OPINIÓN Nº 105-2018/DTN

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T.D.: 12942940

OPINIÓN Nº 105-2018/DTN

Entidad: Gobierno Regional de Arequipa

Asunto: Consecuencias de ejecutar mayores metrados en contratos de obra bajo el sistema de precios unitarios

Referencia: Oficio N° 433-2018-GRA/GGR

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General Regional del Gobierno Regional de Arequipa formula consultas sobre las consecuencias de ejecutar mayores metrados en los contratos de obra bajo el sistema de precios unitarios.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 xx xxxxx de 2017, entraron en vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 —Decreto Legislativo que modifica la Ley
N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado—, y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF —Decreto Supremo que modifica el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF—, cuyas disposiciones rigen a partir de esa fecha salvo para aquellos procedimientos de selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria¹.

En esa medida, considerando las precisiones realizadas en la solicitud, el presente análisis se desarrollará bajo los alcances de la normativa de contrataciones del Estado antes de la entrada en vigencia de sus modificatorias.

Las consultas formuladas son las siguientes:

1. “A la luz de lo dispuesto en la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante la Ley N° 30225 y su Reglamento, ¿CORRESPONDE EXIGIR AL CONTRATISTA AMPLIAR EL MONTO DE LA GARANTÍA DE FIEL CUMPLIMIENTO POR LA EJECUCIÓN DE MAYORES METRADOS EN LOS CONTRATOS DE OBRA BAJO EL SISTEMA DE PRECIOS UNITARIOS?” (Sic.)

1. En primer lugar, debe señalarse que el numeral 2 del anterior artículo 14 del Reglamento señalaba que el sistema de precios unitarios resultaba "(...) aplicable en las contrataciones de bienes, servicios en general, consultorías y obras, cuando no puede conocerse con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes requeridas. (…) En el caso de obras, el postor formula su oferta proponiendo precios unitarios considerando las partidas contenidas en los documentos del procedimiento, las condiciones previstas en los planos y especificaciones técnicas, y las cantidades referenciales, y que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución." (El subrayado y resaltado son agregados).

Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado -antes de la entrada en vigencia de sus modificatorias- contemplaba un sistema de contratación para aquellos casos en los que el cálculo de las cantidades o magnitudes que debía ejecutar el contratista resultaba inviable dadas las características de la prestación.

En esa medida, el sistema a precios unitarios resultaba aplicable cuando no podía conocerse con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes que se requerían; es decir, correspondía emplear el sistema de precios unitarios cuando los trabajos que debían ser ejecutados por el contratista, en una obra, estaban definidos mas no sus metrados², los cuales se encontraban consignados en el expediente técnico, pero de forma referencial; de esta manera, la cantidad de metrados necesarios para una obra de esta naturaleza, así como el monto que debía ser pagado por la Entidad, solo podían conocerse cuando el contratista ejecutaba la obra.

2. Adicionalmente, de conformidad con lo señalado en el cuarto párrafo del anterior artículo 175³ del Reglamento, cuando en los contratos de obra a precios unitarios “(…) se requiera ejecutar mayores metrados no se requiere autorización previa para su ejecución, pero sí para su pago; el encargado de autorizar el pago es el Titular de la Entidad o a quien se le delegue dicha función. Para la aplicación de lo establecido en el presente párrafo el monto acumulado de los mayores metrados y las prestaciones adicionales de obras cuyos montos, restándole los presupuestos deductivos vinculados, no pueden superar el quince por ciento (15%) del monto del contrato original. El monto a pagarse por la ejecución de estos mayores metrados se computa para el cálculo del límite para la aprobación de adicionales, previsto en el segundo párrafo del numeral 34.3 del artículo 34 de la Ley.” (El subrayado y resaltado son agregados).

Así, cuando en una obra contratada bajo el sistema a precios unitarios se realizaban mayores metrados, correspondía que la Entidad efectuara el pago a través de la valorización respectiva, según los metrados efectivamente ejecutados y de acuerdo a los precios unitarios ofertados; para lo cual resultaba necesario que el pago fuera autorizado por el Titular de la Entidad o por la persona a quien se le hubiera delegado dicha función.

En relación con lo indicado, el Anexo Único del Reglamento “Anexo de Definiciones” define al "mayor metrado" como “(…) el incremento del metrado previsto en el presupuesto de obra de una determinada partida y que no provenga de una modificación del expediente técnico. El mayor metrado en contrato de obras a precios unitarios no constituye una modificación del expediente técnico.” (El subrayado y resaltado son agregados).

Por tanto, cuando los trabajos realizados por el contratista superaban los metrados referencialmente consignados en el expediente técnico -o cuando eran inferiores-correspondía que la Entidad, atendiendo a la naturaleza del sistema de contratación de precios unitarios, efectuara el pago al contratista según lo efectivamente ejecutado y de acuerdo a los precios unitarios ofertados, a través de la valorización correspondiente, sin que esto último constituyera una prestación adicional de obra⁴.

3. De otra parte, corresponde señalar que, el primer párrafo del anterior artículo 126 del Reglamento establecía que como requisito para el perfeccionamiento de un contrato⁵, el postor ganador de la Buena Pro debía entregar a la Entidad la garantía de fiel cumplimiento, por una suma equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato original, debiendo mantenerla hasta el consentimiento de la liquidación final, en el caso de ejecución de obras.

Adicionalmente, es necesario mencionar que la cuantía de las garantías —en el presente caso, la garantía de fiel cumplimiento—podía incrementarse en el supuesto en que la Entidad decidiera aprobar y ordenar la ejecución de prestaciones adicionales de obra⁶; en tal situación el contratista debía ampliar el monto de las garantías de manera proporcional a los adicionales aprobados, de conformidad con el tercer párrafo del anterior artículo 139 del Reglamento.

Así, la garantía de fiel cumplimiento tenía una doble función: compulsiva y resarcitoria. Era compulsiva, pues lo que buscaba era compeler u obligar al contratista a cumplir con todas sus obligaciones contractuales, bajo apercibimiento de ejecutar las garantías presentadas por éste. Asimismo, era resarcitoria, pues lo que se pretendía a través de su ejecución era indemnizar a la Entidad por los eventuales daños y perjuicios que hubiera sufrido debido al incumplimiento del contratista.

Dicho lo anterior, la principal función de la garantía de fiel cumplimiento era la de cautelar el logro del objeto contractual; en consecuencia, ante un incumplimiento del contrato por parte del contratista, esta garantía servía de medio para compensar a la Entidad.

En tal sentido, atendiendo el tenor de la consulta, la ejecución de mayores metrados en los contratos de obra a precios unitarios -en la medida que no implicaba una modificación del expediente técnico-, no constituía la ejecución de prestaciones adicionales de obra, por lo que no se requería autorización previa para su ejecución: en consecuencia, en estos casos no correspondía ampliar el monto de la garantía de fiel cumplimiento presentada por el contratista.

2. “¿CORRESPONDE INCLUIR EL MONTO DE LOS MAYORES METRADOS EJECUTADOS EN LOS CONTRATOS DE OBRA BAJO EL SISTEMA DE PRECIOS UNITARIOS PARA LA APLICACIÓN DE LA PENALIDAD POR XXXX U OTRAS PENALIDADES, ELLO CONSIDERANDO QUE FORMARÍA PARTE DEL MONTO CONTRACTUAL VIGENTE?” (Sic.)

1. De conformidad con lo señalado al absolver la consulta precedente, el sistema a precios unitarios resultaba aplicable cuando no podía conocerse con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes que se requerían; es decir, correspondía emplear el sistema de precios unitarios cuando los trabajos que debían ser ejecutados por el contratista, en una obra, estaban definidos mas no sus metrados, los cuales se encontraban consignados en el expediente técnico, pero de forma referencial; de esta manera, la cantidad de metrados necesarios para una obra de esta naturaleza, así como el monto que debía ser pagado por la Entidad, solo podían conocerse cuando el contratista ejecutaba la obra.

2. Por otro lado, tal como se indicó en el último párrafo del numeral 2.1.2 del presente, cuando los trabajos realizados por el contratista superaban los metrados referencialmente consignados en el expediente técnico -o cuando eran inferiores- correspondía que la Entidad, atendiendo a la naturaleza del sistema de contratación de precios unitarios, efectuara el pago al contratista según lo efectivamente ejecutado y de acuerdo a los precios unitarios ofertados, a través de la valorización correspondiente, sin que esto último constituyera una prestación adicional de obra⁷.

3. En adición a ello, es importante señalar que la normativa de contrataciones del Estado⁸ -antes de la entrada en vigencia de sus modificatorias- contemplaba, a través de la Ley⁹ y el Reglamento¹⁰, las modificaciones que podían efectuarse respecto de un contrato; entre ellas: i) la aprobación de prestaciones adicionales; ii) la reducción de prestaciones; iii) ampliación de plazo; iv) la cesión de posición contractual; y, v) las modificaciones convencionales al contrato.

Al respecto, se advierte que la posibilidad de modificar el precio o monto de un contrato, independientemente del sistema de contratación, era a consecuencia de la potestad de ordenar adicionales o reducciones, y siempre que resultara ser indispensable para alcanzar la finalidad del contrato.

Ahora bien, conforme se indicó en el numeral precedente, los mayores metrados que debían ejecutarse en una obra contratada bajo el sistema “a precios unitarios” no constituían prestaciones adicionales de obra, en la medida que la partida se encontrara prevista en el expediente técnico y que no implicara una modificación de este último.

2.2.4 En ese sentido, atendiendo el tenor de la presente consulta, de acuerdo al artículo 132 del Reglamento, el contrato establece las penalidades aplicables al contratista ante el incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales, precisando que dichas penalidades deben ser objetivas¹¹, razonables¹² y congruentes¹³. En tal sentido, es la Entidad quien debe definir el supuesto y la forma en cómo se realizará el cálculo de cada una de las otras penalidades que sean establecidas.

Asimismo, es de anotar que el referido artículo dispone en su segundo párrafo que “La Entidad debe prever en los documentos del procedimiento de selección la aplicación de la penalidad por xxxx; asimismo, puede prever otras penalidades.”. Adicionalmente, se establecía que estas penalidades podían aplicarse hasta alcanzar cada una "un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente, o de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse” (El subrayado es agregado).

En esa medida, se advierte que las penalidades previstas en la normativa de contrataciones del Estado son: la “penalidad por xxxx en la ejecución de la prestación” y “otras penalidades”, las cuales se encuentran reguladas conforme a lo establecido en los artículos 133 y 134 del Reglamento, respectivamente.

2.2.5 Respecto de la "penalidad por xxxx", el artículo 133 del Reglamento ha dispuesto que ésta se aplique de manera automática al contratista, frente al retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones a su cargo, señalando que "Para el cálculo de la penalidad diaria se considera el monto del contrato vigente".

En efecto, el cálculo de la penalidad diaria (la penalidad por xxxx en la ejecución de la prestación) exige que se emplee el monto del contrato vigente; esto es, el monto del contrato al momento en que se efectúa la aplicación de la penalidad.

En tal sentido, siendo que la ejecución de mayores metrados en una obra contratada bajo el sistema “a precios unitarios” no constituía prestaciones adicionales de obra, en la medida que la partida se encuentre prevista en el expediente técnico y que no impliquen una modificación de este último, por tanto dicha situación no modificaba el precio o monto del contrato vigente.

En consecuencia, a efectos de aplicar la fórmula de la penalidad diaria o la "penalidad por xxxx en la ejecución de la prestación” contemplada en el artículo 133 del Reglamento, así como para determinar el monto máximo que puede aplicarse al contratista -equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente, o de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse, de conformidad con el artículo 132 del Reglamento-, la Entidad debía emplear el monto del contrato vigente, sin considerar los mayores metrados ejecutados cuando se trataba de una obra ejecutada bajo el sistema de precios unitarios.

2.2.6 De otra parte, debe señalarse que el artículo 134 del Reglamento, que regula la aplicación de “otras penalidades”, dispone lo siguiente: “Los documentos del procedimiento de selección pueden establecer penalidades distintas a la mencionada en el artículo 133, siempre y cuando sean objetivas, razonables, congruentes y proporcionales con el objeto de la contratación. Para estos efectos, debe incluir supuestos de aplicación de penalidad, distintas al retraso x xxxx, la forma de cálculo de la penalidad para cada supuesto y el procedimiento mediante el cual se verifica el supuesto a penalizar.”.

Así, de dicho dispositivo se desprende que la Entidad tiene la facultad de establecer en los documentos de selección la aplicación de “Otras penalidades”, distintas a la “penalidad por xxxx en la ejecución de la prestación”¹⁴; debiendo precisarse que para tal efecto, la Entidad deberá: i)prever que dichas penalidades sean objetivas, razonables, congruentes y proporcionales con el objeto de la contratación; ii) definir los supuestos que originarían su aplicación, los cuales deben ser diferentes a la regulada en el artículo 133; iii) delimitar la forma de cálculo de la penalidad para cada uno de los supuestos que previamente hubiera definido; y, iv) establecer el procedimiento a través del cual verificará si se constituye el supuesto que da lugar a la aplicación de la penalidad.

Dicho esto, debe señalarse que la normativa de contrataciones del Estado no ha previsto cómo debe realizarse el cálculo de la penalidad por cada uno de los supuestos que se hubiera definido como "Otras penalidades", disponiendo que para su determinación deberá observarse, cuando menos, tres parámetros: la objetividad, la razonabilidad y la congruencia con el objeto de la convocatoria. Por tal motivo, la determinación de cada una de las penalidades definidas como "Otras penalidades" deberá realizarse de conformidad a la forma de cálculo establecida por la Entidad en las Bases, para lo cual debía observarse, cuando menos, los tres parámetros antes mencionados.

Sin perjuicio de lo anterior, resulta importante indicar que a efectos de determinar el monto máximo que puede aplicarse al contratista por el concepto de "Otras penalidades" -equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente, o de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse, de conformidad con el artículo 132 del Reglamento-, la Entidad deberá emplear el monto del contrato vigente, sin considerar los mayores metrados ejecutados cuando se trataba de una obra ejecutada bajo el sistema de precios unitarios.

3. “¿Qué establecen las modificatorias introducidas por el D. Xxx. N° 1341 y el D.S. N° 056-2017-EF respecto a las situaciones planteadas en los numerales precedentes?”.

Respecto de los temas abordados en las consultas precedentes, debe indicarse que los criterios de la Ley y el Reglamento se han mantenido después de la entrada en vigencia de sus modificatorias.

3. CONCLUSIONES

1. Cuando los trabajos realizados por el contratista superaban los metrados referencialmente consignados en el expediente técnico -o cuando eran inferiores- correspondía que la Entidad, atendiendo a la naturaleza del sistema de contratación de precios unitarios, efectuara el pago al contratista según lo efectivamente ejecutado y de acuerdo a los precios unitarios ofertados, a través de la valorización correspondiente, sin que esto último constituyera una prestación adicional de obra.

2. A efectos de aplicar la fórmula de la penalidad diaria o la "penalidad por xxxx en la ejecución de la prestación” contemplada en el artículo 133 del Reglamento, así como para determinar el monto máximo que puede aplicarse al contratista -equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente, o de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse, de conformidad con el artículo 132 del Reglamento-, la Entidad debía emplear el monto del contrato vigente, sin considerar los mayores metrados ejecutados cuando se trataba de una obra ejecutada bajo el sistema de precios unitarios.

3. En relación al cálculo de la penalidad por cada uno de los supuestos que se hubiera definido como "Otras penalidades", para su determinación debía observarse, cuando menos, tres parámetros: la objetividad, la razonabilidad y la congruencia con el objeto de la convocatoria.

4. Sin perjuicio de lo anterior, a efectos de determinar el monto máximo que puede aplicarse al contratista por el concepto de "Otras penalidades" -equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente, o de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse, de conformidad con el artículo 132 del Reglamento-, la Entidad deberá emplear el monto del contrato vigente, sin considerar los mayores metrados ejecutados cuando se trataba de una obra ejecutada bajo el sistema de precios unitarios.

Xxxxx Xxxxx, 00 xx xxxxx xx 0000

XXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX

Directora Técnico Normativa

TAM/JDS

1 De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto Legislativo N° 1341.

2De conformidad con lo señalado en el Anexo Único del Reglamento, "Anexo de Definiciones" el "metrado" era la cantidad de una determinada partida del presupuesto de obra, según la unidad de medida establecida.

3 Artículo vigente hasta el 2 xx xxxxx de 2017, pues el 3 xx xxxxx entró en vigencia el Decreto Supremo
N° 056-2017-EF que lo modificó.

4 En la medida que la partida se encuentre prevista en el expediente técnico y que no implique una modificación de este último, de conformidad con lo señalado en la Opinión Nº 125-2017/DTN.

5 Salvo las excepciones establecidas en el anterior artículo 128 del Reglamento -vigente hasta el 2 xx xxxxx de 2017.

6 Cabe señalar que el Anexo Único del Reglamento "Anexo de Definiciones" define a las prestaciones adicionales de obra como “Aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional.” (El subrayado y resaltado son agregados).

7 En la medida que la partida se encuentre prevista en el expediente técnico y que no implique una modificación de este último, de conformidad con lo señalado en la Opinión Nº 125-2017/DTN.

8 Cabe precisar que la normativa de contrataciones del Estado se encontraba conformada por la Ley, el Reglamento y las normas de carácter reglamentario emitidas por el OSCE.

9 De conformidad a lo establecido en los artículos 34 y 34-A de la Ley.

10De acuerdo a lo establecido en el Capítulo IV que regulaba las modificaciones del Contrato, correspondiente al Título VI del Reglamento.

11 La objetividad implica que cada Entidad establezca de manera clara y precisa los tipos de incumplimiento a ser penalizados, los montos o porcentajes de la penalidad para cada tipo de incumplimiento, y la forma o procedimiento mediante el que se verifica la ocurrencia de tales incumplimientos, según la naturaleza y características particulares de cada contratación.

12 La razonabilidad supone que cada uno de los montos o porcentajes de la penalidad, que se aplican al contratista, sean proporcionales a la gravedad y reiteración del incumplimiento.

13 La congruencia con el objeto de la contratación implica que se penalice el incumplimiento de alguna obligación comprendida o relacionada con el objeto del contrato.

14 Regulada en el artículo 133 del Reglamento.