Resolució núm.: 119/2021 (recurs N-2020-389)

Carrer del Foc, 00 00000 Barcelona

Tel. 000 000 000

Barcelona, 21 d’abril de 2021

Resolució núm.: 119/2021 (recurs N-2020-389)

Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat per la senyora V.P., en nom i representació de l’empresa NEW MEDIA AUDIOVISUAL, SLU contra l’adjudicació del contracte de servei integral de producció per a la delegació de Pequin (Xina) de la CORPORACIÓ CATALANA DE MITJANS AUDIOVISUALS, SA (expedient núm. 2008OB04),

a data d’avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

PRIMER. En data 31 d’agost de 2020 es va publicar l’anunci de licitació de referència en el perfil de contractant de CORPORACIÓ CATALANA DE MITJANS AUDIOVISUALS, SA (en endavant, CCMASA), allotjat en la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya (PSCPGC), a través del qual es van posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules administratives particulars (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT), entre altra documentació contractual. En data 4 de setembre de 2020, també es va publicar en el Diari Oficial de la Unió Europea (DOUE) S177.

La data per a la presentació de les ofertes va fer el 2 d’octubre de 2020. El valor estimat del contracte es va fixar en 940.000,00 euros.

A la licitació van concórrer les empreses:

- CHINA TELEVISION SERVICE;

- NEW MEDIA AUDIOVISUAL, SLU (en endavant NEW MEDIA);

- QUALITY MEDIA PRODUCCIONES, SL;

- SERVICIOS AUDIOVISUALES OVERON, SL (en endavant, OVERON);

- UTE FEATURE STORY NEWS + BYE XXXX.

SEGON. Desenvolupats els tràmits de la licitació, en data 26 de novembre de 2020, CCMASA va adjudicar el contracte a favor de la proposició de l’empresa OVERON, assumint la proposta efectuada per la mesa de contractació, una vegada excloses determinades empreses licitadores atès que no havien superat la puntuació mínima dels criteris d’adjudicació subjectes a judici de valor, amb la classificació següent (document núm. 39):

La resolució d’adjudicació es va notificar a les empreses licitadores el dia 27 de novembre de 2020. En concret, consta en l’expedient (document núm. 46) l’evidència de l’acceptació per part de l’empresa NEW MEDIA en la mateixa data. Així mateix, en aquella data es va publicar l’acord d’adjudicació en el perfil de contractant.

TERCER. En data 18 de desembre de 2020, NEW MEDIA va presentar davant el registre del Departament de Vicepresidència, Economia i Hisenda (VEH) i que va ser derivat el 21 de desembre de 2020 al Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (des d’ara, el Tribunal), recurs especial en matèria de contractació contra l’adjudicació del contracte.

En síntesi, el recurs es fonamenta sobre la base de les al·legacions següents:

- Error en la valoració del criteri d’adjudicació subjecte a judici de valor previst en l’apartat 3.1.1. relatiu al Projecte global, perquè hauria d’haver estat puntuada amb 10 punts atès que compleix amb tots i cadascun dels requisits establerts.

- Error en la valoració del criteri d’adjudicació subjecte a judici de valor relatiu al

Coneixement professional (operador de càmera) i error en la valoració d’OVERON.

- Valoració errònia per incompliments dels requeriments mínims exigits als plecs respecte al criteri d’adjudicació automàtic Equip humà de rodatge i edició proposat per OVERON en l’apartat Treball àrea informatius atès que l’operador de càmera proposat no compleix amb el criteri de puntuació quantificable de forma automàtica d’”un període superior a 2 anys d’experiència acredita en l’àrea informatius en cobertures internacionals similars al servei sol·licitat” , ni amb el criteri de més de 2 anys de residència a l’àmbit de residència de corresponsalia.

Per tot això, NEW MEDIA sosté que OVERON hauria d’obtenir 85,38 punts en comptes de 98,38 mentre que ella hauria d’obtenir 98,50 punts en comptes de 93,50, la qual cosa comporta que hauria d’esdevenir l’empresa adjudicatària d’aquesta licitació. I sol·licita l’estimació del recurs, la modificació de les puntuacions atorgades i, si s’escau, de l’empresa proposada com adjudicatària, adoptant tots el pronunciament corresponents i pertinents.

QUART. En data 21 de desembre de 2020, la Secretaria Tècnica del Tribunal va notificar a l’òrgan de contractació, amb remissió de còpia del recurs interposat, i va sol·licitar-li la remissió de l’expedient de contractació i de l’informe corresponent, d’acord amb els articles 56.2 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l’ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (en endavant, LCSP), 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s’aprova la seva organització i el seu funcionament (des d’ara, Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d’11 de setembre, pel qual s’aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (en endavant, RD 814/2015).

En data 13 de gener de 2020 va tenir entrada en el Tribunal l’expedient de contractació així com l’informe de l’òrgan de contractació amb què s’oposa al recurs

CINQUÈ. Obert el període d’al·legacions a les parts interessades, d’acord amb les dades indicades per l’òrgan de contractació, va fer ús del tràmit dins de termini l’empresa adjudicatària OVERON oposant-se a les al·legacions del recurs sobre la base de la discrecionalitat tècnica de l’òrgan de contractació en la valoració.

FONAMENTS JURÍDICS

PRIMER. Aquest Tribunal resulta competent per pronunciar-se sobre el recurs especial en matèria de contractació presentat, de conformitat amb l’article 46.2 de la LCSP, la disposició

addicional quarta de la Llei 7/2011, de 27 de juliol, de mesures fiscals i financeres de la Generalitat de Catalunya, i el Decret 221/2013.

SEGON. El contracte de serveis de referència és, atès el seu valor estimat, susceptible del recurs especial en matèria de contractació, d’acord amb l’article 44.1.a) de la LCSP.

TERCER. El recurs es dirigeix contra l’adjudicació del contracte, que és un acte expressament previst per l’article 44.2 c) de la LCSP com a susceptible del recurs especial en matèria de contractació.

D’acord amb això, la interposició del recurs produeix ope legis l’efecte de suspendre automàticament l’adjudicació del contracte, d’acord amb els articles 53 de la LCSP i 21.3 del RD 814/2015, sense que calgui el pronunciament exprés d’aquest Tribunal.

QUART. El Tribunal aprecia en la part recurrent drets i interessos afectats per l’acte que impugna -NEW MEDIA ha quedat classificada en segon posició- i, per tant, la necessària legitimació activa per interposar el recurs, d’acord amb els articles 48 de la LCSP i 16 del Decret 221/2013.

La seva representació també ha quedat acreditada per actuar en aquest procediment de recurs, de conformitat amb l’article 51.1 a) de la LCSP, sense apreciar-se les mancances al·legades per l’òrgan de contractació.

CINQUÈ. El recurs s’ha presentat dins del termini de quinze dies hàbils que estableix l’article

50.1 de la LCSP. També s’ha presentat en forma, ja que compleix amb els requisits establerts a l’article 51.1 de la LCSP.

SISÈ. Amb caràcter previ aquest Tribunal es veu amb la necessitat de recordar, una vegada més, que la seva funció no és fiscalitzadora, qualificadora de documentació, valorativa d’ofertes ni adjudicadora del contracte, funcions que corresponen únicament a l’òrgan de

contractació. La funció d’aquest Tribunal és estrictament revisora dels actes impugnats per tal de determinar si amb ells s’ha respectat la normativa, els principis de la contractació pública i els plecs que va aprovar l’òrgan de contractació per regir el procediment de contractació, les normes de procediment i la motivació dels actes, així com l’exactitud material dels fets i la inexistència d’error manifest d’apreciació o de desviació de poder (entre moltes d'altres, les resolucions 101/2020, 64/2020, 32/2020, 4/2020, 369/2019, 361/2019, 342/2019, 241/2018, 233/2018, 183/2018, 128/2018, 102/2018, 82/2018, 21/2018, 15/2018, 14/2018; Sentència del

Tribunal de Justícia de la Unió Europea -TJUE- de 23 de novembre de 1978, Agence européenne d’intérims/Comissió, 56/77, Rec. P. 2215, apartat 20; sentències del Tribunal General de la Unió Europea -TGUE- de 24 de febrer de 2000, ADT Projekt/Comissió, T- 145/98, Rec. P. II-387, apartat 147, de 6 de juliol de 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium/Comissió, T-148/04, Rec. P. II-2627, apartat 47, i de 9 de setembre de 2009, Xxxxx’x Security Luxembourg S.A., apartat 193).

La funció revisora del Tribunal impedeix que pugui substituir la competència dels òrgans de contractació i dels òrgans d’assessorament que intervenen en el procediment de contractació, que són els competents per apreciar les característiques tècniques de les propostes licitadores, valorar-les ofertes i dictar els actes i emetre els judicis tècnics corresponents en el decurs del procediment. Altrament, s'estaria davant un supòsit d'incompetència material sancionada amb nul·litat radical per l’article 39.1 de la LCSP.

Precisament, en aquest àmbit, cal partir del fet que els òrgans tècnics de valoració de les ofertes disposen d’una discrecionalitat en l’apreciació de les qüestions de caràcter tècnic que no és controlable des del punt de vista jurídic, és el que la jurisprudència ha denominat “nucli material de la decisió” (en aquest sentit, per totes, les resolucions 355/2019, 320/2019, 316/2019, 281/2019, 239/2019, 126/2019, 115/2019, 94/2019, 91/2018, 58/2018, 106/2017,

91/2017, 27/2016, 123/2015, 122/2015 i 88/2015 del Tribunal). Això no significa que aquestes qüestions de caràcter tècnic restin fora del control de legalitat ni que la discrecionalitat tècnica de l’administració sigui absoluta. Ara bé, la funció revisora del Tribunal queda circumscrita als aspectes formals de la valoració tals com les normes de competència o de procediment, determinar si en l’apreciació i valoració d’aquests extrems s’ha actuat amb discriminació entre els licitadors de tal forma que els criteris de valoració aplicats a uns hagin estat diferents dels aplicats a altres, que s’hagi incorregut en un error patent en l’apreciació de les característiques tècniques valorades o que s’hagi produït alguna infracció legal en el compliment dels requisits i tràmits del procediment de valoració (per totes, les resolucions 342/2019, 98/2018, 186/2017,

106/2017, 190/2015 i 121/2015, en la línia d’altres òrgans de resolució de recursos contractuals, com les resolucions 911/2017, 694/2017 i 848/2015 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC-). Per tant, si bé la discrecionalitat tècnica no és absoluta i podrà ser controlada, correspon a qui pretén corregir-la, en aquest cas, la part recurrent, provar de forma clara i evident que efectivament les conclusions de la valoració tècnica han estat arbitràries o errònies.

Fora d’aquests límits, el Tribunal ha de respectar els resultats de la valoració atès que en cap cas és possible la substitució del judici tècnic de qui valora els diferents criteris d’adjudicació pel criteri de la part recurrent o el d’aquest Tribunal (en aquest sentit, les resolucions 91/2018, 58/2018 i 145/2015 del Tribunal).

Addicionalment, en l’exercici d’aquesta funció revisora, el Tribunal ha d’estar a allò constatat per l’òrgan de contractació atès que els actes dels poders adjudicadors disposen de la presumpció de validesa, certesa, encert i legalitat, tret de prova en contra, com ha indicat aquest Tribunal en nombroses resolucions (per totes, les resolucions 160/2018, 118/2018, 102/2018, 74/2018, 186/2017, 161/2017, 153/2017 i 152/2017 del Tribunal). En aquesta mateixa línia, la Sentència de l’Audiència Nacional de 30 de maig de 2013 (Roj. SAN 2420/2013) va afirmar que:

“(...) a falta de una prueba técnica independiente, aportada o suscitada en su práctica por aquel en quien recae la carga probatoria, y dado la falta de conocimiento “ad hoc” del tribunal, ha de resolverse a favor de la Administración por la presunción de imparcialidad que merece tal criterio ya que gozaba de la imparcialidad que le confiere su naturaleza y la condición de los funcionarios que lo emiten, frente del perito de parte.”

En aquest sentit, és indiscutible també el valor dels informes tècnics emesos en el marc del procediment, que serveixen de base de motivació a l’òrgan resolutori (per totes, resolucions 520/2017, 448/2016 i 456/2015 del TACRC). En concret, la darrera d’aquestes resolucions afirma el següent:

“Los informes técnicos están dotados de una presunción de acierto y veracidad por la cualificación técnica de quienes los emiten y solo cabe frente a ellos una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos o se han dictado en clara discriminación de los licitadores. (…/…) para decidir y resolver el recurso, al tratarse de una cuestión puramente técnica, el contenido del Informe técnico evacuado en el seno del procedimiento, y que posteriormente sirve de base al órgano resolutorio, la solución a esa cuestión se tiene que decidir de acuerdo con criterios técnicos, que no pueden ser otros que los contenidos en el Informe técnico, y en cuya materia por razones obvias, al no estar ante una cuestión propiamente jurídica, ya afecte a normas de competencia o de procedimiento, este Tribunal no tiene competencia material para

decidir con un criterio propio, que no sea el ofrecido por el órgano técnico ya citado. Sin que en el contenido del Informe técnico, ya a la postre, en la resolución recurrida, se aprecie adicionalmente error material, ni arbitrariedad o discriminación.”

D’igual manera s’ha pronunciat reiteradament el Tribunal, establint, entre moltes altres, en la Resolució 170/2017, que:

“En efecte, seguint la doctrina imperant i, tal com aquest Tribunal ha assentat en nombroses resolucions (entre d’altres, Resolucions núm. 47/2013, 132/2013, 133/2013, 141/2013, 78/2014 i 125/2014, que recullen la doctrina fixada en resolucions anteriors), l’administració disposa d’un cert nivell de discrecionalitat en l’apreciació de les qüestions de caràcter tècnic que no són controlables des del punt de vista jurídic. Això no significa que, en els assumptes de caràcter tècnic, aquest Tribunal no pugui comprovar si en l’apreciació i valoració d’aquests extrems s’ha actuat amb discriminació entre el licitadors, s’ha incorregut en un error patent o que s’hagi pogut produir cap infracció legal en el compliment dels requisits i tràmits del procediment per apreciar el caràcter anormal o desproporcionat de les ofertes i concloure la inviabilitat de l’oferta analitzada. Si no hi ha cap indici d’arbitrarietat, error o manca de força en les argumentacions, l’anàlisi tècnica s’emmarca dins de la discrecionalitat de l’administració i aquest Tribunal no pot entrar a substituir els criteris tècnics amb criteris jurídics, sempre que es compleixin amb les formalitats jurídiques, l’apreciació de la inviabilitat de l’oferta estigui motivada i resulti racional i raonable. Aquesta és la voluntat del legislador per confrontar les opinions de les parts i evitar una possible arbitrarietat en l'actuació de l'administració mitjançant el seu control jurisdiccional.”

Per tant, atès que els informes tècnics estan dotats d’una presumpció de certesa i legalitat, en contra d’aquests només hi cap una prova suficient que demostri que són manifestament erronis o que s’hagin dictat en clara discriminació dels licitadors. En conseqüència, aquest Tribunal ha de limitar-se a comprovar si s’han seguit els tràmits procedimentals i de competència, si les actuacions de l’òrgan de contractació s’han motivat degudament, i d’acord amb els elements reglats establerts expressament en els plecs, si s’ha incorregut en error material i si s’han aplicat formulacions arbitràries o discriminatòries.

En aquesta licitació, els criteris d’adjudicació estan dissenyats de la manera següent:

Preveient aquesta clàusula el caràcter eliminatori dels criteris d’adjudicació subjectes a judici de valor doblement, tot i que el preu significatiu en la puntuació total:

Atès el caràcter eliminatori dels criteris d’adjudicació subjectes a judici de valor, cal extremar especialment l’adequació de l’ús de la discrecionalitat tècnica en l’aplicació d’aquests criteris (per totes, Resolució 39/2019 i Resolucions núm. 61/2021 i 88/2020 de l’Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco) comprovant que la motivació de la puntuació donada als mateixos és suficient i adequada i es cenyeix a allò establert als plecs i no comporta una vulneració als principis rectors de la contractació pública.

SETÈ. Entrant a analitzar el fons de l’assumpte, en primer lloc, NEW MEDIA al·lega l’existència d’error en la valoració del criteri subjecte a judici de valor previst en l’apartat 3.1.1. relatiu al Projecte global, perquè entén que hauria d’haver estat puntuada amb 10 punts atès que compleix amb tots i cadascun dels requisits. En concret, no comparteix el judici tècnic emès en l’informe tècnic de valoració tenint en compte allò que valora el criteri d’acord amb el PCAP i el PPT.

NEW MEDIA exposa que la puntuació atorgada es deu al fet que el local proposat per OVERON està adequat per a un ús immediat i està aïllat acústicament i, en aquest sentit, vindica que a l’oferta de NEW MEDIA expressament s’hi establia que, en cas de ser adjudicatària, s’obligava a fer les obres d’adequació del local per tal de garantir una millora en la insonorització de l’espai ja que disposava del pressupost per a fer-ho i a tals efectes va presentar amb l’oferta un compromís. Per això, vindica que tota vegada en els criteris no es preveu que la puntuació serà en funció de qualsevol aspecte que millori el local, sinó si compleixen els requisits demanats en els plecs, s’oposa a la puntuació atorgada, reivindicant obtenir també la màxima puntuació.

Al seu torn, respecte a l’espai proposat i a les obres que efectuaria de resultar adjudicatària, CCMASA informa que NEW MEDIA no va aportar el pressupost i que el certificat no era d’una empresa promotora d’obres, mentre que OVERON presentava un espai insonoritzat i preparat com a estudi de gravació i plenament operatiu. Per això, en no disposar NEW MEDIA del pressupost i/o compromís d’obra per part d’una empresa especialista en insonorització d’espais, d’acord amb el que preveu el PCAP es va considerar que la proposta d’OVERON era la millor i se li van atorgar 10 punts. I conclou no hi havia la seguretat de disposar de l’espai en l’inici de vigència del contracte proposat per NEW MEDIA, però que tenint en compte que la resta d’aspectes a valorar eren de qualitat, se li va atorgar 8 punts. Al respecte, incideix en el fet que en el recurs adjunta el pressupost datat el dia 1 de desembre de 2020, per tant, de data posterior a l’adjudicació del contracte. Per això, sosté que una maniobra tan irregular com aquesta hauria de suposar el desistiment del recurs de forma automàtica i insta al Tribunal a revisar aquest document.

Al seu torn, la defensa d’OVERON vindica que la puntuació atorgada es deu al fet que el local proposat per NEW MEDIA compta amb una superfície inferior al proposat per OVERON i el de NEW MEDIA requereix obres d’especial transcendència per aïllar acústicament mentre que el d’OVERON es troba totalment preparat per a l’ús complint plenament amb les característiques requerides.

Per tal de poder enjudiciar aquesta al·legació, cal partir del que indiquen els plecs. La clàusula 11 PCAP estableix:

D’acord amb aquesta redacció del criteri controvertit en el PCAP, certament àmplia però que va ser acceptada per les parts, si més no, s’havia de tenir en compte a l’hora de valorar el Projecte global la millor oferta tenint en comte:

- la ubicació del despatx,

- l’espai físic aportat,

- les opcions de connectivitat,

- la insonoritzat del despatx,

- la disponibilitat de transports públics,

- la ubicació respecte els punts de referència informativa de la ciutat,

- l’accés a vistes reals des de l’oficina,

- les millores aportades,

entre altres extrems que no se citen (a continuació d’aquesta relació d’aspectes a valorar, s’afegeix l’expressió “etc”), donant certament una redacció massa oberta a l’hora de valorar el criteri, la qual cosa, requereix, en tot cas, tenir en compte l’establiment aquests elements reglats a valorar, analitzant-los de manera completa, mitjançant una motivació superior, deguda també pel caràcter “eliminatori” dels criteris d’adjudicació subjectes a judici de valor.

Al respecte, cal també observar els requeriments tècnics establerts en el PPT respecte de l’espai de treball:

(.../...)

Mentre que la valoració tècnica de 29 d’octubre de 2020 (document núm. 36) efectuada per CCMASA el va ser:

D’acord amb el plantejament dels plecs, com a apunt previ, cal recordar que el que s’ha de valorar en els criteris d’adjudicació és el que aporten les empreses millorant allò exigit en els plecs, atès que els requeriments tècnics són una obligació que estableix el PPT.

Aclarit aquest extrem, els aspectes determinants de la puntuació a aquestes dues empreses licitadores han estat: la “ubicació” –sense que es determini quins aspectes concrets s’han valorat de les dues ofertes valorades i si és la ubicació del despatx o la ubicació respecte dels punts de referència informativa de la ciutat com indica el criteri- i, especialment, respecte de la diferència de la puntuació entre les dues empreses, “l’ús immediat i l’aïllament acústic”, sense que en la valoració no s’analitzin la resta d’ítems reglats establerts en el punt C.1 de la clàusula 11 del PCAP. En efecte, cap referència o comentari es troba respecte a la resta d’elements reglats com: la connectivitat, la disponibilitat de transports públics, la ubicació respecte els punts de referència informativa de la ciutat, de l’accés a vistes reals des de l’oficina, i les millores aportades.

Tampoc queda justificada la penalització en la puntuació pel fet no estar insonoritzat en el moment de presentar les ofertes l’espai ofertat per NEW MEDIA, aspectes tots dos que segons l’òrgan de contractació ha comportat una disminució de 2 punts. Al respecte, val a dir que d’acord amb la literalitat d’aquest criteri, un dels ítems a tenir en compte és la insonorització de l’espai, i el PPT exigeix que totes les instal·lacions hauran de ser noves o reformades recentment, per la qual cosa, i dins de les possibilitats contemplades pel PPT, i tret de l’existència d’altres motius que no consten al·legats, pel sol fet de no adjuntar el pressupost de les obres en l’oferta de NEW MEDIA juntament amb el seu compromís de realització de les obres d’insonorització –que sí l’aporta-, en principi, no hauria de ser penalitzat atès que aquesta empresa afirmava que de resultar adjudicatària realitzaria les obres abans de l’inici en l’execució del contracte, de manera que compliria la prescripció tècnica d’estar reformat recentment a l’inici de la prestació del servei.

Consta en la pàgina 13 de la proposta del sobre B de NEW MEDIA:

I, respecte a la possible penalització en la puntuació atorgada pel fet de la superfície menor de l’espai de l’oferta de NEW MEDIA -20 m²- respecte a l’ofertada per OVERON, cal indicar que el volum de l’espai no era uns dels ítems expressament relacionats en el criteri C.1 de la clàusula 11 del PCAP.

D’acord amb això, i sense que en la valoració s’expliquin més detalls del judici d’atribució de la puntuació com resultarien necessaris, més encara atenent a la redacció d’aquest criteri, cal concloure que la valoració no s’adequa als ítems reglats del criteri i no resulta suficient perquè si bé s’indiquen aquests retrets com a negatius, no explica ni per què es penalitzen amb dos punts en la puntuació de la proposta de NEW MEDIA, ni les raons per les quals no s’admet compromís de realització d’obres si s’adequa resultat exigit plecs. Sobre aquest aspecte, cal recordar que la manca de suficiència en l’anàlisi i la motivació de la puntuació atorgada, provoca l’incompliment de l’obligació que té l’òrgan de contractació de motivar adequadament la valoració que s’atribueix a cada licitador per tal de permetre comprovar, ara en via de recurs, que concorren, en el seu cas, els requisits abans indicats (per totes, les resolucions núm. 1/2018 i 184/2017).

Respecte a l’abast de l’informe tècnic, val portar a col·lació la jurisprudència del Tribunal General en la Sentència de 27 d’abril de 2016 (assumpte T-556/11) que ha afirmat la necessitat d’explicar com les avaluacions negatives provoquen una deducció de punts. En concret, el Tribunal General va afirmar que: 13 “...Por otro lado, cuando la entidad adjudicadora asigna evaluaciones específicas a la manera en la que la oferta de que se trate se ajusta o no a esos diferentes criterios y subcriterios, que son manifiestamente pertinentes para la puntuación global de dicha oferta, la necesidad de explicar de qué forma las evaluaciones negativas provocaron una deducción de puntos forma parte necesariamente de la obligación de motivación.” (el subratllat és nostre).

Atès l’anterior, cal estimar aquesta al·legació de NEW MEDIA.

VUITÈ. En segon lloc, NEW MEDIA al·lega l’existència d’error en la valoració del criteri relatiu al Coneixement professional (operador de càmera) i error en la valoració d’OVERON. No comparteix cap dels punts indicats en la valoració tècnica envers a la seva proposta, en concret, perquè tot i ser valorada com a correcta, se’ls hi retreu el fet que hi ha un mirall que despista, l’entrevistada no té llum de contra, i que es nota els canvis d’iris de forma exagerada en el seguiment d’exterior a interior, perquè, defensa: l’entrevista està il·luminada amb llum natural, la cara de l’entrevistada té la llum perfectament repartida i el mirall no despista en absolut.

Respecte l’oferta d’OVERON, retreu diferents extrems de la seva proposta que posen en entredit la puntuació atorgada: el vídeo consistent en una entrevista tampoc té la llum de contra, l’entrevistada està situada davant d’una llibreria que clarament despista perquè la vista se’n va cap als llibres del seu voltant, arguments que va ser al·legats per CCMASA per devaluar la seva proposta; respecte al vídeo exterior-interior: la cara del personatge en exterior té una correcta il·luminació a l’inici però passa a estar la cara a negre per mala il·luminació i mala operació de l’iris de la càmera i en el moment d’entrada a l’interior de local es veu el canvi de filtre i correcció iris de forma clara, tant o més que en el vídeo presentat per NEW MEDIA, panoràmiques: el visionat tremola la gravació els primers segons.

A més, al·lega que els vídeos d’OVERON no poden ser valorats perquè l’operador de càmera responsable dels vídeos presentats, no compleix amb els requisits mínims exigits en el punt

3.1 del PPT per no ser: una publicació diària, projectes no recurrents, ni produccions/programació informativa/es; per tot això, afirma no s’acrediten els dos anys mínims exigits, de manera que no correspondria valorar els vídeos aportats a la licitació segons l’apartat C.2.1.

Ultra això, vindica que els mateixos vídeos en la licitació corresponent a la corresponsalia d’Istambul presentats per ALICE PRODUCTION, SA (del mateix grup que NEW MEDIA) van ser puntuats amb 10 punts.

CCMASA, en l’informe ex article 56 de la LCSP, explica que en el sector de l’audiovisual la il·luminació d’una entrevista es pot fer amb llum natural, però que per a donar profunditat, cal un contrallum. També apunta respecte al comentari del mirall, que és un recurs fallit perquè en una entrevista no pot haver cap element que distregui: “La intervenció del mirall fa que ens fixem més en la llum penjada del sostre que es reflecteix al mirall que en la pròpia entrevistada. No té lògica audiovisual dintre d’una entrevista un recurs com aquest”.

Quant al vídeo d’exterior a interior, argumenta que el canvi d’iris proposat no és acceptable, doncs queda acreditat per qualsevol professional del sector que cal un millor control sobre aquest tipus de situacions, i que el canvi d’iris no és progressiu com afirma la recurrent, és massa abrupte i no és d’un nivell adequat.

Respecte a la valoració dels vídeos d’OVERON, CCMASA es remet a l’argumentació feta en l’informe. Retreu que les al·legacions fetes per la recurrent no estan fonamentades, i defensa que la llibreria no despista, sinó que és un recurs habitual en una gravació d’una entrevista, els tremolors de la gravació en els primers segons són absolutament normals en una gravació a l’espatlla, i que es valora precisament la capacitat d’estabilitzar la càmera en poc temps i com la recurrent afirma, són pocs segons. Pel que fa a la resta d’al·legacions, sosté que no són certes.

Al seu torn, OVERON indica que la valoració d’aquest criteri s’ha fet d’acord amb paràmetres purament tècnics del personal especialitzat d’acord amb altres experiències en el servei, que entren dins del paràmetres de la discrecionalitat tècnica de l’òrgan de contractació i retreu que la part actora pretén imposar al Tribunal un anàlisi tècnic paral·lel dels vídeos.

Respecte a l’operador de càmera executor dels vídeos d’OVERON no tingui l’experiència mínima, vindica que la composició i els requisits de l’equip de treball és objecte de valoració en un altre apartat diferent als plecs, i que no està previst cap exclusió en la valoració dels vídeos per aquest motiu.

Respecte a aquesta qüestió, la clàusula 11 del PCAP indica:

I la valoració donada en aquest punt en l’informe tècnic és la següent (document núm. 36):

Al marge de la comparació amb la puntuació atorgada en una altra licitació de la qual desconeix aquest Tribunal el que es valorava amb exactitud i, per tant, no pot entrar ara a efectuar una comparativa, el cert és que en aquest criteri d’adjudicació controvertit subjecte a un intensíssim judici de valor i del qual ni disposa aquest Tribunal de les imatges que es valoren, ni evidentment pot emetre un judici paral·lel de caire tècnic a l’emès per CCMASA per les raons exposades en el fonament jurídic sisè, tampoc resulta una motivació completa i suficient doncs constant en l’informe els aspectes que han determinat la puntuació atorgada, aquests no es trobaven prèviament indicats en els plecs.

En efecte, d’acord amb la jurisprudència del Tribunal Suprem, en la ja coneguda i icònica Sentència de 24 de setembre de 2014, el contingut de l’informe tècnic ha de ser, com a mínim, el següent:

“Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.” (el subratllat és nostre).

En aquesta licitació, en la redacció del criteri C.2.1 no es consignaven els aspectes a tenir en compte per valorar el criteri (el punt 2 sobre B de la clàusula 9.4 del PCAP fa esment al recull de les peces de vídeos a incloure, però no es diu res de com es realitzaria la valoració). Hom pot defensar que són els normals en el món de l’audiovisual, però per l’enjudiciament de la valoració donada des del punt de vista revisor, i d’acord amb el contingut que ha de tenir l’informe tècnic, amb la valoració donada en l’informe tècnica de data 29 d’octubre de 2020 (document núm. 36) no es pot comprovar l’adequació de la valoració efectuada al que pretesament es valorava.

Ultra això, i en la línia de la jurisprudència europea citada en el fonament jurídic anterior, tampoc s’expliquen les raons per les quals els retrets efectuats per CCMASA de les imatges aportades per la part actora han de comportar una penalització de 4 punts. També cal afegir que en aquest criteri la puntuació que preveu el PCAP a atorgar “de 5 a 9 punts” a les ofertes que no siguin les millors –sense una definició o parametrització prèvia del que s’entén per “millor” per orientar, si més no, tant a les potencials empreses licitadores a l’hora de preparar les seves ofertes, com a aquest Tribunal en la revisió i la comprovació de l’ajust i raonabilitat de les puntuacions atorgades-, és excessivament indeterminada i àmplia, sense indicar els elements que s’observaran en la seva valoració, atorgant una desmesurada discrecionalitat tècnica en aquest criteri que ha resultat determinant en la classificació de les ofertes.

D’acord amb l’anterior, cal estimar també aquesta al·legació respecte a la motivació efectuada atès que pels motius exposats, es considera insuficient la motivació donada, ocasionada aquesta dificultat en la valoració per la redacció del propi criteri.

NOVÈ. En tercer lloc, NEW MEDIA retreu l’existència d’una valoració errònia per incompliments dels requeriments mínims exigits als plecs respecte a l’Equip humà de rodatge i edició proposat per OVERON en l’apartat Treball àrea informatius atès que l’operador de càmera proposat no compleix amb el criteri de puntuació quantificable de forma automàtica d’”un període superior a 2 anys d’experiència acredita en l’àrea informatius en cobertures internacionals similars al servei sol·licitat” (3 punts), ni amb el criteri de més de 2 anys de residència a l’àmbit de residència de corresponsalia (1 punt). En concret, sosté que el membre principal té experiència en l’àmbit de les produccions informatives diàries en cobertures internacionals similars a la de la licitació des d‘octubre de 2019, però de la relació de treballs

exposats per OVERON amb anterioritat a aquesta data no feia feines d’informatius similars al servei sol·licitat, per la qual cosa, s’haurien de restar 3 punts en aquest criteri.

CCMASA informa que en aquest criteri es valorava l’experiència de l’equip d’operadors, no només d’un dels seus membres. I a tals efectes, explica que OVERON va presentar tres membres, de manera que tenint en compte l’esmentat membre amb 3 anys d’experiència i dos més, en total superaven amb escreix els 2 anys mínims exigits en els aspectes a valorar i el nivell sol·licitat i, per tant, van obtenir la màxima puntuació.

Respecte a l’experiència del membre controvertit, afirma:

Com a darrer punt, informa que la part actora es confon amb l’apunt que es fa per la valoració del servei de producció de la clàusula 11.1 apartat B3, on sí que es diu que en cas que l’empresa licitadora ofereixi més d’un membre a l’equip, s’agafarà només el nombre d’anys del membre principal de l’equip, i com considera que l’operador de càmera no compleix amb l’experiència exigida, confon conceptes, valoracions i erra en la seva argumentació.

Respecte a la menció a una altra licitació, referida al servei de producció de la corresponsalia de la CCMASA a Istanbul, conclou que no té cap relació amb aquest contracte.

OVERON afirma que la persona a la que fa referència la part actora té una experiència de quasi un any i mig en la prestació d’aquest servei perquè actualment treballa en l’execució del mateix per NEW MEDIA i que, a més, en el seu currículum sí queda acreditada la resta d’experiència requerida en el concurs i treballs, la naturalesa del qual no li correspon valorar

a la recurrent, i que en molts casos sí inclouen connexions en directe, com els desenvolupats per TVE (de novembre 2017 a juny 2018) i en treballs internacionals i nacionals a diferents empreses.

Sobre aquest criteri, el subapartat B.1.1 de la clàusula 11 PCAP estableix:

Sobre els “informatius en cobertures internacionals similars” al servei del subcriteri B.1.1., cal tenir en compte que l’objecte del contracte és:

I d’acord amb l’apartat 3.1 del PPT, els requisits tècnics que han de complir, entre d’altres són::

(.../...)

Mentre que la valoració va ser, d’acord amb l’annex 1 de l’acta de 3 de novembre de 2020 (document núm. 39):

De l’examen de les ofertes, es comprova que OVERON indica en la seva oferta:

I que l’equip que presenta es composa d’un membre principal amb experiència des d’octubre de 2019 fins a l’actualitat –com s’ha indicat en els antecedents de fet, la data de presentació de les ofertes va ser fins el 2 d’octubre de 2020- com a operador de càmera i editor en la corresponsalia de TV3 en Beijing, i també la experiència com a operador en altres documentals, sèries i programes:

I de dos membres més, amb un llistat sobre la seva experiència expressada en llengua anglesa.

D’acord amb el que indica expressament el PCAP –i el PPT-, en aquest punt de discussió, el criteri valora l’experiència en “informatius en cobertures internacionals similars” per la qual cosa, per molt que en l’informe ex article 56 de la LCSP defensi CCMASA que aquests treballs ara controvertits del membre principal són de naturalesa “informativa”, i que l’experiència que es valora és de l’equip, entès doncs com a suma de les experiències dels diferents membres

–aquesta interpretació a la qual es decanta CCMASA pròpiament no seria en puritat la mateixa expressada en el PCAP que en el PPT, observant-se una incoherència entre els dos textos, en fer referència aquest darrer en el títol a l’“equip humà de rodatge i d’edició” a l’igual que el criteri controvertit del PCAP, però en especificar els requisits a valorar, fa exprés esment al/s operador/s de càmera que no a l’equip en general, i que es valoraria l’experiència dels operadors en cobertures informatives internacionals-, no s’arriba a constatar del llistat de treballs relacionats, quins treballs són els que compleixen aquesta experiència de més de 2 anys en “informatius en cobertures internacionals similars” que justifiqui l’atribució de la màxima puntuació a OVERON.

En efecte, ni en l’expedient de licitació, ni en la defensa de l’òrgan de contractació es fa expressa menció que siguin informatius en “cobertures internacionals similars” a les que són objecte del contracte com indica el punt B.1 de la clàusula 11 del PCAP, i això sense pretendre substituir l’expertesa de CCMASA en la interpretació del què s’entén per cobertures de caràcter “similar”, de manera que no queda palesat quins treballs dels esmentats d’OVERON són cobertures internacionals similars que superin els 2 anys que justifiquin la puntuació de 3 punts atorgada a aquesta empresa.

Al respecte, aquesta persona que es presenta com a membre principal per OVERON indicant que des d’octubre de 2019 desenvolupa tasques d’operador de càmera i editor en la corresponsalia de TV3 en Beijing, també es presenta com a membre addicional per NEW MEDIA indicant que té una experiència d’1,5 anys en l’àrea d’informatius. Ultra això, NEW MEDIA proposa com a membre principal un membre amb 12 anys d’experiència en l’àrea d’informatius de l’equip de rodatge i edició. Per tot això a la part recurrent se li atorga 3 punts.

En definitiva, en aquest criteri d’adjudicació qualificat com a “automàtic” però que pròpiament per a la seva valoració comporta una evident interpretació com s’ha pogut palesar – interpretació del que s’ha d’entendre per “naturalesa similar”- tampoc no queda constància de quins aspectes han estat valorats per CCMASA per atorgar-li la màxima puntuació.

D’acord amb l’exposat, l’estimació de les tres al·legacions de NEW MEDIA hauria de comportar la retroacció de la valoració dels criteris, conduint a l’anul·lació de l’acte d’adjudicació impugnat i, seguint la doctrina, aquest Tribunal ha de declarar la nul·litat de ple dret de tot l’expedient atesa la impossibilitat de dur a terme una nova avaluació dels criteris d’adjudicació dependents d’un judici de valor controvertits en els termes de l’article 146.2 de la LCSP, perquè ja es va procedir a l’obertura de les ofertes econòmiques.

Així, per tal de garantir els principis d’igualtat de tracte i no discriminació, la invariabilitat de l’oferta, el secret de les proposicions i l’aplicació dels criteris d’adjudicació, de conformitat amb els articles 139.2 i 146.2 de la LCSP i l’article 27 del Reial decret 817/2009, de 8 de maig, de desplegament parcial de la Llei 30/2007, de 30 d’octubre, de contractes del sector públic, esdevé impossible efectuar una nova valoració subjecta a un judici de valor amb posterioritat al coneixement de les ofertes avaluables mitjançant fórmules automàtiques, en tant que ja no compleix amb el procediment i es compromet la imparcialitat de les valoracions (en aquest sentit, per totes, resolucions 338/2019, 154/2019, 153/2019, 95/2018, 1/2018, 182/2017, 176/2017, 152/2017, 187/2016 i 22/2016 d’aquest Tribunal; 203/2017 del TACRC; Acord

57/2017 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón –TACPA-; també el Dictamen del Consell d’Estat 670/2013, d’11 de juliol, i la Sentència de la Sala contenciosa administrativa del Tribunal Suprem de 20 de novembre de 2009, rec. 520/2007).

Certament, en alguna ocasió els tribunals han evitat la declaració de la nul·litat de tot el procediment de licitació quan s’aprecien vicis en la motivació de la valoració de les ofertes pels criteris dependents d’un judici de valor, amb la retroacció de les actuacions al moment anterior a la valoració per tal que es procedeixi a una nova avaluació ajustada a dret i amb respecte estricte a les puntuacions ja assignades. Tanmateix, això s’ha reconduït, als efectes que ara interessa, a supòsits molt particulars en els quals el dèficit afectava la motivació d’aspectes puntuals de la valoració de les ofertes que impossibilitaven el canvi de puntuacions (per totes, les resolucions 259/2019, 196/2018, 44/2018 i 106/2017 d’aquest Tribunal) i no, com succeeix en aquest assumpte, en la valoració dels criteris dependents de judicis de valor i del criteri d’adjudicació B.1.1 –criteri pseudo subjecte a judici de valor- on una nova valoració pot comportar una nova puntuació d’aquests criteris i l’alteració de la puntuació total, i més encara tenint en compte la petita diferència de puntuació existent entre l’oferta adjudicatària i la presentada per la recurrent, en segona posició de la classificació.

Per tot això, la conseqüència de la valoració tècnica que no queda emmarcada en el conjunt dels elements reglats dels criteris i de la manca d’exteriorització de les raons que han conduït a la puntuació atorgada, ha de comportar l’anul·lació no només de l’adjudicació i de l’informe tècnic de valoració, sinó també l’anul·lació de tot el procediment de licitació, atesa l’afectació a la puntuació i la impossibilitat de tornar a realitzar una nova avaluació dels criteris d’adjudicació dependents de judici de valor en els termes exigits en la normativa de contractació pública i comprometre el resultat final i, en conseqüència, l’estimació d’aquesta al·legació del recurs ha de comportar també l’anul·lació de tot el procediment de licitació. Aquest pronunciament està determinat pel fet que, tot i que NEW MEDIA no sol·licita la cancel·lació de la licitació, aquesta ve determinada per l’estructura amb la que la LCSP configura el procediment d’adjudicació, amb les diferents fases, de manera que impedeix l’efectivitat de la retroacció d’actuacions.

D’acord amb l’exposat i vistos els preceptes legals d’aplicació, reunit en sessió, aquest Tribunal

ACORDA

1.- Estimar el recurs especial en matèria de contractació presentat per la senyora V.P., en nom i representació de l’empresa NEW MEDIA AUDIOVISUAL, SLU contra l’adjudicació del contracte de servei integral de producció per a la delegació de Pequin (Xina) de la CORPORACIÓ CATALANA DE MITJANS AUDIOVISUALS, SA (expedient núm. 2008OB04),

d’acord amb els fonaments de dret.

2.- Aixecar la suspensió del procediment de contractació produïda a l’empara de l’article 53 de la LCSP.

3.- Declarar que no s’aprecia la concurrència de mala fe o temeritat en la interposició del recurs, per la qual cosa no escau la imposició de la sanció prevista en l’article 58.2 de la LCSP.

4.- Indicar a la CORPORACIÓ CATALANA DE MITJANS AUDIOVISUALS, SA que, d’acord

amb l’article 57.4 de la LCSP, haurà de donar compte al Tribunal de les actuacions adoptades per donar compliment a aquesta resolució.

5.- Notificar aquesta resolució a totes les parts.

Aquesta resolució posa fi a la via administrativa i és directament executiva sense perjudici que es pugui interposar recurs contenciós administratiu davant la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en el termini de dos mesos, a comptar des de l’endemà de la recepció d’aquesta notificació, de conformitat amb el disposat en els articles

10.1 k) i 46.1 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa, i en l’article 59 de la LCSP.

Aprovat per unanimitat dels membres del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic en la sessió de 21 d’abril de 2021.

Vist i plau

M. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxx i Arean

Secretària Presidenta