Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado Resolución Nº 577-2007-TC-S1
Sumilla: Luego de concluido el proceso de fusión por absorción, la sociedad absorbente no podrá exhibir o acreditar válidamente la experiencia de las sociedades absorbidas, toda vez que la experiencia es una cualidad o característica de la persona – natural o jurídica- que la adquirió.
Lima, 01 xx Xxxxx de 2007
Visto, en sesión de fecha 01 xx xxxxx de 2007 la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N° 883/0000.XX, sobre el recurso de apelación interpuesto por Corporación X. Xxxxxxx S.A contra la descalificación de su propuesta técnica presentada en la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 209-2007-ENAPU S.A., convocada por la Empresa Nacional de Puertos S.A. (ENAPU S.A.) para la adquisición de botellones de agua y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
Mediante publicación en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE), de fecha 12 xx xxxxx de 2007, la Empresa Nacional de Puertos S.A. (ENAPU S.A.) convocó a la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 209-2007-ENAPU S.A. para la adquisición de botellones de agua, bajo el sistema de suma alzada y por un valor referencial de S/. 66 000,00 Nuevos Soles.
El 17 xx xxxxx de 2007, se realizó el acto de presentación de propuestas con la participación de la empresa Corporación X. Xxxxxxx S.A. y efectuada la evaluación de su propuesta técnica, el Comité Especial determinó que ésta cumplía con las especificaciones técnicas mínimas; sin embargo, la descalificó por no haber alcanzado el puntaje mínimo (60 puntos) requerido en las Bases para pasar a la evaluación económica.
Mediante escrito presentado el 27 xx xxxxx de 2007, la Corporación Xxxx X. Xxxxxxx SA., interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su propuesta técnica, y solicitó se revoque dicha decisión y se otorgue la Buena Pro a su favor, sobre la base de los siguientes fundamentos:
A fin acreditar el factor de evaluación Experiencia del Postor, su empresa presentó 03 contratos: El primero celebrado con Sunat el 12 xx xxxxxx de 2004 por un monto de S/. 113 757, 34; el segundo celebrado con el Poder Judicial el 04 de noviembre de 2003 por un monto de S/. 90 000,00 y el tercero con la Oficina de Normalización Previsional celebrado el 01 de febrero de 2006 por el monto de S/. 28 800. 00 Nuevos Soles.
Sin embargo, el Comité Especial el 17 xx xxxxx de 2007 decidió declarar desierto el proceso de selección convocado, toda vez que consideró que la Corporación Xxxx X. Xxxxxxx no había obtenido el puntaje mínimo requerido para pasar a la evaluación económica.
El Comité Especial sustenta su decisión de otorgar menor puntaje del que corresponde a su empresa, en que los 2 primeros contratos incluidos en su propuesta técnica no fueron suscritos por Corporación Xxxx X. Xxxxxxx sino por la empresa Embotelladora Latinoamericana S.A.
Es el caso, que como es de público conocimiento y en especial de la Entidad convocante, Corporación Xxxx X. Xxxxxxx SA. en noviembre del 2005 absorvió a la empresa Embotelladora Latinoamericana S.A. Dicha fusión se encuentra inscrita en el asiento B00015 de la Partida 11010787 del Registro de Personas Jurídicas de la Oficina Registral de Lima y Callao.
La Entidad convocante conocía de la absorción de la empresa Embotelladora Latinoamericana S.A. por Corporación Xxxx X. Xxxxxxx, toda vez que mediante Carta de fecha 24 de octubre de 2005 se informó de la absorción y se solicitó se actualice los datos de la empresa absorvente en el Registro de Proveedores.
Una prueba de que la Entidad conocía ese hecho es que el 03 xx xxxxx de 2006 emitió un certificado de calidad de servicios, en el cual se dejó constancia que la Empresa Embotelladora Latinoamericana SA. es una empresa fusionada con Corporación X. Xxxxxxx S.A., habiendo suministrado agua xx xxxx en botellas marca San Xxxx a Enapu S.A.
Resulta pues entonces totalmente contradictorio que, para declarar desierto el proceso de selección, el Comité Especial sostenga lo contrario a lo expresamente dicho por la misma Entidad en la certificación que otorgó, pretendiendo ahora que Embotelladora Latinoamericana S.A. es una empresa distinta a Corporación X. Xxxxxxx S.A, cuando en realidad son la misma empresa por haberse fusionado con ella.
Mediante decreto de fecha 02 xx xxxx de 2007, se admitió a trámite el recurso de apelación promovido y se corrió traslado a la Entidad, a fin que remita los antecedentes administrativos del presente proceso de selección.
Mediante escrito presentado el 14 xx xxxxx de 2007, la Entidad remitió los antecedentes administrativos referidos a la impugnación materia del presente procedimiento. Asimismo, remitió el Informe Nº 001-2007 ENAPUSA/GG/TPC/CEP, de fecha 11 xx xxxx de 2007, en el cual señaló lo siguiente:
Con fecha 17 xx xxxxx de 2007, el Comité Especial, encargado de la conducción del presente proceso, evaluó la propuesta técnica de la empresa Corporación X. Xxxxxxx S.A y le otorgó un puntaje de 40 puntos, lo que no le permitió acceder a la apertura del sobre económico, toda vez que el numeral 3.3 de las Bases se había establecido que las propuestas técnicas para pasar a la evaluación económica debían obtener un puntaje mínimo de 60 puntos.
De la revisión y análisis de la propuesta de Corporación X. Xxxxxxx S.A. el Comité Especial le otorgó 30 puntos en el factor de evaluación Garantía y 10 puntos en el factor de evaluación Mejoras. En ambos casos, se otorgó el puntaje máximo que se había establecido para los factores. Sin embargo, en el factor de evaluación Experiencia del Postor se le otorgó 0 puntos porque el único documento contractual que se le consideró que obra en los folios 41 al 47 de su propuesta técnica asciende a S/. 28 800,00 Nuevos Soles, lo que según los rangos consignados en las Bases, no le otorga puntaje alguno.
De los 3 documentos contractuales que presentó el postor para acreditar su experiencia no se le consideró dos de ellos, toda vez que en estos dos contratos la empresa que figura como la suministradora de bidones de agua es Embotelladora Latinoamericana S.A. – XXXX, una empresa distinta al postor Corporación X. Xxxxxxx S.A y con diferente Registro de Contribuyente (RUC).
Al respecto, el Comité Especial efectuó la consulta sobre la posibilidad de considerar que la empresa Corporación X. Xxxxxxx S.A (Sociedad absorvente) pueda acreditar su experiencia con los contratos de la empresa Embotelladora Latinoamericana – XXXX (Sociedad absorvida), ante lo cual indicaron que en la Opinión Nº 40-2003-GTN La Gerencia Técnico Normativa indicó que “Si se lleva a cabo una fusión de sociedades mediante la modalidad de absorción, las personalidades jurídicas de las sociedades absorvidas se extinguen y, con ellas, su experiencia, más no así la experiencia de la sociedad absorvente, por cuanto la personalidad jurídica de ésta pervive. Concluido el proceso de fusión por absorción, la sociedad absorvente no podrá exhibir o acreditar válidamente la experiencia de las sociedades absorbidas, pero si la experiencia adquirida por ella misma.
Con fecha 17 xx xxxxx de 2007, este Comité Especial declaró desierta la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 209-2007-ENAPU S.A./T.P.C. al no haber quedado ninguna propuesta válida, de acuerdo a lo señalado en el artículo 32 del Texto Unico Ordenado citado.
FUNDAMENTACIÓN:
De la lectura de los antecedentes descritos y lo expuesto por las partes del procedimiento, se advierte que la materia controvertida se circunscribe a determinar si la empresa Corporación Xxxx X. Xxxxxxx S.A. fue debidamente descalificada por el Comité Especial o por el contrario dicho postor acreditó conforme a las Bases y la normativa en materia de contrataciones el factor de evaluación experiencia del postor y por ende le correspondería el puntaje máximo previsto para el referido factor de evaluación, con lo cual alcanzaría el puntaje mínimo requerido para pasar a la etapa de evaluación económica.
Conforme a los antecedentes reseñados, el Comité Especial descalificó la propuesta de la empresa Corporación Xxxx X. Xxxxxxx S.A. por no haber alcanzado el puntaje mínimo requerido en las Bases para pasar a la etapa de evaluación económica.
Xxxx obedeció a que el Comité Especial no consideró todos los contratos presentados para acreditar el factor de evaluación Experiencia del Postor, a pesar de haber incluido en su propuesta 03 contratos: El primero celebrado con Sunat el 12 xx xxxxxx de 2004 por un monto de S/. 113 757, 34; el segundo celebrado con el Poder Judicial el 04 de noviembre de 2003 por un monto de S/. 90 000,00 y el tercero con la Oficina de Normalización Previsional celebrado el 01 de febrero de 2006 por el monto de S/. 28 800. 00 Nuevos Soles.
En ese sentido, al haber acreditado un monto superior a 3 veces el valor referencial le correspondía el puntaje máximo; es decir, 60 puntos.
A fin de resolver la presente causa, es necesario tomar en cuenta lo indicado en las Bases en el factor experiencia del postor. En el literal A.2) se indicó que se acreditará la experiencia con la presentación de documentos tales como: copia simple de los comprobantes de pago cancelados o, con copia del documento contractual u órdenes de compra y su respectiva conformidad de entrega de los bienes emitidas por sus clientes por la venta de bidones de agua, a partir del año 2000 hasta la fecha de presentación de propuestas (Máximo 10 documentos).
El puntaje se otorgaría de la siguiente manera:
-
La suma de los documentos superan en tres (3) veces el monto del valor referencial.
60 puntos
La suma de los documentos adjuntados superan dos (2) veces pero no tres (3) veces el monto del valor referencial.
50 puntos
La suma de los documentos adjuntados supera el monto del valor referencial pèro no dos (2) veces el monto del valor referencial.
40 puntos
El postor Corporación Xxxx X. Xxxxxxx S.A. incluyó en su propuesta para acreditar el factor experiencia del postor los siguientes contratos:
-
CONTRATO
CELEBRADO POR
MONTO
Contrato de suministro de agua purificada en bidón de fecha 12 xx xxxxxx de 2004
La empresa embotelladora Latinoamericana S.A. – XXXX y la SUNAT
S/. 113 757,34
Nuevos Soles
Contrato de Suministro de Bidones de Agua para el Poder Judicial de fecha 04 de noviembre de 2003
La empresa embotelladora Latinoamericana S.A. – XXXX y el Poder Judicial
S/. 90 000,00
Contrato de suministro de agua purificada de fecha 31 de enero de 2006
La Corporación de Normalización Provisional
S/. 28 800,00
Como se puede apreciar los 2 primeros contratos consignados en el cuadro, fueron celebrados por la empresa embotelladora Latinoamericana S.A. – XXXX, y la relación existente entre dicha empresa y la Corporación Xxxx X. Xxxxxxx S.A. se explica en la Partida Nº 11010787 del Registro de Personas Jurídicas de los Registros Públicos, en el cual se encuentra consignado que por Escritura Pública del 24/01/2006 y su aclaratoria del 16/02/2006 y por acuerdo adoptado en Juntas Generales del 19/09/2005 y del 09/11/2005 se aprobó la fusión por absorción, siendo que la Corporación Xxxx X. Xxxxxxx X.X adsorbió entre otras sociedades a la empresa Embotelladora Latinoamericana S.A. – XXXX.
Siendo así las cosas, resulta pertinente determinar en esta instancia si la empresa Corporación Xxxx X. Xxxxxxx S.A (sociedad absorbente) puede utilizar los contratos celebrados por la sociedad absorbida a efectos de acreditar su experiencia.
Para ello, es necesario tener en cuenta que la experiencia es la destreza o habilidad que se adquiere con la práctica reiterada de una actividad (provisión de bienes, prestación de servicios y/o ejecución de Obras) que bajo ciertas reglas podrán acreditar los postores durante su participación en los procesos de selección que convoquen las Entidades del Estado.
Es decir, la experiencia es una cualidad o característica de la persona natural o jurídica que la adquirió y no está relacionada necesariamente a la permanencia en el rubro, sino más bien a la ejecución reiterada y periódica de una actividad. Así pues, una empresa podría tener años en una actividad y menos transacciones comerciales que otra que tiene una permanencia menor pero un sistema más agresivo y eficiente de ventas que le otorga mayor actividad y por ende mayor número de operaciones al año.
En ese orden, la calidad demostrada en la ejecución de prestaciones es atribuible a la persona natural o jurídica que lo realiza.
Por otro lado, de conformidad con lo establecido en el artículo 344 de la Ley General de Sociedades, la fusión de sociedades se puede dar a través de 2 modalidades: 1) fusión por incorporación y 2) fusión por absorción. En el caso que nos ocupa, la empresa Corporación Xxxx X. Xxxxxxx S.A absorbió a la empresa Embotelladora Latinoamericana S.A. y la consecuencia jurídica de dicho mecanismo societario es que la personalidad jurídica de la sociedad absorbida se extingue y su patrimonio se transmite en bloque a título universal a favor de la sociedad absorbente.
Xxxx se explica por el hecho que en el régimen societario nacional, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley General de Sociedades, el fin de la personalidad jurídica de las sociedades bajo su ámbito de aplicación se determina con la extinción, por lo que las cualidades o características imputables a la persona jurídica, entre las cuales se encuentra la experiencia, se extinguen con ella.
Por tanto, si se produce una fusión por absorción, se entiende que la experiencia de las sociedades absorbidas se extinguen con éstas, más no así la experiencia de la sociedad absorbente, por cuanto la personalidad jurídica de aquélla no se extingue. Lo expuesto ha sido materia de la Opinión Nº 040-2003 (GTN) emitida por la Gerencia Técnica Normativa, hoy Gerencia de Normas y Procesos.
En virtud de lo expuesto, se concluye que la decisión de no evaluar los contratos suscritos por la empresa Embotelladora Latinoamericana S.A., empresa absorbida por Corporación Xxxx X. Xxxxxxx S.A, se encuentra acorde a las disposiciones en materia de contratación estatal vigente, puesto que la experiencia es una cualidad atribuible al postor y no se transmite como sucede con el patrimonio en los casos de la fusión por absorción, entre otros mecanismos societarios.
En consecuencia, corresponde ratificar la decisión del Comité Especial de descalificar la propuesta de la Corporación Xxxx X. Xxxxxxx S.A al no haber alcanzado el puntaje mínimo de 60 puntos requeridos para pasar a la etapa de evaluación económica. Por tanto, no habiendo postores hábiles en el proceso de selección bajo análisis, se confirma la declaración de desierto, conforme a lo estipulado en el artículo 32 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Xx. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx y la intervención de los señores Vocales Xx. Xxxxx Xxxxxxx Xxxx y Xx. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx atendiendo a la reconformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, dispuesta mediante Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 xx xxxx de 2007 y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento1, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, y los artículos 17° y 18° del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo № 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;
LA SALA RESUELVE:
Declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por Corporación Xxxx X. Xxxxxxx S.A contra la descalificación de su propuesta técnica presentada en la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 209-2007-ENAPU S.A., convocada por la Empresa Nacional de Puertos S.A. (ENAPU S.A.) para la adquisición de botellones de agua, por los fundamentos expuestos.
Confirmar la declaración de desierto de la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 209-2007-ENAPU S.A., convocada por la Empresa Nacional de Puertos S.A. (ENAPU S.A.) para la adquisición de botellones de agua, por los fundamentos expuestos.
Disponer la ejecución de la garantía presentada por Corporación X. Xxxxxxx S.A. para la interposición de su recurso de apelación.
Devolver los antecedentes administrativos a la Entidad.
Dar por agotada la vía administrativa.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
PRESIDENTE
VOCAL VOCAL
ss.
Xxxxxxx Xxxx
Xxxxxxxx Xxxxx.
Xxxxxxxxx Xxxxxxx.
1 En virtud de la modificación del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobada por Decreto Supremo Nº 028-2007-EF publicado el 3 xx xxxxx de 2007
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