DIVISIÓN DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

DIVISIÓN DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

Al contestar refiérase al oficio No. 07357

17 de julio, 0000

XXX-0000

Señor

Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Presidente Ejecutivo

Instituto Costarricense de Xxxxxxx xxx Xxxxxxxx

Estimado señor:

Asunto: Se devuelve sin refrendo por no requerirlo, la adenda 2 al contrato de concesión de gestión de servicios público de remolcadores en la vertiente xxx Xxxxxxxx, suscrito entre el Instituto Costarricense de Xxxxxxx xxx Xxxxxxxx y Concesionaria SAAM Xxxxx Rica S. A (licitación pública internacional 003-2001).

Nos referimos a su oficio No. PESJU-161-2013 del presente año, mediante el cual remite para refrendo la adenda 2 al contrato de concesión de gestión de servicios público de remolcadores acordada entre el Instituto Costarricense de Xxxxxxx xxx Xxxxxxxx y Concesionaria SAAM Xxxxx Rica S. A., suscrita el once xx xxxxx de dos mil trece.

De conformidad con la documentación remitida, la adenda en cuestión pretende modificar las cláusulas 1.5.1.3, relacionada con la disponibilidad de equipos; la 1.5.1.4 sobre el mantenimiento periódico (salidas a dique); 2.2 inciso e) sobre las obligaciones y derechos de la Administración concedente, particularmente del debido proceso; 2.5 en torno a multas y sanciones durante la ejecución del contrato; 2.6 en relación con el procedimiento de sanción y 4.11.3 respecto de ejecución de garantías.

Ahora bien, en materia de modificaciones contractuales, el artículo 4 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública dispone, en lo que interesa:

“Requerirán refrendo cualesquiera otras modificaciones a los otros elementos esenciales de los contratos administrativos distintos al objeto, en el tanto esos contratos hayan sido a su vez refrendados por la Contraloría General de la República”

En el caso bajo estudio, si bien el contrato de gestión de servicio público de remolcadores fue refrendado por el órgano contralor (oficio No. 10711 (DCA-2283) del 11 xx xxxxxx de 2006), cabe preguntarse si las modificaciones en cuestión varían alguno de los elementos esenciales de la contratación.

En relación con los elementos esenciales del contrato, este órgano contralor ha sostenido:

“(…)2) Constituyen elementos esenciales de toda contratación a) las partes (en el tanto se trate de obligaciones personales), b) precio, c) objeto, d) plazo y e) distribución de riesgos del negocio jurídico. Sin embargo, para el caso de las partes, debe aclararse que este órgano contralor ha dicho que en la sustitución de propietario en arrendamiento, no se está en presencia de un cambio sustancial del contrato de conformidad con el artículo 75 de la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos (Oficio 10 (DCA-003) del 8 de enero de 2007). Asimismo en casos de venta de establecimiento mercantil, sucesiones, extinción del usufructo no se estaría en presencia de una cesión, por lo que tampoco las partes constituirían un cambio a un elemento esencial (Oficio 345 (DCA-153) del 18 de enero de 2007)” (Oficio No. 7074 (DCA-2201) del 3 de julio, 2007).

En el caso en estudio, la incorporación de excepciones para tener en servicio los 3 buques (cláusula 1.5.1.3), la variación en el mantenimiento periódico (salida al dique) incluyendo los plazos en que se realicen los trabajos de mantenimiento (cláusula 1.5.1.4), modificaciones al debido proceso (cláusulas 2.2.e), 2.6, 4.11.3) e incorporación de una multa (cláusula 2.5), no constituye una modificación a los elementos esenciales.

De esta forma, véase que las partes son las mismas, el objeto sigue siendo la concesión del servicio público de remolcadores, el plazo de la concesión se mantiene incólume. Tampoco afecta el precio ni la distribución de riesgo del negocio jurídico. Más bien, dichas modificaciones son parte de la ejecución contractual, las cuales responden a parámetros de eficiencia, eficacia y calidad del servicio.

En relación con la posibilidad de modificar el contrato de concesión, la doctrina apunta:

“… el ente concedente puede, en cualquier momento, exigir al prestatario la mejora, ampliación y modificación del servicio en la medida en que lo imponga el interés general […] Esta compatibilidad entre la potestad modificatoria y el principio de inalterabilidad es la que permite que la Administración introduzca modificaciones a los contratos ante el cambio de circunstancias para cumplir con la finalidad perseguida, lo que será lícito y justo en cuanto las modificaciones fueran objetivamente necesarias, esto es, cualquiera que hubiera sido el contratista seleccionado en condiciones normales y en la medida que no se suprima el riesgo empresario.” (XXXXXXXXX XXXXXX, Xxxxx, Concesión de Servicios Públicos, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1999, pp. 225 y 229

Siendo entonces que las modificaciones en los contratos de concesión pueden presentarse a fin de lograr la mejor adaptación del servicio, pero que en el caso en cuestión la modificaciones no se enmarcan dentro de los supuestos señalados por el Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, procede devolver sin refrendo, por no requerirlo, la adenda al contrato de concesión de gestión de servicios público de remolcadores suscrito entre Instituto Costarricense de Xxxxxxx xxx Xxxxxxxx y la sociedad concesionaria SAAM Xxxxx Rica S. A., quedando bajo la exclusiva responsabilidad de esa Administración las acciones de control interno relativas a la gestión contractual.

Cabe agregar que este Xxxxxxxx omite referirse al trámite de conciliación y hace ver que en cuanto a la ejecución del contrato y sus modificaciones, retomando las normas legales de gestión pública a que se hace referencia en el oficio que aquí se atiende, aunado a lo indicado en el artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública, corresponde a ese Instituto exigir las responsabilidades que asume el

concesionario a fin de que se brinde adecuadamente el servicio público de remolcadores. Además, a efectos de control y de mayor transparencia deberá quedar constancia escrita en el expediente respectivo de las solicitudes que realice el concesionario y la respuesta de la Administración. De darse el silencio positivo, deberá valorarse la posibilidad de sentar las responsabilidades de los funcionarios que permitan que éste se dé.

Atentamente,

Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx Gerente Asociada Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Fiscalizadora

LGB/ksa NI: 15767

G: 2004005756-9

Anexo: un expediente