 1.3 punto.” (Ver la siguiente dirección: xxxxx://xxx.xxxxx.xx.xx/xxxxxxXxxxxx/xxxxxx/XX_XXX_XXX000.xxx?xxxxxxXxx00000000000&xx rtelSeq=00&isPopup=Y&currSeq=00). De frente a lo dispuesto cartelariamente, consta en la oferta de Constructora NB Equipo y Maquinaria, S.A. que para la línea 8 cotizó la excavadora marca JCB, placa EE-33770, motor 84180824, modelo JS205LC, año 2015, capacidad 21,5 TON, potencia 140HP (hecho probado 2.1) además de esto, aportó documento denominado “Contrato de cesión parcial de derechos económicos derivados del contrato marco de arrendamiento” numerado CR-IL1321-02 suscrito con Improsa Servicios Internacionales, S.A. el 18 de diciembre del 2014 (hecho probado 2.2) y oficio CR-IL1321-02 del 18 de diciembre del 2014 extendido por Improsa Servicios Internacionales, S.A. (hecho probado 2.3). Para la línea
16, ofertó la excavadora marca DOOSAN, placa EE-36730, motor DE08TIS005670EC, modelo DX300LCA, año 2012, capacidad 30,6 TON, potencia 197HP (hecho probado 2.4), y documento denominado “Contrato marco de arrendamiento” numerado CRIL-1878 suscrito con Improsa Servicios Internacionales, S.A. de fecha 00 xx xxxxx xxx 0000 (xxxxx probado 2.5). De frente a esto, la Administración mediante la solicitud No. 114669 del 10 xx xxxxx del 2018, solicita a la apelante que subsane la siguiente información: “… aportar (…) documentos de conformidad al punto 1.3 REQUISITOS TÉCNICOS, en específico en el inciso 5 del anexo denominado Especificaciones Técnicas y Condiciones Generales Adicionales” (hecho probado No. 3.1). Tal solicitud fue atendida mediante oficio NB-037-2018 del 11 xx xxxxx del 2018 (hecho probado 3.2), aportando los siguientes documentos: para la línea 8 aporta el contrato marco de arrendamiento CR-IL1321 suscrito con Improsa Servicios Internacionales, S.A. del 26 xx xxxxx del 2014 (hecho probado 3.3) y, en lo que respecta a la línea 16, adjunta el contrato marco de arrendamiento financiero CR-IL1878 suscrito con Improsa Servicios Internacionales, S.A. el 00 xx xxxxx xxx 0000 (xxxxx probado 3.4). Considerando la información aportada, la Administración expone: “…Verificada la documentación presentada por el oferente, se establece que el mismo se le solicito dar cumplimento en el punto 1.3 REQUISITOS TÉCNICOS, en específico en el inciso 5, sin embargo, la documentación presentada se observan cinco contratos, cuatro de ellos con la siguiente numeración: / - CR-IL1878, de fecha 30 de julio del 2017,/ - CR-IL 1321, de fecha 26 xx xxxx del 2014, / - CR-IL 1925 de fecha 01 de noviembre de 2017,/ con indicación de plazo de 60 meses, equipo marca VOLVO, tipo Excavadora, / - Contrato sin número de fecha 18 de setiembre de 2017, por un plazo de arriendo de 60 meses, tipo Excavador marca Dossan. (Posición 9) / De lo anterior se aprecia que solamente son cuatro los contratos presentados, cuando en el encabezado del subsane establece 5 maquinarias, (Listado presentado obedece a la maquinaria que se encuentra en el formato de leasing de la cual se hace referencia en el documento fechado 00 xx xxxxx xxx 0000, xxx xxxxxx xx Xxxxxx Xx. NB-037-2018). Debe contemplarse que, en cada contrato de leasing, suscrito con BANCO IMPROSA encontramos una cláusula que indica “Bien Arrendado”, que a su vez esta remite cada programa de arrendamiento, esto como un anexo donde se desglosa la maquinaria alquilada, el plazo de tiempo de arriendo, de este anexo únicamente se constató que solamente dos de estos contratos lo indican como se aprecia supra y los demás no se menciona la información de identificación del equipo, ni el plazo de arriendo. Por lo que se tiene como incumplimiento a lo solicitado en el subsane invocado por la proveeduría, más lo establecido en el punto 1.3 REQUISITOS TÉCNICOS, en específico en el inciso 5, por lo que resulta esta
oferta como no susceptible de contratación, ya que le brindo la posibilidad de subsanar y este resulta erróneo, lo que resulta funesto para la administración no contar con la información real de la contratación de esta maquinaria ofrecida, se hace la salvedad que esto para las líneas únicamente que se brinda dicha maquinaria ya que para las restantes maquinarias, si se presentó los contratos de manera idónea, se hace la prevención del caso para que sea tomado en cuenta por la parte técnica y la comisión de adjudicación a la hora de adjudicar, ya que esas líneas no podría participar este oferente. Por lo antes expuesto se tiene por cumplimiento parcial de los subsanes solicitados, como tal resulta razonable establecer que es susceptible de adjudicar. / Se realiza verificación de la información aportada por la empresa y las anotaciones en el criterio legal del Abogado, se confirma la información una vez recopilados todos los documentos aportados tanto en la oferta inicial como los subsanes de la empresa. Una vez realizado el análisis se determina que efectivamente solos dos contratos suscritos con Banco Improsa se presentan de manera completa tal y como lo indica el Licenciado Xxxxxxxxx dos contratos no indican plazo del contrato, los equipos EE-33770 y EE-036730 (...) Sin embargo esta oferta no es susceptible de adjudicación.” (hecho probado 4). De lo indicado por el promotor del concurso, el apelante indica en su acción recursiva que: “el único motivo de incumplimiento la información incompleta del contrato de leasing que impidió identificar los equipos en los contratos de Leasing, anexos que en este momento aportamos de prueba la cual con claridad se puede determinar e identificar las características […] de conformidad a lo establecido en el artículo 81 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, tenemos que el aspecto necesario para completar la información requerida por la Administración Licitante es un aspecto subsanable aún en esta etapa procesal, siendo que se trata de información ya referencia en la oferta su subsanación no genera ninguna ventaja indebida no existiendo adjudicatarios en estas líneas […] para claridad del Órgano Contralor procedemos identificar el equipo que ofrecido para cada línea: / Línea 8: Excavadora, JCB, PLACA: EE-33770, AÑO 2015. / Línea 16: Excavadora, DOOSAN, PLACA: EE-36730, AÑO 2012” (folios 12 y 13 del expediente de apelación). Ante esto, aporta junto con su recurso la siguiente información:
(folios 03 y 339 del expediente del recurso de apelación). Respecto a esto, la Administración señala que ya se había solicitado subsanar este aspecto, no siendo procedente aportarlo en esta sede. Al respecto, es importante indicar que el procedimiento de contratación parte del principio de eficiencia donde prevalece el contenido sobre la forma, y en lo que respecta a la figura de la subsanación se convierte en una piedra angular dentro de los cometidos que propugna este principio porque la subsanación no puede entenderse como una figura irrestricta o ilimitada. Por el contrario, para que la subsanación sea útil en los procedimientos de contratación y no se convierta en un aspecto que afecte negativamente la correcta tramitación del procedimiento a través de una dilación exacerbada en los tiempos del análisis de las ofertas, se tiene que dar una lectura ajustada a los principios de razonabilidad, proporcionalidad y el principio de eficiencia. Como parte de ese escenario, es que este órgano contralor ha interpretado que el momento oportuno para subsanar aquellos vicios que sean susceptibles de ello y que no hayan sido advertidos por la Administración en el transcurso del procedimiento, es con la presentación del recurso de apelación. No obstante, dicha premisa se encuentra sujeta al análisis del caso. Así, en el caso particular, se tiene que la Administración solicitó información
adicional; sin embargo, lo hizo de forma genérica, sin señalarle al apelante la información que resultaba omisa, y es hasta la emisión del criterio técnico -posterior a la subsanación efectuada- que se refiere a dichos incumplimiento, y es con base en este criterio que se determina la exclusión de la oferta, de tal manera, este órgano contralor, estima que en razón de estas circunstancias, es en esta sede, en que la empresa tiene oportunidad de referirse y rebatir el criterio de la Administración que le extrañó de su oferta. Resuelto lo anterior, se procederá analizar, si la información aportada cumple con los aspectos que la Administración extrañó en su momento. Así, se detalla que en la oferta la empresa indicó dos máquinas para la línea 8 cotizó la excavadora marca JCB, placa EE-33770, motor 84180824, modelo JS205LC, año 2015, capacidad 21,5 TON, potencia 140HP; y, en la línea 16 ofertó la excavadora marca DOOSAN, placa EE-36730, motor DE08TIS005670EC, modelo DX300LCA, año 2012,
capacidad 30,6 TON, potencia 197HP. Ahora, con la información aportada en esta sede, se reitera que el servicio requerido para la línea 8, se respaldará en el contrato de leasing No. CR- IL1321-02 del 18 de diciembre del 2014 extendido por Improsa Servicios Internacionales, S.A, pero además en el anexo No. A del 00 xx xxxxx xxx 0000, xxxxxx xx xxxxxxx xx xxxxxxxxxx que corresponde a la línea, se aprecia plazo del contrato y monto. Por su parte, para el servicio requerido para la línea 16, se reitera que se respaldará por medio del contrato de leasing No. CR-IL1878 del 31 de julio del 2017 extendido por Improsa Servicios Internacionales, S.A, pero además en el en el Anexo A del 31 de julio del 2017, que además de indicar la maquinaria que corresponde a la línea, se aprecia plazo del contrato y monto. A pesar de esto, en esta sede, la Administración no se refiere a dicha información, sino solo señala la improcedencia de la subsanación, lo cual ya fue resuelto, ante esto, teniendo en consideración que la información aportada por la recurrente acontece previo a la fecha de apertura de ofertas (hecho probado 1) y que es hasta este momento que la empresa pudo referirse a los aspectos que se le achacaron como incumplimiento, que aporta los aspectos que se extrañaron, así como que la Administración no rebate la información aportada, este órgano contralor, estima procedente devolver a la Administración el estudio de esta oferta, para las líneas impugnadas, a fin de que determine el ajuste de lo aportado, con lo que extrañó de la oferta. Así las cosas, se declara parcialmente con lugar el recurso interpuesto. 2) RECURSO DE GRUPO EMPRESARIAL EL ALMENDRO, S.A. Línea 16 alquiler de excavadora. Sobre el detalle de la maquinaria ofertada: La apelante menciona que para esta línea propuso la excavadora placa EE 037466, Marca Hyundai, Estilo ROBEX R330LC-9S, inscrita en el Registro Nacional desde el día 24 xx xxxxx de 2018, fecha anterior a que se dictara el acto administrativo que declara desierto el
concurso para esa línea. Sin embargo, indica que la Administración descalificó su oferta, por considerar que el equipo ofertado no cumple con el punto 1.3.2 del cartel. Al respecto, señala que en el expediente electrónico se aportó copia electrónica certificada por el Registro Nacional de la escritura de inscripción, misma que se tramitó bajo las citas de presentación Tomo 2018 Asiento 00071011 Secuencia 001, escritura que fue presentada antes de la apertura de ofertas, el día 31 de enero de 2018. En ese sentido, explica que no se puede aportar una copia de la placa temporal de este equipo, por una imposibilidad legal y material que se configura en el hecho de que las placas temporales, por disposición del Registro Nacional, no se imprimen desde que se publicó en la Gaceta No. 7 del 12 de enero de 2009 la Directriz No. CIRBM-013- 2008, la cual versa sobre la eliminación del requerimiento de impresión de la placa temporal de la placa a partir del 05 de enero de 2009. Indica que esta disposición administrativa se mantiene vigente hasta la fecha y, menciona que al no existir placa temporal, la verificación de la presentación al Registro Nacional son la citas de presentación al diario. Así, considera que su oferta sí cumple ya que se presentó la correspondiente certificación expedida por el Registro Nacional. Manifiesta que es ilegal y grosero, que el cartel de licitación contenga cláusulas de imposible cumplimiento, por cuanto se descalifica su oferta por incumplir un requerimiento cartelario que a todas luces es imposible de cumplir para cualquier oferente. Señala que se trata de una regulación cartelaria de imposible cumplimiento y que nadie está obligado a lo imposible. Argumenta que el proceso de inscripción de los vehículos y de la maquinaria de construcción (así definido por la Sala Constitucional) inicia en el momento en que se presenta la escritura al Diario de Registro Nacional y finaliza o se perfecciona hasta que se da la inscripción y, hasta ese momento se adquiere certeza de la propiedad del bien mueble. Ahora bien, manifiesta que la maquinaria en estudio inició el proceso de inscripción desde el momento en que se presentó al Registro antes de la apertura de las ofertas (objeto que busca demostrar la cláusula en cuestión) y su inscripción se da antes de la publicación del acto que declara infructuoso el concurso para la línea ofertada. Al respecto, explica que es a partir de ese momento (la inscripción), que se le da certeza jurídica a la Administración que la maquinaria en mención está a disposición del oferente, no se encuentra embargada o con algún defecto que ponga en riesgo la correcta ejecución de las obras para las cuales será contratada. Así las cosas, indica que es claro que antes de la emisión del acto final, la maquinaria ofrecida ya se encontraba inscrita en el Registro Público, lo cual debió ser verificado por la Administración, por lo que es claro que resulta imposible la presentación de una placa temporal ya que por disposiciones del Registro Nacional no se emiten. La Administración considera que el recurrente
no demuestra cómo resultaría la adjudicataria. Respecto a la presentación de la placa temporal de los equipos ofertados, indica que la publicación del cartel de la contratación de marras fue el día 12 de diciembre de 2017, y menciona que el recurrente no presentó recurso de objeción como mecanismo de evidenciar un requerimiento abusivo o imposible de cumplir. Considera falta al principio de buena fe ya que la etapa para interponer recursos de objeción está precluida. Es así como considera que el cartel se encuentra consolidado y la etapa para poder objetar un requerimiento solicitado desde el cartel no puede ser alegado en esta etapa. Criterio de la División. En el caso bajo análisis se observa que el cartel, con respecto a la maquinaria en proceso de inscripción, estableció lo siguiente: “1.3 REQUISITOS TÉCNICOS / La oferta deberá cumplir con los siguientes requisitos: (...) 2. De existir eventualmente un equipo propuesto en proceso de inscripción (y/o placa en trámite), se deberá adjuntar copia en forma electrónica de la respectiva escritura pública y placa temporal.” (Ver la siguiente dirección: xxxxx://xxx.xxxxx.xx.xx/xxxxxxXxxxxx/xxxxxx/XX_XXX_XXX000.xxx?xxxxxxXxx00000000000&xx rtelSeq=00&isPopup=Y&currSeq=00 documento identificado como “Especificaciones Técnicas y Condiciones Generales Adicionales”). Como puede observarse, el cartel del concurso estableció que en caso de proponer maquinaria en proceso de inscripción, se debía adjuntar copia en forma electrónica de la respectiva escritura pública y placa temporal. Ahora bien, se observa que la empresa Grupo Empresarial El Almendro S.A., para la línea 16, propuso la excavadora Marca Hyundai, Estilo ROBEX R33LC-9S, con el número de motor 73374869 (hechos probados
5.1 y 5.2) y, con la documentación adjunta en su oferta aportó copia certificada por el Registro Nacional de la presentación de la escritura de inscripción, misma que se tramitó bajos las siguientes citas: Tomo 2018, Asiento 00071011 (hecho probado 5.3), escritura que fue presentada el 31 de enero del 2018, lo cual es antes de la apertura de ofertas (hecho probado 1). Sin embargo al momento de analizar las ofertas, concretamente en la línea 16, la Administración consideró que: “Según lo indicado en la solicitud de verificación por medio de la plataforma SICOP (...) la oferta no cumple Legalmente debido a que (...) en esta partida el equipo ofertado no cumple con el punto 1.3 REQUISITOS TÉCNICOS, incumpliendo con el punto 2, por lo tanto la oferta no es susceptible de adjudicación” (hecho probado 6). Ante ello, la apelante cuestiona su descalificación ya que alega una imposibilidad legal y material para aportar una copia de la placa temporal del equipo propuesto; por cuanto explica que por disposición del Registro Nacional desde enero de 2009, se eliminó el requerimiento y, por ende esa entidad no emitirá más el documento de placa temporal en las gestiones de inscripción de vehículos nuevos o usados. En ese sentido manifiesta lo siguiente: “Mi representada (...) no
pudo cumplir con lo de aportar una copia de la placa temporal de este equipo, por una imposibilidad legal y material que se configura en el hecho de que las placas temporales, por disposición del Registro Nacional, no se imprimen desde que se publicó en la Gaceta 7 DEL 12 DE ENERO DEL 2009 la DIRECTRIZ CIRBM-013-2008, la cual versa sobre la ELIMINACIÓN DEL REQUERIMIENTO DE IMPRESIÓN DE LA PLACA TEMPORAL A PARTIR DEL DIA 05
DE ENERO DE 2009.” (Lo destacado es parte del original – folio 28 del expediente de apelación). Además, junto con su recurso aportó certificación registral del vehículo placa EE 037466, que indica el número de motor 73374869, tal y como se observa en la siguiente imagen:
(folios 35 y 36 del expediente de apelación). La Administración por su parte únicamente alega que el aspecto se encuentra precluido, por lo que considera que lo correcto era objetar el cartel. Al respecto, se observa que efectivamente el Registro Nacional emitió la Directriz No. CIRBM- 013-2008, la cual fue publicada en la Gaceta No.7 del 12 de enero de 2009, la cual versa sobre la eliminación del requerimiento de impresión de la placa temporal de la placa a partir del 05 de enero de 2009. Al respecto, la indicada normativa señala: “(...) a partir del día 5 de enero del 2009 este Registro no emitirá el documento de placa temporal en todos los casos que se gestione la inscripción de vehículos nuevos o usados con documentos presentado al Diario, por consiguiente, de conformidad con lo ordenado en el artículo 4, inciso a) de la Xxx xx Xxxxxxxx Xx. 0000, hasta que se verifique la inscripción registral se consolida el derecho a circular legalmente por la vías nacionales, y en consecuencia, una vez cumplido este requisito se adjudicará la correspondiente placa definitiva, debiendo el interesado gestionar ante de
Departamento de Placas el respectivo retiro de las metálicas.” (Lo destacado es parte del original). En ese sentido, no se puede perder de vista que el cartel constituye una regulación que debe armonizarse con el resto del ordenamiento jurídico, lo cual supone la aplicación del artículo 83 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa en tanto indica: “Serán declaradas fuera del concurso, las que incumplan aspectos esenciales de las bases de la licitación o sean sustancialmente disconformes con el ordenamiento jurídico. Los incumplimientos intrascendentes no implicarán la exclusión de la oferta, pero así deberá ser razonado expresamente en el respectivo informe.” (Lo destacado no es parte del original). Entonces, es claro que los incumplimientos deben analizarse frente al principio constitucional de eficiencia que, busca prevalecer el fondo sobre la forma para permitir la mayor cantidad de ofertas y atender oportunamente las necesidades públicas para las que se promueven los concursos. Sobre este tema, ha reiterado esta Contraloría General que no todo incumplimiento del cartel implica automáticamente la descalificación de una oferta, sino únicamente aquel que resulte trascendente de frente al cumplimiento del objeto de la contratación o que violente los principios de la materia de contratación administrativa. Al respecto, este órgano contralor ha indicado: “De esa forma, estima este órgano contralor que de conformidad con el artículo 83 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (en adelante RLCA), es obligación de la Administración sustentar la trascendencia de los incumplimientos. Sobre este tema, ha indicado este órgano contralor que: “(…) no todo incumplimiento, implica de forma automática, la descalificación de la oferta, por lo que debe analizarse su trascendencia. En relación con este tema, el órgano contralor ha sostenido “… a la luz de la jurisprudencia reiterada de esta Contraloría General debe analizarse la trascendencia del incumplimiento, a efectos de determinar si amerita o no la exclusión de cualquier participante que omita esos requisitos, pues ya hemos indicado que no se trata de cualquier incumplimiento sino de aquellos que por su trascendencia no permiten ajustar a la oferta al interés público (RSL-71-97 de las 14:00 horas del 2 xx xxxxx de 1997 y RC-507-2002, de las 10:00 horas del 6 xx xxxxxx de 2002), o bien que lesionan los principios aplicables a la materia.” (ver resolución RC-834-2002).” (resolución R-DCA-094-2014 de las nueve horas del dieciocho de febrero de dos mil catorce).” (resolución No. R-DCA-134-2015 de las trece horas veintidós minutos del diecisiete de febrero de dos mil quince). Así las cosas, en el presente caso si bien el cartel requiere que en caso de proponer equipo en proceso de inscripción (y/o placa en trámite), se debe adjuntar copia de la placa temporal; lo cierto es que hay una norma que respalda el alegato de la recurrente en cuanto a la imposibilidad de aportar copia de placa
temporal ya que como bien se dijo la entidad responsable (Registro Nacional) no las emite desde enero de 2009. Además, consta en la oferta que aportó la copia electrónica certificada por el Registro Nacional de la escritura de inscripción del equipo en cuestión (lo cual requería el cartel) y; con su recurso aportó la certificación registral del vehículo cuyo número de placa ya fue asignado (EE 037466). Por otro lado, la Administración no hace mayor análisis de cómo no aportar la placa temporal comporta un vicio tal, que afecte el interés público. De frente a esto, este órgano contralor estima que no lleva razón la Administración en descalificar la oferta de la apelante, pues con base en las situación descrita, no se aprecia que el incumplimiento sea trascendente de tal manera que deba excluirse la oferta. En razón de todo lo expuesto se impone declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto. 3) RECURSO DEL CONSORCIO AJIMA-SCA: Sobre la descalificación de la oferta. El Consorcio apelante expone que su oferta fue valorada como cumpliente de todos los requisitos de admisibilidad y técnicos, salvo sobre la acreditación de experiencia relativa a contratos de arrendamiento de equipo. Respecto a esto, transcribe el punto 1.3 de los requisitos técnicos del cartel, particularmente los incisos 1 y 5. Señala respecto a esto, que lo que se solicitó fue ofrecer maquinaria y equipo de su propiedad o arrendado, y en caso de esto último, debe aportarse como prueba de disponibilidad una copia digital del contrato de arrendamiento, el cual debía cumplir con los puntos descritos en el inciso 1) del punto 1.3, sin que se definieran que se debía observar requisitos particulares, para considerar los contratos como aceptables. Además, expone que la presentación de los contratos de arrendamiento no se encuentra vinculada a ninguna de las causales de exclusión de la oferta, ni como parámetro de evaluación. Sin embargo, expone que la Administración realiza una interpretación que no cabe de frente a lo dispuesto por el cartel, en su criterio legal, particularmente sobre la denominación y el precio del contrato. Indica que la Administración se basó en una duda, cuando en ese caso, debió privar el artículo 4 de la LCA. Respecto a la aplicación del cartel, cita la resolución No. R-DCA-403-2011. Ahora bien, el Consorcio recurrente señala que se le solicitó subsanación, lo cual es atendido, y origina una ampliación del criterio legal. El cual, ahonda en que el contrato no cuenta con precio determinado, cosa que considera razonable, pues el precio por hora se debe establecer de común acuerdo en el momento oportuno, cuando se determine a ciencia cierta dónde se dirigirá la maquinaria, horas y días a utilizar. Señala que lo que interesa para el concurso es que se cuente con el equipo. Expone que el precio que importa a la Administración es el que el oferente ha ofertado y no el que entre particulares se definió con base en una relación jurídica privada. Sobre el otro aspecto de descalificación señalado, respecto a la omisión de la fecha de
vigencia del contrato, señala que es un error del documento, pero que puede dar pie a la subsanación, y en el escenario más extremo a entender, sería que tiene vigencia indefinida. Señala para los efectos la resolución No. R-DCA-065-2010. Apunta además que dentro del plazo xx xxx, presentará corregidos los contratos que le preocupa a la Administración, pese a que las partes del contrato pertenecen al grupo empresarial AJIMA, por lo que considera no existe riesgo para la Administración. Sobre el contrato denominado “Contrato de Cesión de Maquinaria”, señala debe ser analizado por su contenido y no por su título, siendo que se deriva es un acuerdo de dos empresas, representadas por una misma persona y que forman parte del mismo grupo empresarial, según señala, se acredita a partir de personería que aporta. Señala que aunque no es necesario demostrar la existencia de un contrato de arrendamiento entre empresas de un mismo grupo empresarial, señala que no existe relación con terceros que pueda poner en riesgo a la Administración. Además, en dicho contrato se aseguran los elementos esenciales del contrato, pues es a título oneroso, se garantiza la plena disposición de la maquinaria. Señala que es válido presentar dicha subsanación. Considera que en el análisis legal se desaplica el principio de legalidad cartelaria, pues se descalificó su oferta, con condiciones no descritas en el cartel. En relación con este aspecto, la Administración expone que el contrato aportado no es claro en la figura utilizada, pues no define si es arrendamiento o préstamo, además se debe indicar el precio horario, pues su no indicación considera es improcedente, pues dejaría por fuera elementos esenciales como precio y objeto, considera que adjudicar en esas condiciones podría llevar algún perjuicio para la Administración. Señala que será el criterio de la proveeduría si permite que eso sea. Además indica que la omisión en el plazo de vigencia es un elemento de incerteza que podría derivar en retrasos a la hora de prestar el servicio. Además señala que lo pretendido tiene impacto en comunidades afectadas por inundaciones, de ahí que no estima procedente adjudicar a una empresa que evidencie no tener los elementos suficientes para ser considerada como la mejor opción. Tomando en consideración que al no existir plazo, las partes puede dar por terminado el contrato en cualquier momento. Criterio de la División. En el cartel del concurso se dispuso: “1.3 REQUISITOS TÉCNICOS/ La oferta deberá cumplir con los siguientes requisitos:/ El detalle de la maquinaria y equipo que ofrece en arrendamiento a la Administración, con indicación de tipo, año, potencia, número de motor, capacidad, número de placa, marca, estado mecánico, estado de carrocería y cualquier otra característica de interés. [...] Se puede proponer únicamente maquinaria propia o arrendada, en este último caso, se deberá aportar copia electrónica del contrato respectivo, el cual deberá indicar todas las características que identifiquen el equipo,
de acuerdo con el aparte 1.3 punto 1.” Por otro lado, el pliego de condiciones dispuso: “Es obligación del oferente presentar el desglose de la estructura del precio, acompañado de un presupuesto detallado y completo con todos los elementos que lo conforman (costos directos, costos indirectos, utilidad e imprevistos), según las estipulaciones del Artículo 26 del R.L.C.A., para la correspondiente aplicación del reajuste de precios según lo establece las presentes condiciones o especificaciones adicionales. No se aceptará menos de 10% de utilidad, en caso contrario la oferta será considerada inadmisible.” Así también se estableció: “1.4 Del precio/ Para confeccionar sus propuestas económicas, los participantes deberán considerar que el precio de la oferta debe cotizarse de conformidad con lo establecido en los Artículos Nos 25, 26, 27, 30, 31 s.s. y concordantes del R.L.C.A.-, además de lo siguiente:/ 1. El precio que se indique se utilizará para aplicar la metodología de evaluación y para efectuar los pagos en la ejecución contractual. Las cotizaciones deberán ser realizadas en el sistema SICOP por línea con base en PRECIOS POR HORA DE ALQUILER DEL EQUIPO [...].” (Ver la siguiente dirección: xxxxx://xxx.xxxxx.xx.xx/xxxxxxXxxxxx/xxxxxx/XX_XXX_XXX000.xxx?xxxxxxXx
=20171200604&cartelSeq=00&isPopup=Y&currSeq=00, documento denominado “Especificaciones técnicas y condiciones generales adicionales.pdf”). De frente a esto, se procede a analizar el caso planteado. Así las cosas, se detalla que la empresa apelante a fin de dar cumplimiento a lo descrito en el requisito 1.3 del cartel, indicó los equipos que proporcionaría para cada una de las líneas en que participaría, así como el costo horario por los servicios licitados (hecho probado 7.2 y 7.4) además, aportó documentos en los que se detalla el arrendamiento de la maquinaria ofrecida, vale destacar: i) contrato con la empresa Maquinaria especializada Xxxxx XxX S. A, en la que se acuerda el arriendo de ocho máquinas, y que tiene fecha del 31 de enero del 2018. ii) contrato con la empresa Constructora Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx e Hijos S. A. en la que se acuerda el arriendo de dos maquinarias, y que tiene fecha del 31 de enero del 2018. iii) contrato con la empresa Inversiones Xxxxxx X. X, en la que se acuerda el arrienda de una maquinaria, y tiene fecha del 28 de enero del 2018 (hecho probado 7.5). Por último, se detalla que la empresa en su oferta aportó documento denominado “Cuadro de desglose de precios unitarios”, en los que línea a línea, indicó los costos del servicios, detallando: costos directos: A. Equipo (Costo de posesión, diesel, llantas, lubricantes, repuestos, mano de obra) B. Materiales. Costos Indirectos: A. Administración, X. Xxxxxxxxxxx, C. Utilidad. (Hecho probado 7.3). De frente a la información de los contratos, la Administración le requirió a la empresa apelante: "Favor aportar dichos documentos de conformidad al punto 1.3 REQUISITOS TÉCNICOS, en específico en el inciso 5 del anexo denominado Especificaciones
Técnicas y Condiciones Generales Adicionales" (hecho probado 8) requerimiento que atiende la empresa aportando los tres contratos con las empresas Maquinaria Especializada Ajima FyM S. A, Inversiones SAMYNA S. A. y Constructora Hermanos Xxxxxxxxxxx e Hijos S. A. (hecho probado 9). Sobre la información aportada, la Administración determinó: “[...] el oferente vuelve a caer en el mismo yerro que al momento que se le solicita el subsane, ya que indica en el punto 2 “precio horario será establecido en el momento de llevar a cabo la obra”, lo que resulta improcedente en un contrato ya que se deja por fuera los elementos vitales de la contratación, llamados también esto los elemento fundamentales del contrato de “Xxxxxx, Xxxx y Objeto”, que en este caso uno de ellos es omiso, de lo cual deriva que para la administración este modelo de contrato es improcedente y de adjudicar el mismo podría llevar algún perjuicio para la administración, así mismo podemos contemplar que este contrato no cuenta con un plazo de vigencia, siendo esto otro elemento de riesgo para la administración, al no tener una certeza que podría derivar en atrasos a la hora de prestar el servicio y llevando a un proceso pernicioso ante el fin bajo el cual se origina la contratación.” (hecho probado 10). Ante tal consideración, la empresa apelante alega que el monto no resultaba ser necesario aportalo; no obstante, en su recurso señala: “Pese a que este criterio no se comparte, mi representada, con base en la prerrogativa que concede el artículo 185 del RLCA está procediendo a solicitar que ambos aspectos sean corregidos y presentará dentro del plazo xx xxx los contratos con las correcciones que preocupan a la Administración [...]” (folio 83 del expediente del recurso de apelación). Así las cosas, mediante nota del 24 de julio del 2018, la empresa aporta la siguiente información:
(Ver folio 222 del expediente del recurso de apelación). Bajo el escenario descrito, este órgano contralor estima que la oportunidad de rebatir y aportar la información que la Administración señala como omisa en la oferta de la empresa, es en esta sede, pues es hasta el análisis de ofertas, que se detallan las omisiones apuntadas, ya que la solicitud de información fue omisa al respecto. Ahora bien, sobre la información aportada, resulta de interés, el artículo 25 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, que dispone: “El precio deberá ser cierto y definitivo, sujeto a las condiciones establecidas en el cartel x xxxxxx de condiciones y sin perjuicio de eventuales reajustes o revisiones.”. Por otro lado, el artículo 26 de ese cuerpo reglamentario dispone: “El oferente deberá presentar el desglose de la estructura del precio junto con un presupuesto detallado y completo con todos los elementos que lo componen. Esta disposición será obligatoria para los contratos de servicios y de obra pública; además, para cualquier otro objeto contractual que lo amerite cuando así lo exija el cartel.” Sobre lo antes apuntado, por medio de la resolución No. R-DCA-485-2014, de las once horas del veintiuno de julio del dos mil catorce, señaló: “El numeral 25 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA) respecto al precio, señala: […] de modo que el precio ofertado debe entenderse como inmodificable –sin perjuicio de reajustes en fase de ejecución contractual-, lo cual brinda seguridad a la entidad licitante en cuanto a que es un precio cierto el que se le ofrece, y de igual manera asegura un trato igualitario a todos los oferentes quienes tienen la seguridad que los precios ofertados son los que van a ser considerados a concurso, sin que se dé ventaja alguna permitiendo variaciones a un aspecto esencial, como lo es el precio. Queda a salvo, claro está, la posibilidad de mejora del precio que se regula en el artículo 28 bis del RLCA.” Adicionalmente, por medio de la resolución No. R-DCA-0998-2017 de las catorce horas veintisiete minutos del veintidós de noviembre del dos mil diecisiete, este órgano contralor expuso: “Conviene indicar, que dicha estructura porcentual tampoco ha sido aportada con su impugnación, limitándose a argumentar que los costos cotizados no perjudicaran en ninguna medida a la administración ya que correrán bajo su responsabilidad, premisa que en todo caso no es conforme con las normas que rigen la materia, puesto que la calificación de precio cierto, definitivo y aceptable es aquel que contempla todas las prestaciones legales que serán requeridas para atender el objeto de la contratación, lo que necesariamente implica una clara identificación de las cargas a sufragar y que estas resulten suficientes para que el oferente cumpla los términos de la contratación, lo cual no se ha demostrado en este caso.” Así como, lo indicado por la empresa apelante sobre los costos de su oferta: “[...] mi representada únicamente está haciendo uso del rubro correspondiente al alquiler de maquinaria y equipo, lo
que al respecto significa el Alquiler (renta), de las máquinas, teniendo mi representada que aportar la mano de obra (operadores),”salario, viáticos, hospedajes entre otros”, combustible “diesel, grasas, lubricantes y reparaciones menores”, traslados, “traslados del equipo del lugar donde se ubique al sitio de la obra y viceversa”. Es decir que los propietarios registrales estarán únicamente rentando los equipos, y mi representada correrá con todos los demás rubros correspondientes a la maquinaria que sean necesarios para el finiquito de la presente contratación.” (hecho probado 7.1). De frente a esto, según las disposiciones del cartel, la estructura de precios aportada por las empresas deben de reflejar todos los costos correspondientes al servicio, costo que se expresaría en horas. Así, al revisar la coincidencia de la información aportada de los contratos que de manera genérica señalan: “El precio horario se definirá por parte de la arrendante para cada caso concreto dependiendo del horario y grado de dificultad, dentro del rango de [...] como precio mínimo y [...] como precio máximo. El precio mínimo se usará en horas y días hábiles y el precio máximo cuando se trate de horas o días inhábiles”, y la manifestación sobre los costos que asumiría la empresa: “Es decir que los propietarios registrales estarán únicamente rentando los equipos, y mi representada correrá con todos los demás rubros correspondientes a la maquinaria que sean necesarios para el finiquito de la presente contratación.”, se desprende que el monto total de costos directos de su oferta no concuerda con la información aportada en su subsane, tal como se puede apreciar en los siguientes cuadros:
Costos directos | Línea 2 (Contrato Constructora Hermanos Xxxxxxxxxx e Hijos S. A) | Línea 3 (Contrato Maquinaria especializada F y M) | Línea 5 (Contrato Inversiones SAMYNA S. A) |
Alquiler (mínimo) | ₡28.000,00 | ₡25.000,00 | ₡28.000,00 |
Llantas | ₡532,20 | ₡672.10 | ₡418,04 |
Lubricantes | ₡532,20 | ₡672.10 | ₡418,04 |
Repuestos | ₡2.661,00 | ₡3.360,50 | ₡2.090,20 |
Mano de obra | ₡11.176,20 | ₡14.114,10 | ₡8.778,84 |
Diesel | ₡22.884,60 | ₡28.900,30 | ₡17.975,75 |
Total costos directos (Subsane) | ₡65.786,2 | ₡72.719,1 | ₡57.680.87 |
Total costos directos (oferta) | ₡45.769,20 | ₡57.800,60 | ₡35.951,44 |
Costos directos | Línea 15 (Contrato Maquinaria especializada F y M) | Línea 16 (Contrato Constructora Hermanos Xxxxxxxxxx e Hijos S. A) | Línea 17 (Contrato Maquinaria especializada F y M) |
Alquiler (mínimo) | ₡25.000,00 | ₡28.000,00 | ₡25.000,00 |
Llantas | ₡345,60 | ₡489,68 | ₡619,02 |
Lubricantes | ₡345,60 | ₡489,68 | ₡619,02 |
Repuestos | ₡1.728,00 | ₡2.448,40 | ₡3.095,10 |
Mano de obra | ₡7.257,60 | ₡10.283,28 | ₡12.999,42 |
Diesel | ₡14.860,80 | ₡21.056,24 | ₡26.617,86 |
Total costos directos (Subsane) | ₡49.537,6 | ₡62.767,28 | ₡68.950,42 |
Total costos directos (oferta) | ₡29.721,60 | ₡42.112,48 | ₡53.235,72 |
Costos directos | Línea 18 (Contrato Maquinaria especializada F y M) | Línea 19 (Contrato Maquinaria especializada F y M) | Línea 20 (Contrato Maquinaria especializada F y M) |
Alquiler (mínimo) | ₡25.000,00 | ₡25.000,00 | ₡25.000,00 |
Llantas | ₡329,80 | ₡474.20 | ₡672.10 |
Lubricantes | ₡329,80 | ₡474.20 | ₡672.10 |
Repuestos | ₡1.649,00 | ₡2.371,00 | ₡3.360,50 |
Mano de obra | ₡6.925,80 | ₡9.958,20 | ₡14.114,10 |
Diesel | ₡14.181,40 | ₡20.390,60 | ₡28.900,30 |
Total costos directos (Subsane) | ₡48.415,8 | ₡58.668,2 | ₡72.719,1 |
Total costos directos (oferta) | ₡28.362,80 | ₡40.781,20 | ₡57.800,60 |
Costos directos | Línea 25 (Contrato Maquinaria especializada F y M) |
Alquiler (mínimo) | ₡25.000,00 |
Llantas | ₡740.80 |
Lubricantes | ₡740.80 |
Repuestos | ₡3.704,00 |
Mano de obra | ₡15.556,80 |
Diesel | ₡31.854,40 |
Total costos directos (Subsane) | ₡77.596,8 |
Total costos directos (oferta) | ₡63.708,80 |
(hechos probados 7.2, 7.3, 7.5, 9, folio 222 del expediente del recurso de apelación). Ante esto, se desprende que el precio ofertado por la empresa apelante, no es cierto y definitivo, la situación que se expone se agrava aún más si se toma en consideración el costo horario máximo que señalan los contratos de arrendamiento. De frente a esto, se declara sin lugar el recurso interpuesto. En razón de lo resuelto y conforme lo dispuesto en el artículo 191 del RLCA, se omite pronunciamiento sobre los restantes aspectos del recurso, por carecer de interés práctico.
POR TANTO
De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 84 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa, 25, 26, 30, 83, 86, 182 y siguientes del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, SE RESUELVE:
1) DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la empresa CONSTRUCTORA NB EQUIPO Y MAQUINARIA, S.A. en contra del acto que declara infructuosas las líneas 8 y 16; de la LICITACIÓN PÚBLICA No. 2017LN-000018-001240001, promovida por el MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES, acto el cual se anula. 2) DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la empresa GRUPO EMPRESARIAL EL ALMENDRO, S.A. en contra del acto que declara infructuosa la línea 16, de la referida LICITACIÓN PÚBLICA No. 2017LN-000018-001240001, el cual se
anula. 3) DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el CONSORCIO AJIMA-SCA en contra del acto de adjudicación de las líneas 2, 3, 5, 15, 17, 18, 19 y 20, en contra del acto que declara infructuosas las líneas 16 y 25 de la referida LICITACIÓN PÚBLICA No. 2017LN-000018-001240001 acto recaído a favor de Constructora NB Equipo y Maquinaria, S.A. para las líneas 2, 5, 15, 18 y 19; Consorcio Aquaecosistems-Rivendel las líneas 3 y 20, Grupo Empresarial El Almendro, S.A. la línea 17. Se da por agotada la vía
administrativa.
NOTIFÍQUESE.
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Xxxxx Xxxxxx Xxxxx
Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx
Gerente de División
Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx
Gerente Asociado a.i
Gerente Asociado
FMM/MCHA/NLQ/RSQ/tsv
NN: 12589 (DCA-3173-2018)
NI:15740-15844-15864-16007-17689-17691-17692-17695-17697-17698-17832-1783-18065-18261-18334-18360- 18957-20020-20326-20338-20345-20499-21703.
G: 2018000736-3