MINISTERIO DE TRANSPORTE INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES
MINISTERIO DE TRANSPORTE INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES
LICITACION PÚBLICA No. SEA-LP-001-2010
OBJETO:
“Seleccionar la Propuesta más favorable para la adjudicación de un (1) Contrato de Concesión, cuyo objeto será el otorgamiento al Concesionario de una concesión para que realice, por su cuenta y riesgo, las obras necesarias para la construcción, rehabilitación, ampliación y mejoramiento, la preparación de los estudio definitivos, la gestión predial y social, la obtención y/o modificación de licencias ambientales, la financiación, la operación y el mantenimiento de las obras, en el sector comprendido entre San Xxxxx- Ye de cienaga y Xxxxxx xx Xxxxxxx- Valledupar, denominado sector 3 del proyecto Vial Ruta del Sol”
INFORME DE RESPUESTA A LAS OBSERVACIONES PRESENTADAS AL INFORME DE EVALUACIÓN PRELIMINAR E INFORME DE EVALUACIÓN DEFINITIVO A LICITACIÓN PÚBLICA SEA-LP-001-2010
Una vez publicado el informe preliminar de evaluación de precalificación de las propuestas los proponentes presentaron observaciones al mismo, aportaron documentos y aclararon información como se indica a continuación y en tal sentido el Instituto Nacional de Concesiones procede a dar respuesta a cada una de ellas y evaluar definitivamente las propuestas.
1.1. OBSERVACIONES DE CARÁCTER XXXXXXXX XXXXXXXXXX Xx. 0 XXXX 0 XXXX XXX XXX PSF
Mediante oficio con radicado No. 2010-409-015317-2 de fecha 00 xx xxxxx xx 0000 xx xxxxxxxxxx xxxxxx:
- Certificados de pagos de aportes parafiscales de cada uno de los integrantes del mes xx xxxx de 2010
- Respecto de la carta de presentación de la propuesta, se verificó que el folio 009 de la propuesta original se ajusta al Anexo No. 1 xxx xxxxxx de condiciones.
- En relación con la Carta De Compromiso de Probidad, se verificó que el original de la propuesta en el folio 0569 se encuentra ajustada a lo solicitado en el pliego de condiciones.
- Aclaración de la Promesa de Sociedad Futura.
Por lo anterior el proponente presento de acuerdo con el pliego todo lo requerido por la entidad.
OBSERVACIONES REALIZADAS POR OTROS PROPONENTES:
OBSERVACIÓN XXX XXXXXXXXXX Xx. 0 XXXXXXXXX XXXX XX XX XXXXXXXXXXXXXX XXXX XXX XXX (Xxx. 2010-409-015314-2) AL PROPONENTE ZONA 3 RUTA DEL SOL S.A. PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA
Señalamos que el orden de los documentos aportados entre los folios 114 a 190 no es claro por cuanto, se encuentran intercaladas y de manera sucesiva e indistintamente traducciones, apostillas y documentación en idioma original, todo lo cual impide la valoración de la oferta. A modo de ejemplo citamos el caso visible a folios 114 – 116 en el que se aporta traducción oficial de la Doctora Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx, seguida a folio 117 de apostilla e inmediatamente después, folios 118 a 120 de documento original que aparentemente concuerda con la primera traducción aportada. De ahí que deba pedirse aclaración respecto de los documentos aportados con el fin de que los documentos sean allegados en orden, de tal suerte que no sea responsabilidad del evaluador ni de los demás oferentes establecer a su discreción la correspondencia de los mismos.
Adicionalmente fueron identificadas a folios 117,125, 128 y 137 apostilles en idioma diferente al castellano que no se encontraban debidamente acompañadas de la traducción oficial al castellano claramente establecida como requisito en el numeral 3.3.2 “ interesados extranjeros”, literal b-iii, el cual nos permitimos traducir a continuación:
“Apostilla. Cuando se trate de documentos de naturaleza publica otorgados en el exterior, de conformidad con lo previsto en la ley 455 de 1998, no se requerirá del trámite de consularización señalado en el numeral (1) anterior, siempre que provenga de una de los países signatarios de la convención de la Haya del 5 de octubre de 1961 sobre abolición del requisito de legalización para documentos públicos extranjeros, aprobada por la ley 455 de 1998. En este caso solo será exigible la apostilla, tramité que consiste en el certificado mediante el cual se avala la autenticidad de la firma y el titular que ha actuado la persona firmante del documento y que se surte ante la autoridad competente en el país de origen. Si la apostilla está dada en el idioma distinta al castellano, deberá presentarse acompañada de una traducción oficial a dicho idioma y la firma del traductor legalizada de conformidad con las normas vigentes. “ (Negrilla fuera de texto)
Así las cosas, tomando en cuenta que los documentos acompañados por estas apostillas no cumplen con los requerimientos establecidos por la ley y el pliego de condicione, solicitamos atentamente no sean tenidos en cuenta los mismos para la acreditación de la experiencia.
CONTRAOBSERVACIÓN PRESENTADA POR EL PROPONENTE No 1. NO PRESENTA RESPUESTA INCO
Una vez verificados los folios 114 a 190 de la propuesta original, relacionados con la certificaciones de
experiencia en financiación en el proyecto de infraestructura carretera Xxxxx Xxxxxxx – Cruce Rincón de Molinillos, no se encuentran en el orden lógico, pero si es congruente toda la información anexada.
Respecto a los apostillas de los folios 117, 125, 128 y 137 en idioma diferente al castellano no se encuentra traducción oficial por lo tanto da a lugar la observación.
OBSERVACIONES DEL PROPONENTE No. 4 CONCESION VIAL DEL CARIBE (Rad. No. 2010-409- 015321-2) AL PROPONENTE ZONA 3 RUTA DEL SOL S.A. PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA
OBSERVACIÓN:
“En el anverso del folio 555, se lee en su clausula primera lo siguiente “condición para constitución de la sociedad prometida” no se incluye una indicación término o condición que fije la fecha en que ha de
constituirse la sociedad prometida, el cual de conformidad con el artículo 119 del Código de Comercio es un requisito de la esencia del contrato de sociedad.”
“….De acuerdo con lo anterior, es claro que la promesa presentada no cumple con los requisitos de la esencia del contrato de promesa al no haberse fijado una fecha o época precisa para celebrar el contrato prometido.”.
Siendo así el documento aportado no tiene la calidad de contrato de sociedad futura por carecer de una de sus elementos esenciales para su existencia, con lo cual resulta que ni siquiera existe estructura plural constituida, requisito insubsanable y fundamental de capacidad dando lugar a la aplicación del numeral 7.6.1 xxx xxxxxx de condiciones, recordamos que la capacidad jurídica no puede ser objeto de aclaración, adición o subsanación alguna en los términos del artículo 10 inciso final del decreto 2474 de 2008.
CONTRAOBSERVACIÓN PRESENTADA POR EL PROPONENTE No 1. Rad. 2010-409-015616-2
Manifiesta que en relación con los documentos que reposan a folio 554 y ss, sí se incluye o establece un plazo o condición que determina la época de celebración del negocio jurídico prometido. Siendo así, no es acertada la interpretación del observante, por cuanto en el parágrafo único del numeral primero se señala en forma clara y expresa el plazo para otorgar el acto de constitución de la sociedad prometida. El numeral primero del contrato de promesa de sociedad futura y específicamente dicho parágrafo en el folio 555, prevé un plazo máximo de 30 días calendario contados desde el día hábil siguiente a la audiencia de adjudicación, redacción que coincide textualmente con lo señalado en el pliego de condiciones. Así mismo en dicho parágrafo se establece que para la firma del contrato de concesión debe existir el nuevo ente jurídico, de tal manera que se le permita al representante legal de la sociedad creada proceder a la firma de dicho contrato de concesión.
RESPUESTA INCO
La observación presentada no se acogerá por la entidad por cuanto la promesa de contrato de sociedad presentada por el proponente XXXX 0 XXXX XXX XXX S.A. cumple con el requisito de establecer el momento en el cual suscribiría el contrato de sociedad, como a continuación se pasa a exponer:
1. El artículo 1530 del Código Civil establece que es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no. Agrega el artículo 1531 del mismo código que la condición es positiva o negativa, positiva cuando consiste en acontecer una cosa; y la negativa en que una cosa no acontezca.
Por su parte en cuanto al plazo el artículo 1551 lo definió como la época que se fija para el cumplimiento de la obligación; puede ser expreso o tácito. Es tácito, el indispensable para cumplirlo.
2. Ha dicho la doctrina1 con respecto al cumplimiento e incumplimiento de una condición lo siguiente: 722. CUMPLIMIENTO O INCUMPLIMIENTO DE LA CONDICION
El negocio jurídico que da vida a una obligación puede contener una estipulación (accidentalia negocia) que, introduciéndole una modalidad, condicione o subordine la producción de sus efectos, en su orden, a la ocurrencia de un hecho futuro e incierto, o la llegada de un día cierto, o a determinado empleo de un bien (condición, plazo y modo, en su orden).
Los particulares pueden alterar los efectos finales de cualquier negocio jurídico patrimonial (p. ej., testamento, contrato, acto colectivo), mediante las llamadas modalidades: condición, término,
1 Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx. TRATADO DE LAS OBLIGACIONES. CONCEPTO ESTRUCTURA VISCITUDES. Universidad Externado de Colombia. Tomo I. 2002, pags. 873 a 876
modo. Los derechos y deberes emanados de un negocio condicional existen, los sujetos negociables y los destinatarios se encuentran vinculados entre sí, solo que condicionalmente, y sus intereses son objeto de la tutela que corresponde (arts. 1550 y 1136 c.c.) y pueden ser transferidos en ese estado. Los derechos a término suspensivo o consuntivo están sometidos, en cuanto a la producción de sus efectos finales, en su orden, a un día cierto inicial o a uno terminal. Y en lo que respecta al modo, que es un ruego u orden de “aplicar a un fin especial” el bien objeto de la asignación patrimonial, acá interesa aquel que lleva en sí una condición resolutoria, cuyo tratamiento es el de esta figura (arts. 1550 y 1148 c.c.).
Al no realizarse el hecho futuro e incierto incluido en el negocio jurídico como condición suspensiva, los efectos finales pertinentes desaparecen definitivamente, como también se disuelve el vínculo y, en consecuencia, la obligación se extingue y el deudor queda libre.
(…)
723. CONDICION
Dentro de la amplitud de comportamiento de que gozan, los particulares pueden, en los más de los negocios (concretamente en los patrimoniales), subordinar la eficacia de los dictados a la realización o a la no verificación de un suceso a la vez que futuro, incierto. Es ese el fenómeno de la condición que engendra un estado de “pendencia”. Las partes se halan a la expectativa, pendientes de si el hecho se realiza o no, que, según se presenten las cosas, concreta y hace definitivo su derecho, o impone borrar toda huella que haya podido dejar en el entretanto la relación establecida.
(…); pero desde ahora se anota que la condición puede ser positiva o negativa, según que la relevancia del hecho se prevenga en su realización, o en su ausencia (art. 1531 c.c.), y suspensiva o resolutoria, según que el suceso influya de modo de diferir y hacer eventual la iniciación de la eficacia final, o de manera de destruir los efectos producidos (art. 1536 c.c.); y que si la condición suspensoria falla, ninguna eficacia final logrará el negocio, y si la condición resolutoria se sucede, los efectos realizados deben destruirse, se borraran en la medida de los posible (arts. 1544 y 1545 c.c.). En tales circunstancias el negocio condicional origina obligaciones que pueden extinguirse en cuanto ocurra o se deje de sucederse el acontecimiento.
3. Estableció el pliego de condiciones definitivo en el numeral 3.3.4 respecto de las estructuras plurales y en especial de las promesas de sociedad futuras lo siguiente:
“3.3.4. Estructuras Plurales. Se entenderá presentada una Propuesta por Estructuras Plurales, cuando de manera conjunta dos o más personas naturales o jurídicas o Fondos de Capital Privado, nacionales o extranjeros, presenten una Propuesta de manera conjunta. Tal como se precisó en la definición de Estructura Plural la promesa de constituir una sociedad por acciones simplificada con un único accionista o cuando se presente un SPV bajo esta misma modalidad se considerará también como Estructura Plural. En tal caso se tendrá como Proponente, para todos los efectos dentro de la presente Licitación, al grupo conformado por la pluralidad de personas (y a las sociedades por acciones simplificadas con un único accionista), y no las personas que lo conforman individualmente consideradas. La presentación de Propuesta por parte de Estructuras Plurales, deberá sujetarse a las siguientes condiciones:
(…)
(b) Promesa de Sociedad Futura: Para participar bajo esta forma de asociación deberán cumplirse los siguientes requisitos:
(…)
Los aspectos requeridos en los numerales (i) a (iii) anteriores, deberán acreditarse mediante la presentación del contrato de promesa de constitución de sociedad mercantil, en la que se consignen los acuerdos que den cuenta de lo pertinente, con el cumplimiento de los requisitos previstos en tales incisos y en el artículo 119 del Código de Comercio, sujetando la suscripción del contrato de sociedad únicamente a la Adjudicación de la
Licitación, y señalando un término o plazo para la suscripción del contrato de sociedad en dicho evento, término éste que, en todo caso, deberá permitir el cumplimiento de los plazos máximos establecidos en el numeral 7.3 de estos Pliegos”.
4. En el artículo 119 del Código de Comercio se establecen los requisitos de la promesa de contrato de sociedad indicando que la promesa de contrato de sociedad deberá hacerse por escrito, con las cláusulas que deban expresarse en el contrato, según lo previsto en el artículo 110 y con indicación del término o condición que fije la fecha en que ha de constituirse la sociedad. (La subraya, negrilla y cursiva fuera del texto).
5. En el folio 555 de la propuesta presentada por el proponente promesa de sociedad XXXX 0 XXXX XXX XXX S.A. se indicó lo siguiente en la cláusula tercera del “DOCUMENTO DE PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA” con respecto a la fecha de suscripción del contrato de sociedad:
CLAUSULA PRIMERA.- PARAGRAFO Una vez expedida la resolución de adjudicación y constituida en legal forma, el representante legal de la sociedad concesionaria suscribirá el o los contratos de concesión con la entidad contratante, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes, contados desde el día hábil (incluido siguiente a la adjudicación). En todo caso el contrato de promesa de sociedad se elevará e Escritura Pública en la Notaria 25 de Bogotá
6. Al revisar la observación planteada se indica que el parágrafo de la cláusula primera del documento promesa de contrato de sociedad no establece la fecha en el cual se constituirá la sociedad prometida. Sobre este particular, contrario a lo expuesto por el quejoso, la promesa de sociedad si contiene un plazo y una condición, la condición consistirá en la eventual adjudicación del contrato y el plazo de suscripción de la sociedad, a los treinta (30) días siguientes a que se adjudique el respectivo contrato de concesión. Con lo anterior no solo se da cumplimiento a lo establecido en numeral 3.3.1 de los pliegos de condiciones, sino que particularmente se da cumplimiento al artículo 119 del Código de Comercio.
En otras palabras, como lo señaló el artículo 1530 del Código Civil y la doctrina, la condición es una estipulación que supone la llegada de un día cierto, y que para el caso que nos ocupa se trataría de la adjudicación de la Licitación Pública No. SEA-LP-001-2010. Surtida esta condición en cuanto que el adjudicatario del contrato de concesión sea la promesa de sociedad futura XXXX 0 XXXX XXX XXX X.X., en ese evento las partes que suscribieron el contrato de promesa se comprometieron a que en un plazo máximo de treinta (30) días calendario constituirían la sociedad prometida. Por lo tanto no hay lugar al rechazo de la propuesta como lo solicita el observante
OBSERVACIÒN:
Tal como consta en el certificado de existencia y representación legal de la sociedad Xxxxxx Xxxxx Xxxxx y Cía. S. en C (en adelante “SR”) que se incluyen en los folios 050 a 062, SR es una sociedad en comandita simple, que tiene como uno de sus socios gestores o colectivos al señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxx quien, a su vez, es el gerente y representante legal de SR. Asimismo, dicho certificado establece que la señora Xxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxx es el otro socio gestor de dicha sociedad.
De igual forma, se adjunta la Escritura Pública No. 2695 del 30 xx xxxx de 1994 de la Notaria 7 del Circulo Notarial de Bogotá, en la cual Xxxxxx Xxxxx Xxxxx, actuando en su condición de representante legal de SR otorga poder general a Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx para que obre amplia y suficientemente en el giro de todos los negocios y en el desarrollo del objeto social de SR.
Es importante anotar en relación con esta Escritura Pública que: (i) en ningún momento se indica que el señor Xxxxxx Xxxxx esté actuando en representación de los socios gestores sino, por el contrario, claramente se indica que éste actúa en su condición de representante legal de SR, y (ii) la misma no se encuentra inscrita en el registro mercantil.
Dicho poder establece en su artículo cuarto que “no obstante lo expuesto anteriormente, este poder se sujeta a las disposiciones legales contenidas en la ley civil y comercial”.
Ahora bien, tal y como se establece en el artículo 326 del Código de Comercio, la administración de las sociedades colectivas:
“estará a cargo de los socio colectivos, quienes podrán ejercerla directamente o por sus delegados, con sujeción a lo previsto para la sociedad colectiva”.
Por su parte, el artículo 310 del Código de Comercio dispone lo siguiente:
“La administración de la sociedad colectiva corresponderá a todos y cada uno de los socios, quienes podrán delegarla en sus consocios o en extraños, caso en el cual delegantes quedaran inhibidos para la gestión de los negocios sociales. Los delegados tendrán las mismas facultades conferidas a los socios administradores por la ley o por los estatutos, salvo las limitaciones que expresamente se les impongan.” (Subrayado fuera de texto)
Así mismo, los artículos 296 y 297 del Código de Comercio disponen lo siguiente:
Artículo 296 del Código de Comercio: “Todo socio deberá obtener autorización expresa de sus consocios para: (2) “ Delegar en un extraño las funciones de administración o de vigilancia de la sociedad.”
Artículo 297 del Código de Comercio: “Los actos que infrinjan los dos primeros ordinales del artículo anterior no producirán efecto respecto a la sociedad ni de los demás socios.”
Al respecto, la Superintendencia de Sociedades en Oficio 220-2862 de febrero 5 de 2001 indicó lo siguiente:
“La citada norma (X.Xx. art 310) establece como regla de carácter general, que efectivamente la administración de la sociedad y por ende la representación legal de la misma, corresponde en principio a todos y cada uno de los asociados de la compañía. No obstante, lo anterior no constituye óbice para que los asociados cuando lo consideren necesario o las circunstancias así lo exijan, verbigracia, por imposibilidad de atender el cumplimiento de las responsabilidades que dicha representación conlleva, de manera expresa decidan que la administración u representación legal, que en principio les concede la ley, la delegan en otros consocios o personas totalmente ajenas al funcionamiento integral de la sociedad.
Tenemos, entonces, que lo que la norma dispone se encuentra enmarcado dentro de dos parámetros claramente establecidos, cuales son por un lado la administración ejercida por todos los asociados y por el otro la posibilidad, única y exclusiva, de que los socios deleguen el ejercicio de la misma en cabeza de otras personas en cuyo caso la delegación debe emanar del socio colectivo que es titular de la facultad que le asiste, No cabe la posibilidad distinta.
Por consiguiente pretender que los delegados puedan delegar lo que les ha sido delegado, conllevaría indiscutiblemente a producir unos efectos cuyas consecuencias no serian más que desnaturalizar en toda su extensión la figura y que con tanto celo salvaguardan las distintas disposiciones legales.” (Subrayado y negrilla fuera de texto)
De acuerdo con lo anterior, en las sociedades en comandita es posible delegar la administración de un consocio o en un tercero en el presente caso, SR delegó en uno de sus socios gestores, el señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxx, l administración y representación de SR, sin embargo el delegado no podría delegar lo que le ha sido delegado, puesto que esto es una facultad única y exclusiva de todos y cada uno de los socios gestores, y en el presente caso, en el poder general que se presenta, éste no actúa en representación de los socios gestores sino como representante legal de la SR, por tanto, al otorgar dicho poder delegó en un tercero la administración y representación de SR sin capacidad para ello, lo cual tiene como consecuencia al tenor del artículo 297 del Código de Comercio, que el mismo no tiene ningún efecto respecto de SR, ni de los demás socios.
En este orden de ideas, los actos del apoderado general de SR (quien actúa por el poder que se adjunta en la Escritura Pública No. 2695 del 30 xx xxxx de 1994 de la Notaria 7 del Circulo notarial de Bogotá) no obligan a sr y no producen ningún efecto respecto de SR, quien no podía legalmente delegar la facultad de representación y administración que le había sido delegada por los socios gestores, razón por la cual sr no tiene capacidad para participar en la licitación a través de su apoderada, y todos los actos de su
apoderado no obligan a la sociedad, ni producen ningún efecto respecto de SR, incumpliendo así esta sociedad con el requisito de SR, incumpliendo así esta sociedad con el requisito de capacidad exigido en el riesgo en el pliego de condiciones.
En relación con este tema, la Superintendencia de Sociedad en Oficio SL 11093 xx xxxxx 7 de 1989 expresó lo siguiente:
“La delegación que pueden hacer los socios gestores deben hacerse conforme a las reglas previstas para la sociedad colectiva según los términos del artículo 326 nombrado, así como los de los artículos 341 y 352 del mismo código y de acuerdo con los cuales en lo no previsto en los capítulos respectivos, se aplicaran en relación con los socios colectivos tanto en la sociedad en comandita simple como en la comandita por acciones, las normas de la sociedad colectiva. Conforme a tales reglas, podemos afirmar que son características principales de la delegación, las siguientes:
1. Debe emanar del socio colectivo en cuya cabeza radica la facultad administrativa de la sociedad, pues por ser la delegación el acto en virtud del cual se traspasa permanente o transitoriamente la competencia o facultad sobre determinados asuntos, es obvio que como requisito sine qua non, el delegante debe ser el titular de dicha competencia o facultad.
2. Es un acto jurídico formal en razón a que solo puede hacerse en el contrato social o en su defecto, mediante el cumplimiento de las formalidades propias de las reformas estatutarias, esto es, por escritura pública y su subsiguiente inscripción en el registro mercantil y por consiguiente la delegación o puede hacerse por un medio distinto, como el documento privado, so pena de la sanción que prescribe la misma ley.
3. El socio delegante queda inhibido para cumplir la gestión de los negocios sociales, pero permanece con la potestad de reasumirla total o parcialmente en cualquier tiempo o de cambiar los delegados o de establecer limitaciones a los mismos.
4. La delegación puede hacer en otro socio colectivo o en un extraño. En el primer caso, tal acto no está supeditado a ningún requisito adicional, mientras que en el caso de la delegación en un extraño, es necesaria la autorización de los consocios, pues a falta de la misma, el acto de la delegación no produce efecto alguno respecto de la sociedad ni de los demás socios1.
(…)
Así las cosas, como primera conclusión debe inferirse que siendo dos o más los socios gestores en una compañía en comandita, la delegación que de la administración de la sociedad haga uno de ellos en un tercero, requiere autorización únicamente de los demás socios gestores…”(Subrayado y negrilla fuera de texto).
En consecuencia, para el caso de SR, el apoderado que actúa en representación de SR en la licitación no tenia facultades para ello y ninguno de sus actos, tal como lo expresa la Superintendencia de Sociedades, produce efectos respecto de SR o de los demás socios, faltándole por ende a SR la acreditación del requisito de capacidad jurídica.
Por último, en relación con las formalidades que deben tener las delegaciones de la administración y representación en las sociedades en comandita, la Superintendencia de Sociedades ha indicado lo siguiente, en Oficio 220-194206 del 21 de Diciembre de 2009:
“Según las voces del Articulo 313 de la codificación mercantil, “Delegada la administración de la sociedad, el o los socios que la hubieren conferido podrán reasumirla en cualquier tiempo, cambiar a sus delegados, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 310. Cuando la delegación no conste en los estatutos, deberá otorgarse con las formalidades propias de las reformas estatutarias. Serán inoponibles a terceros la revocación, el cambio de delegado y las limitaciones de sus facultades, mientras no se llenen dichas formalidades”
1 Articulo 296 del Código de Comercio “Todo socio deberá obtener autorización expresa de sus consocios para: (2) Delegar en un extraño las funciones de administración o de vigilancia de la sociedad”
Artículo 297 del Código de Comercio:” Los actos que infrinjan los dos primeros ordinales el artículo anterior no producirán efecto alguno respecto de la sociedad ni de los demás socios”.
Como puede observarse de la norma en comento, la delegación comporta un acto jurídico formal, por lo que al no constar en los estatutos, será preciso conferirse con las formalidades propias de una reforma estatutaria, esto es, que la decisión de confiar la administración en un tercero, necesariamente deberá elevarse a escritura pública, y para que se oponible a terceros, será preciso inscribir el instrumento publico correspondiente en el registro mercantil: Ahora, si lo que se pretende es reasumir la administración que como socio gestor le otorga la ley, igual tendrá que cumplir con la anotada formalidad, so pena de ser inoponible a terceros.” (Subrayado y negrilla fuera de texto)
Como conclusión, la oferta presentada por el Xxxxxxxxxx Xxxx 0 Xxxx xxx Xxx S.A – Promesa de Sociedad Futura debe ser rechazada, en la medida en el que el apoderado general de SR no tenia facultades para actuar en nombre de la sociedad, puesto que quien le otorgo el poder, no tenia facultad para delegar la representación de SR, lo cual tiene como consecuencia, tal y como lo dispone el artículo 297 del Código de Comercio que el mimo tenga “ningún efecto respecto de la sociedad ni de los demás socios” , razón por la cual la propuesta debe ser rechazada en virtud de los dispuesto en el numeral 7.6.4 xxx xxxxxx de condiciones, recordamos que la capacidad jurídica no puede ser objeto de aclaración, adición o subsanación alguna en los términos del artículo 10 inciso final del decreto 2474 de 2008.
De suerte y manera que cualquier delegación realizada en el contexto de la presente licitación sin el cumplimiento de los requisitos aquí indicados, no produce efectos para los socios, ni para la sociedad.
CONTRAOBSERVACIÓN PRESENTADA POR EL PROPONENTE No.1. Rads. 2010-409-0156616-2 y 2010-409-015622-2
Manifiesta que es importante aclarar que el otorgamiento del poder se hace en condiciones de su calidad de administrador de la sociedad, tal como consta en el Certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá a folio 50 a 62.
“Lo anterior es importante por cuanto el régimen de la sociedad en comandita simple (Xxxxxx Xxxxx Xxxxx & Cía. S en C) traído x xxxxxxxx, restringe la delegación de la administración de la sociedad a terceros, más no establece restricción de las facultades generales de los administradores para constituir apoderados judiciales o extrajudiciales para la gestión de los negocios sociales, lo cual se regula por vía estatutaria.
En caso concreto en el cual el administrador de una sociedad en comandita otorgue poder judicial o extrajudicial, la superintendencia de sociedades a indicado en conceptos 220-132209 y 200-024286 que:
“(…) conviene observar que la representación legal de la sociedad, es de carácter legal, como lo confirman numerosas disposiciones entre las que se cuentan los artículos 110 numeral 12,274,179 y 440 del Código de Comercio, ésta constituye parte del sistema de la personificación jurídica de la sociedad como persona jurídica, capaz de adquirir derechos, contraer obligaciones y de llevar a cabo todos los actos que se relacionan con la administración del patrimonio social y a su vez, lo que determina la imposibilidad jurídica para transferirla por la vía de un contrato, pues solo la sociedad, por conducto del órgano social competente, tiene la facultad de designar la persona que la represente.
Lo anterior no significa que no exista en la vida de los negocios otras personas que colaboren con el empresario cumpliendo funciones de representación, a través de distintos contratos vr. Gr. El de preposición por intermedio de un factor, que actúa como un mandatario del empresario en la administración de un establecimiento de comercio en los términos del artículo 263 del Código de Comercio; o el de agencia comercial, en los términos del artículo 1317 del Código de Comercio, o de cualquier otro, sin que esta
alternativa legal de carácter mercantil implique la delegación de la representación legal de la sociedad
(Subraya fuera de texto)
Es claro que, el otorgamiento de poderes por parte del Representante Legal (Gerente) de una sociedad en comandita, en su calidad de administrador social, como consta en la escritura Pública No. 2695 del 30 xx xxxx de 1994 de la Notaria 7 del Circulo Notarial de Bogotá a folio 052 a 060 es plenamente viable y aceptado por la doctrina y la jurisprudencia, siendo que cumple con el sentido lógico y propio de la administración de las sociedades, inclusive las comanditas simples, donde necesitan apoyarse de otras personas para desarrollar sus actividades, sin que por ello se desconozca la calidad del administrador y su responsabilidad como tal.
De lo anterior es dable concluir que el Representante Legal de la sociedad Xxxxxx Xxxxx Xxxxx & Cia S en C en ejercicio de las funciones que le corresponden como administrador puede otorgar poderes judiciales o extrajudiciales a otras personas para que represente a la sociedad toda vez que no tiene restricción estatutaria alguna para celebrar y ejecutar todos los actos y contratos comprendidos en el objeto social o que se relacionen directamente con la existencia o el funcionamiento de la sociedad.
En conclusión el apoderado del Representante Legal de la sociedad Xxxxxx Xxxxx Xxxxx & Cia S en C, tiene las facultades para actuar en nombre de la sociedad, puesto que quien otorga el poder tiene plena facultad para delegar en apoderado la presentación de la propuesta como miembro de la sociedad futura Xxxx 0 Xxxx xxx Xxx S.A PSF y los demás documentos necesarios y requeridos dentro del presente proceso licitatorio”
RESPUESTA INCO
Sobre la falta de capacidad jurídica en la observación relacionada respecto al poder general otorgado por parte del representante legal de esta sociedad, consideramos que el otorgamiento de ese PODER GENERAL, lo hace en consideración de su calidad de administrador y representante legal de la sociedad XXXXXX XXXXX XXXXX y CIA S. en C. , calidad que consta en el Certificado de Existencia y Representación, expedido por la cámara de comercio de Bogotá D.C. visible a Folios 050 y 051. Donde a la letra dice “facultades del representante legal: Administración.- La administración de la sociedad estará a cargo del socio gestor XXXXXX XXXXX XXXXX, quien será su gerente y representante legal con ilimitadas facultades para comprometer a la sociedad…”
Ahora bien el aspecto nuclear de la observación lo constituye “que el apoderado general de SR no tenia facultades para actuar en nombre de la sociedad puesto que quien le otorgo el poder no tenia facultad para delegar la representación de SR”, según voces de la observación, valga referir entonces que no es posible confundir la figura de la “representación legal” establecida en el artículo 311 del Código de Comercio con “La representación” contenida en el artículo 832 del mismo código, por cuanto de la sociedad en comandita SIMPLE, sobre su representación legal establece el citado artículo 311 del C. de C. “la representación de la sociedad llevara implícita la facultad de usar la firma social y de celebrar todas las operaciones comprendidas dentro del giro ordinario de los negocios sociales”, artículo al que nos remite el artículo 341 del estatuto comercial, por remisión normativa., Así las cosas, se entiende que no estamos en presencia de una delegación de la representación legal como equivocadamente lo aprecia la observación, si no en el simple ejercicio de las facultades o potestades connaturales al representante legal de cualquier tipo de sociedad, incluida la sociedad en comandita simple, que incluye la posibilidad de tener un apoderado general, que de manera alguna constituye Delegación de la representación legal, veamos como el artículo 832 del Código de Comercio define “la representación” “Habrá representación voluntaria cuando una persona faculte a otra para celebrar en su nombre uno o varios negocios jurídicos. El acto por medio del cual se otorga dicha facultad se llama apoderar y puede ir acompañado de otros negocios jurídicos,” exigiéndose para este tipo de poder
únicamente la formalidad de la escritura pública, requisito que se cumple a cabalidad, con la escritura pública numero 2695 xx xxxx 30 de 1994 ,otorgada en la notaria séptima de Bogotá D.C. (folios 53 al 62), donde se manifiesta en su numeral “ SEGUNDO : Que en la calidad expresada, con base en las disposiciones legales estatutarias, por el presente instrumento confiere PODER GENERAL a la Doctora XXXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXX (…..) para que en mi propio nombre y en nombre de las sociedades que represento, obre amplia y suficientemente en el giro de todos mis negocios y en el desarrollo del objeto social de las citadas empresas. Queda expresamente facultada mi apoderada para ejercer toda actividad inherente al desarrollo ordinario de mi gestión de negocios y de las firmas que represento, conforme lo reza el estatuto contractual de las mismas en su objeto social y en general, para ejercer cualquier otra gestión conforme a la ley” (folios 56 y 61) , es decir un asunto es nombrar un apoderado general, como lo permite la ley y los estatutos (art.832 del c. de c.) y otro bien distinto ,delegar la representación legal de una sociedad , asunto que no tiene ocurrencia, en el poder general otorgado por el representante legal de XXXXXX XXXXX XXXXX CIA S. en C. a XXXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXX.
Es importante recordar que en el régimen de las sociedades en comandita simple, la administración de la sociedad colectiva corresponderá a todos y cada uno de los socios, quienes podrán delegarla en sus consocios o en extraños, caso en el cual los delegantes quedaran inhibidos para la gestión de los negocios sociales. Los delegados tendrán las mismas facultades conferidas a los socios administradores por la ley o por los estatutos, salvo las limitaciones que expresamente se les impongan, tal como lo establece el artículo 310 del código de comercio, por cuya virtud queda establecido que el representante legal de XXXXXX XXXXX XXXXX CIA S. en C. ha actuado acorde a la ley y los estatutos de la sociedad pues este se ha limitado a otorgar un poder general a la señora XXXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXX, que como ya lo hemos dicho, no equivale a delegación de la representación legal, porque ésta continua en cabeza del representante legal señor XXXXXX XXXXX XXXXX , pues ni la ley ni los estatutos establecen restricción de las facultades generales de los administradores para constituir apoderados judiciales o extrajudiciales para la gestión de los negocios sociales.
En el presente caso, la Superintendencia de Sociedades ha señalado en los conceptos No. 220- 132209 y 220-024286, Lo siguiente:
“ (…) conviene observar que la representación legal de la sociedad, es de carácter legal, como lo confirman numerosas disposiciones entre las que se encuentran los artículos 110 numeral 12, artículo 274, 179 y 440 del código de comercio, esta constituye parte del sistema de personificación jurídica de la sociedad, como persona jurídica capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones y de llevar a cabo todos los actos de la sociedad que se relacionan con la administración del patrimonio social, y a su vez lo que determina la imposibilidad jurídica para transferirla por vía de un contrato, pues solo la sociedad, por conducto del órgano social competente , tiene la facultad de designar la persona que la represente.
Lo anterior no significa que existan en la vida de los negocios otras personas que colaboren con el empresario cumpliendo funciones de representación, a través de distintos contratos vr. Gr. El de preposición por intermedio de un factor, quien actúa como un mandatario del empresario en la administración de un establecimiento de comercio en los términos del artículo 263 del código de comercio; o el de agencia comercial, en los términos del artículo 1317 del código de comercio, o de cualquier otro sin que esta alternativa legal de carácter mercantil implique la delegación de la representación legal de la sociedad”
Así las cosas, es claro que el otorgamiento de poderes por parte del representante legal de una sociedad en comandita, en consideración de su calidad de administrador social, como se encuentra en la escritura pública
No. 2695 del 00 xx xxxx xx 0000 xx xx xxxxxxx Xx. 0 xx Xxxxxx, xx plenamente aceptada en virtud del concepto anteriormente trascrito, pues cumple con las normas sobre administración de sociedades.
De lo anterior se concluye que el representante legal de la sociedad Xxxxxx Xxxxx Xxxxx y CIA S en C , en ejercicio de las funciones que le corresponden como administrador, puede otorgar poderes judiciales como extrajudiciales a otras personas para que representen a la sociedad, toda vez que no tiene restricción estatutaria alguna para celebrar y ejecutar todos los actos y contratos comprendidos en el objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y funcionamiento de las sociedad . Por lo anteriormente expuesto la observación presentada no será acogida.
OBSERVACIÓN DEL PROPONENTE No. 5 AUTOPISTA DEL SOL X.XX. PSF (Rad. 2010-409-015331-2) AL PROPONENTE ZONA 3 RUTA DEL SOL S.A. PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA
OBSERVACIONES:
“En el literal b del numeral 3.3.4 xxx Xxxxxx de condiciones se establece que para participar bajo esta forma de asociación se debe dar cumplimiento a los siguientes requisitos:
“(i) Acreditar la suscripción de la promesa de contrato de sociedad para la constitución de una sociedad mercantil en cuyo objeto se contemple la suscripción y ejecución del contrato de Concesión objeto de esta licitación, en el que se prevea para la sociedad futura un término mínimo de duración por lo menos igual al Plazo Total Estimado del Contrato de concesión y cinco (5) años más adelante.
(vii) Adicionalmente, en el caso que se presente una propuesta bajo la modalidad de promesa de sociedad futura, el proponente deberá tener en cuenta que, en caso de resultar Adjudicatario los accionistas o socios podrán enajenar su participación en la Sociedad Concesionaria, siempre y cuando tal enajenación sea aprobada por escrito por el INCO, de manera previa, si el Adjudicatario llegare a enajenar la participación accionaria sin autorización previa el INCO dicha enajenación será considerada como causa de terminación anticipada del contrato. Los fondos de Capital Privado no estarán sujetos a esta limitación siempre que hayan efectuado los desembolsos a los que se comprometan en los términos de la participación que hayan acordado.
En este orden de ideas el proponente que se presente a la licitación por medio de un contrato de promesa de constitución de sociedad futura deberá seleccionar el tipo societario que más se adecue a sus intereses y a los intereses de la entidad contratante, en este caso el proponente optó por la sociedad anónima regulada ampliamente por los Arts. 373 y subsiguientes del Código de Comercio.
El pliego de condiciones establece que las acciones no se podrán ceder, lo que corresponde a limitar la enajenabilidad de las acciones, circunstancia que en el caso de la sociedad anónima está prohibido por la ley, puesto que este tipo societario no permite ninguna limitación a los accionistas para ceder sus acciones, y por mandato legal cualquier clausula en este sentido se tendrá por no escrita. Por lo tanto el proponente XXXX 0 XXXX XXX XXX PSF no cumple con lo exigido por los Pliegos de condiciones y en consecuencia deben ser declarados NO ADMISIBLES
CONTRAOBSERVACIÓN PRESENTADA POR EL PROPONENTE No1. Rad. 2010-409-015622-2
Respecto de la no viabilidad de utilizar dentro de la contratación administrativa colombiana, la participación como proponente en el contrato de promesa de sociedad futura, mediante el cual un grupo de personas jurídicas y naturales que se asocian con el interés de obtener la adjudicación de un contrato estatal, prometiendo la constitución de un nuevo ente independiente de cada uno de ellos, en este caso una sociedad
anónima, por cuanto en la legislación colombiana se permite a pesar de estar circunscrito a las condiciones de una sociedad anónima por vía estatutaria y voluntad de los socios de restringir la libre negociabilidad de las acciones.
Por otra parte en el contrato de promesa de sociedad futura en su artículo 22 en el folio 563, establece la limitación de la negociación de las acciones cumpliendo de esta forma con lo establecido en los pliegos.
RESPUESTA INCO:
El Pliego de Condiciones, en ningún literal o numeral, contempla que “ Las acciones no se podrán ceder” como lo manifiesta la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA AUTOPISTA DEL SOL S.A.S. en su observación al informe de evaluación, por el contrario el literal (b) promesa de sociedad futura xxx xxxxxx de condiciones numeral (viii) (folio 38 y 39 xxx xxxxxx) establece “… en caso de resultar adjudicatario, los accionistas o socios podrán enajenar su participación en la sociedad concesionaria siempre y cuando tal enajenación sea aprobada por escrito por el INCO:” valga referir el principio general de libertad de enajenación para accionistas o socios, no se restringe en manera alguna, por la condición de APROBACIÓN O AUTORIZACIÓN, previa del INCO, por que a esta exigencia xxx xxxxxx de condiciones se han acogido todos los proponentes, en el entendido que este (pliego) es ley para las partes, y específicamente para el evento de promesa de Sociedad Futura, se extiende que sus socios por voluntad expresa, o sus accionistas mediante clausula estatutaria, aceptan la restricción de la enajenación de la propiedad accionaria o de la participación social establecida en el pliego de condiciones”
Las objeciones u observaciones al Pliego de Condiciones son atemporales, las observaciones a las restricciones o limitaciones a la enajenabilidad no son una observación al informe de evaluación sino a los pliegos.
De acuerdo a lo expuesto su observación no precede.
OBSERVACIONES DEL PROPONENTE No. 7 ESTRUCTURA PLURAL PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA CONCESIONARIA XXXX XXX XXX XXXXXX 0 S.A.S. Rad. 2010-409- 015326-2.
OBSERVACIÓN
El proponente no allegó el (contrato de Términos Comunes Boulevard Turistico del Atlantico C. por X.) debidamente consularizado tal como lo exige el Pliego de Condiciones.
CONTRAOBSERVACIÓN PRESENTADA POR EL PROPONENTE No1. Rads. 2010-409-015616-2, 2010- 409-015622-2 y 2010-409-015768-2
El observante no tiene razón por cuanto el documento allegado contrato de Términos Comunes Boulevard Turistico del Atlantico C. por A.) fue debidamente apostillado, de conformidad con lo establecido en los pliegos en el punto 3.2.1., literal iii), numeral 3°:
“ Los proponentes provenientes de aquellos países signatarios de la Convención de la Haya citada en el numeral (2) anterior podrán optar, como procedimientos de legalización de los documentos otorgados en el exterior, la consularización descrita en el numeral (1) anterior o la Apostilla descrita en el numeral (2) anterior”
El proponente Zona 3 Ruta del Sol S.A. psf por provenir de un país signatario de la Convención anteriormente mencionada, pueda recurrir a éste método de legalización de documentos, como lo es la apostilla.
RESPUESTA INCO
Verificada la propuesta, el contrato de Términos Comunes Boulevard Turistico del Atlantico se encuentra debidamente apostillado, conforme a lo establecido en los pliegos de condiciones, razón por el cual la observación no procede.
OBSERVACIÓN.
“A folio 554 de la propuesta presentada, obra la promesa de sociedad ZONA 3 RUTA DEL SOL S.A. En el parágrafo primero de la cláusula primera de la promesa se establece que:
“Una vez expedida la resolución de adjudicación y constituida en legal forma la sociedad, el representante legal de la sociedad concesionaria suscribirá el o los contratos de concesión con la entidad contratante, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes, contados desde el día hábil (incluido siguiente a la audiencia de adjudicación). En todo caso, el contrato de promesa de sociedad se elevará a Escritura Pública en la Notaria 25 de Bogotá” (Negrilla fuera de texto).
Nótese que esta cláusula no establece la fecha o plazo en el cual se constituirá la sociedad prometida.
El numeral 3.3.4 (b) (iv) xxx xxxxxx de condiciones establece:
“ los aspectos requeridos en los numerales (i) a (iii) anteriores, deberán acreditarse mediante la presentación del contrato de promesa de constitución de sociedad mercantil, en la que se consignen los acuerdos que den cuenta de lo pertinente, con el cumplimiento de los requisitos previstos en tales incisos y en el artículo 119 del Código de Comercio, sujetando la suscripción del contrato de sociedad únicamente a la Adjudicación de la Licitación, y señalando un término o plazo para la suscripción del contrato de sociedad en dicho evento, término éste que, en todo caso, deberá permitir el cumplimiento de los plazos máximos establecidos en el numeral 7.3 de estos pliegos” (Subrayada y negrilla fuera de texto).
Así mismo el artículo 119 del código de comercio establece: “ La promesa de contrato de sociedad deberá hacerse por escrito, con las cláusulas que deban expresarse en el contrato, según lo previsto en el artículo 110, y con indicación del término o condición que fije la fecha en que ha de constituiese la sociedad. La condición se tendrá por fallida si tardare más de dos años en cumplirse.” (Subrayada y negrilla fuera de texto).
Conforme con lo anterior, la promesa de sociedad presentada carece de un elemento esencial determinado por la ley y en consecuencia es inexistente. Sobre el particular el código de comercio en el artículo 898 establece: Sera inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales.”
Por ende, es necesario concluir que si la promesa de sociedad se celebró omitiendo uno de los requisitos esenciales del contrato de promesa, dicho acto jurídico es inexistente y por ende, la promesa debe tenerse como no presentada.
La omisión de la presentación implica el rechazo de la propuesta según lo previsto en el numeral 7.6.4
CONTRAOBSERVACIÓN PRESENTADA POR EL PROPONENTE No 1. Rads. Nos. 2010-409-015616-2 y 2010 409-01522-2
Manifiesta que en relación con el documento que reposan a folio 554 y ss sí se incluye o establece un plazo o condición que determina la época de celebración del negocio jurídico prometido. Siendo así no es acertada la interpretación del observante, por cuanto en el parágrafo único el numeral primero se señala en forma clara y expresa el plazo para otorgar el acto de constitución de la sociedad prometida. El numeral primero de contrato de promesa de sociedad futura y específicamente dicho parágrafo contiene en el folio 555, prevé un plazo máximo de 30 días calendario contados desde el día hábil siguiente a la audiencia de adjudicación, redacción que coincide textualmente con lo señalada en el pliego de condiciones. Así mismo en dicho parágrafo se establece que para la firma del contrato de concesión debe existir el nuevo ente jurídico, de tal manera que se le permita al representante legal de la sociedad creada proceder a la firma de dicho contrato de concesión.
RESPUESTA INCO
Ver respuesta en el mismo sentido dada a la observación presentada por el XXXXXXXXXX Xx. 0 XXXXXXXXX XXXX XXX XXXXXX
OBSERVACIÓN. A folio 614 de la propuesta, obra el Anexo 2B correspondiente al modelo de fianza hacer suscrito por el MAP la cual presenta un error por cuanto no se encuentra plenamente identificado el otorgante en el encabezado se señala que la “ORGANIZACIÓN DE INGENIERIA INTERNACIONAL SA – GRUPO ODINZA SA- PROMEZA DE SOCIEDAD FUTURA, SOCIEDAD ANONNIMA ABIERTA” es la persona jurídica
que se compromete a garantizar la obligaciones de la estructura plural “ZONA TRES RUTA AL SOL PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA”.
Por lo anterior, el proponente no dio cumplimiento a lo exigido en el pliego de condiciones que obligaba a los futuros socios que sean MAP y hayan acreditado experiencia. Dicha omisión genera una imposibilidad de comparar la propuesta de manera objetiva puesto que otros proponentes si dieron estricto cumplimiento a lo solicitado en el pliego de condiciones y por tanto se desconoce el derecho de igualdad.
CONTRAOBSERVACIÓN PRESENTADA POR EL PROPONENTE No 1. Rads. Nos. 2010-409-015616-2 y 2010 409-01522-2
El proponente manifiesta que en relación con la observación presentada por este proponente sobre la fianza que reposa a folio 614, no es acertada la conclusión a la que llega el mismo en el sentido de sostener que la identificación del otorgante presenta un error. La Sociedad Organización de Ingeniería Internacional S.A. GRUPO ODINSA S.A., corresponde al integrante del proponente que con el mismo nombre suscribió la promesa de sociedad futura, sociedad de la cual es representante legal el Xx. Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, tal como se precisa en dicho texto.
Ahora bien, en gracia de discusión, a folio 616 está claramente suscrita dicha garantía, reiterando la identidad del otorgante con claridad.
Adicionalmente en la parte final del documento se indica nuevamente con prístina claridad al otorgante de la fianza. Grupo Odinsa S.A. esta vez utilizando únicamente su nombre corto o sigla, tal como, se permite en la normatividad mercantil colombiana lo cual es fácilmente demostrable y verificable con el certificado de existencia allegado en la propuesta
RESPUESTA INCO
Es evidente, que pese a que en xx xxxxx xxx Xxxxx 0X dice “ ORGANIZACIÓN DE INGENIERIA INTERNACIONAL S.A. GRUPO ODINSA S.A – PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA, SOCIEDAD ANONIMA
ABIERTA” del mismo documento se puede establecer sin duda alguna que el otorgante es la sociedad ORGANIZACIÓN DE INGENIERIA INTERNACIONAL S.A. GRUPO ODINSA S.A. cumpliendo así con el
contenido del Anexo 2B xxx Xxxxxx de Condiciones y dicho documento está suscrito por el representante legal del GRUPO ODINSA S.A. Xx. Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx. Motivo por el cual no procede la observación.
OBSERVACIÓN. Sobre la presunta violación del numeral 3.2.2. xxx Xxxxxx de Condiciones al “evidenciar que el grupo empresarial del Xx. Xxxxxxx Xxxxx participa en dos (2) propuestas. La primera en la Estructura Plural denominada “XXXX 0 XXXX XXX XXX PSF”, a través del Grupo Odinsa S.A., que es Miembro Acreditativo del Proponente o MAP y la segunda en la Estructura Plural denominada “VÍAS DE COLOMBIA S.A. PSF” a través del miembro “HB ESTRUCTURAS METÁLICAS S.A.”
Afirma el representante del PROPONENTE No. 7 CONCESIONARIA RUTA DEL SOL SECTOR 3 S.A.S. que las empresas “ORGANIZACIÓN DE INGENIERÍA INTERNACIONAL S.A. -GRUPO ODINSA S.A.-”, integrante de la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA ZONA 3 RUTA DEL SOL y “HB ESTRUCTURAS METÁLICAS S.A.”, integrante de VÍAS DE COLOMBIA S.A. PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA, violaron la
prohibición contenida en el numeral 3.2.2. xxx Xxxxxx de Condiciones, en virtud de la cual “en ningún caso, una misma persona (natural o jurídica, nacional o extranjera) o Fondo de Capital Privado podrá participar en más de una propuesta. Tampoco podrá hacerlo a través de una sociedad controlada o su matriz, tal como estas condiciones se describen en el numeral 3.5. de estos Pliegos, ni a través de personas con las cuales tenga una relación de consanguinidad hasta el tercer grado, o tercer grado de afinidad o primero civil, si los proponentes o miembros de la estructura plural fuesen personas naturales, de hacerlo el INCO rechazará todas las propuestas en tales condiciones.”
CONTRAOBSERVACIÓN PRESENTADA POR EL PROPONENTE No 1. Rads. Nos. 2010-409-015616-2 y 2010 409-01522-2
“Se ha dicho por parte de uno de los objetantes que el Xx. Xxxxxxx Xxxxx participa en dos propuestas. La primera, según el quejoso, es la Estructura Plural “ XXXX 0 XXXX XXX XXX PSF” y, la segunda, es la Estructura Plural “VIAS DE COLOMBIA” a través del miembro “HB ESTRUCTURAS METALICAS S.A.”
Las circunstancias que describe el objetante referente al Xx. Xxxxxxx Xxxxx, ADEMAS DE NO SER CIERTAS, no corresponden al supuesto contemplado en el numeral 3.2.2 xxx Xxxxxx de Condiciones, según el cual:
“3.2.2. En ningún caso una misma persona (natural o jurídica, nacional o extranjera) o Fondo de Capital Privado podrá participar en más de una propuesta.
Tampoco podrá hacerlo a través de una sociedad controlada o su matriz, tal como estas condiciones se describen en el numeral 3.5 de estos pliegos, ni a través de personas con las cuales tenga una relación de consanguinidad hasta el tercer grado o tercer grado de afinidad o primero civil, si los proponentes o miembros de la estructura plural fuesen personas naturales, de hacerlo el INCO rechazará todas las propuestas presentadas en tales condiciones”.
El numeral transcrito tiene como finalidad prevenir que una misma persona, sea esta natural o jurídica, participe en más de una propuesta, o que lo hagan las sociedades por esa persona controladas o su matriz, y sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad.
En ninguno de los anteriores supuestos incurre el Xx. Xxxxxxx Xxxxx ni el Grupo Odinsa S.A. como tampoco incurre algún otro de los integrantes de la Estructura Plural “XXXX 0 XXXX XXX XXX PSF”
Valga señalar que el Xx. Xxxxxxx Xxxxx no está participando en la licitación ni como persona natural, ni como integrante de la Estructura Plural “XXXX 0 XXXX XXX XXX PSF”
Tampoco el Xx. Xxxxxxx Xxxxx es uno de los integrantes de la Estructura Plural “VIAS DE COLOMBIA S.A.”
En la licitación que participa como integrante del la Estructura Plural “XXXX 0 XXXX XXX XXX PSF”, es el Grupo Odinsa, que es, en todo caso, una sociedad anónima abierta. El Xx. Xxxxx no tiene el control del Grupo Odinsa S.A. y ni siquiera es uno de sus accionistas. El hecho de ocupar un renglón en su Junta Directiva no significa ni se traduce en manera alguna que esta sociedad sea controlada por el Xx. Xxxxx y menos que el Grupo Odinsa S.A. (que no podría serlo) sea la matriz del Xx Xxxxx.
Estando claro que el Xx. Xxxxx, persona natural, no participa como proponente en la Licitación y que quien lo hace, como integrante de la Estructura Plural “XXXX 0 XXXX XXX XXX PSF”, es la sociedad Grupo Odinsa S.A., en la que, se reitera, el Xx. Xxxxx no tiene contro, no se configura ninguna trasgresión al numeral 3.2.2 xxx Xxxxxx de Condiciones.
De la información de las propuestas se colige fácilmente que igual situación se presenta con la Estructura Plural “VIAS DE COLOMBIA S.A.” puesto que de ella no hace parte el Xx. Xxxxxxx Xxxxx. De esa Estructura Plural quien es miembro es “HB ESTRUCTURAS METALICAS S.A.”, que es en todo caso, una sociedad anónima.
“HBESTRUCTURAS METALICAS S.A.” no puede descubrirse de su velo corporativo al que tiene pleno derecho constitucional para equiparse con uno de sus accionistas.
El hecho de que el Xx. Xxxxx sea uno de los accionistas de la sociedad anónima Grupo Odinsa S.A., que no es controlada por él ni por la sociedad “HBESTRUCTURAS METALICAS S.A.” constituyen razones suficientes para descartar la queja formulada.
Con ninguna finalidad ni bajo ningún pretexto, pueden equipararse situaciones que son bien distintas y para las cuales la ley asigna diferentes regímenes y alcances.
No es lo mismo la persona natural que la sociedad anónima, menos cuando se trata de una anónima abierta como en el caso de Grupo Odinsa S.A. Tampoco puede desconocerse la personalidad e individualidad de las personas jurídicas ni romperse de semejante manera el velo corporativo de ellas.
Obsérvese que la disposición xxx Xxxxxx de Condiciones cuando prohíbe que se participe a través de una sociedad que esta sea controlada o que sea su matriz. Tal previsión no puede desconocerse, como lo pretende el quejoso.
En consecuencia, tenemos que el supuesto del numeral 3.2.2 xxx Xxxxxx de Condiciones no se presenta en este caso puesto que:
• El Xx. Xxxxxxx Xxxxx no participa en ninguna de las Estructuras Plurales que se presentaron en la licitación;
• El Xx. Xxxxxxx Xxxxx ni es accionista ni controla a la sociedad Grupo Odinsa S.A. El hecho de que sea miembro de la Junta Directiva y que lo sea su hermano no significa, en manera alguna, que tenga su control de la sociedad.
Por lo tanto, preciso es concluir que el Xx. Xxxxxxx Xxxxx no se ha presentado en más de una propuesta. Es más, ni siquiera se ha presentado en una sola propuesta. Sólo es accionista de una de las sociedades que se presentó en la licitación, situación ésta que no infringe ninguna disposición legal ni xxx Xxxxxx de Condiciones.
La simple lectura de las aseveraciones del quejoso pone de manifiesto que sus acusaciones no tienen ningún asidero en la realidad y que no se está infringiendo ningún precepto contenido en el Pliego.
RESPUESTA INCO
Tal como lo indica el proponente ESTRUCTURA PLURAL PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA CONCESIONARIA XXXX XXX XXX XXXXXX 0 S.A.S., el Pliego de Condiciones reguló varias reglas para la participación en este proceso de selección, así señaló que no podrían participar:
1. Una misma persona (natural o jurídica) en más de una propuesta.
2. Una misma persona en más de una propuesta, a través de una sociedad controlada o su matriz, entendida éstas en los términos fijados en el numeral 3.5. xxx Xxxxxx
3. En el caso de personas naturales, no podrán participar en más de una propuesta, quienes se encuentren dentro del tercer grado de consanguinidad o afinidad o en el primer grado civil.
Procede entonces analizar si la empresa Grupo Odinsa S.A., MAP de ZONA 3 RUTA DEL SOL S.A. PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA y la sociedad HB ESTRUCTURAS METÁLICAS S.A, integrante NO
MAP (con un 7.5%) de “VÍAS DE COLOMBIA S.A. PSF, se encuentran en alguna de las situaciones descritas en los numerales 1 y 2 antes señalados. No se analizará la tercera situación pues ella aplica para las personas naturales proponentes o integrantes de estructuras plurales.
Sobre este aspecto es procedente recordarle a quien hace la observación, que las personas jurídicas son una entidad colectiva con personalidad jurídica propia y diferente a la de los socios que en ella concurren.
De otro lado, es evidente que las empresas GRUPO ODINSA S.A. y HB ESTRUCTURAS METÁLICAS S.A. son personas jurídicas diferentes, por su constitución, su objeto, su composición accionaria, etc., de manera que no se presenta la primera de las situaciones descrita en el Pliego de Condiciones, esto es, participar la misma persona en más de una propuesta.
Ahora bien, el Pliego indicó que: “habrá control o se considerará matriz”, cuando la sociedad cuyos requisitos habilitantes se presentan por parte del proponente:
(i) Tiene el cincuenta por ciento (50%) o más del capital, o
(ii) Tiene la capacidad de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o junta directiva o en la asamblea de accionistas o tenga el número de votos necesarios para elegir la mayoría de los miembros de la junta directiva si la hubiere, o
(iii) Ejerce, en razón a un acto o negocio con la sociedad controlada, influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.
De acuerdo con la información que consta en el Certificado de Existencia y Representación de la empresa “GRUPO ODINSA S.A.”, aportado con la propuesta, ésta es una Sociedad comercial constituida bajo la forma de sociedad anónima, que tiene registradas situaciones de control sobre las siguientes empresas subordinadas:
ODINSA HOLDING INC. AUTOPISTAS DE LOS XXXXXX S.A.
ODINSA PROYECTOS E INVERSIONES S.A. “ODINSA P I S.A”. ODINSA SERVICIOS LTDA.
AUTOPISTA DEL CAFÉ S.A.
COSNTRUCTORA BOGOTÁ FASE III S.A. “CONFASE S.A.” INTERNET POR AMÉRICA S.A.
INTERNET POR COLOMBIA S.A.”IP COL S.A.”
Por su parte la sociedad HB ESTRUCTURAS METÁLICAS S.A. es una sociedad anónima, sobre la cual no está registrada ninguna situación de control y tampoco ejerce control sobre sociedad alguna.
En consecuencia, es claro que tampoco se configura la segunda situación prohibida en el numeral 0.0.0.: uuna misma persona en más de una propuesta, a través de una sociedad controlada o su matriz, pues
GRUPO ODINSA S.A. y HB ESTRUCTURAS METÁLICAS S.A., no son matrices una de otra, y ninguna ejerce control sobre la otra.
La información suministrada por quien presenta la observación, relativa a los vínculos del señor XXXXXXX XXXXX XXXXXX en sociedades anónimas que son accionistas de sociedades que a su vez tienen acciones en las empresas GRUPO ODINSA S.A. y HB ESTRUCTURAS METÁLICAS S.A., no está debidamente acreditada pues no fueron aportados los documentos en los que conste la composición accionaria y la titularidad de las acciones de las empresas mencionadas por quien hace la observación, y se reitera, no existen constancias en los certificados de Existencia y Representación de las referidas personas jurídicas que demuestren la situación de control entre una y otra.
Por lo anotado, no se configura ninguna de las situaciones prohibidas en el numeral 3.2.2. xxx Xxxxxx de Condiciones.
En el caso que nos ocupa, es bien sabido que las inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de intereses, por constituir prohibiciones al ejercicio de un cargo o al desempeño de una actividad, son de aplicación restrictiva, no pueden aplicarse por analogía a circunstancias similares: “Ha señalado esta corporación que por la índole excepcional de las inhabilidades e incompatibilidades, las normas que las contemplan deben ser interpretadas y aplicadas con un criterio restrictivo y, por ende, con exclusión de un criterio extensivo.” (Corte Constitucional Sentencia C-903-2008).
La Ley 80 de 1993 establece de manera expresa el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en el artículo 8, estableciendo, entre otros eventos, que son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:
“g. Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso.
h. Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación o concurso.”
Es claro que la inhabilidad prevista en el literal g) se predica de las personas naturales que participen en el proceso de selección, ya sea como proponentes individuales o como integrantes de proponentes plurales; circunstancia que no corresponde al presente caso ya que ninguno de los integrantes de los dos proponentes observados, es persona natural, sus integrantes son todos PERSONAS JURÍDICAS.
Ahora bien, respecto del supuesto de hecho previsto en el literal h) del numeral 1º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, debe precisarse que contempla varios elementos que deben presentarse en su conjunto para que pueda predicarse la existencia de la inhabilidad:
1. Sociedades distintas de las anónimas abiertas.
2. Vínculo de parentesco entre sus representantes legales o socios
Sobre el primer elemento, el Decreto 679 de 1994, artículo 5º, de manera expresa indicó que para efectos de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, son sociedades anónimas abiertas las que reúnan las siguientes condiciones:
1. Tengan más de trescientos accionistas.
2. Ninguna persona sea titular de más del treinta por ciento de las acciones en circulación.
3. Sus acciones estén inscritas en una bolsa de valores.
De acuerdo con la información allegada al presente proceso licitatorio, la sociedad GRUPO ODINSA S.A., es sociedad anónima abierta, de manera que no están subsumidas en el supuesto de hecho descrito para que se presente la inhabilidad referida.
Sobre este punto debe advertirse que las observaciones presentadas a las empresas GRUPO ODINSA S.A. y HB ESTRUCTURAS METÁLICAS S.A., por los otros proponentes, no se refieren a la existencia de una de las inhabilidades previstas en el artículo 8º de la Ley 80 de 1993, tales observaciones son precisas en cuanto se dirigen a establecer la presunta configuración de una de las prohibiciones contenidas en el numeral 3.2.2. xxx Xxxxxx de Condiciones, esto es, participar una empresa en otra propuesta a través de su matriz o de una sociedad controlada, en los términos regulados en el Pliego.
De otro lado, aceptando, en gracia de discusión, que no son sociedades anónimas abiertas, procede entonces verificar si entre los representantes legales y socios de las sociedades objeto de la observación, existe alguno de los grados de parentesco indicados en el literal h) del numeral 1º del artículo 8 de la Ley 80 de 1993.
De la información que obra en la Licitación, se tiene que el representante legal de GRUPO ODINSA S.A. es XXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX, y el de HB ESTRUCTURAS METÁLICAS S.A. es XXXX XXXXXXX XXXXXXXXXX XXXXXXXX
Por lo anotado, no se configura la inhabilidad prevista en el literal h) del numeral 1º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993.
Por todo lo anterior la propuesta jurídicamente es ADMISIBLE.
XXXXXXXXXX Xx. 0 XXXXXXXXX XXXX XX XX XXXXXXXXXXXXXX XXXX XXX XXX.
Observación 1: PRESENTADA POR EL PROPONENTE, RADICADO INCO No. 2010‐409‐015314‐2 de
7 de julio de 2010.
“(…) En el informe preliminar bajo examen se concluye que la entidad “se ve abocada a RECHAZAR la propuesta presentada por el Consorcio Vías de la competitividad Ruta del Sol”
Esta determinación, afortunadamente tan solo preliminar, se adopta porque a juicio del Evaluador, la declaración juramentada que el integrante extranjero del CONSORCIO VIAS DE LA COMPETITIVIDAD RUTA DEL SOL, no cumplió con los requisitos establecidos en el numeral 3.3.2, Interesados Extranjeros, literal b) numeral (ii) 1, en razón a que expresamente no se utilizó en dichas declaraciones las palabras “Autoridad” u “organismo” ni expresamente se dijo que en México no había “Autoridad” u “organismo” que certifique lo solicitado en el numeral, que no es cosa distinta al objeto social, la existencia de la sociedad, su fecha de constitución, vigencia, representación legal y limitaciones para contratar, en caso de existir.
La supuesta omisión de que adolecerían para el Evaluador nuestras declaraciones, además de dar lugar a no aceptar esos documentos, genera por extensión y de manera absurda que todos los demás que aparecen en la oferta como son las escrituras de constitución, certificaciones expresas sobre acreditación de los puntos relativos a la capacidad jurídica, protocolización por escritura pública de tales certificaciones, tampoco sean tenidas en cuenta.
Esta situación, según el informe, configura causal de rechazo de la propuesta, contenida en el numeral 4 de la Sección 7.11 xxx Xxxxxx de Condiciones, el cual señala que habrá lugar a ese rechazo “Cuando exista error u omisión en los documentos que acrediten la capacidad de contratación del proponente y todos y cada uno de los miembros de la estructura plural.”
La recta y cabal aplicación de la ley y el pliego de condiciones NO puede dar lugar, ni por asomo, al rechazo de la oferta habida cuenta que no es cierto que no se haya acreditado la capacidad jurídica de los integrantes
del consorcio, ni lo es que las declaraciones juramentadas desatienden los requisitos dispuestos para el efecto ni mucho menos que este es el único evento dispuesto en el Pliego y adoptado por el oferente para probar dicha capacidad. Resulta realmente preocupante, por decir lo menos, que en una licitación tan importante y vital, con cuantía demasiado importante y con participación de firmas nacionales y extranjeras del más alto nivel, el Comité Evaluador, produzca un documento sin el rigor jurídico que se esperaría y con yerros de orden conceptual y jurídico, fácilmente evitables si se hubiera revisado y analizado con el detenimiento necesario, la ley colombiana, la jurisprudencia y la doctrina.
Para fundamentar este aserto que se apoya, en lo pertinente, en jurisprudencia del Consejo de Estado, como se observa más adelante, resulta necesario analizar los siguientes aspectos: (i) Previsiones normativas sobre la capacidad jurídica; (ii) previsiones normativas sobre la capacidad jurídica en materia de contratación pública; (iii) exigencias dispuestas en el Pliego de Condiciones; (iv) el registro mercantil en México; (v) Caso concreto y (vi) Conclusiones.
1. Previsiones normativas sobre la capacidad jurídica.
En Colombia la capacidad jurídica de las personas tiene claro contenido en la Ley, por lo que su alcance y definición debe provenir de lo dispuesto en ella, sin que sea dable a ninguna autoridad u entidad desconocer, limitar restringir o modificar esa noción en ningún tipo de documento o acto administrativo cuya condición ya ha sido reconocida por nuestra jurisprudencia, en relación con el pliego de condiciones.
La aproximación hacia una definición de la capacidad jurídica para celebrar actos o negocios jurídicos, categoría a la que pertenece la oferta presentada en desarrollo de una licitación pública y el contrato estatal pertinente, debe iniciarse por la recta inteligencia de lo dispuesto en el artículo 1502 C.C., a cuyo tenor : “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1º Que sea legalmente capaz; 2º Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3º Que recaiga sobre un objeto lícito; 4º. Que tenga una causa lícita.”
La capacidad jurídica que enuncia el numeral 1º transcrito, está definida en el segundo inciso bajo estos términos: “La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma y sin el consentimiento o la autorización de otra”.
Para el caso de la personas naturales, esa capacidad se regula en el artículo 1503 C.C., en los siguientes términos:
“Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaz”. En tratándose de las personas jurídicas, el artículo 99 del C. de Co. preceptúa: “La capacidad de la sociedad se circunscribe al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto …”.
Así las cosas, estricto sensu, una sociedad mercantil tiene capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos, cuando el objeto de los mismos, se encuentre cobijado por su objeto social. De no suceder así, la sociedad no tendrá capacidad. Por supuesto que en cuanto la persona jurídica carece de aptitud sicofísica para construir actos voluntarios, resulta menester, entonces, ligar el tema de la capacidad, con la determinación de “el nombre y domicilio de la persona o personas que han de representar legalmente a la sociedad, precisando sus facultades y obligaciones, cuando esta función no corresponda por la ley o por el Contrato a todos o algunos asociados” (artículo 110, numeral 12º C. de Co.)
De esta manera, en nuestro país una persona jurídica no tiene “capacidad” para contratar o “capacidad jurídica” cuando: (i) el contrato pretendido no se subsuma en su objeto social; (ii) estando subsumido, se suscribe por una persona sin capacidad para representar a la sociedad. A contrario sensu se legitima el contrato cuando el objeto social permite la realización del mismo y quien vincula a la sociedad es su representante legal o su apoderado, legítimamente constituido.
En stricti iuris, no puede negarse la capacidad jurídica si se configuran los puntos indicados en los numerales
(i) y (ii) anteriores. Esto es lo que atañe al concepto jurídico de capacidad. Cosa distinta es su acreditación, para lo cual existen diversas formas de hacerlo, siendo la más común la que proviene del certificado de existencia y representación expedido por las cámaras de comercio en ejercicio de la función pública del
registro mercantil. No es la única por cuanto en Colombia se encuentran autorizadas las sociedades de hecho, las cuales al no haber nacido pòr escritura pública no se registran mercantilmente. Empero, nadie puede esgrimir, tal como reiteradamente lo ha dejado sentado la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que por la ausencia de ese certificado la sociedad no tiene capacidad si ella emana claramente de su objeto social.
Este punto sirve para demostrar fehacientemente que una cosa es el cumplimiento del requisito de fondo sobre capacidad y muy otra y harto diferente, la manera de su acreditación, lo cual constituye un aspecto probatorio de lo esencial. Materia sobre la cual volveremos más adelante.
En el contexto normativo indicado y examinado el punto bajo otra perspectiva, se tiene que la capacidad jurídica de las sociedades es una realidad material que se adquiere desde el acto de constitución, es decir, existe desde la expresión de la voluntad de los socios contratantes quienes son los que le dan alcance y contenido, requiriéndose por la ley, para el caso de las sociedades mercantiles, de la solemnidad del otorgamiento de la Escritura Pública de Constitución, por lo cual la sociedad tiene la connotación de Sujeto Jurídico desde este momento.
Es así que el artículo 110 del Código de Comercio ha indicado que: “La sociedad comercial se constituirá por Escritura Pública …”
Complementariamente, y para dar publicidad a su existencia y capacidad la Ley ha indicado que el objeto social, los socios, la razón social, etc., deben constar en el Registro Mercantil y de Instrumentos Públicos, por lo cual el artículo 111 del Código de Comercio señala:
“Copia de la escritura social, será inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio con jurisdicción en el lugar donde la sociedad establezca su domicilio principal. Si se abren sucursales o se fijan otros domicilios, dicha escritura deberá ser registrada en las cámaras de comercio que correspondan a los lugares de dichas sucursales, si no pertenecen al mismo distrito de la cámara del domicilio principal.
Cuando se hagan aportes de inmuebles o de derechos reales relativos a dicha clase de bienes, o se establezcan gravámenes o limitaciones sobre los mismos, la escritura social deberá registrarse en la forma y lugar prescritos en el Código Civil para los actos relacionados con la propiedad del inmueble.”
Esto tal como lo señala el Consejo de Estado que expresa:
“Para el caso de las sociedades mercantiles, el ordenamiento legal somete a inscripción ante las cámaras de comercio respectivas, entre otros actos, la constitución, reformas estatutarias y las escrituras de disolución y liquidación de las sociedades.”
Pero es necesario tener en cuenta que esta inscripción no tiene efecto alguno ni se relaciona con la tenencia o ausencia de capacidad jurídica; es simplemente un medio de oponibilidad.
Con lo dicho se demuestra de manera incontrovertible que la capacidad jurídica de una sociedad comercial existe por sí misma como un atributo de la persona jurídica, independientemente del medio probatorio establecido por la ley para su acreditación o prueba. Todo ello, por supuesto, en el marco del objeto social.
2º Previsiones normativas sobre la capacidad jurídica en materia de contratación pública.
El Estatuto General de Contratación Estatal, contenido en las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, no reguló la capacidad jurídica. Se limitó a señalar en su artículo 6 que “Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones
vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales”
A pesar de la crítica que se ha formulado a esta norma debido a que pareciera que olvidó a las personas jurídicas habida cuenta que el concepto de capacidad legal solo es propio de personas naturales, lo que llevaría al absurdo de concluir que la ley no confirió capacidad a contratar a estas ficciones jurídicas, hoy es claro que también las personas xxxxxxx pueden suscribir contratos estatales en condiciones y con fundamentos similares a los señalados en el derecho privado, recordados en el anterior acápite de este escrito. Ello en virtud de la remisión que se hace al régimen común y al derecho mercantil en el inciso primero del artículo 13 de la Ley 80 de 1993.
Por manera que la llamada capacidad jurídica que no es cosa diferente a la capacidad para contratar de que trata el aludido artículo 6, en materia de contratación estatal está vinculada, para el caso de personas naturales, a la capacidad legal y para el caso de personas jurídicas a su objeto social y a su representación que es lo que constituye el elemento esencial de la capacidad jurídica. Cosa muy distinta a la manera de su acreditación, en donde, por diversos motivos puede recurrirse a otras formas probatorias distintas al certificado de existencia y representación.
Certificado aquel que NO ES EL REQUISITO DE FONDO QUE PERMITE DEMOSTRAR LA CAPACIDAD
JURÍDICA sino un medio probatorio, si se quiere a manera de regla general pero no exclusivo. Esto supone que si a pesar de que en un pliego de condiciones se exige para “acreditar” la capacidad jurídica, un certificado tal, y un oferente no lo adjunta, la entidad no está legitimada a rechazar la propuesta si se comprueba que se tiene capacidad, esto es, que el objeto social permite la celebración del contrato y que a la sociedad la representa la persona estatutariamente señalada. Ello podría hacerse, por ejemplo, con la escritura pública de constitución de la sociedad, la cual es prueba idónea de la capacidad para contratar. Siempre y cuando, por supuesto, las escrituras correspondientes se encuentren aportas en la propuesta.
Tan eso es así, que el artículo 17 del decreto regalmentario 4881 de 2008, regulatorio de los documentos soportes sobre la capacidad jurídica, permite expresamente probar esa capacidad a través de otro documento emitido por autoridad competente; es decir que se enfatiza nuevamente el concepto ya indicado que proviene de la recta aplicación de normas legales, en cuya virtud el requisito de fondo o esencial que debe demostrar todo oferente es que su objeto le permite celebrar el contrato estatal y que está plenamente satisfecha la representación legal. No participa de la naturaleza esencial la manera de su prueba, la cual tiene en el certificado de existencia y representación la regla general, más no la única y exclusiva.
Ahora bien, gracias a pronunciamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Tercera, con apoyo de la doctrina foránea, fundamentalmente argentina y española (Xxxxxxxxxx y Xxxxxx xx Xxxxxxxx, respectivamente), nuestra ley de contratación llevó al derecho objetivo un principio fundamental que salía al paso de posturas oficiales que dejaban de lado ofertas muy buenas por incumplimientos, errores u omisiones meramente formales o rituales y luego propiciaban grandes condenas al Estado por no hacer primar lo esencial sobre lo formal.
Afortunadamente hoy en día, contamos con dos normas fundamentales que con rigor deben aplicar las entidades estatales en sus procesos de selección y que son las que de manera FLAGRANTE se violentan hasta ahora en el Informe Preliminar cuestionada y con ello los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad.
Nos referimos concretamente a los artículos 5, parágrafo 1º de la Ley 1150 de 2007 y 10 del Decreto Reglamentario 2474 de 2008. Por su importancia a continuación los transcribimos en ese orden:
“Parágrafo 1º. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización.”
“Artículo 10. Reglas de Subsanabilidad. En todo proceso de selección de contratistas primará lo sustancial sobre lo formal. En consecuencia o podrá rechazarse una propuesta por la ausencia de requisitos o la falta de documentos que verifiquen las condiciones del proponente o soporten el contenido de la oferta, y que no constituyan los factores de escogencia establecidos por la entidad en el pliego de condiciones, de conformidad con lo previsto en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 y en presente decreto.
Tales requisitos o documentos podrán ser requeridos por la entidad en condiciones de igualdad para todos los proponentes hasta la adjudicación, o el momento en que la entidad lo establezca en los pliegos de condiciones, sin que tal previsión haga nugatorio el principio contemplado en el inciso anterior. (el texto subrayado fue suspendido provisionalmente por el Consejo de Estado mediante Auto fechado 00 xx xxxx xx 0000, Xxx. 0000-00000-00 (36054), confirmado mediante sentencia xx xxxxxx 6 de 2009).
Será rechazada la oferta del proponente que dentro del término previsto en la solicitud o en el pliego no responda al requerimiento que le haga la entidad subsanarla.
Cuando se utilice el mecanismo de subasta, esta posibilidad deberá ejercerse hasta el momento previo a su realización, de conformidad con el artículo 22 del presente Decreto.
En ningún caso la entidad podrá señalar taxativamente los requisitos o documentos subsanables o no subsanables en el pliego de condiciones, ni permitir que se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.” (lo subrayado es nuestro.)
Armonizando las dos normas y dejando de lado la posible ilegalidad de la norma reglamentaria al contemplar aspectos relativos a los requisitos habilitantes (capacidad jurídica) como insubsanable, siendo que la ley superior no lo hizo, resulta que :
1) La selección objetiva se integra por dos aspectos. De un lado, lo llamados requisitos habilitantes que tienen que ver con la capacidad jurídica y con las condiciones de experiencia, capacidad financiera, y de organización de los proponentes (artículo 5º, numeral 1º de la Ley 1150 de 2007) y, del otro los factores de escogencia (artículo 5º numeral 2º de la Ley 1150 de 2007).
2) Los requisitos habilitantes hacen relación al oferente y corresponden a condiciones respecto de las cuales se tiene o no se tiene (capacidad jurídica, experiencia, capacidad financiera, etc.) y de manera independiente al medio probatorio utilizado por lo que no confieren puntaje sino que dan lugar al llamado pasa o no pasa.
3) Los factores de selección son los que confieren puntaje e indican, en consecuencia, la oferta más favorable.
4) La ausencia de requisitos o la falta de documentos relativos a los requisitos habilitantes NO DAN LUGAR AL RECHAZO DE LAS OFERTAS. Por el contrario, se permite subsanarlos. Ello en cuanto se trata de condiciones inherentes a la persona de oferente. Como quiera, se insiste, que se trata de una condición inherente al oferente, respecto de la cual no se puede desprender ni desconocer, el olvido probatorio” constituye un aspecto formal, habida consideración que lo importante es que se cumpla con la condición en su esencia, esto es, que tenga en realidad capacidad, que tenga la experiencia solicitada, que tenga la capacidad financiera requerida, etc.
5) Defectos no formales, es decir no relativos a “sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, y cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma expresa y perentoria lo exijan leyes especiales” (artículo 25 numeral 15 inciso 1º de la Ley 80 de 1993), que correspondan a factores de selección que impidan la comparación, vale decir, la evaluación de las ofertas, son los que dan lugar, según la ley, AL RECHAZO DE LOS OFRECIMIENTOS RECIBIDOS.
6) La disposición reglamentaria indica en su inciso quinto que “en ningún caso la entidad podrá
… permitir que se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta” . En términos
jurídicos y en pleno respeto de la ley, es evidente que el rechazo de este requisito habilitante (capacidad jurídica) se configura cuando el OFERENTE NO TIENE CAPACIDAD o lo que es lo mismo, el objeto social de la persona moral no permite la celebración del negocio jurídico o cuando lo hace a través de una persona que no es representante ni tiene poder para vincularla. Es que según el Diccionario de la Lengua Española, falta significa, “carencia o privación de alguna cosa”, esto llevado a (sic) tema que se estudia, traduce, ni mas ni menos, en que lo que no se puede subsanar es que el oferente NO TENGA CAPACIDAD, , más no cuando teniéndola, la entidad encuentre algún defecto en la manera de su acreditación, que sea de paso indicar, no existe en nuestra oferta, ya que se cumple tanto en el fondo (capacidad jurídica) como en la manera de su acreditación (declaraciones juramentadas, escrituras de cnstitución, constancias protocolizadas sobre el objeto social, la capacidad de los representantes legales, duración y límites.
7) De manera categórica esa ha sido la postura de la doctrina y del Consejo de Estado. Al efecto, basta recordar que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto radicado con número 1927, del 6 de noviembre de 2008 indicó:
“De las normas transcritas se establece un principio general de primacía de lo sustancial sobre lo formal y en todo caso, una premisa de que los requisitos no necesarios para la comparación de las propuestas o que no constituyan los factores de escogencia, son subsanables en condiciones de transparencia e igualdad para todos los participantes.
En este sentido, el artículo 10º del decreto 2474 de 2008, transcrito, señala en su último inciso, que en ningún caso la entidad podrá señalar los requisitos o documentos subsanables o no subsanables en el pliego de condiciones (…)
“En esta medida, la Ley 1150 de 2007 y las normas reglamentarias citadas aclaran la forma de entender los procesos contractuales, puesto que al darle fundamento legal al saneamiento de los factores que no influyen en la comparación de las propuestas, sitúa el derecho del interesado a ser escogido para celebrar el contrato con el hecho de tener la mejor propuesta para e Estado y no simplemente en el haber cumplido con las formalidades inherentes al proceso de selección (tomada de la nueva contratación pública en Colombia, primera edición, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Legis. 2009. Páginas 220 y 221).
8) Así mismo resulta importante transciribir estos apartes del reciente concepto que sobre estas materias ha emitido el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil a propósito de una consulta elevada por el Ministro de Transpote, doctor Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx:
“Las disposiciones transcritas tienen como propósito materializar un principio general de primacía de lo sustancial sobre lo formal, adoptando medidas de saneamiento del proceso de selección tendientes a que los meros defectos formales, que no afecten sustancialmente la oferta, referidos a la documentación o instrumentalización de la misma, priven a la administración de considerar una oferta por causa de tales falencias, de esa manera, la primacía de lo sustancial sobre lo formal se enmarca bajo la siguiente premisa: no podrá rechazarse las propuestas por ausencia de requisitos o falta de documentos que verifiquen las condiciones habilitantes del proponente, o soporten elementos del contenido de la oferta no necesario para la comparación de las propuestas y que no constituyan los factores de escogencia establecidos por la entidad en el pliego de condiciones, los cuales serán subsanables a petición de la entidad licitante, respetando la transparencia e igualdad de todos los participantes.
(…)
Lo expuesto … significa que la posibilidad de subsanar debe referirse o recaer sobre las circunstancia ocurridas antes del cierre del respectivo proceso, esto es, del vencimiento del plazo para presentar ofertas, razón por la cual lo que se subsana es la prueba y no la condición habilitante o un elemento de la propuesta (radicación número 1992 11001-03-06-000-2010- 00034-00. Mayo 20 de 2010. C.P. Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx).
3º Exigencias dispuestas en el Pliego de Condiciones
Sea o primero advertir algo elemental y de perogrullo que lamentablemente en el asunto de autos es desconocido de manera incomprensible por el evaluador. Tiene ello que ver con que el pliego de condiciones debe ajustarse a la normatividad vigente y que por eso mismo, no puede una entidad modificar, alterar, precisar, limitar, ampliar o dejar de lado las normas y principios que regulan la actividad contractual del Estado. De hacerlo en sus pliegos, o peor, aún en sus evaluaciones y determinaciones que están en el tercer lugar de la “pirámide reguladora del proceso” se genera responsabilidad patrimonial de la entidad y muy seguramente responsabilidad disciplinaria y fiscal.-
Bajo ese contexto, debemos recordad que la capacidad jurídica de los interesados extranjeros aparece regulada en la sección 3.3.2. xxx xxxxxx de condiciones. El literal b) acápite (ii) regula lo concerniente a las personas jurídicas extranjeras en los siguientes términos:”las personas jurídicas extranjeras deberán cumplir los siguientes requisitos: (1) Acreditar su existencia y representación legal, para lo cual deberá presentar un documento expedido por la autoridad competente en el país de su domicilio, expedido por lo menos dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de presentación de la Propuesta, en el que conste su existencia, objeto, fecha de constitución, vigencia, nombre del representante legal de la sociedad o de la persona o personas que tengan la capacidad para comprometerla jurídicamente y sus facultades señalando expresamente, si fuere el caso, que el representante no tiene limitaciones para presentar la Propuesta. En el evento en que conforme a la jurisdicción de incorporación del Proponente extranjero no hubiese un documento que contenga la totalidad de la información, presentarán los documentos que sean necesarios para acreditar lo solicitado en el presente literal expedidos por las respectivas autoridades competentes. Si en la jurisdicción de incorporación no existiese ninguna autoridad o entidad que certifique la información aquí solicitada, el Proponente extranjero deberá presentar una declaración juramentada de una persona con capacidad para vincular y representar a la sociedad en la conste que (A) no existe autoridad u organismo que certifique lo solicitado en el presente numeral; y (B) la información requerida en el presente numeral; y (C) la capacidad para vincular y representar a la sociedad de la persona que efectúa la declaración y de las demás personas que puedan representar y vincular a la sociedad, si las hay. “
Sobre este aspecto se puede indicar:
1) No se está regulando lo que en esencia constituye la capacidad jurídica habida cuenta que es un punto reservado a la Ley. Lo que hace es señalar la manera (forma) en que debe cumplirse con este requisito habilitante.
2) En primer lugar, “adecua” la situación general propia de Colombia, cual es la existencia de certificados de existencia y representación a posibles circunstancias ocurridas en el exterior mediante la presentación de un documento expedido por autoridad competente, en el que conste lo que en verdad es trascendental para la capacidad jurídica, cual es el objeto social, la representación y sus límites. Adicionalmente, solicita otros aspectos propios de los estatutos sociales que de todas maneras no hacen alusión a tal capacidad. En esta hipótesis el INCO esperaría un documento semejante o que haga las veces de dicho certificado de las cámaras de comercio.
3) El segundo supuesto que contempla, ocurre cuando en LA JURISDICCIÓN DE INCORPORACIÓN DEL PROPONENTE EXTRANJERO, NO HUBIESE UN DOCUMENTO QUE CONTENGA LA TOTALIDAD DE LA INFORMACIÓN, en cuyo evento presentarán:
a- Los documentos que sean necesarios para acreditar lo solicitado en el presente literal expedidos por las respectivas autoridades competentes.
b- Si en la jurisdicción de incorporación no existiese ninguna c-
(…)
6º. Conclusión
A manera de conclusiones de lo explicado en Capítulos precedente (sic), podemos indica de manera categórica que:
1. La capacidad jurídica es un concepto de orden legal que no puede ser regulado en el pliego de condiciones. En este documento es dable reglamentar la manera de su acreditación, lo que en si mismo, no equivale a los requisitos de fondo de dicha capacidad.
2. En México la manera de acreditar la capacidad jurídica, es a través de las escrituras públicas de constitución o de reforma, los cual se prueba enfática y contundentemente por medio de:
• Concepto expedido por la firma de Abogados Representación Jurídica Especializada S.C. obrante en el acápite 3.1 de los anexos de este escrito.
• Concepto expedido por el Bufete Xxxxxxxx Xxxxxx S.C., visible en el acápite 3.2, de los anexos a este escrito. Vale la pena señalar que este bufete es uno de los más importantes y representativos del país azteca, como se evidencia del Escrito sobre la semblanza de la firma que se incluye a continuación del concepto.
• Las convocatorias públicas indicadas en el acápite No, 1 de estas obseraciones, numerales a., b.,c.,d.,e.,f. y g, publicada en la página web de contratación (CompraNet), semejante al SECOP que regula la ley 1150 de 2007 y amparadas por la ley de Obra Pública y Servicios relacionados con las mismas de México, en cuyo artículo 2, numeral II., se define Compra Net como un sistema electrónico de información pública gubernamental sobre obras públicas y servicios relacionados con las mismas. Por lo mismo, estos documentos son plena prueba de que en México, la existencia y representación de personas jurídicas (Capacidad jurídica), se prueba por medio de los instrumentos públicos de constitución y reforma.
• Certificado de la Embajada de México en Colombia
3. El Registro Público de Comercio de México no es una autoridad sino un servicio que tiene como objeto exclusivo dar publicidad a los actos mercantiles, tal como de manera categórica y con apoyo de la normatividad mexicana lo explica el concepto del Bufete Xxxxxxxx Xxxxxx S.C.
4. De ese Registro no es posible obtener una certificación que dé cuenta sobre la capacidad jurídica y las que se pueden lograr de él son actos de mera consulta que sólo servirán para acreditar la inscripción del comerciante.
5. A las Cámaras de Comercio en México no se les ha asignado por ley el registro del comercio, por lo que no expiden certificados de existencia y representación de sociedades inscritas en tal registro.
Con fundamento en todo lo dicho, se solicita al INCO revertir su tesis de rechazo de la propuesta del CONSORCIO VIAS DE LA COMPETITIVIDAD RUTA DEL SOL y en su lugar declararlo como ADMISIBLE en la Evaluación Jurídica por haber cumplido con la demostración de capacidad jurídica.
Sin aceptar que existe error en nuestra oferta, ni equivocación u omisión en las declaraciones juramentadas en cuestión, se adjuntan declaraciones juramentadas por CONOISA, en las cual se reitera, puntualiza y concluye que la declaración inicial se ajusta en un todo al pliego de condiciones y que, por lo mismo, es claro que en ellas se determina que en México no hay autoridad o entidad que certifique lo solicitado en el numeral 3.3.2.
Todo lo cual reafirma el cumplimiento de los requisitos habilitantes, lo cual imperiosa e incuestionable debe ser declarado por la entidad contratante, so pena de violentar la ley y el pliego de condiciones.
Conviene precisar que con la documentación indicada, no se está MEJORANDO ni MODIFICANDO nuestra propuesta. Simplemente de está haciendo claridad acerca de una situación que parece no ha sido adecuadamente entendida por el Comité Evaluador. No debe perderse de vista que la información que reposa en nuestra oferta, prueba fehacientemente la capacidad de las dos sociedades mexicanas y que lo que ahora hacemos es dar claridad sobre un hecho conexo.
Principios mínimo de defensa, contradicción y debido proceso, respaldan nuestro derecho de hacer ver el error en que se incurrió dicho Comité Evaluador, para lo cual estamos legitimados a presentar las pruebas suficientes e idóneas que controvierten la postura del mismo. Ello en cumplimiento de claros mandatos constitucionales y legales e incuestionables posturas jurisprudenciales (…)”
INCO RESPONDE:
Sea lo primero advertir que la Entidad no comparte las manifestaciones efectuadas por el proponente CONSORCIO VIAS DE LA COMPETITIVIDAD RUTA DEL SOL en el sentido que “no existe autoridad u organismo que certifique lo solicitado es lo mismo que manifestar que no existe un documento que contenga la totalidad de la información solicitada” 2 por cuanto las hipótesis que conllevan una y otra declaración son bastante diferentes.
En efecto una cosa es no tener un documento que reúna todos los requisitos solicitados por el Pliego de Condiciones, (existencia, objeto, fecha de constitución, vigencia, nombre del representante legal de la sociedad o de la persona o personas que tengan la capacidad para comprometerla jurídicamente y sus facultades señalando expresamente, si fuere el caso, que el representante no tiene limitaciones para presentar la Propuesta), y otra muy diferente es que no exista una autoridad que certifique lo solicitado en el Pliego. Lo primero implica que pueda que existan varios documentos expedidos por una o varias autoridades en los que se certifique la existencia de los requisitos solicitados por el Pliego; mientras que lo segundo implica que no existe ninguna entidad u autoridad con la posibilidad de emitir uno o varios documentos que contengan lo solicitado por el Pliego.
Así las cosas, el Pliego de Condiciones, con el ánimo de permitir la participación del mayor número de participantes, tanto nacionales como extranjeros, y en atención a la existencia de las situaciones anteriormente planteadas, previó diferentes maneras para acreditar los requisitos antes mencionados, así: 1º . Permitió que los mencionados requisitos se probaran mediante la presentación de un certificado de existencia y representación legal o su equivalente en otras jurisdicciones. 2º. Consciente de la posibilidad de que dicho certificado, entendido como un único documento contentivo de todos los requisitos solicitados en el pliego, no existiera en la jurisdicción de incorporación del Proponente, permitió que los proponentes allegaran todos los documentos que fueran necesarios para acreditar lo solicitado en el Pliego de Condiciones siempre y cuando estos fueran expedidos por las respectivas autoridades competentes 3º. Finalmente el Pliego de Condiciones estableció que si en la jurisdicción de incorporación no existiese ninguna autoridad o entidad que certificara la información solicitada, el Proponente extranjero debería presentar una declaración juramentada de una persona con capacidad para vincular y representar a la sociedad en la que constara que (A) no existe autoridad u organismo que certifique lo solicitado en el presente numeral; y (B) la información requerida en el presente numeral; y (C) la capacidad para vincular y representar a la sociedad de la persona que efectúa la declaración y de las demás personas que puedan representar y vincular a la sociedad, si las hay.
Así las cosas es claro que la intención xxx Xxxxxx era prever la existencia de tres situaciones diferentes y regular la manera en que lo proponentes podrían acreditar los requisitos solicitados, previendo para cada situación una forma específica de acreditación de requisitos.
Ahora bien, tampoco comparte la entidad la afirmación del Proponente en el sentido de afirmar que por el hecho de no existir formato de declaración juramentada las afirmaciones contenidas en ella quedaban sujetas a la forma propia de cada oferente. Lo anterior por cuanto si bien es cierto que no existía un formato, el Pliego era inequívoco en cuanto al contenido de la declaración, siendo claro que la declaración juramentada debía estipular y constar que “ (A) no existe autoridad u organismo que certifique lo solicitado en el presente numeral; y (B) la información requerida en el presente numeral; y (C) la capacidad para vincular y representar a la sociedad de la persona que efectúa la declaración y de las demás personas que puedan representar y vincular a la sociedad, si las hay.”
Por otra parte, dado que el contexto en el cual fue usado el término jurisdicción en el numeral 3.3.2 xxx Xxxxxx (jurisdicción de incorporación del proponente), tampoco es de recibo la afirmación del proponente mediante la
2 Comunicación con radicado INCO No. 2010‐409‐015314‐2 de 7 de julio de 2010, folio 17.
cual manifiesta “ en Colombia y muchos países el término jurisdicción entraña autoridad y poder del Estado”, puesto que aquí la palabra jurisdicción está seguida directamente por las palabras de incorporación, lo cual en contexto debe ser entendido como la ley al amparo de la cual fue constituida la sociedad y de ninguna manera puede referirse a poder del Estado.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el proponente los integrantes extranjeros del CONSORCIO VIAS DE LA COMPETITIVIDAD RUTA DEL SOL han aclarado que en su jurisdicción de incorporación no existe una “autoridad o entidad que pueda expedir un documento semejante al certificado de existencia y representación con la información solicitada en el numeral 3.3.2”3 y toda vez que han manifestado que la forma de acreditar la existencia y representación legal de una sociedad en México es a través de escrituras públicas de constitución o de reforma4 las cuales habían sido aportadas desde la presentación de su oferta inicial y en consecuencia no implican subsanación alguna a la propuesta inicial, el INCO procedió al análisis juicioso y detallado de la mismas pudiendo constatar que en ellas se encuentra probada la capacidad de las sociedades mexicanas.
No obstante lo anterior, como bien lo afirma el proponente en su escrito “el artículo 1502 C.C., a cuyo tenor : “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1º Que sea legalmente capaz; 2º Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3º Que recaiga sobre un objeto lícito; 4º. Que tenga una causa lícita.” (negrilla fuera del texto original).
En este orden de ideas, resulta necesario acudir al concepto de capacidad legal contenido en el artículo 99 del Código de Comercio el cual establece que “La capacidad de la sociedad se circunscribe al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad.”.
Así las cosas, tal y como lo afirma el doctrinante y autoridad en materia comercial Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx “La característica más sobresaliente de la personalidad jurídica está dada por la posibilidad de adquirir derechos y obligaciones que no son imputados a sus socios o accionistas individualmente considerados, sino en forma directa, al ente legal autónomo que surge al constituirse regularmente la sociedad. Las personas jurídicas, al igual que las naturales tienen capacidad de goce y de ejercicio (…) al tiempo que la capacidad de ejercicio de las sociedades está limitada físicamente, la de goce está legalmente restringida (…) La capacidad de goce está circunscrita al desarrollo de aquellas actividades o negocios que estén previstos dentro del objeto social”5
Así pues nada más cierto que lo que afirma el Proponente cuando manifiesta que “estricto sensu, una sociedad mercantil tiene capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos, cuando el objeto de los mismos, se encuentre cobijado por su objeto social. De no suceder así, la sociedad no tendrá capacidad”6
Por otra parte, bien es sabido que los actos mercantiles para poder surtir efectos ante terceros deben ser inscritos en el registro mercantil, así lo señala el Código de Comercio colombiano en su artículo 111 el cual dispone que:
“Copia de la escritura social, será inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio con jurisdicción en el lugar donde la sociedad establezca su domicilio principal. Si se abren sucursales o
3 Comunicación con radicado INCO No. 2010‐409‐015314‐2 de 7 de julio de 2010, folios 87.
4 Comunicación con radicado INCO No. 2010‐409‐015314‐2 de 7 de julio de 2010, folio 31.
5 Xxxxx Xxxxxxxxxx, Xxxxxxxxx, Derecho Societario, Editorial Temis, Bogotá 2004, Tomo I página 205 y ss.
6 Comunicación con radicado INCO No. 2010‐409‐015314‐2 de 7 de julio de 2010, folio 4.
se fijan otros domicilios, dicha escritura deberá ser registrada en las cámaras de comercio que correspondan a los lugares de dichas sucursales, si no pertenecen al mismo distrito de la cámara del domicilio principal.
Cuando se hagan aportes de inmuebles o de derechos reales relativos a dicha clase de bienes, o se establezcan gravámenes o limitaciones sobre los mismos, la escritura social deberá registrarse en la forma y lugar prescritos en el Código Civil para los actos relacionados con la propiedad del inmueble.”
A su vez el artículo 112 del mencionado Código establece que:
“Mientras la escritura social no sea registrada en la cámara correspondiente al domicilio principal de la sociedad, será inoponible el contrato a terceros, aunque se haya consumado la entrega de los aportes a los socios”.
Así las cosas, en derecho colombiano, aunque la sociedad tenga capacidad jurídica para contratar, dicha capacidad solamente es susceptible de ser ejercida ante terceros una vez se haya efectuado el respectivo registro ante la cámara de comercio del domicilio principal de la sociedad.
De manera similar, el Código de Comercio Mexicano establece en su artículo 19 que “La inscripción o matrícula en el registro mercantil será potestativa para los individuos que se dediquen al comercio y obligatoria para todas las sociedades mercantiles por lo que se refiere a constitución, transformación, fusión, escisión, disolución y liquidación y para los buques(…).”
Así las cosas en México, al igual que en Colombia, la inscripción en el registro mercantil es obligatoria para los comerciantes y en ella es necesario inscribir los actos que según la propia ley lo requieran tales como:
“Artículo 21. Existirá un folio electrónico por cada comerciante o sociedad, en el que se anotarán:
I. Su nombre, razón social o título;
II. La clase de comercio u operaciones a que se dedique
III. La fecha en que deba comenzar o haya comenzado sus operaciones
IV. El domicilio con especificación de las sucursales que hubiere establecido
V. Los instrumentos públicos en los que se haga constar la constitución de las sociedades mercantiles así como los que contengas su transformación, fusión, escisión, disolución y liquidación.
(…)
XII. El cambio de denominación o razón social, domicilio, objeto social, duración y aumento o disminución del capital mínimo fijo.
(…)” (negrilla fuera del texto)
Ahora bien de manera muy similar a lo que ocurre en Colombia, de acuerdo con el artículo 27 del Código de Comercio de México:
“La falta de registro de los actos cuya inscripción sea obligatoria, hará que éstos sólo produzcan efectos jurídicos entre los que lo celebren, y no podrán producir perjuicio a terceros, el cual si podrá aprovecharse de ellos en lo que le fueran favorables”
De acuerdo con lo anterior, las escrituras públicas de constitución de las sociedades mexicanas así como aquellas en las que se reforme el objeto social deberán ser inscritas en el registro mercantil de dicho país.
Así las cosas, toda vez que la escritura número 169,231 obrante a folios 093 a 109 de la Propuesta, mediante la cual se reforma el objeto social de la empresa CONTROLADORA DE OPERACIONES DE
INFRAESTRUTURA S.A. de C.V., CONOISA, la cual de acuerdo con la normatividad anteriormente citada debe ser inscrita en el registro mercantil del domicilio social de la empresa para producir efectos ante terceros, no cuenta con el sello que evidencia que la misma ha sido inscrita en el Registro Mercantil del Distrito Federal de México y por cuanto hasta tanto dicha inscripción no sea inscrita en el correspondiente Registro Mercantil, el objeto social de CONTROLADORA DE OPERACIONES DE INFRAESTRUTURA S.A. de C.V., CONOISA no es suficiente para contraer las obligaciones derivadas del contrato de concesión objeto de la presente licitación7, lo cual como ya se ha puesto de manifiesto evidencia la falta de capacidad de la citada sociedad, la entidad se ve abocada a reiterar la NO ADMISIBILIDAD de la propuesta hasta tanto se demuestre que con anterioridad a la fecha de cierre de la Licitación dicha escritura fue debidamente inscrita en el Registro Mercantil mexicano.
Lo anterior por cuanto esta es la única manera en que su objeto social, con alcance suficiente para contraer las obligaciones derivadas de la presente licitación, es oponible a terceros tales como el INCO.
Observación 2:
(…)
“Por otra parte, en la certificación de pago de parafiscales contenida a folio 949 se observa que los pagos a seguridad social y aportes parafiscales no corresponden a la nómina de los últimos seis meses como allí se indica, sino de los últimos 3 meses por cuanto la sociedad fue constituida el de febrero de 2010 e inscrita el 3 xx xxxxx de 2010”.:
Con Rad. No. 2010-409-015314-2 el proponente manifiesta a título de aclaración que la razón por la cual la certificación de pago de parafiscales contenida a folio 949 no corresponde a la nómina de los últimos seis meses sino de los últimos dos meses por cuanto Concesiones y construcciones CONCISA S.A.S. fue constituida en fecha de 12 de febrero de 2010, pero solo empezó a funcionar a partir xx xxxxx de 2010, fecha desde la cual tuvo personal de nómina que generó los correspondientes pagos de los empleados.
INCO RESPONDE:
Revisada en detalle la certificación aportada a folio 949 de la propuesta, se observa que la misma cumple con el requisito xxx xxxxxx de condiciones respecto del numeral 3.9.1, por cuanto se acredita el pago de los aportes a partir de la fecha en que la Sociedad generó la obligación de hacerlos a los diferentes sistemas, esto es, a partir del mes xx xxxxx de los corrientes, pues como se deduce de la certificación aportada con el escrito de observaciones a folio 136, el representante legal de la sociedad certifica que para el mes de febrero de 2010, su representada no tenía obligación de hacer aportes de seguridad social y de aportes parafiscales.
7 En efecto de acuerdo con la escritura pública 169,231 el objeto social xx XXXXXXX anterior a esta escritura el cual sí tiene constancia de haber sido inscrito en el registro mercantil y que en consecuencia sí es oponible a terceros , es: “ A) promover, organizar y desarrollar empresas comerciales e industriales de servicios B) Elaborar estudios xx xxxxxxx, análisis financieros, planes y sistemas para la organización, operación y control de negocios; C) Proporcionar servicios de tesorería y de asistencia técnica en relaciones bancarias, operaciones bursátiles, fiduciarias y concesionarias. D) La representación, comisión, corretaje o mediación de y entre empresas del país o del extranjero. E) La obtención o el otorgamiento de préstamos, avales, garantías u obligación solidaria a favor o por cuenta de personas físicas x xxxxxxx con las que relación comercial de servicios o de interés mutuo. F) La prestación de servicios profesionales de la rama contable, fiscal, jurídica, de relaciones industriales y en general servicios de administración. G) La suscripción, adquisición, la emisión o enajenación y en general la realización de actos jurídicos que tengan por objeto acciones, partes sociales, obligaciones y toda clase de títulos valor. H) La obtención o el otorgamiento de garantías personales y reales u obligación solidaria a favor o por cuenta de personas físicas x xxxxxxx que tengan relación comercial de servicios o de interés mutuo. I)La adquisición de bienes muebles e inmuebles necesarios para su establecimiento y para el desarrollo de su objeto social y en general la celebración de todos los actos jurídicos convenientes o necesarios para dicho fin. ”
En ese sentido, la propuesta es ADMISIBLE. Observación 3
Rad. 2010-409-016140-2 del 00 xx xxxxx xx 0000
Xxxxxxx tendiente a demostrar la capacidad jurídica con respecto a la obligatoriedad de la inscripción en el registro mercantil de México.
INCO RESPONDE:
Véase la respuesta al Xxxxxxxxxx Xx. 0 Xxxxxxxxx Xxxx xx xx Xxxxxxxxxxxxxx Xxxx xxx Xxx. Observación 4
Rad. 2010-409-06419-2 del 19 de julio de 2010.
Replica cuyo objeto es anexar documento contentivo de comunicación expedida por CONSEJERIA JURIDICA Y DE SERVICIOS LEGALES, DIRECCION GENERAL DE REGISTRO DE LA PROPIEDAD
DE COMERCIO, por la cual a juicio del proponente, se reafirma que dicho registro no expide certificaciones sobre la existencia y representación de sociedades mercantiles.
INCO RESPONDE:
Véase la respuesta al Proponente No. 2 Consorcio Vías de la Competitividad Ruta del Sol.
OBSERVACIONES AL CONSORCIO XXXX XX XX XXXXXXXXXXXXXX XXXX XXX XXX XXXXXXXXXX Xx. 0. XXXX XX XXXXXXXX S.A.S. PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA
Rad. No. 2010-409—015425-2 del 8 de julio de 2010
Observación 1:
El numeral 3.9.1 xxx xxxxxx de condiciones exige, en relación con la certificación de pago de aportes parafiscales, lo siguiente:
“3.9.1 Cuando el proponente sea una persona jurídica colombiana, deberá presentar una certificación expedida por el revisor fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de la ley, o por el representante legal cuando no se requiera revisor fiscal, donde se certifique el pago de los aportes de sus empleados a los sistemas de salud riesgos profesionales, pensiones y aportes a las cajas de compensación familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, la cual en todo caso no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la fecha de cierre de esta licitación. En el evento en que la sociedad no tenga más de seis meses (6) de constituida, deberá acreditar los pagos a partir de la fecha de constitución. (…)
- Documentos de la propuesta
3.9.4 El formato de certificación se incluye en estos pliegos Anexo 6” (Negrilla fuera del texto)
El proponente anexa a folio 949 de la propuesta el anexo 7, el cual no cumple con los requisitos señalados en el pliego de condiciones, pues no indica con una X los meses en los cuales ha cumplido con los pagos a la seguridad social, incluyendo en tales casillas el nombre de la EPS, la ARP y los Fondos de Pensiones a los cuales realiza los aportes.”
- Petición
Se solicita RECHAZAR la propuesta, con fundamento en la causal de rechazo señalada en el numeral 7.6.2 xxx xxxxxx de condiciones, puesto que se omiten requisitos del Anexo 7.”
EL INCO RESPONDE:
Véase la respuesta al Proponente No. 2 Consorcio Vías de la Competitividad Ruta del Sol. No obstante, se precisa que del contenido del Anexo 6, se evidencia las diferentes entidades a donde la sociedad CONCESIONES Y CONSTRUCCIONES CONCISA S.A.S ha realizado los aportes de los meses certificados por el representante legal de la sociedad.
Observación 2:
“El numeral 3.3, xxx xxxxxx de condiciones, literal b), ordinal (i), sub-numeral (3) exige acreditar la capacidad jurídica de las personas jurídicas de la siguiente manera:
Personas Jurídicas Civiles o Comerciales: Las personas jurídicas civiles o comerciales de naturaleza privada, constituidas conforme a la Colombiana y con domicilio en Colombia, y las personas jurídicas colombianas de carácter mixto, entendidas como aquellas entidades conformadas bajo las leyes de la República de Colombia, que a pesar de contar con participación estatal, en razón de sus características y/o de la proporción de tal participación, por virtud de la ley deban someterse al régimen de derecho privado, trátese de entidades de orden Nacional o territorial, deberán cumplir con los siguientes requisitos:
(i) Deberá presentar un original del certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de comercio de su domicilio. El certificado deberá haber sido expedido máximo sesenta
(60) días antes contados desde la fecha de presentación de la propuesta. Con este certificado se deberá acreditar:
(…)
(3) que su objeto social principal o complementario permite a la persona jurídica la celebración y ejecución del contrato. Para estos efectos, la autorización se entiende contenida dentro de las autorizaciones generales otorgadas para comprometer a la sociedad.”
-Documentos de la propuesta
A folio 153 de la propuesta se encuentra el certificado de existencia y representación de la sociedad CONCISA SAS, en el cual no consta la posibilidad de garantizar obligaciones de terceros.
-Petición
Se solicita RECHAZAR la propuesta, de conformidad con lo establecido en el numeral 7.6.4, pues existe una omisión en los documentos que acreditan la capacidad jurídica de los interesados.”
INCO RESPONDE:
En materia de sociedades creadas bajo la legislación Mercantil Colombiana, respecto de la capacidad para comprometer a la misma, la norma establece lo siguiente:
“CAPITULO I
Disposiciones generales
DEFINICION DEL CONTRATO DE SOCIEDAD
CAPACIDAD DE LA SOCIEDAD
ART- 99 – La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad.
Capítulo III Administración y representación de la sociedad – PRINCIPIO GENERAL
ART. 310.- La administración de la sociedad colectiva corresponderá a todos y cada uno de los socios, quienes podrán delegarla en sus consocios o en extraños, caso en el cual los delegantes quedaran inhibidos para la gestión de los negocios sociales. Los delegados tendrán las mismas facultades conferidas a los socios administradores por la ley o por los estatutos, salvo las limitaciones que expresamente se les impongan. (El subrayado es nuestro)
FACULTADES DEL REPRESENTANTE LEGAL
ART- 311.- La representación de la sociedad llevara implícita la facultad de usar la firma social y de celebrar todas las operaciones comprendidas dentro del giro ordinario de los negocios sociales.”
De las normas arriba transcritas, se entiende en primer lugar, que la capacidad de la sociedad deviene del desarrollo o actividad descrita en el objeto social. En segundo lugar, porque aquellas disponer claramente para los socios la facultad de delegar en consocios o extraños la capacidad para comprometer a la sociedad, con las mismas facultades de los miembros societarios, salvo las limitaciones que expresamente se impongan, utilizando la sociedad para celebrar todas las operaciones propias e inherentes al giro normal de los negocios sociales, descripción legal de la cual se extrae sin duda alguna, que las limitaciones a la capacidad de comprometer son xx xxxxx discrecional del contrato social y que de imponerse aquellas deben ser expresas.
Para ilustrar el tema resulta importante el comentario del profesor Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx, Derecho Societario- Pag. 580, así: “(…). El sistema que se plantea de la norma citada permite que, salvo estipulación en contrario, se considera que los representantes legales están habilitados para hacer presente a la sociedad en todas las relaciones con terceros, en que ésta debe comprometerse para el desarrollo de la empresa prevista en los estatutos. Así, la actividad irrestricta de los representantes legales constituye la regla general y las limitaciones a su actuación son la excepción que requiera pacto expreso, dotado de autenticidad y publicidad mercantil.”. (El subrayado es nuestro)
Ahora, aterrizando la norma al caso concreto y verificado el certificado de existencia y representación de la sociedad que aparece a folios 153 a 157 de la propuesta, se evidencia de aquel, como del objeto social, que las facultades otorgadas al representante de la sociedad para comprometer a la sociedad es ilimitada de manera expresa por el contenido del contrato social, disposición que se acomoda fehacientemente a la disposición legal como a lo descrito por el pliego de condiciones por cuanto se entiende de éste, consecuencia de su contenido literal , que para los efectos de comprometer al ente corporativo en la celebración y ejecución del contrato, dicha autorización, se entiende contenida dentro de las autorizaciones generales otorgadas para comprometer a la sociedad, tal como lo enuncia textualmente el observante, al decir: “(3) que su objeto social principal o complementario permite a la persona jurídica la celebración y ejecución del contrato. Para estos efectos, la autorización se entiende contenida dentro de las autorizaciones generales otorgadas para comprometer a la sociedad.”. (El subrayado es nuestro)
Por lo anterior, no se acepta la observación.
XXXXXXXXXX Xx. 0. XXXX 0 XXXX XXX XXX S.A. PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA
Rad. No. 2010 – 000-000000-0 Julio 7 de 2010
Observación 1:
“1. El miembro del consorcio Vías de la competitividad, CONOISA, aunque a folio 110 a 128 emite el documento de Declaración juramentada donde menciona los requisitos exigidos para la certificación de la existencia y representación legal, no menciona en el folio 116 la no existencia dentro de la jurisdicción de la incorporación de la sociedad de un organismo que certifique lo solicitado, si no que no existe un documento.”
INCO RESPONDE:
Véase la respuesta al Xxxxxxxxxx Xx. 0 Xxxxxxxxx Xxxx xx xx Xxxxxxxxxxxxxx Xxxx xxx Xxx. Observación 2:
“El poder general que comienza en el folio 130 debe estar protocolizado en escritura pública en notaria Colombiana. De acuerdo a lo mencionado en el pliego de condiciones numeral 3.3.2 titulo (iv) Apoderado.”
INCO RESPONDE:
El poder otorgado a los señores XXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXX, XXXXX XXXXXXXX XXXXX XXXXX Y XXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXXXXX domiciliados en Colombia, como se desprende del texto de los documentos aportados a folios 133 a 147 no requiere ser elevado a escritura pública en notaria de Colombia, por cuanto éste, que a pesar de denominarse en México poder general limitado, ha sido otorgado para ser ejercido de manera específica en lo relacionado con el objeto de la presente licitación, otorgándose en los Estados Unidos de México mediante escritura pública con el lleno de los requisitos legales para que tenga plena validez en Colombia, cumpliéndose así con lo reglado por el numeral 3.3.2. (iv) Num. (1) xxx xxxxxx de condiciones.
Observación 3:
Rad. No. 2010-409-015319-2 del 7 de julio de 2010-07-15
“A1. Existencia de Autoridad Competente en México (Num. 3.3.2 Lit. b) numeral (ii) subnumeral (1)) Señala el Num. 3.3.2 Lit. b) numeral (ii) subnumeral (1) xxx xxxxxx, que:
“Las personas jurídicas extranjeras deberán cumplir los siguientes requisitos:
(1) Acreditar su existencia y representación legal, para lo cual deberá presentar en documento expedido por autoridad competente en el país de su domicilio, expedido por lo menos dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la fecha de cierre, en el que conste su existencia, objeto, fecha de constitución ( que en todo caso deberá ser anterior a la fecha de cierre), vigencia, nombre del representante legal de la sociedad o de la persona o personas que tengan la capacidad jurídica para comprometerla y sus facultades señaladas expresamente, si fuere el caso, que el representante no tiene limitaciones para presentar la propuesta (…).”(destacado fuera del texto).
Revisada la ley General de Sociedades Mercantiles Mexicana, cuyo texto se puede consultar en internet y que se adjunta a esta comunicación, se puede concluir con facilidad que existe autoridad competente en los Estados Unidos Mexicanos para acreditar existencia y representación legal, cual es el registro público de comercio.
(…)
Según lo puesto de presente de la ley General de Sociedades Mercantiles Mexicanas, se puede concluir:
_ En México existe autoridad competente para acreditar la información solicitada en el Num. 3.3.2 Lit b) numeral (ii) subnumeral (1) xxx Xxxxxx:
_ El integrante del proponente Controladora de operaciones de infraestructura S.A. de C.V. Conoisa, no entregó el documento que expide para tal propósito el Registro Público de Comercio de México, particularmente en lo atinente a la escritura pública No. 167.703 del 09 xx xxxxx de 2010, visible a folios 70 a 91 de la propuesta;
_ Con base en lo dispuesto por el numeral 4º del Num 7.6 xxx Xxxxxx, es claro que debe confirmarse el rechazo de la propuesta presentada por el incumplimiento de lo prescrito en el Num. 3.3.2 Lit b) numeral (ii) subnumeral (1) xxx xxxxxx de condiciones.
INCO RESPONDE:
Véase la respuesta al Proponente No. 2 Consorcio Vías de la Competitividad Ruta del Sol.
Observación 4.
A2. Capacidad – Controladora de Operaciones de Infraestructura S.A. de C.V Conoisa Establece la reforma de estatutos sociales visibles a folios 74 y 75 de la propuesta, que:
“X. Xxxxxxxxxxxxx y poderes que se proponen otorgar:
a) La designación de Vicepresidente Ejecutivos al Doctor Xxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, al Contador Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx y al Ingeniero Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx; (…)
b) Para el desempeño de sus atribuciones, los funcionarios propuestos gozarán de los siguientes poderes: (…) (vi) poder para sustituir sus poderes o delegar sus poderes a favor de terceros, con las siguientes limitaciones: (…)
(ii) Los vicepresidentes en ejercicio de los poderes para celebrar actos de administración, de dominio o para ejercer la facultad cambiaria, podrán formalizar actos y celebrar contratos o convenios, incluyendo el otorgamiento de garantías con valor equivalente de hasta
$1.000’000,000.00 (Un mil millones de pesos 00/100 M.N.), siempre que actúen en forma mancomunada con el Director Jurídico de Infraestructura, o con el Director Jurídico o con el Abogado General de la sociedad; cuando el valor de los actos, convenios o contratos o el otorgamiento de las garantías sea de un valor equivalente superior a los $1.000’000,000.00 (Un mil millones de pesos 00/100 M.N.), los Vicepresidentes deberán actuar en forma mancomunada con un Vicepresidente Ejecutivo o bien con la previa autorización del Consejo de Administración de la sociedad. (…)” (Destacado fuera del texto)
De acuerdo con la transcripción hecha de los estatutos (que en todo caso no tiene prueba de su registro ante el Registro Público de Comercio), tenemos:
- El señor Xxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx fue designado como vicepresidente Ejecutivo de la Compañía;
- El ordinal (vi) del literal c) lo facultó para poder para sustituir sus poderes o delegar sus poderes a favor de terceros como en efecto lo hizo en el poder visible a folios 135 a 146 de la propuesta;
- Cuando el acto comprometiese un monto superior $1.000’000,000.00 (Un mil millones de pesos 00/100 M.N.), los Vicepresidentes deberán actuar en forma mancomunada con un Vicepresidente Ejecutivo o bien con la previa autorización del Consejo de Administración de la sociedad, todo lo cual no se hizo, tal y como consta en el poder otorgado y visible a folios 135 a 146 de la propuesta;
- Dicho poder, visible a folios 135 a 146 de la propuesta, se encuentra suscrito por el mencionado Vicepresidente y el Abogado General de la sociedad en clara aplicación de la primer parte del ordinal
(ii) del literal c) transcrito que se refiere a montos inferiores a $1.000’000,000.00 (Un mil millones de pesos 00/100 M.N.), olvidando que el valor de la licitación y, por ende, de las facultades que delegan en sus mandatarios desbordaban con creses la suma de $1.000’000,000.00 (Un mil millones de pesos 00/100 M.N.)
Así las cosas, habiéndose presentado propuesta a través de apoderado y adoleciendo el mismo de falta de capacidad para haberlo hecho, procede el rechazo de la propuesta conforme a los subnumerales 7.6.4 y
7.6.14 que enseñan:
“7.6.4. Cuando exista cualquier error u omisión en los documentos que acreditan la capacidad jurídica de los interesados”(Destacado fuera del texto).
“7.6.14. En caso de propuestas presentadas a través de apoderados, cuando no se presente el respectivo poder junto con la propuesta, o cuando el poder no se encuentre suscrito por quien debe suscribirlo, de conformidad con el certificado de Existencia y Representación Legal, o el que haga sus veces en el país de origen”(Destacado fuera del texto)
INCO RESPONDE:
Revisada en detalle la escritura pública No. 167,703 por la cual se protocoliza ante notaria, los nombramientos y poderes que se proponen otorgar, el consejo de administración de la sociedad denominada CONTROLADORA DE OPERACIONES DE INFRAESTRUCTURA”, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL
VARIABLE, debe hacerse la siguiente precisión:
En el literal B del acta de asamblea general se hacen nombramientos de funcionarios para dos cargos a saber:
a) La designación de Vicepresidentes Ejecutivos al Doctor Xxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, al Contador Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx y al Ingeniero Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx;
b) La designación de Vicepresidente conferida al Ingeniero Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx y al Licenciado Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx.(El subrayado es nuestro)
Acto seguido en el subliteral c) numeral (vi), la asamblea determina que los funcionarios propuestos gozaran de la facultad de sustituir o delegar sus poderes a favor de terceros, haciendo claridad sobre las limitaciones que se desarrollan a continuación del mismo texto estatutario, haciendo para ello, una distinción en función de los cargos asignados, esto es, el de Vicepresidente Ejecutivo y el de Vicepresidente.
Para el cargo de Vicepresidente Ejecutivo asignado a las tres personas antes mencionadas, determino como limitación que:
(i) Los Vicepresidentes Ejecutivos en ejercicio de los poderes para celebrar actos de dominio o para ejercer la facultad cambiaria, en todos actos donde deban intervenir, distintos de aquellos en que lo hagan de forma mancomunada dos de ellos entre sí o uno de ellos con la intervención del Abogado General, o bien, con la previa autorización del Consejo de Administración de la sociedad.
Para el cargo de Vicepresidente asignado a las dos personas descritas antes, la limitación fue:
(ii) Los vicepresidentes en ejercicio de los poderes para celebrar actos de administración, de dominio o para ejercer la facultad cambiaria, podrán formalizar actos y celebrar contratos o convenios, incluyendo el otorgamiento de garantías con valor equivalente de hasta
$1.000’000,000.00 (Un mil millones de pesos 00/100 M.N.), siempre que actúen en forma mancomunada con el Director Jurídico de Infraestructura, o con el Director Jurídico o con el Abogado General de la sociedad; cuando el valor de los actos, convenios o contratos o el otorgamiento de las garantías sea de un valor equivalente superior a los $1.000’000,000.00 (Un mil millones de pesos 00/100 M.N.), los Vicepresidentes deberán actuar en forma mancomunada
con un Vicepresidente Ejecutivo o bien con la previa autorización del Consejo de Administración de la sociedad. (…)”
Como se ve, las restricciones para el cargo de Vicepresidente Ejecutivo y para el cargo de Vicepresidente resultan disímiles y por ello, declaradas individualmente en distintos numerales.
De lo anterior se colige que el observante no acudió a la distinción textual que hizo la asamblea del consejo de administración en las designaciones y limitaciones planteadas, por cuanto pretende en su escrito, aplicarle la restricción del numeral (ii) dada en función de cuantías, al Vicepresidente Ejecutivo Xxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, quien junto con el Abogado General, otorgo el poder de representación a los domiciliados en Colombia para asumir las gestiones propias de la presente licitación pública en cumplimiento preciso de las facultades otorgadas y de las limitaciones del numeral (i) antes descrito, limitación que era la aplicable a dicho cargo y no la que se quiere imponer con la observación.
En ese sentido, la observación no debe prosperar y por lo tanto no es aceptada. Observación 5.
A3. Reciprocidad – Controladora de Operaciones de infraestructura S.A. de C.V Conoisa.
Para efectos de acreditar la reciprocidad prevista por ley 816 de 2003 y el pliego de condiciones, a folio 984 se entrega copia del Artículo 15-04, y a folio 986 se entrega la Certificación de la Misión Diplomática Colombiana en México, no obstante que se predica la existencia del tratado denominado como G-3, según se desprende de los folios 982 y 983.
Respecto de lo anterior, debe de ponerse de presente al INCO que el hecho de existir el tratado entre Colombia, Venezuela y México denominado como Grupo de los Tres o G-3, no releva al proponente de la obligatoriedad de traerlo a la licitación y acreditarlo en su propuesta conforme corresponde.
Lo anterior como quiera que no se adjunta copia del tratado- sino un simple artículo-y, mucho menos, se acredita la Ley de la República a través de la cual la misma se incorporó al ordenamiento jurídico colombiano, como lo establece la Constitución Política en materia de incorporación de los tratados al ordenamiento jurídico colombiano en sus Artículos 150 Numeral 16 y 224, que prescriben:
Art, 150.- Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…)
16. Aprobar o improbar los tratados que el gobierno celebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional. (…)”.
“Art. 224.- Los tratados, para su validez, deberán ser aprobados por el Congreso. (…)”.
Así las cosas, en virtud de lo expuesto no debe otorgársele a la propuesta observada el correspondiente puntaje de apoyo a la industria Nacional.
INCO RESPONDE:
Al respecto, es evidente al interior de la propuesta que a folio 986 existe el informe de la misión diplomática dando fe de la situación de reciprocidad entre las naciones de México y Colombia donde se expresa textualmente que a los bienes y servicios de origen Colombiano, se les concede el mismo tratamiento otorgado a los bienes y servicios nacionales de México, en cuanto a las condiciones, requisitos, procedimientos y criterios para la adjudicación de contratos en cumplimiento del parágrafo del Artículo 1º de la ley 816 de 2003.
La anterior certificación se funda precisamente en la existencia del tratado de libre comercio firmado por el G3 de los cuales hace parte Colombia, México y Venezuela, tratado que fue aprobado por el congreso Nacional mediante la ley 172 de 1994 y reglamentado por el Decreto 1266 de 1997, norma por la cual se promulga la vigencia del acuerdo, que a la fecha surte pleno efecto.
Así las cosas, se considera que el requisito xxx xxxxxx de condiciones consignado en el numeral 3.2.2. (v) Num. (1) se encuentra satisfecho de manera completa por el miembro extranjero de la estructura plural observada. Por tanto, no se acepta la observación.
PROPONENTE 7 ESTRUCTURA PLURAL PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA CONCESIONARIA XXXX XXX XXX XXXXXX 0 S.A.S.
Rad. 2010-409-015461-2 del 8 de julio de 2010
Observación 1 (…)
En el presente licitatorio y en cuanto a la demostración de la capacidad jurídica de los miembros extranjeros (mexicanos) este proponente plural, el INCO no debe perder de vista, que la omisión y el error del Proponente consistió en la violación de normas expresas xxx Xxxxxx de Condiciones (3.3.2 (ii) numeral 1, ley para las partes). No se cuestiona la capacidad jurídica propiamente dicha, sino el procedimiento utilizado para intentar probarla, el cual es violatorio del reglamento. El pliego, como ya se manifestó en el documento radicado ayer siete (7) de julio, estableció ciertos medios para probar la capacidad jurídica del Proponente, permitiéndole: (i) obtener una certificación de autoridad o entidad si la hubiera, (ii) varias certificaciones de varias autoridades o entidades si las hubiere y por último (iii) o a, una combinación entre certificaciones de entidad o autoridad y una declaración juramentada o b, simplemente la declaración juramentada en ausencia absoluta de autoridad certificadora.
Lo que hizo el proponente bajo análisis, (y eso no lo puede perder de vista el INCO) fue presentar una declaración juramentada, aun existiendo autoridad o entidad o entidad para certificar, así fuese parcialmente, parte de la información requerida en el proceso licitatorio.
(…)
INCO RESPONDE:
Véase la respuesta al Xxxxxxxxxx Xx. 0 Xxxxxxxxx Xxxx xx xx Xxxxxxxxxxxxxx Xxxx xxx Xxx. Observación 2
Rad. 2010-409-015326-2
“El pliego de condiciones en el numeral que a continuación de transcribe, establece determinados mecanismos para probar el control de una sociedad sobre otra. Nótese que el verbo rector de la segunda frase del literal es “verificar”.
Es decir, la intención del INCO, al proponer los mencionados mecanismos de prueba, fue verificar que ha ocurrido la situación de control que el proponente pretendió probar.
“3.5.1 El proponente (o los miembros de una estructura plural) podrá (n) presentar los Requisitos Habilitantes de sociedades controladas o de su matriz, o de sociedades controladas por su matriz. Para estos efectos habrá control o se considerará matriz cuando se verifique que el proponente o los miembros de una estructura plural) o su matriz, según sea el caso, respecto de la sociedad cuyos requisitos habilitantes se acrediten respecto del proponente (o los miembros de una estructura plural) (i) tiene el cincuenta por ciento (50%) o más del capital, 0 (ii) tiene la capacidad de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o junta directiva o en la asamblea de accionistas o tenga el número de votos necesarios para elegir la mayoría de los miembros de la junta directiva si la hubiere, o (iii) ejerce, en razón de a un acto o negocio con la sociedad controlada, influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad. Todo lo anterior, en los términos previstos en el Código de Comercio colombiano.”(Negrilla y subraya fuera del texto).
A folio 206, encontramos que en la certificación de la entidad contratante se establece que CONOINSA tiene una participación del cuarenta y nueve punto cinco por ciento (49.5%) en la Sociedad Autovía Necaxa – Tihuatlan S.A.
2. (…)
De acuerdo con lo que hemos venido sosteniendo a lo largo del presente documento, y dado que la Sociedad Autovía Necaxa – Tihuatlan es una sociedad anónima y no una forma de asociación, de acuerdo con el pliego de condiciones se debía probar el control de acuerdo a los criterios establecidos en el numeral 3.5.1. que transcriben el artículo correspondiente al Código de Comercio Colombiano.
A folio 814, el proponente declara que CONOISA controla a la sociedad Autovía Necaxa- Tihuatlan S.A. en virtud de que tiene la capacidad de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la asamblea de accionistas y que ejerce a su vez, dicho control en razón a u acto o negocio con la sociedad controlada:
(…)
Si bien estas dos formas de acreditar control, eran permitidas por parte xxx xxxxxx de condiciones, debemos reiterar que dado que la sociedad concesionaria es una sociedad anónima y no una forma de asociación (Unión temporal, consorcio Etc.), su participación accionaria de 49.5% no le permite acreditar control de acuerdo con el numeral 3.5.1(i).
Así mismo, y si bien el miembro del proponente pretende acreditar control a través del numeral 3.5.1, (ii) y (iii), la sola declaración de estas situaciones de hecho no bastan para que el comité Evaluador pueda verificar la situación de control acreditada. Si el miembro del proponente en cuestión, pretendía acreditar que tiene la capacidad de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la asamblea de accionistas y que ejerce a su vez, dicho control en razón a un acto o negocio con la sociedad controlada, DEBÍA adjuntar los documentos necesarios para que el INCO pueda verificar dicha situación de control.
Al no poder el INCO y los competidores verificar dicha situación de control por la omisión de documentos que prueben las dos declaraciones realizadas, el comité Evaluador debe tener por no presentada dicha experiencia y proceder a descartar dicho contrato acreditado.”
De la misma forma se observa por parte del proponente ESTRUCTURA PLURAL PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA CONCESIONARIA XXXX XXX XXX XXXXXX 0 S.A.S., que:
2. Para la concesión Acueducto II Queretaro que a folio 819, el proponente declara que XXXXXXX controla a la sociedad suministro de Agua de Querétano S.A. en virtud de que tiene la capacidad de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la asamblea de accionistas y que ejerce a su vez, dicho control en razón a un acto o negocio con la sociedad controlada, cuando su participación accionaria es solo del 36.9%. Por tal razón entonces no le permite acreditar el control de acuerdo con el numeral 3.5.1 (i) xxx xxxxxx de condiciones. Aunado a ello, que no se encuentra acreditada la representación legal del señor Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx como representante de la concesionaria en cumplimiento del numeral 3.6.10 xxx xxxxxx de condiciones.
3. A folio 825, el proponente declara que CONOISA controla a la sociedad Concesionaria de Xxxx Xxxxxxxx Querétano S.A. en virtud de que tiene el 99% de la participación probada.
4. A folio 830, encuentra el observante que el miembro del proponente en cuestión declara que CONOINSA tiene una participación del 98% en la sociedad Desarrolladora de proyectos de Infraestructura S.A. y que ésta a su vez tiene el 99% en la sociedad ICA San Xxxx S.A., considerando que no se adjuntaron los documentos para verificar dicha situación de control. Adicionalmente, manifiesta el observante que no está acreditada la representación legal del señor XXXXXXXXX XXXXX XXXXXXX como representante de la sociedad subordinada y de la concesionaria incumpliendo con lo descrito por el numeral 3.6.10. xxx xxxxxx de condiciones.
INCO RESPONDE:
Como se puede ver de las certificaciones aportadas para probar experiencias en los cuatro proyectos antes descritos por el mismo observante, todas y cada una de ellas demuestra la situación de control por una o por varias de las alternativas autorizadas por el pliego de condiciones en el numeral 3.5.1., clausula de la cual sin duda alguna, se puede colegir que otorgaba a los proponentes la oportunidad de demostrar su situación de control a través de las opciones descritas en aquel numeral de una manera alternativa cuando entre una y otra se impuso la expresión “o”.
Ahora con respecto a la forma de acreditar cualquiera de las alternativas por parte de los representantes legales de las sociedades de control, las cuales están descritas en el pliego, el numeral 3.5.2., definió la forma de hacerlo, diciendo para ello, también de forma alternativa que, entre otras, “o (3) mediante certificación expedida conjuntamente por los representantes legales del proponente (o los miembros de una Estructura Plural) y de la sociedad controlante; para fines de claridad únicamente, certificación podrá constar en documentos separados suscritos por los representantes legales de cada una de las sociedades involucradas. (…).
Como se ve, el proponente ha cumplido a cabalidad con el texto xxx xxxxxx de condiciones y por tanto no se acepta la observación.
Por todo lo anterior el proponente CONSORCIO VIAS DE LA COMPETITIVIDAD RUTA DEL SOL, es calificado como NO ADMISIBLE.
PROPONENTE No 3. PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA YUMA CONCESIONARIA S.A.
Mediante comunicación radicada en la entidad con el No 2010-409-015303-2, de fecha julio 7 de 2010, el proponente No 3 PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA YUMA S.A. dió respuesta a las observaciones realizadas por la entidad en el informe de evaluación publicado en el SECOP el 30 xx xxxxx pasado así:
a. “En relación (sic) con el contrato de promesa de sociedad futura, es necesario que el Representante Legal XXXXXX XXXXXX, suscriba el mismo toda vez que este carece de su rúbrica.”
b. “Debe aclarase la cláusula quinta de la Promesa de Sociedad Futura, en relación con el capital de la misma, en cuanto al patrimonio mínimo que tendrá la sociedad”
c. “En relación con el poder de fecha 26 xx xxxxx de 2010, otorgado por el Representante legal del proponente Xxxxxxxxx X.x.X a la abogada Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx, dicha abogada no suscribió el poder por tanto carece de capacidad jurídica para representar al proponente en esta licitación.”
Respuesta del proponente:
a- “De acuerdo con su solicitud y a pesar de lo establecido en el articulo 2.150 del código civil que expresamente consagra que la aceptación del mandato puede ser de forma tacita y no necesariamente debe ser expresa, situación que expondremos mas adelante en este mismo escrito, y solo con miras a que no se interprete como una negativa a atender las solicitudes nos permitimos adjuntar nuevamente el contrato de Promesa de Sociedad Futura con la rubrica del ingeniero Xxxxxx Xxxxxx en lo que se refiere a su aceptación de ser representante legal de la promesa de sociedad futura.
b- De acuerdo con su solicitud, adjuntamos nuevamente le contrato de promesa de sociedad futura con la aclaración en cuanto al patrimonio mínimo que tendrá la sociedad en caso de ser adjudicataria.
c- Respecto de la precisión realizada por la entidad, con relación a la supuesta falta de capacidad jurídica de la Dra. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx para actuar en esta licitación por no haber aceptado el poder otorgado a ella consideramos pertinente citar a estos efectos el artículo 2150 del código civil que señala “El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario. La aceptación puede ser expresa o tácita”. Aceptación tacita es todo acto en ejecución del mandato. En igual sentido se expresa el artículo 67 del código de procedimiento civil, aplicable por remisión del artículo 267 del código contencioso administrativo…”. Bajo este presupuesto normativo es evidente que no es necesario para efectos de reputarse perfeccionado el mandato o el poder, la aceptación expresa del mandatario, basta simplemente que actué o ejecute cualquier acto como apoderado del mandante para reputarse perfecto en cualquier momento.
Aclarado lo anterior, no vemos la necesidad de la precisión realizada por la entidad sobre este particular, aunado al hecho de la Dra. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, en esta licitación no ha obrado como apoderada de Impregilo S.p.A.
INCO RESPONDE
a- Revisada por parte de la entidad la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA YUMA S.A. encontramos que efectivamente la misma se firmó por parte del señor Xxxxxx Xxxxxx apoderado de la firma Impregilo S.p.A,.
b- En relación con el numeral quinto - capital de la futura sociedad – este fue corregido quedando subsanada la observación.
c- Revisada la aclaración realizada por el proponente la entidad se mantiene en la posición señalada en el informe de evaluación preliminar, en cuanto a que la apoderada Dra. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, al no suscribir el poder no puede actuar como apoderada dentro del proceso, compartiendo eso si la precisión que la Dra. Xxxxx no ha obrado como apoderada dentro del proceso.
Por lo anterior esta propuesta se considera ADMISIBLE
OBSERVACIONES PRESENTADAS POR LOS PROPONENTES AL PROPONENTE No 3 PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA YUMA CONCESIONARIA S.A. PSF.
Como quiera que las observaciones y replicas presentadas por los proponentes fueron publicadas en la página del SECOP, revisadas y estudiadas por todos los proponentes, en este documento solamente haremos un resumen de las mismas así:
1. Observación presentada por el proponente No 7 ESTRUCTURA PLURAL PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA CONCESIONARIA XXXX XXX XXX XXXXXX 0 S.A.S., radicada en la entidad con No 2010- 409-015326-2 de julio 7 de 2010.
1.1. Señala el proponente que la Cámara de Comercio, Industria, Artesanado y Agricultura de Milán, no se encuentra debidamente apostillada, por lo tanto es un documento carente de validez en jurisdicción Colombiana.
1.2. La traducción del documento xx Xxxxxx de Comercio, Industria, Artesanado y Agricultura de Milán, no se encuentra traducido por un traductor oficial colombiano, ni el cónsul colombiano señala que la persona que hace la traducción es un traductor oficial en Italia. Contrario a lo exigido en el pliego de condiciones numeral 5.2.8, los documentos que se encuentran en italiano se presentan traducidos por el señor Xxxxxxx Xxxxx y Xxxxxx Xxxxxxxxx traductores que no son oficiales en Colombia, ni el cónsul colombiano señalo que dichas personas se desempeñaban como traductores oficiales en Italia.
1.3. Infraestructura concesionada S. A. INFRACON S.A. no suscribió la carta de presentación de la propuesta en debida forma, ya que el nombre y razón social de la sociedad referenciada en el enunciado según consta en el certificado xx xxxxxx de comercio obrante en la propuesta es INFRAESTRUCTURA CONCESIONADA S.A. INFRACON S.A. sin que se encuentre inscrito ningún tipo de sigla que permita identificarla de manera diferente.
1.4. Los Fondos de Capital Privado no tienen capacidad jurídica para contratar con el estado, ni cuentan con capacidad para constituir sociedades. El artículo 6 de la ley 80 de 1993, es claro en establecer que la capacidad para contratar con el estado esta circunscrita a las personas que de acuerdo con el ordenamiento jurídico sean consideradas legalmente capaces , y solo por excepción habilita para contratar con el estado, a dos tipos específicos de entes que no tienen personalidad jurídica: consorcios y uniones temporales.
Al respecto el texto de la referida norma es el siguiente:
“De la capacidad para contratar. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales”.
Sobre la capacidad para contratar con el estado, se ha pronunciado la jurisprudencia indicando que “es la aptitud y la posibilidad de intervenir como sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas. Dicha capacidad comprende tanto el poder para ser titular de derechos y obligaciones e igualmente la facultad de actuación o ejercicio para ser reales y efectivos dichos derechos. Una especie concreta de aquella la constituye la capacidad para contratar. La ley 80 reguló tanto la capacidad de los sujetos públicos como la capacidad o competencia de los sujetos privados que intervienen en las relaciones jurídicas a que dan lugar los contratos estatales. En tal virtud, estableció que están habilitadas para celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. Por consiguiente no pueden acordar contratos con las entidades estatales las personas incapaces, las cuales según el régimen de la contratación estatal, son quienes se catalogan como tales conforme a la ley civil o comercial u otros estatutos, e igualmente las que están incursas en causales de inhabilidad o de incompatibilidad.
Así las cosas, del artículo 6 de la ley 80 de 1993, y de acuerdo con las manifestaciones jurisprudenciales contenidas en la sentencia que se acaba de transcribir , se deriva que la posibilidad de “intervenir como sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas” con el estado se reconoce a los sujetos que reúnan acumulativamente las siguientes dos condiciones: 1) ser persona, lo que se traduce en gozar de personalidad jurídica (excepción hecha de la habilitación especifica que se otorga a consorcios y uniones temporales), y 2) ostentar capacidad.
De esta manera, y por jerarquía normativa el pliego de condiciones no puede atribuir capacidad jurídica a sujeto que, o no son personas, o que a pesar de ser personas , son incapaces , incluyendo aquellos incursos en causal de inhabilidad o incompatibilidad.
De acuerdo con lo dicho no obstante que el numeral 3.2. xxx xxxxxx se pretenda introducir una habilitación para reconocer capacidad a sujetos que no gozan de personalidad jurídica, esto es, a los Fondos de Capital Privado, lo cierto es que tal previsión no es suficiente para que en efecto dicha categoría de fondo de inversión puedan ser admisibles como sujetos activos o pasivos de relaciones jurídicas con el estado, previsión que contraviene el articulo 6 de la ley 80 de 1993 y que por ende debe ser inaplicada.
Señala que además que los Fondos de Capital Privado no cuentan con capacidad jurídica para constituir sociedades, pues son una especie dentro del genero de las carteras colectivas. Al respecto, el decreto 2175 de 2007, articulo definió que se entiende por carteras colectivas, “Para los efectos del presente decreto se entiende por cartera colectiva todo mecanismo o vehículo de captación o administración de sumas de dinero u otros activos, integrado con el aporte de un numero plural de personas determinables una vez la cartera colectiva entre en operación, recursos que serán gestionados de manera colectiva para obtener resultados económicos también colectivos.
Siendo entonces los FCP, un mecanismo o vehículo de captación o administración de activos y no una persona natural ni jurídica, carecen de aptitud legal para constituir cualquier tipo de sociedad civil o comercial de conformidad con la legislación colombiana vigente. En este sentido basta realizar una interpretación literal de las normas del código de comercio, para concluir que la participación en calidad de socios o accionistas de los FCP se encuentra prescrita.
Al respecto el artículo 98 del código de comercio dispone:
“Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en toras bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre si las utilidades de la empresa
o actividad social.” En este mismo orden de ideas el artículo 110 del código de comercio señala:
La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará: “Nombre y domicilio de las personas que intervengan como otorgantes. Con el nombre de las personas naturales deberá indicarse su nacionalidad y documento de identificación legal; con el nombre de las personas jurídicas, la ley decreto o escritura que se derive de su existencia
En igual sentido se ha pronunciado la Superintendencia de Sociedades respecto de la incapacidad jurídica de los patrimonios autónomos (asimilables para los efectos que nos ocupan a los Fondos de Capital privado) para constituir sociedades.
Sobre el particular me permito informarle que ha sido criterio inveterado de esta oficina que solo quienes gozan de personalidad jurídica tienen capacidad para celebrar contratos de sociedades en las diversas modalidades societarias contenidas en el código de comercio, de lo cual se colige que entes tales como los patrimonios autónomos que no gozan de tal atributo carecen de capacidad para tal fin., posición que ha sido plasmada en varios de sus pronunciamientos, tal como el oficio 220-53163 xx xxxxxx 20 de 2003 (reiterado con el oficio 220-000754 de 13 de enero de 2005), del cual me permito extraer lo siguiente: “como los interrogantes planteados se dirigen al desarrollo de un trabajo de tipo académico como profesionales del derecho, a pesar de que dicha labor no ha sido asignada a la ley por dicha superintendencia se le sugiere en primer lugar un examen del contrato de sociedad, particularmente de los elementos particularmente de los elementos que le son propios, uno de ellos, la pluralidad de personas, condición esta ultima que se predica tanto del individuo de la especie humana como de la persona jurídica, la que una vez legalmente constituida, nace a la vida jurídica con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones , por consiguiente, sujeto que puede ser representado judicial y/o extrajudicialmente, atributos que también son propios de la persona física.
No obstante, con fundamento en el artículo 1233 del código de comercio, esta entidad ha expresado que pese a que el fiduciario tiene la propiedad de los bienes fideicomitidos, los mismos no se confunden los mismos no se confunden con sus propios activos, sino que deben ser manejados en forma separada e independiente, dando lugar al denominado patrimonio autónomo. Dicho patrimonio no tiene el carácter de persona jurídica, es decir no es el mismo sujeto.” Entonces es fácil concluir, en orden a absolver lo solicitado que si el patrimonio autónomo carece de personalidad jurídica mal puede concurrir a la celebración de un contrato de sociedad.
Lo anterior traería la inaplicación de las disposiciones xxx xxxxxx de condiciones que contravengan la ley, situación que tiene sustento en providencias del consejo de estado, la ineficacia de pleno derecho establecida en la ley 80 de 1993, inciso segundo del literal (f) del numeral 5° del articulo 24, sanciona con la ineficacia de pleno derecho, las estipulaciones de los pliegos de condiciones o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en ese numeral.
Con fundamento en lo anterior, el hecho consiste en que de la Promesa de Sociedad Futura YUMA S.A., haga parte un sujeto carente de la “aptitud y la posibilidad de intervenir como sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas” contractuales con el estado, implica que el mismo no puede ser admitido como proponente, proceder en sentido contrario supondría que el pliego se atribuye la facultad de otorgarle capacidad jurídica sujetos no contemplados en el reconocimiento taxativo que realiza el artículo 6 de la ley 80 de 1993.
En efecto de acuerdo con el acápite iii) del literal b) del numeral 3.3.4. xxx xxxxxx de condiciones , los integrantes de la estructura plural deben acreditar su capacidad jurídica para suscribir el contrato y participar en la sociedad, lo cual es apenas obvio y natural, por cuanto por imposición expresa del artículo 7 de la ley 80 de 1993, TALES PERSONAS habrán de responder solidariamente por todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato, lo que per se implica la configuración de una relación jurídica particular de cada uno de ellos con el estado, el que está habilitado para reclamar de todas ellas, de algunas de ellas, o de una sola de ellas a su arbitrio el cumplimiento reclamado.
Por consiguiente, en palabras de la jurisprudencia en cita, para que una estructura plural sea admisible se requiere que todos y cada uno de sus integrantes tengan el poder para ser titular de obligaciones, siendo diáfano a la luz de nuestro ordenamiento, que un Fondo de Capital Privado carece de la aptitud jurídica para obligarse en los términos en que lo establece el artículo 7 de la ley 80 de 1993, esto es , para fungir como extremo pasivo al que se le puede reclamar en virtud de la solidaridad, el cumplimiento total de las obligaciones.
Dicha falta de capacidad jurídica se ve reflejada también, en la imposibilidad de presentar propuesta, que según los términos del decreto 2474 de 2008, genera irrefutablemente el rechazo de la propuesta.
En razón de lo anterior, la entidad debe inaplicar la disposición contenida en el Pliego de Condiciones esgrimiendo para ello la excepción de legalidad, no admitir el Fondo de Capital Privado Ruta del Sol, y por falta de capacidad jurídica de uno de los integrantes de la estructura plural, proceder al rechazo de la Propuesta PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA YUMA CONCESIONARIA.
Así mismo, el proponente con radicado No 2010-409-015769-2 de fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxxx que la promesa de sociedad futura Yuma S.A. no cumple con lo señalado en el articulo 119 y 110 del código de comercio ya que en el “articulo 25.- Nombramientos se dejaron (insertar) los nombramientos del Gerente General, Primer Suplante, Segundo Suplente.”
Nótese que el hecho de no haber indicado en la promesa de sociedad futura, el nombre de quien será el representante legal de la futura sociedad, implica que se omitió un requisito esencial de la misma y en este sentido deberá tenerse como no presentada.
Por lo demás hacemos notar a la entidad que este no es un requisito puramente formal, pues los representantes legales nombrados no tienen la facultad de suscribir el contrato de concesión, pues son representantes de los miembros del proponente mas no de la sociedad prometida. En relación con este particular el pliego de condiciones estableció en el numeral 3.3.1. (b) que las personas jurídicas deberán acreditar “la capacidad jurídica del representante legal para la presentación de la propuesta y para la suscripción del contrato”.
Es por lo anterior, que la omisión aquí referida i9mplica necesariamente que la propuesta debe ser rechazada en los términos del numeral 7.6.4 xxx xxxxxx de condiciones que establece “Cuando exista cualquier error u omisión en los documentos que acrediten la capacidad jurídica de los interesados.
Finalmente es importante señalar que la presentación de la promesa de sociedad (de fecha 0 xx xxxxx xx 0000) xxxxxxxxxx una adición o modificación de la propuesta con posterioridad al cierre de la licitación, circunstancia prohibida por la ley de contratación estatal.
CONTRAOBSERVACION PRESENTADA POR EL PROPONENTE No 3 PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA YUMA CONCESIONARIA S.A., A LA OBSERVACIÓN PRESENTADA POR EL PROPONENTE ESTRUCTURA PLURAL PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA CONCESIONARIA RUTA DEL SOL SECTOR TRES S.A.S RADICADO 2010-409-015326-2 DE FECHA 0 XX XXXXX XX 0000
1.1. La Cámara de Comercio, Industria, Artesanado y Agricultura de Milán, a folios 32 a 52 se halla debidamente legalizados en Milán y con sello de apostille, tal y como consta en el reverso del folio
52. Así, la aparente falta de dicho sello se debe a la omisión de la copia del reverso de dicho folio. Por tal razón la solicitud de declaratoria de nulidad del documento de existencia y representación legal de Impregilo S.p.A. y el consecuente rechazo de la propuesta carece de todo fundamento.
1.2. La traducción del documento xx Xxxxxx de Comercio, Industria, Artesanado y Agricultura de Milán, no se encuentra traducido por un traductor oficial colombiano, ni el cónsul colombiano señala que la persona que hace la traducción es un traductor oficial en Italia. La ley 455 de 1998, Por medio del cual se aprueba la “Convención sobre la abolición del requisito de legalización para documentos públicos extranjeros, suscrita en La Haya el 5 de octubre de 1961señala en su articulo 4 lo siguiente:
El certificado mencionado en el primer párrafo del articulo tercero será colocado en el documento mismo o en un otrosi, su forma será la del modelo anexado a la presente convención. Sin embargo podrá ser redactado en idioma oficial de la autoridad que lo expide. Los términos corrientes que aparezcan en dicho certificado podrán estar redactados también en un segundo idioma.(…). La intervención de un gobierno extranjero que apostilla un documento en este caso una traducción significa que dicho gobierno esta certificando la autenticidad de la firma del traductor y el titulo conforme al que actuó en dicha traducción así como si es del caso la indicación del sello que lleve el documento.
Por lo expuesto anteriormente y evidenciado que el documento de declaración jurada cumple y su correspondiente apostilla cumplen con lo exigido en el pliego de condiciones en el numeral 5.2.8. toda vez que la apostilla implica la autenticidad de la firma del traductor, así como la calidad en que este actúa, el extracto de los estatutos sociales de Impregilo S.p.A. su traducción realizada por Xxxxxx Xxxxxxxxx y legalización, son documentos adicionales que no aportan soporte suplementario sobre la capacidad jurídica de Impregilo S.p.A. su traducción realizada por Xxxxxx Xxxxxxxxx y legalización son documentos adicionales que no aportan soporte suplementario sobre la capacidad jurídica de Impregilo S.p.A. En tal sentido, consideramos que la observación no debe proceder, toda vez que la capacidad jurídica de Impregilo S.p.A. esta debidamente acreditado a través de su documento xx Xxxxxx de Comercio, industria, artesanado y agricultura de Milan.
1.3 Con relación a la utilización del nombre completo de Infraestructura Concesionaria S.A., Infracon
S. A., y no alguno de los dos por separado porque no tiene la sigla Infracon S. A.,Por tanto la carta de suscripción de la propuesta no está debidamente suscrita porque la suscribe Infracon S.A.
Sea lo primero manifestar que esta observación carece de todo fundamento, pues la Sociedad Infraestructura Concesionada S.A. INFRACON S.A., es una sociedad determinada y válidamente existente de conformidad con las leyes de la República de Colombia , tal y como consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá que obra a folio 106 de la xxxxxxxxx.xx la lectura del mismo es absolutamente legible que Infracon S. A. es la misma persona jurídica que Infraestructura Concesionada S.A. y determina que Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx es uno de sus representantes legales. Así mediante la carta de presentación y de los demás documentos acompañados por el certificado de existencia y representación legal se identificó plenamente a la sociedad, y obviamente suscribió adecuadamente la carta de presentación de la propuesta.
Existen varias formas de identificar una persona jurídica, bien sea por su nombre comercial o denominación social, una sigla, el número de identificación tributaria (NIT), el número de matrícula mercantil o el Registro Único Tributario (RUT).
De acuerdo con lo anterior, se tiene que no hay lugar para que se genere confusión o duda alguna respecto del hecho que cuando en cualquier documento de la propuesta presentada por mi representada se hace alusión a Infracon o Infracon S.A. se está haciendo alusión única y exclusivamente a Infraestructura Concesionada S.A. Infracon S.A. siempre que , como ha quedado visto, habiendo sido así identificada en la Promesa de Sociedad Futura, y siendo está absolutamente identificable a través de los números que legalmente le han sido asignados como identificación por las autoridades competentes Colombianas. Por lo anterior resulta absolutamente claro que la observación formulada por el proponente carece de todo sustento y por lo anterior no está llamada a prosperar.
1.4. No es cierto que los Fondos de Capital Privado (FCP) no tengan capacidad para contratar con el estado, pues como es bien sabido, los FCP, si bien no pueden por sí mismos concurrir a la celebración de un contrato o acto jurídico, si lo pueden hacer a través de la sociedad administradora que lleva la vocería a través de la sociedad administradora que lleve la vocería del respectivo FCP.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido que la ley puede permitir la conformación de distintos tipos de patrimonios autónomos a efectos de una finalidad específica, según se determine en la misma ley y en el acto de constitución de dicho patrimonio.
Si bien los patrimonios autónomos no gozan de personalidad jurídica, nadie duda de su participación en innumerables relaciones jurídicas y económicas. Sobre el concepto de los patrimonios autónomos y su participación en los actos jurídicos, la corte suprema ha sostenido:
“Empero, la práctica que forja el derecho y la presencia de distintos fenómenos jurídicos han desvirtuado la rígida concepción unitaria del patrimonio, puesto que se ha establecido la posibilidad real de que una misma persona tenga varios patrimonios a la vez, pero tan perfectamente delimitados que no se tocan y por cuya existencia, precisamente a causa de esa separación, correlativamente se pueden generar relaciones jurídicas también distintas que se desarrollan autónomamente”.
“Esos son los llamados en la doctrina los patrimonios autónomos que se denominan así justamente porque teniendo vida propia, así sea de manera transitoria como suele ser, están destinados a pasar en definitiva a alguna persona natural o jurídica, o a cumplir una finalidad, aplicación o afectación específica, y si bien no se les ha conferido personalidad jurídica, lo cierto es que su presencia ha dado lugar a una gran cantidad de operaciones y relaciones de derecho en el tráfico comercial de
inocultable utilidad socioeconómica, la cuales tanto pueden transcurrir pacíficamente como ser objeto de controversia o litigios.”
“Ahora bien, que sea autónomo el patrimonio que se integra a propósito de la constitución de una fiducia mercantil-como igual puede ocurrir con otras especies del mismo, y que no tenga personalidad jurídica no significa a su vez que no está al frente de él ninguna persona que intervenga y afronte justamente las relaciones jurídicas que demanda el cumplimiento de la finalidad prevista por el constituyente (---), lo cual significa, ni más ni menos, que quién como persona jurídica ostenta esa calidad, es quién se expresa en todo lo que concierne con el patrimonio autónomo, al cual, desde esa perspectiva, no le falta entonces un sujeto titular del mismo así lo sea de un modo muy peculiar.”
Igualmente, es importante tener en cuenta el decreto 1049 de 2006, mediante el cual se precisó que no obstante los patrimonios autónomos no son personas jurídicas sí pueden ser titulares de derecho y contraer obligaciones derivados de los actos y contratos celebrado y ejecutados por el fiduciario en cumplimiento del contrato xx xxxxxxx.
Ahora bien, nuestro ordenamiento jurídico ha configurado como un patrimonio autónomo al vehículo denominado “cartera colectiva” género dentro del cual se encuentra la especie de Fondo de Capital Privado. Como bien lo indica el artículo 1° del decreto 2175 de 2007 los Fondos de Capital Privado deben ser administrados por una sociedad administradora que debe ser exclusivamente (i) una sociedad fiduciaria, (ii) una sociedad comisionista de bolsa o (iii) una sociedad administradora de inversión. De ahí que igualmente de establezca en el artículo 3° del decreto 2175 que estos Fondos de Capital Privado tienen la naturaleza de ser un patrimonio segregado, en el sentido en que los activos que forman parte del respectivo FCP constituyen un patrimonio independiente y separado de los activos propios de la sociedad administradora y de aquellos que esta administre en virtud de otros negocios.
En consecuencia, si bien los FCP no son considerados como personas jurídicas propiamente dichas, ello no implica que estos no puedan ejecutar actos jurídicos u obligarse en los términos del artículo 6 de la Ley 80 de 1993, así como de responder por el cumplimiento total de las obligaciones contractuales y fungir como extremo pasivo en una reclamación de índole jurídica o extrajudicial, pues precisamente en razón de ello el decreto 2175 dispone que deben ser administrados por una sociedad administradora, que conforme al artículo 51 del mencionado decreto tiene como función aquella de invertir los recursos de la cartera colectiva, así como la cumplir a cabalidad con los demás aspectos necesarios para la adecuada administración de la cartera colectiva.
Las anteriores consideraciones ponen de presente que, no se trata de que el numeral 3.2 xxx xxxxxx de condiciones pretenda introducir una habilitación a sujetos que no gozan de personalidad jurídica, como los FCP, pues dado que quien actúa como su vocero es la respectiva sociedad administradora, si se presentan las condiciones que exige el artículo 6 de la Ley 80 de 1993 para contratar con el Estado, en la medida que la respectiva sociedad administradora sí es un sujeto admisible como sujeto activo o pasivo en las relaciones jurídicas y tiene el poder para ser titular de obligaciones.
LA Superintendencia Financiera ha reconocido diversas modalidades de participación de los FCP en empresas y proyectos y no las considera taxativas, además señala la posibilidad de tener parte en una sociedad o ser socio, de forma tal que queda claro que los FCP tiene como objetivo precisamente hacer parte de diferentes sociedad y ser socio de éstas, lo cual debe realizar, como quedó dicho, por conducto de la sociedad administradora. De no ser así, sencillamente se desdibuja la figura de los FCP, en la medida en que la operación de estos vehículo se alejará de objeto, naturaleza y desarrollo de éste tipo de vehículos tanto a nivel nacional como internacional dado que la participación de estos en empresas, es la parte central y más importante de su actividad de inversión.
De acuerdo con lo anterior, y en atención a lo previsto en los Pliegos de Condicoines y el interés del Estado de obtener la participación de los diferentes Fondos de Capital Privado, en las sociedades concesionarias, la observación del proponente no debe proceder.
INCO RESPONDE
1.1. El pliego de Condiciones en relación con los documentos otorgados en el exterior señala “Apostilla – Cuando se trate de documentos de naturaleza pública otorgados en el exterior de conformidad con lo previsto en la ley 455 de1998, no se requerirá del trámite de consularización…”
Revisado el certificado xx Xxxxxx de Comercio, Industria, Artesanado y Agricultura de Milán, que reposa a folio 52 anverso, se observa el original del sello de apostilla de este documento, el cual señala Apostille Convención de la Haya de fecha 0 xx xxxxxxx xx 0000. Xxxx Xxxxxx El presente acto público ha sido firmado por X XXXXXXX en calidad xx Xxxxxxx de Milán, con el sello timbre de notaria. Legalizado en Milán el 31 xx xxxx de 2010 por el despacho del Ministerio Público bajo el numero 5814. Sello timbre ¡ Sello en húmedo de la Procuraduría de la República n el tribunal ordinario de Milan. Firma ilegible de la Dr. Xxxxxxxxx Xxxxxx. Sustituto Procurador de la República.
Por lo anterior, la entidad considera que este Certificado xx Xxxxxx de Comercio cumple con l señalado en el Pliego de Condiciones (iii) Documentos otorgados en el exterior (2).
1.2. Revisados los documentos allegados por el proponente en idioma extranjero observamos que el certificado xx xxxxxx de comercio se presenta en idioma italiano y allega su correspondiente traducción oficial realizada por el señor Xxxxxxx Xxxxx, traductor e intérprete oficial autorizado mediante resolución No 1474 de Mininterior y Justicia. Adicionalmente el Ministerio de Relaciones Exteriores por intermedio del jefe de legalizaciones en Bogotá señala que la firma del señor Xxxxxxx Xxxxx No 016134 que aparece en el documento desempeña las funciones indicadas.
En relación con los estatutos sociales de la empresa, estos son traducidos xxx xxxxxxxx al español por un traductor oficial Italiano inscrito en el Tribunal de Milan, el cual se encuentra debidamente apostillado bajo el numero 16345.
1.3. Revisado el Certificado xx Xxxxxx de Comercio allegado a folio 106 se observa que el nombre utilizado por la empresa que forma parte de la Promesa de sociedad futura YUMA CONCESIONARIA S.A., es INFRAESTRUCTURA CONCESIONADA S.A. INFRACON S.A. y que su representante legal y gerente es el señor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx. Dicha sociedad es válidamente existente en Colombia ya que se encuentra inscrita en la Cámara de Comercio Así mismo se revisa el acta de reunión de junta directiva extraordinaria de INFRACON S.A., en la cual se utiliza el nombre de INFRAESTRUCTURA CONCESIONADA S.A. INFRACON S.A.
1.4. El pliego de condiciones en su numeral 3.2 señala que podrán participar en la presente Licitación y presentar propuesta (i) personas jurídicas, civiles o comerciales, nacionales o extranjeras de naturaleza pública, mixta privada, (ii) personas naturales, nacionales o extranjeras y (iii) Fondos de Capital Privado, todos los anteriores ya sea de manera individual o bajo estructuras plurales a través de consorcios, uniones temporales, promesa de sociedad futura, SPV o cualquiera otra forma de asociación.
En relación con los Fondos de capital privado entraremos a analizar la participación de los mismos así:
• Un Fondo de Capital Privado se considera un patrimonio autónomo y goza de las características que estos tienen, Es decir si bien la ley no les otorgó personalidad jurídica, si hacen parte por medio de una persona jurídica esto es a través de una sociedad administradora, a través de la cual el
patrimonio autónomo ejerce derechos y cumple obligaciones en razón del cargo asumido por la sociedad administradora como vocera del FCP.
• El Decreto 2175 de 2007, ha configurado como un patrimonio autónomo al vehículo denominado Cartera Colectiva dentro del cual se encuentran los Fondo de Capital Privado siendo este un vehículo de inversión especialmente diseñado según la normatividad vigente y el perfil de sus inversionistas, administrado por un equipo profesional, con el fin de realizar inversiones de capital en empresas.
Bajo el modelo de fondo de capital privado existen vehículos de inversión con fines de fomento como el desarrollo de determinada industria o el fortalecimiento de un segmento empresarial.
• El Decreto 2175 de 2007 “por el cual se regula la administración y gestión de las carteras colectivas” señala en su articulo 80 “que los fondos de capital privado a que se refiere el presente titulo solo podrán ser administrados por sociedades comisionistas de bolsa de valores, sociedades fiduciarias y sociedades administradoras de inversión”.
• De lo anterior se colige que un fondo de capital privado como tal debe ser administrado por una de las anteriores sociedades, que al ser esta una persona jurídica tiene la capacidad para celebrar contratos de sociedad y por mandato legal tiene la representación legal del mismo.
• Los actos jurídicos que puede celebrar la Sociedad Administradora como vocera están delimitados por el reglamento del Fondo de Capital Privado, el cual es depositado y revisado por la Superintedencia Financiera. Así pues la sociedad administradora como vocera del Fondo de Capital Privado funge como contratante en cualquier tipo de acto jurídico afectando exclusivamente los bienes que componen el fondo de Capital Privado.
• Si bien los Fondos de Capital Privados, no ostenta la calidad de persona, no puede discutirse la calidad de persona de las sociedades administradoras que llevan la vocería del Fondo de Capital Privado, y cuyo propósito y objetivo es precisamente servir a tal patrimonio autónomo como vocera de forma tal que pueda actuar en nombre propio, pero por cuenta del respectivo Fondo de Capital que administre. No existe ningún impedimento jurídico para que la sociedad administradora de un Fondo de Capital privado en calidad de vocera de dicho fondo, participe en la constitución de una sociedad, y aparezca como titular de un porcentaje de sus acciones, actuando en calidad de vocera o administradora del Fondo por cuya cuenta se celebre el respectivo acto jurídico, tal como se ha realizado en los documentos suscritos en la propuesta presentada bajo esta licitación.
• Para el caso que nos ocupa la sociedad FIDUCOR S.A., ostenta la condición de sociedad administradora del FONDO DE CAPITAL PRIVADO RUTA DEL SOL, razón por la cual allega certificado expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia, en el cual se señala como representante legal de FIDUCOR S.A. al señor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx.
• Finalmente podemos concluir que la capacidad legal para contratar del Fondo de Capital Privado Ruta del Sol la ostenta la sociedad administradora de dicho fondo, la cual allegó en debida forma la documentación requerida.
Es importante señalar al observante que este proceso de contratación conto con una Audiencia de Aclaración de Xxxxxxx, estadio en el cual se habría podido presentar a discusión con la entidad (el estructurador) esta observación, no siendo este el momento de discusión de la misma.
2. Observación presentada por el Xxxxxxxxxx Xx 0 Xxxxxxxxx Xxxx xxx Xxxxxx S.A.S al Proponente No 3 y radicada en la entidad con el No 2010-409-015321-2 de julio 7 de 2010.
2.1 Los apoderados o representantes legales del proponente YUMA CONCESIONARIA S.A. PSF no cuentan con capacidad en los términos xxx xxxxxx de condiciones, ya que no fueron investidos al momento del otorgamiento del respectivo poder mediante la suscripción del contrato de promesa de sociedad, de tal facultad específica y especial relacionada con la suscripción del contrato de concesión.
El pliego dispone que la suscripción del contrato de concesión estará a cargo de quien se designe como representante legal de la sociedad una vez se encuentre constituida sin embargo los firmantes omitieron designar al representante legal de la sociedad prometida que una vez constituida será la encargada de suscribir el contrato de concesión.
Sin perjuicio de indicar que la ausencia de designación del representante legal de la sociedad que se promete constituir es un requisito esencial para la validez del contrato de promesa y, por lo tanto, insubsanable, en la medida en que el contrato de promesa no contiene todos los elementos requeridos para la validez del contrato prometido, tal como exigen el ordinal (iv) literal
(b) del numeral 3.3.4. xxx xxxxxx y el estatuto mercantil en los artículos 110 y 119, lo cierto es que la insubsanabilidad de tal deficiencia identificada en la propuesta deviene del hecho de la incapacidad del proponente en la licitación en la medida en que no se ha acreditado ante el INCO quien será el Representante Legal de la sociedad prometida y por tanto no se ha acreditado la capacidad para suscribir el contrato de concesión, así lo exige el pliego de condiciones en su numeral 3.3.5. Apoderados (a) Los interesados y proponentes podrán presentar propuesta directamente o por intermedio de uno o varios apoderados, evento en el cual deberán anexar con la propuesta el poder correspondiente, que debe otorgar al (los) apoderado (s) de manera clara y expresa facultades amplias y suficientes para actuar obligar y responsabilizar a todos y cada uno de los interesados y/o proponentes en el trámite de la licitación, y en la suscripción del contrato de concesión.
El apoderado podrá ser persona natural o jurídica, pero en todo caso deberá tener domicilio permanente para efectos de este pliego en Colombia, y deberá estar facultado para representar conjuntamente al interesado y/o proponente a todos los integrantes del interesado o estructura plural, a efectos de adelantar en su nombre de manera especifica (i) Presentar propuesta en desarrollo de la licitación. (ii) Dar respuesta a los requerimientos, (iii) Recibir las notificaciones a que haya lugar dentro del proceso de licitación. (iv) En el caso de consorcio o uniones temporales suscribir en su nombre y representación el contrato de concesión. En el caso de una Promesa de Sociedad Futura SPV u otra forma de asociación permitida en Colombia, la suscripción del contrato de concesión estará a cargo de quien se designe como representante legal de la sociedad, una vez se encuentre esta constituida o de la forma asociativa permitida por las leyes de que se trate. En otras palabras al no haberse designado al representante legal de la sociedad prometida, y al no existir la facultad de suscribir el contrato por parte de los apoderados comunes de los integrantes del proponente plural, resulta que no existe respecto del proponente YUMA CONCESIONARIA S.A. PSF la capacidad acreditada de suscribir el contrato de concesión por parte de los apoderados razón por la cual la propuesta debe ser rechazada.
2.2 El proponente presenta deficiencias en la Promesa de sociedad Futura, pues no determina de forma precisa la fecha en que habrá de constituirse la sociedad prometida y se limita simplemente a expresar que la sociedad se constituirá “a mas tardar el 10º día hábil contado a partir…”
CONTRAOBSERVACION PRESENTADA POR EL PROPONENTE No 3 PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA YUMA CONCESIONARIA S.A., A LA OBSERVACIÓN PRESENTADA POR EL PROPONENTE CONCESIÓN VIAL DEL CARIBE RADICADO 2010-409-015321-2 DE FECHA 0 XX XXXXX XX 0000
2.1) La promesa de sociedad futura no cumple con la legislación mercantil por no haber establecido la fecha cierta de la constitución de la sociedad después del cumplimiento de la condición.
Para dar respuesta la observación señalada, es preciso indicar que en la promesa de sociedad futura de Yuma Concesionaria S.A.S se estableció en el artículo 1 que “La constitución de la sociedad mercantil prometida con este documento se sujetará únicamente a la condición de que la propuesta presentada por la PSF Yuma Concesionaria resulte favorecida con la adjudicación de la licitación”. A continuación se indicó que: “ En todo caso, el contrato de sociedad prometido se elevará a escritura pública en la Notaria 16 de Bogotá el décimo “10°” día hábil contado a partir del día hábil siguiente a la fecha de notificación del acto administrativo de adjudicación a las 3 de la tarde.”
Del texto antes transcrito se verifica de manera precisa y clara el cumplimiento de la norma en cuanto a la fijación de una fecha para la constitución de la sociedad simplemente sujeta a la adjudicación de la licitación-requisito obvio- y al transcurso de un plazo cierto de tiempo. No existe incertidumbre ni falta de determinación en relación con la fecha en que se constituirá la sociedad en le evento en que resulte adjudicataria en el proceso de licitación.
Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia ha establecido en diversas ocasiones que para la validez de la promesa de contrato ésta debe contener “un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato”. Adicionalmente la Corte ha indicado que “debe tenerse presente que en este punto lo primordial o subordinante es el señalamiento de la época y que lo instrumental es el plazo o condición que sean adecuados para precisar tal época”.
En la propuesta presentad ante el INCO se indicó claramente que la sociedad se constituiría a más tardar el décimo día hábil siguiente a la fecha en la que se adjudique el contrato. Se trata sin duda de un término claramente determinado que en ningún caso genera que la constitución de la sociedad penda del acaecimiento de un hecho incierto o indeterminado. Con base en lo anterior, es claro que la manera en la que estructuró la propuesta y particularmente la promesa de sociedad futura, cumple con la legislación Colombiana tanto en relación con la normatividad sobre promesa de contrato/sociedad y la fijación del término o época en la cual se debe proceder a su constitución.
De lo anterior, es absolutamente claro de manera categórica que la promesa de sociedad futura de Yuma Concesionaria cumple con lo exigido en el Pliego de Condiciones.
2.2) Los apoderados- representantes legales- del proponente Yuma Concesionaria S.A.PSF no cuentan con capacidad para suscribir el contrato de concesión en los términos xxx Xxxxxx de Condiciones de la licitación, condición insubsanable.
Consideramos importante señalar que el proponente de manera discrecional en aras de generar una interpretación equivocada de los pliegos, confunde los requisitos y exigencias previstos para los consorcios y uniones temporales respecto de su representante legal de aquellos exigidos para las PSF respecto de su apoderado, que además valga precisar, difiere sustancialmente del representante legal de la sociedad prometida.
EL Pliego de Condiciones respecto a los apoderados representantes legales comunes de la PSF, distinto del representante legal de la sociedad prometida exige que:
Ordinal (ii) del literal b del numeral del 3.3.4 acreditar el nombramiento del representante legal de todas las personas naturales o jurídicas que se comprometan a la constitución de la sociedad futura, con facultades suficientes para la representación sin limitaciones del grupo en todos los aspectos que se requieran desde la presentación de la propuesta hasta la constitución de la sociedad prometida.(…).
A su vez, el numeral 3.3.5 xxx Xxxxxx de Condiciones establece:
“ El apoderado podrá ser una o varias personas naturales o jurídicas, pero en todo caso deberán tener domicilio permanente para efectos de este pliego en la República de Colombia, y deberán estar facultados para representar conjuntamente al interesado y/o proponente o a todos los integrantes del interesado o estructura plural, a efectos de adelantar en su nombre de manera específica las siguientes actividades (i) presentar propuesta en desarrollo de la presente licitación; (ii) dar respuesta a los requerimientos y aclaraciones que solicite el INCO en el curso del proceso licitatorio; (iii) recibir las notificaciones a que haya lugar dentro del proceso licitatorio, incluyendo la del acto administrativo de adjudicación; (iv) en el caso de consorcio o de unión temporal, suscribir en su nombre y representación el contrato de concesión. En el caso de una Promesa de Sociedad Futura u otra forma de asociación permitida en Colombia la suscripción del contrato de Concesión estará a cargo de quien se designe como representante legal, de la sociedad, una vez se encuentre está constituida, o de la forma asociativa permitida por las leyes de que se trate.”
De las anteriores previsiones contractuales se desprende que el apoderado de la promesa de sociedad futura sólo puede comprometes al proponente hasta la constitución de la sociedad prometida y quien tiene la facultad para suscribir el contrato de concesión será el representante legal de la que sociedad, que se designe una vez se encuentre constituida la sociedad.
Entonces es claro, que lo requerido por el INCO en los Pliegos de Condiciones se cumplió a cabalidad por la PSF Yuma Concesionaria S.A al establecer expresamente en la promesa de sociedad futura numeral 7 representante legal. (…).
Como se evidencia, esta cláusula cumple con lo expresamente exigido en el numeral 3.3.4 xxx Xxxxxx de Condiciones.
INCO RESPONDE
2.1. En relación con la observación referente al incumplimiento por parte de la Promesa de Sociedad Futura de establecer en ella la fecha cierta de constitución de la sociedad, no se ajusta a la realidad ya que el contrato de sociedad se elevará a escritura pública en la Notaría 16 de Bogotá, a más tardar al decimo (10°) día hábil contado a partir del día hábil siguiente a la fecha de notificación del acto administrativo de adjudicación a las 3.00 pm.
2.2 Revisada la Promesa de Sociedad Futura se observa que en la clausula séptima se designan los representantes legales para que obren conjunta y/o separadamente, y dentro de las facultades que se otorgan está la de constituir una sociedad mercantil del tipo de las anónimas que tenga como objeto la celebración y ejecución del contrato de concesión.
Es decir, que dentro de la promesa de sociedad futura que allegan se está otorgando facultades para constituir una sociedad mercantil del tipo de las anónimas que tenga como objeto la celebración y ejecución del contrato de concesión.
Señala el pliego de condiciones en su numeral 3.3.2. numeral (iv) que las personas naturales extranjeras sin residencia en Colombia y las personas jurídicas extranjeras sin domicilio en Colombia, deberán acreditar un apoderado domiciliado en Colombia, debidamente facultado para presentar la propuesta, participar y comprometer a su representado en las diferentes instancias de la licitación, suscribir los documentos y declaraciones que se requieran, así como el contrato, suministrar la información que le sea solicitada y demás actos necesarios de acuerdo con el pliego de condiciones.
El poder otorgado por el Administrador delegado de Impregilo S.p.A. señor Xxxxxxx Xxxxxxx, a los señores Xxxxx Xxxxxx y Xxxxxx Xxxxx, cumple con lo señalado en el pliego de condiciones y observa entre otras facultades la de suscribir el contrato de concesión. Es importante resaltar, que
dichos apoderados también son los representantes legales en la Promesa de Sociedad Futura Yuma Concesionaria S.A.
3 Observación presentada por el Xxxxxxxxxx Xx 0 Xxxx xx Xxxxxxxx S.A.S Promesa de Sociedad Futura al Proponente No 3 y radicada en la entidad con el No 2010-409-015425-2 de julio 7 de 2010.
3.1 Observaciones sobre requisitos generales - Requisitos de la Promesa de Sociedad Futura – Exigencia xxx Xxxxxx de Condiciones.
El numeral 3.3.4. Establece los requisitos de las promesas de sociedad futura en los siguientes términos:
3.3.4. Estructuras Plurales. (…) La presentación de la propuesta por parte de estructuras plurales, deberá sujetarse a las siguientes condiciones (…)
(b)Promesa de sociedad futura: Para participar bajo esta forma de asociación deberán cumplirse los siguientes requisitos:
(iv) Los aspectos requeridos en los numerales (i) a (iii) anteriores, deberán acreditarse mediante la presentación del contrato de promesa de constitución de sociedad mercantil, en la que se consígnen los acuerdos que den cuenta de lo pertinente, con el cumplimiento de los requisitos previstos en tales incisos y del artículo 119 del código de comercio, sujetando la suscripción del contrato de sociedad únicamente a la adjudicación de la Licitación, y señalando un término o plazo para la suscripción del contrato de sociedad en dicho evento, término este que en todo caso, deberá permitir el cumplimiento de los plazos máximos establecidos en el numeral 7.3 de estos pliegos.
Documentos de la propuesta
En la PSF no está la forma de liquidar la sociedad, de conformidad con lo dispuesto en el numeral
10) del artículo 110 del Código de Comercio.
En la PSF no está determinado el plazo para constituir la sociedad una vez expedida la resolución de adjudicación del contrato de concesión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 del Código de Comercio.
Petición:
Se solicita tener por no acreditada la forma de asociación del proponente por no cumplir la totalidad de los requisitos previstos en el artículo 119 del Código de Comercio que remite expresamente al artículo 110 de la misma norma.
3.2. Observaciones sobre Reciprocidad.
A folio 612 de la propuesta, el proponente acompaña una certificación suscrita por el señor Embajador de Colombia en Italia el 12 xx xxxxx de 2010, en la que señala: “La embajada de Colombia en Roma. Italia, certifica que, de acuerdo con la información suministrada por el gobierno de Italia , los bienes y o servicios de origen colombiano, reciben el trato nacional en las compras estatales, en cuanto a las condiciones, requisitos procedimientos y criterios para la adjudicación de contratos, por parte de las entidades públicas de Italia”.
Teniendo en consideración lo previsto en la Ley 816/03, así como las opiniones legales de los Ministerios de Comercio Exterior y Relaciones Exteriores han emitido sobre el alcance de esta disposición, comedidamente se solicita INCO que formule consulta a los referidos Ministerios a fin de verificar con base en cual ley Italiana o tratado o convenio suscrito entre Colombia e Italia, se puede afirmar que los bienes y servicios colombianos reciben trato nacional en Italia. No de otra manera se podría verificar que la certificación expedida cumple con la Ley 816/03, tal como ya lo ha hecho y
decidido el INCO en otros procesos licitatorios, incluyendo el anterior que resulto fallido sobre el proyecto Ruta del Sol.
Petición:
Mientras no se acredite la reciprocidad en los términos de legislación nacional italiana, convenciones o tratados en las condiciones establecidas por la normatividad internacional vigente, se solicita no hacer el reconocimiento de puntuación de reciprocidad de que trata el literal (v) del numeral 3.3.2 xxx xxxxxx para el Proponente Impregilo S.p.A.
CONTRAOBSERVACION PRESENTADA POR EL PROPONENTE PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA YUMA CONCESIONARIA S.A., A LA OBSERVACIÓN PRESENTADA POR EL PROPONENTE VIAS DE COLOMBIA S.A.S PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA RADICADO 2010-409-015425-2 DE FECHA 0 XX XXXXX XX 0000.
3.1. Señala el proponente que en la promesa de sociedad futura no se establece la forma de liquidar y no se establece el plazo para constituir la sociedad.
En relación con el tema planteado en el citado comentario, es importante mencionar que las causales de disolución y liquidación de las sociedades comerciales establecidas en la ley- artículos 218 y 457 del Código de Comercio- son de obligatorio cumplimiento para todas las sociedades por ser normas de orden público.
Adicionalmente, la Superintendencia de Sociedades en relación con el artículo 218 del Código de Comercio ha indicado que dicho artículo es aplicado a todas las sociedades comerciales, prevé entre otras cosas las causales propias para cada tipo de sociedad y en su numeral 5 deja en libertad a los asociados de consagrar en los estatutos, las causales de disolución que a bien tengan de donde se concluye que las mismas no son taxativas en la medida en que se pueden estipular otras causales a voluntad de los asociados y ser de obligatorio cumplimiento, pues el contrato es Ley para las partes.
En este sentido, si mi representada no tenía la intención de incluir causales de disolución adicionales a las incluidas en la ley, le bastaba como en efecto lo hizo, hacer referencia en el Código de Comercio en relación con este particular asunto. En efecto, en la PSF, en los artículos 18 y 19, de los estatutos se realizó la referencia y remisión a la normatividad vigente en materia de disolución y liquidación de sociedad al establecer que la sociedad se disolverá por las causales que la ley establezca de manera general y de manera particular para las sociedades anónimas.
Por otra parte y con el propósito de ratificar lo anteriormente descrito, en el artículo 26 de los estatutos, denominado “Normas supletivas”, se indica que en lo no previsto en los estatutos se aplicará lo dispuesto en el código de comercio, las exigencias xxx xxxxxx de condiciones y las demás normas que lo adicionan o modifiquen.
Por ello reiteramos que es absolutamente claro de manera categórica que la PSF de Yuma Concesionaria S.A cumple con lo exigido en la Ley.
3.2) Reciprocidad: El proponente señala que no se debe obtener la puntuación respectiva, toda vez que no se demostró la ley o tratado por medio del cual Italia otorga el mismo tratamiento a los nacionales Colombianos.
Este proponentes confunde lo previsto en la Ley sobre acreditación de la reciprocidad para ello solicitamos remitirse a lo señalado en este documento en el numeral 1.4. De lo expuesto, se concluye que la certificación presentada por Yuma Concesionaria S.A PSF cumple con los requisitos previstos en la ley y en el Pliego de Condiciones, y por lo tanto Italia, para efectos de esta licitación, cumple con este requisito.
INCO RESPONDE
3.1 El proponente en su Promesa de Sociedad Futura artículos 18 y 19 señala como se realizará la liquidación de la sociedad refiriéndose así:”La sociedad se disolverá por las causales que la Ley establece de manera general para todas las sociedades comerciales, por las especiales que la ley mercantil señala para la sociedad anónima.”
Así mismo la Promesa de Sociedad Futura en el parágrafo del artículo primero señala que una vez expedida la resolución de adjudicación y constituida en legal forma la sociedad dentro de los plazos máximos establecidos en los pliegos de condiciones el representante legal de la sociedad concesionaria suscribirá el contrato de concesión con la entidad contratante. En todo caso el contrato de concesión prometido se elevará a escritura pública en la Notaria 16 de Bogotá a mas tardar el decimo (10°) día hábil, contado a partir del día hábil siguiente a la fecha de notificación del acto administrativo de adjudicación a las 3.00 de la tarde.
3.2 En relación con el concepto de reciprocidad, se entiende que es el compromiso adquirido por otro país, mediante acuerdo, tratado o convenio celebrado con Colombia, en el sentido de que las ofertas de bienes y servicios colombianos se les concederá en ese país el mismo tratamiento otorgado a sus nacionales en cuanto a sus condiciones, requisitos, procedimientos y criterios para la adjudicación de los contratos celebrados con el sector público.
El pliego de condiciones en su numeral 3.3.2. (v) “La reciprocidad se aplica para aquellos proponentes e integrantes de estructuras plurales extranjeros que deseen el tratamiento de proponente nacional. Las sociedades extranjeras sin domicilio en Colombia… recibirán el mismo tratamiento que los nacionales, siempre que exista un acuerdo, tratado o convenio entre el país de su nacionalidad y Colombia en el sentido de que las ofertas de servicios colombianos se les concederá en ese país el mismo tratamiento otorgado a sus nacionales en cuanto a las condiciones, requisitos, procedimientos y criterios para la adjudicación de los contratos celebrados con el sector público.”
“En el supuesto de no existir los mencionados acuerdos, el proponente (…) deberá incluir dentro del sobre 1 un certificado emitido por la respectiva Misión Diplomática Colombiana, en la cual conste que los proponentes colombianos gozan de la oportunidad de participar en los procesos de contratación pública en las mismas condiciones y con los mismos requisitos exigidos a los nacionales de su país”.
En consecuencia, no se acepta la observación hasta tanto se reciba respuesta en contrario por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores y al Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, al cual se elevó consulta al a fin de que emitan concepto sobre la certificación de reciprocidad emitida por la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Italia, en relación con el trato nacional en las compras estatales, en cuanto a las condiciones, requisitos, procedimientos y criterios para la adjudicación de contratos.
4 Observación presentada por el Proponente No 2 Consorcio Vías de la Competitividad al Proponente No 3 y radicada en la entidad con el No 2010-409-0153142-2 de julio 7 de 2010.
4.1 A folio 127 a 132 se evidencia la omisión de la aceptación de facultades conferidas a Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx, en razón a que no firmó el poder aportado, tal como lo regla el pliego de condiciones, en su numeral 3.3.4. literal (b) clausula (ii).
CONTRAOBSERVACION PRESENTADA POR EL PROPONENTE No 3 PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA YUMA CONCESIONARIA S.A., A LA OBSERVACIÓN PRESENTADA POR XX XXXXXXXXXX XXXX XX XX XXXXXXXXXXXXXX XX XXXX XXX XXX RADICADO 2010-409-015314-2 DE FECHA 0 XX XXXXX XX 0000
4.1 En relación con la omisión de la aceptación de facultades conferidas a Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx, en razón a que no firmó el poder aportado dentro de la propuesta, señala que no se ha cumplido con lo previsto en el numeral 3.3.4. xxx Xxxxxx de Condiciones, que expresamente se refiere es al requisito que se debe cumplir para los apoderados o representantes legales de la promesa de sociedad futura. En consecuencia la Dra. Xxxxx obra como apoderada de Impregilo S.p.A. y en ningún momento en calidad de representante legal o apoderada de la Promesa de Sociedad Futura.
Aclarado lo anterior reiteramos nuestro escrito con radicado INCO no 2010-409-015303-2 de 7 de julio de 2010.
INCO RESPONDE
4.1. Revisada la aclaración realizada por el proponente la entidad se mantiene en la posición señalada en el informe de evaluación preliminar, en cuanto a que la apoderada Dra. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, al no suscribir el poder no puede actuar como apoderada dentro del proceso, compartiendo eso si la precisión que la Dra. Xxxxx no ha obrado como apoderada dentro del proceso.
5 Observación presentada por el Proponente No 5 Promesa de Sociedad Futura Autopista del Sol
S.A.S. al Proponente No 3 y radicada en la entidad con el No 2010-409-015331-2 de julio 7 de 2010.
5.1 Téngase en cuenta la misma observación hecha por el proponente Zona 3 Ruta del Sol PSF, en lo relacionado con las sociedades anónimas.
En el literal b) del numeral 3.3.4 xxx xxxxxx de condiciones se establece que para participar bajo esta forma de asociación se debe dar cumplimiento a los siguientes requisitos:
“(i) Acreditar la suscripción de la promesa de contrato de sociedad para la constitución de una sociedad mercantil en cuyo objeto se contemple la suscripción y ejecución del contrato de concesión objeto de esta licitación, en la que se prevea para la sociedad futura un término mínimo de duración por lo menos igual al plazo total estimado del contrato de concesión y cinco (5) años más, y se limite la enajenación de la propiedad accionaria o de la participación social de los asociados, conforme se indica más adelante.
(vii) adicionalmente, en el caso que se presente una propuesta bajo la modalidad de Promesa de Sociedad Futura, el proponente deberá tener en cuenta que, en caso de resultar Adjudicatario los accionistas o socios podrán enajenar su participación en la sociedad concesionaria, siempre y cuando tal enajenación sea aprobada por escrito por el INCO, de manera previa, si el adjudicatario llegaré a enajenar la participación accionaria sin autorización previa del INCO, dicha enajenación será considerada como causal de terminación anticipada del contrato. Los fondos de capital privado no estarán sujetos a esta limitación siempre que hayan efectuado los desembolsos a los que se comprometan en los términos de la participación que hayan acordado.”
En este orden de ideas, el proponente que se presente a la licitación por medio de un contrato de promesa de constitución de sociedad futura deberá seleccionar el tipo de societario que mas se adecue a sus intereses y a los intereses de la sociedad contratante, en este caso el proponente opto por la sociedad anónima regulada ampliamente por los artículos 373 y subsiguientes del código de comercio-
El pliego de condiciones establece que las acciones no se podrán ceder, lo que corresponde a limitar la enajenabilidad de las acciones circunstancia que en el caso de la sociedad anónima esta prohibida por la ley, puesto que este tipo societario no permite ninguna limitación a los accionistas para ceder sus acciones, y por mandato legal cualquier clausula en este sentidos se tendrá por no escrita. Por lo tanto el proponente XXXX CONCESIONARIA S.A. PSF no cumple con lo exigido por los pliegos de condiciones y en consecuencia debe ser declarado no admisible.
CONTRAOBSERVACION PRESENTADA POR EL PROPONENTE No 3 PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA YUMA CONCESIONARIA S.A., A LA OBSERVACIÓN PRESENTADA POR EL PROPONENTE PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA AUTOPISTA DEL SOL S.A.S. RADICADO 2010-409-015331-2 DE FECHA 0 XX XXXXX XX 0000.
5.1. El Proponente señala que a la sociedad que resulte del cumplimiento de la Promesa de Sociedad Futura le esta prohibido limitar la enajenabilidad de las acciones, al incluir una de las obligaciones contenidas en el numeral (viii) del literal b) del numeral 3.3.4. de los pliegos de condiciones y la sección 19.10 de la minuta del contrato de concesión para sector 3, en los que se establece que los accionistas de la sociedad concesionaria podrán siempre y cuando tal enajenación sea aprobada por escrito por el INCO, de manera previa, so pena de terminación anticipada del contrato.
La observación carece de fundamento ya que el pliego de condiciones es claro al permitir la posibilidad de escoger la forma asociativa que mas se ajuste a sus intereses respecto del desarrollo del contrato objeto de la licitación.
El pliego de condiciones en el literal b) del numeral 3.3.4. permite a los proponentes presentarse a la Licitación a través de Promesa de Sociedad Futura, sin especificar un tipo societario determinado, y mucho menos excluyendo el tipo societario de la sociedad anónima, de lo cual se colige que no excluyeron ninguno de los tipos que permite la legislación Colombiana.
Adicionalmente, cabe resaltar que el parágrafo 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 también es amplio en cuanto a las opciones asociativas que pueden escoger los proponentes en un proceso de contratación pública, señalando que los proponentes podrán presentar diversas posibilidades de asociación con otra u otras personas naturales o jurídicas y se deberá indicar con precisión si pretenden organizarse como consorcio, unión temporal, sociedad o bajo cualquier otra modalidad de asociación que consideren conveniente.
Que ni la ley ni los pliegos limitan la posibilidad de que un proponente participe en una licitación pública a través de una sociedad anónima. Ahora, en cuanto a la restricción que imponen los Pliegos de Condiciones respecto de la enajenabilidad de las acciones, es claro que esta es una restricción de naturaleza contractual y no lega y estatutaria y por tanto se constituye es un obligación de no hacer para el contratista y su incumplimiento radica precisamente en la terminación del contrato de concesión anticipadamente.
Por otro lado, nos sorprende que el proponente haya hecho esta observación cuando es de se pleno conocimiento, la sociedad anónima ha sido una forma asociativa común en los contratos de asociación de concesionarios adjudicatarios de contratos con el Estado en los que se incluyen este tipo de restricciones de enajenabilidad de las acciones, esto no sólo indica nuevamente que su pacto deviene de una obligación del contrato sino que la sociedad anónima, ha sido una forma asociativa aceptada por las entidades contratantes.
INCO RESPONDE
5.1. La ley 80 de 1993, señala como formas de asociación el Consorcio, la Unión Temporal y la Promesa de Sociedad Futura. El pliego de condiciones no limita los tipos de sociedades que pueden escoger los proponentes, para participar en los procesos, siempre buscando escoger el tipo de sociedad que permita un adecuado cumplimiento de las obligaciones del contrato.
El pliego de condiciones no contempla que las acciones no se podrán ceder como lo manifiesta el proponente Promesa de Sociedad Futura Autopista del Sol S.A.S en su observación al informe de evaluación, por el contrario el numeral 3.3.3. literal (b) (viii) “… en caso de resultar adjudicatario, los accionistas o socios podrán enajenar su participación en la sociedad concesionaria siempre y cuando tal enajenación sea aprobada por escrito por el INCO”. Valga referir el principio general de libertad de enajenación para accionistas o socios, no se restringe en materia alguna, por la condición de aprobación o autorización previa del INCO, porque a esta exigencia xxx xxxxxx de condiciones se han acogido todos los proponentes, en el entendido que este (pliego) es ley para las partes, y específicamente para el evento de Promesa de Sociedad Futura, se entiende que sus socios por voluntad expresa, o sus accionistas mediante clausula estatutaria, acepten la restricción de la enajenación de la propiedad accionaria o de la participación social establecida en el pliego de condiciones”. Las observaciones a las restricciones o limitaciones a la enajenabilidad no son observaciones al informe de evaluación sino al pliego de condiciones.
De acuerdo con lo anterior su observación no procede.
6 Observación presentada por el Xxxxxxxxxx Xx 0 Xxxx 0 Xxxx xxx Xxx PSF al proponente No 3 y radicada en la entidad con el No 2010-409-0153192-2 de 7 de julio de 2010.
6.1 Ausencia de acreditación del contrato de concesión (numeral 3.6.9. Lit d.) 3.6.9 Para acreditar la experiencia en concesiones de proyectos de infraestructura los proponentes deberán: (…) d) “Adjuntar copia del contrato de concesión de proyectos de infraestructura o una certificación emitida por la entidad contratante en la que conste (i) fecha de suscripción del contrato; (ii) valor del contrato; y (iii) obligaciones principales de la parte privada.”
Revisada la propuesta encontramos que entre folio 208 y 228 se entrega la transcripción Texto definitivo del contrato de concesión, la cual, no constituye “copia” firmada por las partes del contrato de concesión No 1485 de noviembre 30 de 1992 suscrito entre el Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos de la Nación y Autopistas del Sol Ausol S.A. que fuera adjudicado mediante decreto del poder ejecutivo No 1167 de 1994, ya que como allí se indica es una transcripción del contrato, de donde al no aportarse copia del contrato firmado entre las partes, consecuentemente no se apostilla el documento reclamado por el pliego.
De conformidad con lo anterior, se incumple la acreditación de la experiencia en los términos señalados por el Lit d) del numeral 3.6.9 xxx xxxxxx de condiciones.
6.2 Ausencia de Reciprocidad
Establece el ordinal (v) del literal (b) del numeral 3.3.2. xxx xxxxxx, respecto de la reciprocidad que: “La reciprocidad aplica para aquellos proponentes e integrantes de estructuras plurales extranjeros
que deseen el tratamiento de proponente nacional. Las sociedades extranjeras sin domicilio en Colombia o las personas naturales extranjeras no residentes en el país que presenten propuesta, recibirán el mismo tratamiento que los nacionales, siempre que exista un acuerdo tratado o un convenio entre el país de su nacionalidad y Colombia, en el sentido de que las ofertas de servicios colombianos se les concederá en ese país el mismo tratamiento otorgado a sus nacionales en cuanto a las condiciones, requisitos, procedimientos y criterios para la adjudicación de los contratos celebrados con el sector público.
(2) En el supuesto de no existir los mencionados acuerdos, el proponente o miembro de la estructura plural deberá incluir dentro del sobre 1 un certificado emitido por la respectiva misión diplomática Colombiana , en la cual conste que los proponentes colombianos gozan de la oportunidad de participar en los procesos de contratación pública en las mismas condiciones y con los mismos requisitos exigidos a los nacionales de su país.
(3) En todo caso, la inexistencia del acuerdo o certificación mencionados no restringe la participación de sociedades o personas extranjeras, ni constituye causal de rechazo de su propuesta.
(4) En virtud de la ley, se otorgará tratamiento de bienes y servicios nacionales a que los bienes y servicios originarios de los países con los que Colombia ha negociado trato nacional en materia de compras estatales y de aquellos países en los cuales a las ofertas de bienes y servicios colombianos se les conceda el mismo tratamiento otorgado a sus bienes y servicios nacionales. Este ultimo caso se demostrará con informe de la respectiva Misión Diplomática Colombiana, que se acompañará a la documentación que se presente”.
Sobre la reciprocidad conceptuó el Ministerio de Relaciones Exteriores mediante oficio XXX.XXX No 66802 del 02 de diciembre de 2009,-adjunto-respecto de otro país comunitario con el que tampoco existe tratado con Colombia al igual que con Italia, que:
(…)Lo anterior significa que no se establece una obligación o compromiso expreso de parte de las autoridades españolas de otorgar unilateralmente trato nacional a los bienes y servicios colombianos, sino que enuncia que el tratamiento que se concedería será el mismo que en Colombia se brinde a los bienes y servicios españoles”
En desarrollo de lo anterior y, dado que no existe tratado vigente entre Italia y Colombia, con el fin de probar si las autoridades Italianas dan o no trato nacional a los Colombianos en dicho país, se procedió a solicitar el otorgamiento de la respectiva certificación de reciprocidad ante la respectiva misión diplomática de Italia, en los siguientes términos –adjunta-.
CONTRAOBSERVACION PRESENTADA POR EL PROPONENTE No 3 PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA YUMA CONCESIONARIA S.A., A LA OBSERVACIÓN PRESENTADA POR XX XXXXXXXXXX XXXX 0 XXXX XXX XXX PSF RADICADO 2010-409-0153192-2 DE FECHA 0 XX XXXXX XX 0000.
6.1) Xxxxxx el proponente que no se aportó copia del contrato de concesión según lo previsto en el literal d del numeral 3.6.9 de los Pliegos de Condiciones.
En efecto el Pliego de Condiciones estableció que para acreditar la experiencia en concesiones de proyectos de infraestructura los proponentes deberán (d) Adjuntar copia del contrato de concesión de proyectos de infraestructura o una certificación emitida por la entidad contratante en la que conste (i) fecha de suscripción del contrato; (ii) valor del contrato; (iii) obligaciones principales de la parte privada.
Consideramos al respecto, que el proponente pretende con su observación demeritar injustificadamente el contenido de la escritura pública en donde consta la reproducción exacta, literal y completa del contrato de concesión del proyecto de infraestructura que se acredita.
En dicha escritura pública, el funcionario (escribano x xxxxxxx público) que la emitió, certifica de manera expresa que:
“Xxxxxx Xxxxx, 00 de Septiembre de 2009. En mi carácter xx xxxxxxxxx titular del xxxxxxxx 000 xx Xxxxxxx Xxxxxxx certifico que la reproducción anexa extendida en 23 fojas, que sello y firmo es copia fiel de su original que tengo a la vista y doy fe.”
Consideramos que el proponente se esta valiendo de una interpretación equivocada que podría confundir a la entidad respecto de la forma como Impregilo S.p.A. acredita la experiencia requerida de acuerdo con lo previsto en los pliegos de condiciones.
6.2) Ausencia de Reciprocidad:
Señala el proponente que no existe reciprocidad entre Colombia e Italia y para tales efectos adjunta una carta emitida por la misión diplomática de Italia en Colombia que supuestamente prueba su afirmación.
El artículo 20 de la Ley 80 de 1993 consagra: “En los procesos de contratación Estatal se concederá al proponente de bienes y servicios de origen extranjero el mismo tratamiento y en las mismas condiciones, requisitos, procedimientos y criterios de adjudicación que el tratamiento concedió al nacional, exclusivamente bajo el principio de reciprocidad.
Se entiende por principio de reciprocidad, el compromiso adquirido por otro país, mediante acuerdo, tratado o convenio celebrado con Colombia, en el sentido de que a las ofertas de bienes y servicios Colombianos, se les concederá en ese país el mismo tratamiento otorgado a sus nacionales en cuanto a las condiciones, requisitos, procedimientos y criterios para la adjudicación de los contratos celebrados con el sector Público.”
A su vez el artículo 9 del decreto 679 de 1994 por medio del cual se reglamenta la Ley 80 de 1993 indica: “Cumplimiento de la reciprocidad. Los extranjeros que soliciten la aplicación del tratamiento establecido en el parágrafo 2 del artículo 20 de la misma Ley 80, lo deberán acreditar con su oferta la existencia de reciprocidad acompañando para el efecto, un certificado de la autoridad del respectivo país.”
En el mismo sentido el parágrafo del artículo 1 de la Ley 816 de 2003, “por medio de la cual se apoya a la industria nacional a través de la contratación pública” establece “Se otorgará tratamiento de bienes y servicios nacionales a aquellos bienes y servicios originarios de los países con los que Colombia ha negociado trato nacional en materia de compras estatales y de aquellos países en los cuales a las ofertas de bienes y servicios Colombianos, se les conceda el mismo tratamiento otorgado a sus bienes y servicios nacionales. Este último caso se demostrará con informe de la respectiva misión diplomática Colombiana, que se acompañará a la documentación que se presente.”
De lo anterior se colige que por regulación expresa de la ley Colombiana no es necesario e indispensable que se acredite convenio o tratado para que el proponente de bienes y servicio de
origen extranjero, acredite la reciprocidad, porque la ley consagró que también se puede acreditar con el respectivo informes de la misión diplomática y en tal caso se le concederá el mismo tratamiento y en las mismas condiciones, que el tratamiento concedido a los nacionales.
INCO RESPONDE
6.1. El pliego de condiciones en su numeral 3.6.9. (d) señala que para acreditar la experiencia en concesiones de proyectos de infraestructura los proponentes deberán (d) Adjuntar copia del contrato de concesión de proyectos de infraestructura o una certificación emitida por la entidad contratante en la que conste (i) fecha de suscripción del contrato; (ii) valor del contrato; y (iii) obligaciones principales de la parte privada.
El proponente a folio 208 de la propuesta allega primera copia – Transcripción texto definitivo de contrato de concesión de obra pública Red de accesos a la ciudad de Buenos Aires suscrito entre Ministro de Economía y obras y servicios públicos de la nación y Concesionaria Vial Autopistas del Sol S.A. (AUSOL).Xxxxx contrato fue elevado a escritura pública ante el colegio de escribanos de la ciudad de Bueno Aires, en virtud de las facultades que le confiere la ley orgánica vigente y presenta original del certificado de reproducciones, en la cual se certifica que la reproducción extendida en 23 folios es copia fiel de su original, que se tiene a la vista dando fe el escribano Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Mat 3441. Así mismo el colegio de escribanos de buenos Aires legaliza la firma y xxxxx xxx xxxxxxxxx señalado anteriormente bajo el No 090911412600/3. Por ser documento expedido en el exterior anexa el correspondiente Apostille del documento.
Revisada la normatividad Argentina en materia civil, se señala que “Son instrumentos públicos las escrituras públicas hechas por escribanos públicos en sus libros de protocolo, o por otros funcionarios con las mismas atribuciones y las copias de esos libros sacadas en la forma que prescribe la ley”.
Es por lo anterior, que la entidad una vez revisado el correspondiente documento considera esta transcripción el contrato con el cual el proponente acredita la experiencia dentro de este proceso.
6.2 En relación, con la reciprocidad se entiende que es el compromiso adquirido por otro país, mediante acuerdo, tratado o convenio celebrado con Colombia, en el sentido de que las ofertas de bienes y servicios colombianos se les concederá en ese país el mismo tratamiento otorgado a sus nacionales en cuanto a sus condiciones, requisitos, procedimientos y criterios para la adjudicación de los contratos celebrados con el sector público.
El pliego de condiciones en su numeral 3.3.2. (v) “La reciprocidad se aplica para aquellos proponentes e integrantes de estructuras plurales extranjeros que deseen el tratamiento de proponente nacional. Las sociedades extranjeras sin domicilio en Colombia… recibirán el mismo tratamiento que los nacionales, siempre que exista un acuerdo, tratado o convenio entre el país de su nacionalidad y Colombia en el sentido de que las ofertas de servicios colombianos se les concederá en ese país el mismo tratamiento otorgado a sus nacionales en cuanto a las condiciones, requisitos, procedimientos y criterios para la adjudicación de los contratos celebrados con el sector público.”
“En el supuesto de no existir los mencionados acuerdos, el proponente (…) deberá incluir dentro del sobre 1 un certificado emitido por la respectiva Misión Diplomática Colombiana, en la cual conste que los proponentes colombianos gozan de la oportunidad de participar en los procesos de contratación pública en las mismas condiciones y con los mismos requisitos exigidos a los nacionales de su país”.
En consecuencia, no se acepta la observación hasta tanto se reciba respuesta en contrario por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores y al Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, al cual se elevó consulta al a fin de que emitan concepto sobre la certificación de reciprocidad emitida por la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Italia, en relación con el trato nacional en las compras estatales, en cuanto a las condiciones, requisitos, procedimientos y criterios para la adjudicación de contratos.
Por lo expuesto anteriormente la propuesta Promesa de Sociedad Futura Yuma S. A., se considera jurídicamente ADMISIBLE.
PROPONENTE No. 4: CONCESIÓN VÍAL DEL CARIBE PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA
OBSERVACIONES PRESENTADAS POR XX XXXXXXXXXX XX XXXXXXXXXXXXX XXXX XXX XXX XXXXXX 0 S.A.S. PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA
Observaciones presentadas mediante oficio con radicado INCO No. 2010-409-015326-2 de fecha 07 de julio de 2010, hora 16:10:23
OBSERVACIÓN No. 1
“1. LA EXPERIENCIA EN CONCESIONES DE INFRAESTRUCTURA - CONCESIÓN VIAL DEL CARIBE (MHC – ASCENDI) DEBE SER DESCARTADA POR NO HABER SIDO ACREDITADA DE CONFORMIDAD CON LO SEÑALADO EN EL PLIEGO DE CONDICIONES
1.1. PROYECTO LUSOLISBOA AUTOESTRADA DA GRANDE LISBOA S.A.
1.1.1. Situación de Control (…)
… La compañía XXXX XXXXX SGPS S.A. es quien encabeza todas las situaciones de control que se configuran en las cadenas allí diagramadas y a través de un grupo numerosos de sociedades llega hasta: (i) la sociedad AUTOESTRADAS DA GRANDE LISBOA S.A., y (ii) la sociedad SUBCONCESIONARIA AENOR DOURO – ESTRADAS DO DOURO INTERIOR S.A.
El pliego de condiciones en su numeral 3.5.1. establece que los miembros de una Estructura Plural podrán presentar Requisitos Habilitantes de sociedades controladas o de su Matriz, o de Sociedades controladas por su Matriz. En el Formato 3A, que obra a folio 228 se establece que el “porcentaje de participación en la forma de asociación” del proyecto Concensao Grande Lisboa, ejecutado por la sociedad AUTOESTRADAS DA GRANDE LISBOA S.A. es del treinta y seis punto cero nueve por ciento (36.09%).
Esta declaración prueba claramente que XXXX – ENGIL CONCESIOENS DE TRANSPORTES SGPS S.A. no tiene control sobre la sociedad AUTOESTRADAS DA GRANDE LISBOA S.A. de acuerdo con lo establecido en el Pliego de Condiciones sonde se regula el caso específico de acreditación de experiencias a través de una sociedad.
Es claro que el Pliego de Condiciones exige en el numeral 3.5.1., cuando se acredite experiencia a través de una sociedad controlada por la matriz, que se tenga el control en los términos del Código de Comercio de
Colombia. Así mismo, el Pliego de Condiciones también reguló el supuesto de hecho cuando se va a acreditar experiencia a través de la participación en una forma de asociación.
(…)
… se llega a la conclusión que el Pliego diferenció entre acreditar experiencia a través de una sociedad, caso en el cual debe probar el control en los términos del Código de Comercio de Colombia; y acreditar experiencia a través de la participación en una forma de asociación, caso en el cual se debe probar la participación no menor al veinte por ciento (20%).
(…)
Podemos afirmar entonces, que XXXX – ENGIL CONCESSOES DE TRANSPORTES SGPS S.A. no tiene el control, en los términos del Código de Comercio de Colombia, sobre la sociedad AUTOESTRADAS DA GRANDE LISBOA S.A.. Tampoco podemos afirmar que aquella participa en ésta mediante una forma de asociación (Unión Temporal, Consorcio, etc.). Es simplemente una persona jurídica que es accionista de un treinta y seis punto cero nueve por ciento (36.09%) de una sociedad anónima.
Ahora bien, solo en gracia de discusión si el Comité Evaluador acepta que se acredite la experiencia de una sociedad concesionaria, a través de una supuesta Matriz “controlante” que apenas detenta una participación accionaria del 36% y que esto significa que la controla en los términos del numeral 3.5.1. xxx Xxxxxx de Condiciones (situación totalmente irregular y violatoria de los pliegos de condiciones y la ley), nuevamente en gracia de discusión, encontramos que de todas maneras dicha experiencia se encuentra indebidamente acreditada pues se omitieron algunas certificaciones exigidas por el Pliego, tendiente a acreditar la situación de control de todas las sociedades involucradas en la cadena de control.
En el caso que nos ocupa, el miembro de la estructura plural ASCENDI S.A. (MAP) pretende probar Requisitos Habilitantes (experiencia en financiación del proyecto de infraestructura) a través de la Sociedad AUTOESTRADAS DA GRANDE LISBOA S.A., sociedad supuestamente controlada por XXXX – ENGIL SGPS S.A. supuestamente la Matriz de ASCENDI S.A. (MAP).
(…)
Esta cadena de controles debe ser acreditada con el fin de demostrar la condición de Matriz xx XXXX – ENGIL S.A. frente a ASCEDI S.A. y frente a AUTOESTRADAS DA GRANDE LISBOA S.A.
A folio 537 obra una certificación firmada por los representantes legales xx XXXX – ENGIL SGPS S.A., xx XXXX – ENGIL CONCESSOES DE TRANSPORTES SGPS S.A. y xx XXXX – ENGIL ENGENHARIA E
CONSTRUCAO S.A. Esta certificación acreditada el control xx XXXX – ENGIL SGPS S.A. sobre XXXX – ENGIL CONCESSOES DE TRANSPORTES SGPS S.A. y sobre XXXX – ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S.A. pero no sobre ASCENDI SGPS S.A”.
Mediante comunicación No. 2010-409-015615-2 de fecha 09 de julio de 2010, el representante legal del proponente Concesión Vial del Caribe S.A.S, PSF, da respuesta a la observación presentada en los siguientes términos:
“ 1.1. Observación contenida en el numeral i.i.i, según la cual en el Proyecto Lusolisboa Autoestradas Da Grande Usboa S.A no se acredita control.
La observación no es procedente por las siguientes razones:
(i) Está plenamente acreditada la situación de control.
La forma de acreditar los Requisitos Habilitantes, prevista en el numeral 3.5.1 xxx xxxxxx de condiciones dispone lo siguiente:
“El Proponente (o los miembros de una Estructura Plural) podrá(n) presentar los Requisitos Habilitantes de sociedades controladas o de su matriz, o de sociedades controladas por su matriz. Para estos efectos habrá control o se considerará matriz cuando se verifique que el Proponente (o los miembros de una Estructura Plural) o su matriz, según sea el caso, respecto de la sociedad cuyos Requisitos Habilitantes acreditan o que la sociedad cuyos Requisitos Habilitantes se acreditan respecto del Proponente lo los miembros de una Estructura Plural) Ii) tiene el cincuenta por ciento (50%) o más del capital, o (u) tiene la capacidad de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o junta directiva o en la asamblea de accionistas o tenga el número de votos necesarios para elegir la mayoría de los miembros de la junta directiva si la hubiere, o (iii) ejerce, en razón a un acto o negocio con la sociedad controlada, influencia dominante en
las decisiones de los órganos de administración de la sociedad. Todo lo anterior, en los términos previstos en el Código de Comercio colombiano.” (Subrayado fuera de texto)
En atención al numeral transcrito, los Requisitos Habilitantes los podría acreditar, el Proponente, o el miembro de la Estructura Plural, con sociedades controladas, con su matriz o con sociedades controladas por su matriz.
Para el caso de acreditar los Requisitos Habilitantes de sociedades controladas por su matriz, como fue el caso de Ascendi - Concessoes de Transporte SGPS SA., el literal c) del numeral 3.2.5 xxx Xxxxxx de Condiciones establece que si la sociedad que acreditaba los requisitos era extranjera, se podía acreditar:
“mediante certificación expedida conjuntamente por los representantes legales del Proponente, la matriz del Proponente y de la sociedad controlada; para fines de claridad únicamente, la certificación podrá constar en documentos separados suscritos por los representantes legales de cada una de las sociedades involucradas.”
En cumplimiento de lo anterior, Ascendi - Concessoes de Transporte SGPS SA., acreditá la “Experiencia en Concesiones de Proyectos de Infraestructura” que tenía y que tiene la sociedad Xxxx Xxxxx Engenharia e Construcao S.A. en las concesiones (i) Grande Lisboa S.A (tal como consta en los folios 229 a 401), y (ji) Douro Interior (tal como consta en los folios 402 a 463).
Al efecto, se acreditó la relación de control que existía entre Ascendi — Concessoes de Transporte SGPS SA. (que es el miembro de la Estructura Plural) y Xxxx Xxxxx Engenharia e Construcao S.A. (que es de quien se acreditó la Experiencia en Concesiones de Proyectos de Infraestructura), para lo cual se allegó en los términos exigidos en el literal c) del numeral 3.2.5 una certificación “expedida conjuntamente por los representantes legales del Proponente, la matriz del Proponente y de la sociedad controlada”. Dicha certificación obra en los folios 537 a 539 de la propuesta, donde se indica lo siguiente:
En atención a lo anterior y de conformidad con el artículo 261 del Código de Comercio, la matriz de Ascendi
— Concessoes de Transporte SGPS SA. es la sociedad Xxxx Xxxxx SGPS S.A, ya su vez, la sociedad Xxxx Xxxxx Engenharia e Construcao S.A. (que es de quien se acreditó la Experiencia en Concesiones de Proyectos de Infraestructura) es una sociedad controlada por Xxxx Xxxxx SGPS S.A., quien como se indicó anteriormente es la matriz de Ascendi - Concessoes de Transporte SGPS SA.
Por ello, se presentó con la propuesta la certificación suscrita por (i) el miembro de la Estructura Plural - Ascendi - Concessoes de Transporte SGPS SA; (u) la matriz del miembro de la Estructura Plural - Xxxx Xxxxx SGPS S.A., y (iii) la sociedad controlada por la matriz - Mcta Engil Engenharia e Construcao S.A., cumpliendo así cabalmente con el requisito exigido en el pliego de condiciones.
(u) Asimismo está plenamente acreditada la participación en Concesiones de Proyectos de Infraestructura.
El pliego de condiciones en su numeral 3.6 establece como Requisito Habilitante el acreditar la participación en Concesiones de Proyectos de Infraestructura. Al efecto, el numeral 3.6.7 de dicho Xxxxxx establece la posibilidad de acreditar la experiencia obtenida bajo figuras asociativas con terceros, así:
“Los Proponentes podrán acreditar experiencia obtenida bajo figuras asociativas con terceros incluyendo patrimonios autónomos (pero no Fondos de Capital Privado, siempre que la participación del Proponente en dicha figura asociativa hubiere sido de al menos el veinte por ciento (20%). En este último caso, la experiencia adquirida en la figura asociativa se podrá acreditar en un ciento por ciento (100%) en la presente Licitación.”
Dando cumplimiento a lo anterior, Xxxx Xxxxx Engentiaria e Construcao S.A., quien como ya se indicó anteriormente es una sociedad controlada por Xxxx Xxxxx SGPS S.A, la cual es la misma matriz de Ascendi —
Concessoes de Transporte SGPS SA, acreditó como experiencia en participación en Concesiones de Proyectos de Infraestructura dos contratos de concesión, a saber:
(i) Grande Lisboa. El cual es ejecutado por la concesionaria Lusolisboa — Auto Estradas Da Grande Lisboa S.A., concesión en que Xxxx Xxxxx Engenharia e Construcao S.A. tiene el 36.09%, como se indica en los folios 231, 290 y 301 de la propuesta ,y
(ji) Douro Interior. El cual es ejecutado por la subconcesionaria Xxxxx Xxxxx — Estradas Do Douro Interior S.A, concesión en la que Mata Engil Engenharia e Construcao S.A. tiene el 37.08%, como se indica en los folios 404, 443 y 454 de la propuesta.
En este orden de ideas, se acreditó la experiencia que Xxxx Xxxxx Engenharia e Construcao S.A. tiene en las figuras asociativas anteriormente indicadas, puesto que su participación en dichas figuras asociativas es superior al 20%., de conformidad con lo establecido en el pliego de condiciones.
En consecuencia, el diagrama incluido en la página 78 de las observaciones formuladas por la Estructura Plural Promesa de Sociedad Futura Concesionaria Xxxx xxx Xxx Xxxxxx 0 SAS es equivocado e incorrecto, puesto que esa no es la situación de control que se acreditó en la propuesta, en la medida en que Xxxx Xxxxx Concessóes de Transportes, SGPS, S.A. no tiene ninguna participación en la forma asociativa que ejecuta el contrato de concesión de Grande Lisboa.
(iii) La situación de control es distinta a la articiiación en Concesiones de Proyectos de Infraestructura.
Como se vio, una es la forma como se acredita la situación de control de quien acredita los requisitos habilitantes y cosa distinta son los contratos de concesión en proyectos de infraestructura que se acreditan a través de figuras asociativas como lo permite expresamente el pliego de condiciones.
En efecto, el pliego de condiciones no exige que en la figura asociativa a través de la cual se ejecutó el Contrato de Concesión en Proyectos de Infraestructura se tuviera control, por el contrario e? numeral 3.6.7 xxx Xxxxxx de Condiciones exigía que en dicha figura asociativa se tuviera como mínimo el 20% de participación.
Por otra parte, quien formula la observación afirma que una era la forma de acreditar requisitos a través de una sociedad y otra distinta, a través de una forma asociativa, creando una diferencia entre sociedad y forma asociativa que no está prevista en el pliego de condiciones. Yerra el observador al confundir dos conceptos completamente diferentes previstos en el pliego de condiciones que como ya indicamos, son, uno la forma de acreditar la situación de control de quien acredita la experiencia y otro, los contratos de concesión en proyectos de infraestructura que se acreditan y la participación en la forma asociativa que ejecuta dichos contratos de concesión en proyectos de infraestructura.
(iv) El concepto de figura asociativa.
Ahora bien, afirma el proponente en su observación, que no era posible acreditar contratos de concesión en Proyectos de Infraestructura a través de sociedades y que sólo es posible hacerlo a través de “consorcios, uniones temporales u otras modalidades de asociación mancomunada o colectiva”.
Cumplido el anterior proceso, es de vital importancia aclarar el concepto de “figura asociativa”.
El pliego de condiciones en ninguno de sus apartados definió el concepto de “figura asociativa”. La única referencia al mismo, se encuentra en el numeral 3.6.2 en el siguiente apartado:
“Los Proponentes podrán acreditar experiencia obtenida bajo figuras asociativas con terceros incluyendo patrimonios autónomos (pero no Fondos de Capital Privado 4), siempre que la participación del Proponente en dicha figura asociativa hubiere sido de al menos el veinte por ciento (20%). En este último caso, la experiencia adquirida en la figura asociativa se podrá acreditar en un ciento por ciento (100%) en la presente Licitación...”.
El contexto en el cual se ubica este concepto, corresponde a la participación que debe tener el integrante para acreditar su experiencia y hace una referencia a los patrimonios autónomos bajo la modalidad de inclusión.
En ningún apartado xxx xxxxxx de condiciones, ni en el apartado en que se encuentra el concepto “figura asociativa” se hace referencia, por parte de la entidad, a que el mismo es un concepto restrictivo o excluyente. A manera de ejemplo:
a) Figura asociativa se refiere de forma exclusiva a consorcios o uniones temporales.
b) Figura asociativa son solo sociedades colectivas.
c) Figura asociativa son solo personas naturales
Por el contrario, el contexto xxx xxxxxx de condiciones indica; “(...) finuras asociativas con terceros incluyendo patrimonios autónomos (...)“.
Lo anterior quiere decir que el pliego de condiciones le presento a los interesados un concepto incluyente y nunca excluyente.
Al efecto, es del caso dar aplicación a lo dispuesto por el numeral 1.3.1 xxx xxxxxx de condiciones que dispone:
“1.3.1. Este Pliego de Condiciones debe ser interpretado como un todo y sus disposiciones no deben ser entendidas de manera separada de lo que indica su contexto general.”
La conclusión es que el concepto “figuras asociativas” se refiere a cualquier tipo de asociación, inclusive patrimonios autónomos. En este punto, queremos indicar el por qué se incluye la figura de patrimonios autónomos. La respuesta a este planteamiento es que esta inclusión es el reconocimiento al mecanismo utilizado por la Ingenieria Nacional (ejemplo de su capacidad para estructurar proyectos) para desarrollar grandes proyectos protegiendo la capacidad patrimonial de las firmas que los integran.
Siendo este un hecho cierto, reconocido y aplicado por la entidad, no entendemos cómo se excluye a las sociedades en un análisis desprevenido del concepto de “figuras asociativas”.
Siguiendo en este análisis es importante que en aquellos casos que no existe definición legal, o en este caso xxx xxxxxx de condiciones, utilizar los mecanismos que la legislación colombiana provee para este tipo de situaciones, tal es el caso del artículo 27 del Código Civil que establece lo siguiente:
“Cuando el sentido de la ley sea claro, no desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.
Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención x xxxxxxxx, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento.”
Al respecto, nos permitimos citar la definición que hace el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, en primera instancia del término “figura”:
“(Del lat. figura).
1. f. Forma exterior de un cuerpo por la cual se diferencia de otro.
2. f. cara (1 parte anterior de la cabeza).
3. f. Estatua o pintura que representa el cuerpo de un hombre o animal.
4. f. En el dibujo, figura que representa el cuerpo humano.
5. f. Cosa que representa o significa otra.
6. f. Cada uno de los tres naipes de cada palo que representan personas, y se llaman rey, caballo y sota.
7. f. En algunos juegos, as (1 carta de cada palo de la baraja).
8. f. En la notación musical, signo de una nota o de un silencio.
9. f. Personaje de la obra dramática.
10. f. Actor que lo representa.
11. f. Persona que destaca en determinada actividad.
12. f. Cambio de colocación de los bailarines en una danza.
13. f. Gesto, mueca.”
En segunda instancia, el término asociativa es definido por dicho diccionario, así: “asociativo, va. 1. adj. Que asocia o que resulta de una asociación o tiende a ella.” Asociación:
“asociación. 1. f. Acción y efecto de asociar o asociarse. 2. f. Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada.3. f. Ra Figura que consiste en decir de muchos lo que solo es aplicable a varios o a uno solo, ordinariamente con el fin de atenuar el propio elogio o la censura de los demás.” (Negrillas y subrayado fuera del texto)
Nuestro interés de aportar estas definiciones no es otro que demostrar que estamos ante un concepto claro, libre de discusiones estériles o confusas, en nuestro entender figuras asociativas incluye todo tipo de asociación.
Siendo esto así, no puede prosperar ningún argumento que busque establecer un condicionamiento o restricción a que un integrante acredite su requisito habilitante de experiencia en una figura asociativa en la que deba ose le exija tener control.
Por lo tanto, no es posible que se acepte por la entidad un requisito para acreditar la experiencia que surja de la interpretación equívoca del concepto “figuras asociativas”.
En este contexto, la expresión “figuras asociativas” debe entenderse como sinónima de “modalidades de colaboración empresarial”, respecto de las cuales la doctrina administrativa autorizada ha dicho que “El estatuto de contratación administrativa ofrece tres instrumentos de colaboración empresarial, a saber: los consorcios, las uniones temporales y las sociedades de empresa.”
El carácter genérico arriba mencionado no se presta tampoco a dudas. Dice también la doctrina administrativa autorizada, comentando el artículo 6 de la ley 80 de 1993, que “podrán contratar con el Estado todas aquellas personas consideradas capaces por los ordenamientos vigentes” y que “A este grupo indeterminado y genérico de contratistas se suman los consorcios y las uniones temporales”
Este es, finalmente, el mismo criterio de la doctrina comercial. Al respecto se ha enseñado:
“Debido a esta gama de modalidades negociales que ofrece el mundo jurídico, algunos doctrinantes sugieren diferentes formas de clasificar la colaboración empresaria; unas que alteran la estructura de las sociedades, como cuando es necesario acudir a las figuras de la fusión o escisión e incluso la transformación de sociedades, produciéndose una sustancial transformación en la organización interna; otras que no producen mutación en la estructura jurídica intrínseca, como cuando se establece una situación de subordinación, donde las empresas controladas o subordinadas mantienen su individualidad jurídica; también se presentan relaciones contractuales entre empresas que sin afectar la identidad jurídica ni económica de la sociedad, determinan vinculaciones que se establecen en diferentes niveles de colaboración, cooperación o coordinación.” (XXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXX (CONTRATOS MERCANTILES TOMO II, 1992, PÁG 246 Y 247).
Adicionalmente, en relación con lo anterior, sorprende cómo el proponente observante crea su propia definición de figuras asociativas y olvida que el INCO en la respuesta 21 de la quinta ronda expresamente contestó lo siguiente:
Pregunta: Rogamos confirmar nuestro entendimiento según el cual la expresión “figuras asociativas” mencionada en el numeral 3.6.7 xxx Xxxxxx incluye la figura de las sociedades o cualquier otra persona jurídica.
Respuesta: La expresión “figura asociativa” que se utiliza en el numeral 3.6.7 de los Pliegos de Condiciones, se refiere a cualquier tipo de asociación entre personas naturales o jurídicas ya sea bajo formas societarias o contractuales”.
De acuerdo con lo anterior, el proponente Estructura Plural Promesa de Sociedad Futura Concesionaria Ruta del Sol Sector 3 SAS., no puede crear su propia y absurda definición de “figuras asociativas”, cuando ya el INCO había indicado que para ese específico numeral, el 3.7, figura asociativa es cualquier tipo de asociación ya sea bajo formas societarias o contractuales no constitutivas de sociedad.
(y) Conclusión: cumplimiento de lo solicitado en el pliego de condiciones.
Con lo anterior queda plenamente demostrado que la forma como se acreditó la situación de control por parte de Ascendi - Concessoes de Transporte SGPS SA., cumple estrictamente con los requisitos exigidos en el pliego de condiciones y que la experiencia en Concesiones de Proyectos de Infraestructura xx Xxxx Xxxxx Engenharia e Construcao S.A. podía acreditarse a través de figuras asociativas (como ras sociedades) en las cuales se tuviera al menos una participación del 20%, cumpliéndose así con los requisitos habilitantes exigidos en el pliego de condiciones. Por tanto, es evidente que el argumento del proponente Estructura Plural Promesa de Sociedad Futura Concesionaria Ruta del Sol Sector 3 SAS., no tiene ningún asidero, que en las páginas 80 a 81 reconoce que el mismo es absurdo y ya sin más argumentos, indica que se omitieron algunas certificaciones exigidas en el pliego de condiciones tendientes a acreditar la situación de control de todas las sociedades involucradas.
La observación bajo estudio carece de seriedad, puesto que nuevamente el proponente Estructura Plural Promesa de Sociedad Futura Concesionaria Ruta del Sol Sector 3 SAS., indica a folio 81 que “a folio 537 obra una certificación firmada por los representantes xx Xxxx — Engil SGPS S.A xx Xxxx Xxxxx Concessoes de Transportes SGPS SA y xx Xxxx Xxxxx Engenharia e Construcao SA” y dice que no se acredita el control sobre Ascendi SGPS. Nada más alejado de la realidad, puesto que en el citado folio 537 se indican dos
consejeros integrantes del Consejo de Administración de Ascendi - Concessoes de Transportes SGPS S.A, a saber los señores Xxxxxxx Xxxx Xxxxx de Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx y hago de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, cuyas firmas se encuentran a folio 529.
1.2. Observación contenida en el numeral 1.1.2, según la cual tas alternativas para acreditar experiencia de sociedades controladas por la matriz y de acreditar experiencia obtenida en estructuras plurales, no pueden combinarse sin participación directa y situación de control por parte del miembro del proponente”.
A folio 537 de la propuesta, obra una certificación firmada por los representantes xx Xxxx - Engil SGPS S.A xx Xxxx Xxxxx Concessoes de Transportes SGPS SA y xx Xxxx Xxxxx Engenharia e Construcao SA., la cual indica en forma expresa que “De acuerdo con lo anterior y en los términos del artículo 260 del Código de Comercio de Colombia, Xxxx — Engil SGPS, S.A. es la matriz de Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A.” En consecuencia, es claro que en dicha certificación sí se acreditó la situación de control sobre Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A., tal como lo exigía el pliego de condiciones.
Quien formula la observación sostiene en la página 83, que el numeral 3.6.7 deI pliego de condiciones exige que se tenga una participación en la asociación de manera directa, afirmación ésta que no es cierta, puesto que dicho numeral en ningún aparte indica que deba ser de manera directa. Por el contrario, como ya se dijo, el numeral establece que un Requisito Habilitante como era el de la Experiencia en Concesiones de Proyectos de Infraestructura, podía ser acreditado bajo figuras asociativas, y dicho requisito habilitante al tenor de lo establecido en el numeral 3.51 podía ser acreditado por el miembro de la Estructura Plural, su matriz, sociedades controladas o sociedades controladas por la matriz.
Evidentemente no es un tema de “combinar” sino xx xxxx simplemente el pliego de condiciones y seguir sus instrucciones.”
RESPUESTA DEL INCO
Antes de entrar a dar respuesta al observante respecto a que la certificación firmada por los representantes legales xx XXXX – ENGIL SGPS S.A., xx XXXX – ENGIL CONCESSOES DE TRANSPORTES SGPS S.A.
y xx XXXX – ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S.A. Esta certificación acreditada el control xx XXXX
– ENGIL SGPS S.A. sobre XXXX – ENGIL CONCESSOES DE TRANSPORTES SGPS S.A. y sobre XXXX –
ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S.A. pero no sobre ASCENDI SGPS S.A., es preciso señalar como se acredita la situación de control, si el Proponente o los miembros de las Estructuras Plurales acreditan los Requisitos Habilitantes de una sociedad controlada por su matriz:
“3.5. ACREDITACIÓN DE LOS REQUISITOS HABILITANTES DE SOCIEDADES CONTROLADAS POR EL PROPONENTE O DE LA MATRIZ DEL PROPONENTE
(…)
3.5.2. El Proponente (o los miembros de una Estructura Plural) deberá acreditar la situación de control de la siguiente manera:
(c) Si el Proponente o los miembros de las Estructuras Plurales acreditan los Requisitos Habilitantes de una sociedad controlada por su matriz, la situación de control se verificará (i) en el certificado de existencia y representación legal de la sociedad controlada por la matriz en el cual conste la inscripción de la situación de control si la sociedad controlada es colombiana (la situación de control de la matriz sobre el Proponente se deberá verificar el certificado de existencia y representación legal), (ii) si la sociedad controlada por la matriz cuya experiencia se acredita es extranjera, se acreditará (1) mediante el certificado de existencia y representación legal de la sociedad controlada en el cual conste la inscripción de la situación de control de la matriz, si la jurisdicción de incorporación de la sociedad controlada tuviere tal certificado y en el mismo fuese obligatorio registrar la situación de control, o (2) mediante la presentación de un documento equivalente al certificado de existencia y representación lega según la jurisdicción, siempre que en el mismo fuese obligatorio registra la situación de control, o (3) mediante certificación expedida 1 conjuntamente por los representantes legales del Proponente, la matriz del Proponente y de la sociedad controlada; para fines de claridad únicamente, la certificación podrá constar en documentos separados suscritos por los representantes legales de cada una de las sociedades involucradas. En el caso, previsto en el presente literal (c), la matriz deberá suscribir la Fianza y adjuntarla en la Propuesta.”
Según consta a folios 537 a 539, los administradores de la sociedades XXXX- ENGIL, SGPS, S.A., XXXX – ENGIL, ENGENHARIA E CONSTRUÇAO, S.A., XXXX – ENGIL, CONCESSOES DE TRANSPORTES, SGPS, S.A. y ASCENDI - CONCESSOES DE TRANSPORTES, SGPS, S.A., certifican que:
“…(I) la sociedad Xxxx – Engil – Concessoes de Transportes, SGPS, S.A. es propietaria de más del cincuenta por ciento (50%) del capital de la sociedad Ascendi - Concessoes de Transportes, SGPS, S.A. y,
(ii) a su vez la sociedad Xxxx – Engil, SGPS, S.A. es propietaria del 100% del capital de la sociedad Xxxx – Engil – Concessoes de Transportes, SGPS, S.A., y (iii) a su vez la sociedad Xxxx – Engil, SGPS, S.A. es propietaria del 100% del capital de la sociedad Xxxx – Engil – Engenharia e Construcao S.A. … ”
(…)
“De acuerdo con lo anterior y en los términos del artículo 260 del Código de Comercio de Colombia, Xxxx – Engil, SGPS, S.A. es la matriz de Ascendi - Concessoes de Transportes, SGPS S.A., y las sociedades Xxxx – Engil – Concessoes de Transportes, SGPS, S.A. y Xxxx – Engil – Engenharia e Construcao S.A. son sociedades controladas por Xxxx – Engil, SGPS, S.A.”
Según lo dispuesto en el Pliego de Condiciones sobre la forma de acreditar la situación de control, se indica que los miembros de las Estructuras Plurales como es el caso de Ascendi - Concessoes de Transportes, SGPS, S.A. podrán acreditan los Requisitos Habilitantes de una sociedad controlada por su matriz como es el caso Xxxx – Engil – Engenharia e Construcao S.A., por lo tanto, al revisar los documentos aportados en la propuesta se encuentra que se ha acreditado que Xxxx – Engil, SGPS, S.A. es la matriz de Ascendi - Concessoes de Transportes, SGPS S.A., y a su vez controla dos sociedades que son Xxxx – Engil – Concessoes de Transportes, SGPS, S.A. y Xxxx – Engil – Engenharia e Construcao S.A.
No obstante lo anterior, mediante comunicación con radicado INCO No. 20101020092751 de fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxx xxx Xxxxxx Xxxxxxxxx requiere al proponente Concesión Vial del Caribe S.A.S PSF, en los siguientes términos;
“En razón a que una vez verificados los documentos aportados en la propuesta, se encuentra que la sociedad XXXX – ENGIL CONCESIOENS DE TRANSPORTES SGPS S.A. no acredita situación de control respecto de la sociedad AUTOESTRADAS DA GRANDE LISBOA S.A., así como tampoco se acredita situación de control xx XXXX – ENGENHARIA E CONSTRUCAO S.A. respecto a la sociedad SUBCONCESIONARIA AENOR
DOURO – ESTRADAS DO DOURO INTEROR S.A., en las condiciones establecidas en el numeral 3.5 xxx Xxxxxx de Condiciones, y en concordancia con la respuesta a la primera pregunta de la sexta ronda dada por la entidad, el Comité Evaluador del proceso licitatorio del asunto, de la manera más atenta, se permite requerir al proponente Concesionaria Vial del Caribe S.A.S. PSF para que a través de su representante legal, xxxxxxx la información que acredite la situación de control respecto de las sociedades mencionadas anteriormente, de acuerdo con lo establecido en el numeral 3.5 y sus subnumerales xxx xxxxxx de condiciones, a más tardar a las 16:00 horas del día19 de julio de 2010, los cuales deberán ser radicados en la Oficina de Correspondencia del Instituto Nacional de Concesiones –INCO.
A continuación se transcribe la pregunta y respuesta número uno, de la sexta ronda de respuestas, a la que se alude:
“ Primero:
• De acuerdo con lo establecido en el numeral 3.5.1 xxx Xxxxxx de Condiciones, el Proponente puede presentar Requisitos Habilitantes de sociedades controladas, o de su matriz, o de sociedades controladas por su matriz.
• Para estos efectos habrá control, entre otros eventos, cuando se verifique que la matriz respecto de la sociedad cuyos Requisitos Habilitantes acredita, tiene el 50% o más del capital. Todo lo anterior en los términos del Código de Comercio Colombiano.
• De otro lado, el artículo 260 del Código de Comercio, establece que una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentra sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria.
• Por su parte, el numeral 3.6.7 xxx Xxxxxx de Xxxxxxxxxxx establece que se puede acreditar experiencia bajo figuras asociativas con terceros, siempre que la participación del Proponente en dicha figura asociativa hubiera sido de al menos del 20%.
De lo anterior concluimos que, se podría acreditar la experiencia de la sociedad matriz del miembro del Proponente, quien a través de dos sociedades controladas cien por ciento por la sociedad matriz tiene indirectamente más del 20% de la figura asociativa que ejecuta el Contrato de Concesión del Proyecto de Infraestructura.
100%
100% 100%
B C.
A% 1B%
>50%
D
F
E
A
Así
(A%+B%)>20%
De acuerdo con lo anterior, la matriz del miembro del Proponente (F) es la sociedad A, en la medida en que la sociedad A a través de la sociedad E tiene el control de la sociedad F, por tener más del 50% del capital social.
El miembro del Proponente F podría acreditar la experiencia de la sociedad matriz A quien a través de dos sociedades (B y C) totalmente controladas por la matriz A, tiene más del 20% de la sociedad D (la figura asociativa), sociedad que ejecuta el contrato de concesión”.
Respuestas
“Los Pliegos, aunque prevén la opción de acreditar experiencia de la matriz y de sociedades controladas por la matriz, no señalan de manera expresa que pueden sumarse porcentajes de participación entre varias sociedades controladas por una misma matriz a fin de sumar el porcentaje mínimo requerido, tal como se plantea en la comunicación.
En efecto, los pliegos señalan dos reglas generales: (i) es viable acreditar experiencia de matrices, controladas o sociedades controladas por la matriz. En este caso, se debe demostrar la situación de control en los términos previstos en el numeral 3.5. de los pliegos; (ii) es viable acreditar experiencia obtenida en estructuras plurales anteriores caso en el cual debe tener de manera directa el Proponente o MAP tal participación en la figura asociativa.
A juicio del INCO no es viable combinar las dos alternativas, como tampoco se podrían sumar participaciones menores entre empresas de un mismo grupo hasta llegar al porcentaje mínimo requerido para los efectos del numeral (ii) de esta respuesta”
Mediante comunicación con radicado INCO No. 2010-409-016406-2 de fecha 19 de julio de 2010, el representante legal del proponente Concesión Vial del Caribe S.A.S. Promesa de Sociedad Futura da respuesta al requerimiento al que aludió anteriormente en el siguiente sentido:
(…)
“No obstante lo anterior, en respuesta al requerimiento de la referencia, ratificamos que la situación de control que se nos solicitó acreditar, en efecto existe y se comprueba tal y como se indica a continuación.
II. Conforme a lo establecido en el numeral 3.5.1 xxx xxxxxx de condiciones, la situación de control se acredita con la comprobación de alguno o varios de los siguientes supuestos:
“El Proponente (o los miembros de una Estructura Plural) podrá(n) presentar los Requisitos Habilitantes de sociedades controladas o de su matriz, o de sociedades controladas por su matriz. Para estos efectos habrá control o se considerará matriz cuando se verifique que el Proponente (o los miembros de una Estructura Plural) o su matriz, según sea el caso, respecto de la sociedad cuyos Requisitos Habilitantes acreditan o que la sociedad cuyos Requisitos Habilitantes se acreditan respecto del Proponente (o los miembros de una Estructura Plural) (i) tiene el cincuenta por ciento (50%) o más del capital, o ii) tiene la capacidad de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o junta directiva o en la asamblea de accionistas o tenga el número de votos necesarios para elegir la mayoría de los miembros de la junta directiva si la hubiere, o (iii) ejerce, en razón a un acto o negocio con la sociedad
controlada, influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad. Todo lo anterior, en los términos previstos en el Código de Comercio colombiano.” (Subrayado y negrilla fuera de texto).
Al respecto es importante citar el artículo 261 del Código de Comercio que estipula:
“Art. 261. Subrogado. Ley 222 de 1995, Art. 27. Presunciones de subordinación. Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en unoa más de los siguientes casos:
1. Cuando más del cincuenta por ciento (50) deI capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.
2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la ¡unta directiva, si la hubiere.
3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.
Parágrafo 1. Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad.
Parágrafo 20. Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior. (Subrayado y negrilla fuera de texto)
En aplicación a lo dispuesto en el numeral segundo del artículo 261 del Código de Comercio, la sociedad XXXX-ENGIL SGPS S.A. matriz de la sociedad ASCENDI-CONCESSOES DE TRANSPORTES SGPS S.A.
controla a través de ésta a las sociedades CONCESIONARIA LUSOLISBOA AUTO ESTRADAS DA GRANDE LISBOA S.A. y AENOR DOURO-ESTRADAS DO DOURO INTERIOR S.A. (sociedades concesionarias de objeto único), en los términos de las certificaciones que se adjuntan, debidamente apostilladas, legalizadas y traducidas, con las cuales se da cumplimiento a lo dispuesto en numeral 3, literal c) del numeral 3.5.2 xxx xxxxxx de condiciones y para acreditar el requisito de experiencia previsto en el numeral 3.6. xxx xxxxxx.
II. Por último, es importante aclarar a la entidad que la sociedad que tiene la participación accionaria en las sociedades LUSOLISBOAS AUTOESTRADAS DA GRANDE LISBOA S.A. y AENOR DOURO-ESTRADAS DO DOURO INTERIOR S.A., es la sociedad XXXX ENGENHARIA E CONSTRUCAO S.A. y no la sociedad XXXX XXXXX CONCESSOES DE TRANSPORTES SGPS S.A. como equivocadamente se indica en el requerimiento de la referencia”.
Adjunta a la comunicación referida, se anexa una certificación suscrita por el vicepresidente de la sociedad comercial anónima Xxxx – Engil, SGPS, S.A señor Xxxxx Xxxxx Sacaduria Xxxxxxx Cohelo y el Consejero Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx da Xxxxx, ambos en calidad de administradores, así como por los Consejeros de la sociedad Ascendi – Concessoes de Transporte, SGPS, S.A. señores Xxxxxxx Xxxx xx Xxxx Xxxxx xx Xxxxxx y Xxxxx de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Caseiro, en la que señalan:
“CERTIFICAMOS que:
1) La composición accionaria de la concesionaria Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa, S.A. es: Xxxx-Engil, Engenharia e Construçáo, S.A. - 36.09%
Banco Espírito Santo, S.A. — 17,50% Opway— Engenharia, S.A. — 12,38%
Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx, S.A. — 14,23% MonteAdriano — Engenharia e Construçáo, S.A. — 6,60% Xxxxx Xxxxxxxxxx, SA. — 3,30%
Empresa de Construçóes Xxxxxxx Xxxxxxxx, S.A. - 3,30%
Xxxxxxxx Etvia — Construçáo de Vias de Comunicaçáo, S.A. - 3,30%
Rosas Construtores, S.A. - 3,30%
2) La composición accionaria de la subconcesionaria Aenor Douro — Estradas do Douro Interior, S.A. es: Xxxx-Engil, Engenharia e Construçáo, S.A. - 37.08%
Banco Espírito Santo, S.A. — 14,99% Opway — Engenharia, S.A. — 14,83%
Xxxx-Engil, Concessóes de Transportes, SGPS, S.A. — 8,85% ESConcessóes, SGPS, S.A. — 5,00%
MonteAdriano — Engenharia e Construçáo, SA. — 7,70% Xxxxx Xxxxxxxxxx, S.A. — 3,85%
Empresa de Coristruçóes Xxxxxxx Xxxxxxxx, S.A. - 3,85% Rosas Construtores, S.A. - 3,85%
3) Tal y como se certificó en los folios 537 a 539 de la oferta, el 60% de la participación accionaria de Ascendi
— Concessóes de Transportes, SGPS, S.A. es xx Xxxx-Engil - Concessóes de Transportes, SGPS, SA. y el capital xx Xxxx-Engil - Concessóes de Transportes, SGPS, S.A. es de propiedad en un 100% de la sociedad Xxxx-Engil, SGPS, S.A., en consecuencia MotaEngil, SGPS, S.A. es la matriz de Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A.
4) Xxx y como se certificó en los folios 537 a 539 de la oferta, el 100% de la participación accionaria xx Xxxx- Engil, Engenharia e Construçáo, S.A. es de propiedad xx Xxxx-Engil, SGPS, S.A., en consecuencia Xxxx- Engil, SGPS, S.A. es la matriz xx Xxxx-Engil, Engenharia e Construçáo, S.A.
5) Que el 0 xx xxxxxxx xx 0000 xx xxxxxxx xx xx xxxxxx xx Xxxxxx un Acuerdo de Cooperación Empresarial (en adelante el “Acuerdo”) bajo el cual se obligan los grupos empresariales Xxxx-Engil (encabezado por Xxxx- Engil, SGPS, S.A. e incluyendo sus subordinadas, Xxxx-Engil, Engenharia e Construçáo, S.A. y Xxxx-Engil — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A.) y Banco Espírito Santo (encabezado por el Banco Espírito Santo, S.A. e incluyendo las empresas integrantes del grupo, ESConcessóes, SGPS, S.A. y Opway — Engenharia, S.A.). En virtud del Acuerdo, se establece que se constituirá una sociedad gestora de participaciones sociales (hoy Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A.) (Subrayado fuera de texto)
(i) En la cual Xxxx-Engil, SGPS, S.A., directamente o a través de sus subordinadas, tendría, como en efecto hoy tiene, el 60% de la participación accionaria y el Banco Espírito Santo y sus asociadas y/o participadas tendrían, como en efecto hoy tienen, el 40% de la participación accionaria.
(u) En la cual Xxxx-Engil, SGPS, S.A., directamente o a través de sus subordinadas, tendría, como en efecto hoy tiene, el derecho para elegir y remover a la mayoría de los miembros del Consejo de Administración,
(iii) A la cual, una vez se obtengan las respectivas autorizaciones gubernamentales y de las entidades financieras, y el asentimiento de las concesionarias y respectivos accionistas, se cederán las participaciones accionarias en las concesionarias de propiedad de quienes se obligan por dicho Acuerdo, y
(iv) A la cual, es decir a Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A. quienes se obligaron en virtud del Acuerdo, le delegaron la representación, gestión y todos sus derechos de voto respecto de las participaciones accionarias de su propiedad en las Asambleas de Accionistas y Consejos de Administración de las sociedades concesionarias existentes a dicha fecha y en las que en el futuro participaran hasta tanto tales participaciones accionarias sean cedidas a la sociedad que acordaron constituir, en este caso, Ascendi
— Concessóes de Transportes, SGPS, S.A., tal y como se indicó anteriormente.
6) Las partes que se obligaron en virtud del Acuerdo, a partir del 4 de octubre de 2006 acordaron que hasta tanto se constituyera la sociedad Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A., aplicarían en las concesionarias los mismos principios de gobierno previstos en los subnumerales (i) y (ii) anteriores, para efectos de garantizar la articulación, representación, gestión y control de las sociedades concesionarias en las que tuvieran participación.
7) Que las sociedades Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa, SA. y Aenor Douro — Estradas do Douro Interior, S.A. son sociedades concesionarias en las cuales la mayoría de la participación accionaria se encuentra en cabeza de quienes se obligaron en virtud del Acuerdo, tal y como se indicó en los numerales 1 y 2 del presente certificado.
8) Que las sociedades Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa, S.A. Xxxxx Xxxxx — Estradas do Douro Interior, S.A. son objeto del Acuerdo.
y
9) Que en virtud del Acuerdo, Ascendi — Concess&es de Transportes, SGPS, S.A., subordinada xx Xxxx- Engil, SGPS, S.A., tiene en la concessionaria Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa, S.A. el control y el derecho a ejercer el voto sobre el 65.97% de la participación accionaria y por ende tiene más de la mayoría mínima decisoria en la Asamblea de Accionistas y el número de votos necesarios para elegir la mayoría de los directores de dicha sociedad. (Subrayado fuera de texto)
1 0)Que en virtud del Acuerdo, Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A., subordinada xx Xxxx- Engil SGPS, tiene en la subconcesionaria Aenor Douro — Estradas do Douro Interior, S.A. el control y el derecho a ejercer el voto sobre el 80.75% de la participación accionaria y por ende tiene más de la mayoría mínima decisoria en la Asamblea de Accionistas y el número de votos necesarios para elegir la mayoría de los directores de dicha sociedad. (Subrayado fuera de texto)
En consecuencia:
a) Desde la fecha de constitución de la sociedad concesionaria Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa S.A. y hasta tanto se constituyó Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A., certificamos que Xxxx-Engil, SGPS, S.A., detentó el control sobre la sociedad Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa
S.A. en los términos del numeral 2 del artículo 261 del Código de Comercio, por virtud de lo indicado en el numeral 6) del presente certificado.
b) A partir de la constitución de Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A. (quien es subordinada xx Xxxx-Engil, SGPS, S.A.), en virtud de lo indicado en los numerales 9) y 10) del presente certificado, Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A. tiene el derecho de emitir los votos constitutivos de más de la mayoría mínima decisoria en la Asamblea de Accionistas y el número de votos necesarios para elegir la mayoría de los directores de las sociedades concesionaria Xxxxxxxxxx — Auto Estradas da Grande Lisboa,
S.A. y subconcesionaria Aenor Douro — Estradas do Douro Interior, S.A., por tanto, certificamos que existe control xx Xxxx-Engil, SGPS, S.A. sobre las sociedades concesionaria Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa S.A. y subconcesionaria Aenor Douro — Estradas do Douro Interior, S.A. en los términos del numeral 2 del artículo 261 del Código de Comercio colombiano.”
Así mismo, se adjunta una certificación debidamente legalizada y apostillada, suscrita por el presidente de la sociedad Xxxxx Xxxxx – Estradas do Douro Interior S.A, señor Xxxxxxx Xxxx Xxxxx de Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx y el Consejero Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx, ambos en calidad de administradores, quienes certificaron que:
“1) La composición accionaria de la subconcesionaria Xxxxx Xxxxx — Estradas do Douro Interior, S.A. es: Xxxx-Engil, Engenharia e Construçáo, S.A. - 37.08%
Banco Espirito Santo, S.A. — 14,99% Opway — Engenharia, S.A. — 1483%
Xxxx-Engil, Concessóes de Transportes, SGPS, S.A. — 8,85% ESConcessóes, SGPS, S.A. — 5,00%
MonteAdriano — Engenharia e Construçáo, S.A. — 7,70% Xxxxx Xxxxxxxxxx, SA. — 3,85%
Empresa de Construçáes Xxxxxxx Xxxxxxxx, S.A. - 3,85% Rosas Construtores, SA. - 3,85%
2) A partir de la fecha de su constitución y hasta la fecha, Xxxx-Engil, Engenharia e Construçáo, S.A., Banco Espírito Santo, S.A., Opway — Engenharia, S.A., Xxxx-Engil, Concessóes de Transportes, SGPS, S.A. y ESConcessóes, SGPS, S.A. acordaron, en su calidad de empresas que integran los grupos empresariales Xxxx-Engil y Banco Espirito Santo, la representación por Ascendi — Concessáes de Transportes, SGPS, S.A. (subsidiaria xx Xxxx Xxxxx, SGPS, S.A.) teniendo ella la representación y voto de más de la mayoría mínima decisoria en dicha asamblea de accionistas y el número de votos necesarios para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva con lo cual resulta que Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A. (subsidiaria xx Xxxx Xxxxx SGPS, S.A.) ejerce en los términos del numeral 2 del artículo 261 del Código deComercio colombiano el control de Aenor Douro — Estradas do Douro Interior, S.A.”
Finalmente, se adjunta una certificación suscrita por el presidente de la sociedad Lusolisboa – Auto Estradas da Grande Lisboa, S.A., señor Xxxxxxx Xxxx Xxxxx de Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx y el Consejero Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx, ambos en calidad de administradores, quienes indican:
“CERTIFICAMOS que:
1) La composición accionaria de la concesionaria Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa, S.A. es: Xxxx-Engil, Engenharia e Construçáo, SA. - 36.09%
Banco Espirito Santo, S.A. — 17,50% Opway — Engenharia, S.A. — 12,38% Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx, S.A. — 14,23%
MonteAdriano — Engenharia e Construçáo, S.A. — 6,60% Xxxxx Xxxxxxxxxx, SA. — 3,30%
Empresa de Construçóes Xxxxxxx Xxxxxxxx, S.A. - 3,30%
Xxxxxxxx Etvia — Construçáo de Vias de Comunicaçao, S.A. - 3,30% Rosas Construtores, SA. - 3,30%
2) Que a partir del mes de octubre de 2006 los siguientes accionistas, MotaEngil, Engenharia e Construçáo, SA. con el 36.09% del capital social, Banco Espirito Santo, S.A. con el 17,50% del capital social y Opway — Engenharia, S.A. con el 12,38% del capital social, acordaron, en su calidad de empresas que integran los grupos empresariales Xxxx-Engil y Banco Espirito Santo, que ejercerían los derechos de voto en el mismo sentido, y con lo cual dichas empresas detentan más de la mayoría mínima decisoria en la asamblea de accionistas y el número de votos necesarios para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva. Como consecuencia de lo anterior, se permitió que Xxxx-Engil, Engenharia e Construçáo, S.A. (subsidiaria xx Xxxx- Engil, SGPS, S.A.) ejerciese el control en representación de las empresas antes indicadas en los términos del numeral 2 del artículo 261 del Código de Comercio colombiano sobre Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa, S.A.
3) A partir de la constitución de la sociedad Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A. (20 de diciembre de 2007) y hasta la fecha, las empresas aludidas han sido representadas por Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A. teniendo ella la representación y voto de más de la mayoría mínima dedsoria en dicha asamblea de accionistas y el número de votos necesarios para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva con lo cual resulta que Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A. (subsidiaria xx Xxxx Xxxxx SGPS S.A.) ejerce en los términos del numeral 2 del articulo 261 del Código de Comercio colombiano el control sobre Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa, SA.” (Subrayado y negrilla fuera de texto)
Confrontados los documentos aportados en la propuesta del proponente Concesión Vial del Caribe S.A.S. PSP, en los cuales se acredita la situación de control, frente a la documentación aportada por el representante legal de dicho proponente, mediante comunicación con radicado INCO No. 2010-409-015406-6 a los que nos referimos anteriormente, el Comité Evaluador encuentra:
1. Que en la propuesta a folios 537 a 539, los administradores de la sociedades XXXX- ENGIL, SGPS, S.A., XXXX – ENGIL, ENGENHARIA E CONSTRUÇAO, S.A., XXXX – ENGIL, CONCESSOES DE TRANSPORTES, SGPS, S.A. y ASCENDI - CONCESSOES DE TRANSPORTES, SGPS, S.A., certifican que:
“…(I) la sociedad Xxxx – Engil – Concessoes de Transportes, SGPS, S.A. es propietaria de más del cincuenta por ciento (50%) del capital de la sociedad Ascendi - Concessoes de Transportes, SGPS, S.A. y, (ii) a su vez la sociedad Xxxx – Engil, SGPS, S.A. es propietaria del 100% del capital de la sociedad Xxxx – Engil – Concessoes de Transportes, SGPS, S.A., y (iii) a su vez la sociedad Xxxx – Engil, SGPS, S.A. es propietaria del 100% del capital de la sociedad Xxxx – Engil – Engenharia e Construcao S.A. … ”
“De acuerdo con lo anterior y en los términos del artículo 260 del Código de Comercio de Colombia, Xxxx – Engil, SGPS, S.A. es la matriz de Ascendi - Concessoes de Transportes, SGPS S.A., y las sociedades Xxxx – Engil – Concessoes de Transportes, SGPS, S.A. y Xxxx – Engil – Engenharia e Construcao S.A. son sociedades controladas por Xxxx – Engil, SGPS, S.A.”
2. Que como lo indica el representante legal del proponente Concesión Vial del Caribe S.A.S. PSF, en su comunicación con radicado INCO No. 2010-409-015615-2 de fecha 0 xx xxxxx xx 0000, xxx Xxxxxxxxxx Habilitantes los podía acreditar, el Proponente, o el miembro de la Estructura Plural, con sociedades controladas, con su matriz o con sociedades controladas por su matriz, situaciones claramente regladas en el cada uno de los literales (a), (b) y (c) que componen el numeral 3.5.2 xxx Xxxxxx de Condiciones.
Para el caso presentado en las propuestas, se acredita los Requisitos Habilitantes de sociedades controladas por su matriz, como fue el caso de Ascendi - Concessoes de Transporte SGPS SA., el literal c) del numeral 3.2.5 xxx Xxxxxx de Condiciones.
En cumplimiento de lo anterior, y como quedo probado dentro de los documentos aportados en la propuesta Ascendi - Concessoes de Transporte SGPS SA., acreditó la “Experiencia en Concesiones de Proyectos de Infraestructura” que tenía la sociedad Xxxx Xxxxx Engenharia e Construcao S.A. controlada de la matriz del miembro de la estructura plural, en las concesiones (i) Grande Lisboa S.A (tal como consta en los folios 229 a 401), y (ji) Douro Interior, para lo cual se allegó la documentación que soporta dicha situación, en los términos exigidos en el literal c) del numeral 3.2.5 xxx Xxxxxx de Condiciones.
3. Ahora bien, a raíz del requerimiento que efectúa el Comité Evaluador a través de su Directora, el representante legal del proponente Concesión Vial del Caribe S.A.S. PSF, allega una certificación suscrita por el vicepresidente de la sociedad comercial xxxxxxx Xxxx – Engil, SGPS, S.A señor Xxxxx Xxxxx Sacaduria Xxxxxxx Cohelo y el Consejero Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx da Xxxxx, ambos en calidad de administradores, así como por los Consejeros de la sociedad Ascendi – Concessoes de Transporte, SGPS, S.A. señores Xxxxxxx Xxxx xx Xxxx Xxxxx xx Xxxxxx y Xxxxx de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Caseiro, cuyo contenido es ratificado en otras dos, en la que se indica:
a.) Que el 0 xx xxxxxxx xx 0000 xx xxxxxxx xx xx xxxxxx xx Xxxxxx un Acuerdo de Cooperación Empresarial, el cual no se adjunta, bajo el cual se obligan los grupos empresariales Xxxx-Engil (encabezado por Xxxx-Engil, SGPS, S.A. e incluyendo sus subordinadas, Xxxx-Engil, Engenharia e Construçáo, S.A. y Xxxx-Engil — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A.) y el Banco Espírito Santo (encabezado por el Banco Espírito Santo, S.A. e incluyendo las empresas integrantes del grupo, ESConcessóes, SGPS, S.A. y Opway — Engenharia, S.A.).
b.) En virtud del Acuerdo mencionado, se establece que se constituirá una sociedad gestora de participaciones sociales hoy Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A., y
(i) En la cual Xxxx-Engil, SGPS, S.A., directamente o a través de sus subordinadas, tendría, como en efecto hoy tiene, el 60% de la participación accionaria y el Banco Espírito Santo y sus asociadas y/o participadas tendrían, como en efecto hoy tienen, el 40% de la participación accionaria.
(ii) En la cual Xxxx-Engil, SGPS, S.A., directamente o a través de sus subordinadas, tendría, como en efecto hoy tiene, el derecho para elegir y remover a la mayoría de los miembros del Consejo de Administración,
(iii) A la cual, una vez se obtengan las respectivas autorizaciones gubernamentales y de las entidades financieras, y el asentimiento de las concesionarias y respectivos accionistas, se cederán las participaciones accionarias en las concesionarias de propiedad de quienes se obligan por dicho Acuerdo, y
(iv) A la cual, es decir a Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A. quienes se obligaron en virtud del Acuerdo, le delegaron la representación, gestión y todos sus derechos de voto respecto de las participaciones accionarias de su propiedad en las Asambleas de Accionistas y Consejos de Administración de las sociedades concesionarias existentes a dicha fecha y en las que en el futuro participaran hasta tanto tales participaciones accionarias xxxx xxxxxxx a la sociedad que acordaron constituir, en este caso, Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A., tal y como se indicó anteriormente.
c.) Que las partes que se obligaron en virtud del Acuerdo, a partir del 4 de octubre de 2006 acordaron que hasta tanto se constituyera la sociedad Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A., aplicarían en las concesionarias los mismos principios de gobierno previstos en los subnumerales (i) y (ii) anteriores, para efectos de garantizar la articulación, representación, gestión y control de las sociedades concesionarias en las que tuvieran participación.
d.) Que las sociedades Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa, SA. y Aenor Douro — Estradas do Douro Interior, S.A. son sociedades concesionarias en las cuales la mayoría de la participación accionaria se encuentra en cabeza de quienes se obligaron en virtud del Acuerdo, tal y como se indicó en los numerales 1 y 2 del presente certificado.
e.) Que las sociedades Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa, S.A. Xxxxx Xxxxx — Estradas do Douro Interior, S.A. son objeto del Acuerdo.
f.) Que en virtud del Acuerdo, Ascendi — Concess&es de Transportes, SGPS, S.A., subordinada xx Xxxx-Engil, SGPS, S.A., tiene en la concessionaria Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa, S.A. el control y el derecho a ejercer el voto sobre el 65.97% de la participación accionaria y por ende tiene más de la mayoría mínima decisoria en la Asamblea de Accionistas y el número de votos necesarios para elegir la mayoría de los directores de dicha sociedad.
g.) Que en virtud del Acuerdo, Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A., subordinada xx Xxxx-Engil SGPS, tiene en la subconcesionaria Aenor Douro — Estradas do Douro Interior,
S.A. el control y el derecho a ejercer el voto sobre el 80.75% de la participación accionaria y por ende tiene más de la mayoría mínima decisoria en la Asamblea de Accionistas y el número de votos necesarios para elegir la mayoría de los directores de dicha sociedad.
h.) Que desde la fecha de constitución de la sociedad concesionaria Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa S.A. y hasta tanto se constituyó Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A., certificamos que Xxxx-Engil,SGPS, S.A., detentó el control sobre la sociedad
Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa S.A. en los términos del numeral 2 del artículo 261 del Código de Comercio, por virtud de lo indicado en el numeral 6) del presente certificado.
i.) Que finalmente concluyen certificando que a partir de la constitución de Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A. (quien es subordinada xx Xxxx-Engil, SGPS, S.A.), Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A. tiene el derecho de emitir los votos constitutivos de más de la mayoría mínima decisoria en la Asamblea de Accionistas y el número de votos necesarios para elegir la mayoría de los directores de las sociedades concesionaria Lusolisboa
— Auto Estradas da Grande Lisboa, S.A. y subconcesionaria Aenor Douro — Estradas do Douro Interior, S.A., por tanto, certificamos que existe control xx Xxxx-Engil, SGPS, S.A. sobre las sociedades concesionaria Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa S.A. y subconcesionaria Aenor Douro — Estradas do Douro Interior, S.A. en los términos del numeral 2 del artículo 261 del Código de Comercio colombiano.
4. Que según consta a folio 71 se presenta es una declaración juramentada en la que se certifica la fecha de constitución de la sociedad comercial ASCENDI – CONCESSOES DE TRANSPORTES, SGPS, S.A., fue el 20 de diciembre de 2007-
De la lectura juiciosa de las certificaciones aportadas y de los documentos que reposan en la propuesta, se evidencia claramente que el miembro de la Estructura Plural Ascendi – Concessoes de Transportes, SGPS,
S.A. pasa de acreditar Requisitos Habilitantes de sociedades controladas por su matriz en las condiciones dispuestas en el literal (c) del numeral 3.5.2 xxx Xxxxxx de Condiciones, a acreditar Requisitos Habilitantes a través de sociedades controladas por ella, en los términos del literal (b) del numeral 3.5.2 xxx Xxxxxx, situación que deja de presente incoherencias en la información aportada, dado que desde la constitución de la sociedad Ascendi – Concessoes de Transportes, SGPS, S.A. (20 de diciembre de 2007), en virtud del Acuerdo de Cooperación Empresarial (no fue aportado), tiene el derecho de emitir los votos constitutivos de más de la mayoría mínima decisoria en la Asamblea de Accionistas y el número de votos necesarios para elegir la mayoría de los directores de las sociedades concesionaria Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa, S.A. y subconcesionaria Xxxxx Xxxxx — Estradas do Douro Interior, S.A..
En consecuencia, el Comité Evaluador no encuentra razón que justifique la modificación de la forma de acreditar la situación de control, posterior al requerimiento efectuado por la entidad, si desde hace casi tres años, la sociedad Ascendi – Concessoes de Transportes, SGPS, S.A., detenta control sobre las sociedades concesionaria Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa, S.A. y subconcesionaria Aenor Douro — Estradas do Douro Interior, S.A., supuestos facticos que por lógica han sido conocidos con anterioridad por el miembro de la estructura plural, y cuyo control se encontraba enmarcado en las condiciones establecidas en el literal (ii) del numeral 3.5.1 xxx Xxxxxx de Condiciones, en consecuencia, la calificación jurídica es NO ADMISIBLE.
OBSERVACIÓN No. 2
1.1.2. Las alternativas para acreditar experiencias de sociedades controladas por la matriz y de acreditar experiencia obtenida en estructuras plurales anteriores, no pueden combinarse sin participación directa y situación de control por parte del miembro del proponente
(…)
… en caso de que el INCO no acepte tal argumentación, se quiere poner de presente que a folio 410, se establece que la participación accionaria xx XXXX – ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S.A. en la sociedad SUBCONCESIONARIA AENOR DOURO – ESTRADAS DO DOURO INTERIOR S.A. es del
37.08%. De igual manera, a folio 306 se establece que la participación accionaria xx XXXX – ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S.A. en la Sociedad LUSOLISBOA – AUTO XXXXXXX DA GRANDE LISBOA S.A. es del 36.09%...
(…)
De esta manera, cuando ASCENDI – CONCESSOES DE TRANSPORTES, SGPS, S.A., pretende acreditar para si la experiencia de las Concesiones de Proyectos de infraestructura “ESTRADAS DO DOURO INTERIOR” y “AUTO ESTRADAS DA GRANDE LISBOA”, que fueron ejecutadas por otras sociedades sujetas a control común de su matriz, pero en las cuales dichas sociedades tienen porcentajes de participación menores al cincuenta por ciento (50%) más uno (37.08% y 36.09%, respectivamente), incurriendo en una violación adicional a los dispuesto en el pliego de condiciones, porque pretende combinar, como si fueran una sola, dos alternativas distintas e independientes que el Pliego ofrece en los numerales 3.5.1. y 3.6.7. a los Proponentes para acreditar la experiencia requerida en Concesiones de Proyectos de Infraestructura.
Por otro lado, combina la alternativa anterior con la posibilidad de acreditar experiencia obtenida en estructuras plurales anteriores, que establece el numeral 3.6.7., pero desconociendo la previsión expresa que establece ese mismo numeral, cundo exige que sea el Proponente o MAP del Proponente, el que tenga participación en la forma de asociación, de manera directa. Es decir, pretende acredita el miembro del Proponente o MAP, una experiencia de su Matriz, a través de la participación de ésta, sin control de los términos del numeral 3.5.1., en un vehículo del cual es socio, cuando el Pliego y las previsiones del proceso, han establecido que tal posibilidad sólo es permitida para acreditar experiencia, cuando el proponente de manera directa, no a través de su Matriz o vinculadas, tiene una participación de al menos el 20%.
De esta manera, ASCENDI – CONCESSOES DE TRANSPORTES SGPS S.A. miembro del proponente CONCESIÓN VIAL DEL CARIBE (MHC – ASCENDI), no puede acreditar las dos (2) experiencias analizadas, ya que: (i) ni participa directamente en las dos sociedades concesionarias con el 20% o más;
(ii) ni su Matriz controla, directamente o indirectamente, en los términos del numeral 3.5.1. dichas sociedades concesionarias, tal como se certifica en los folios 306 y 410”
Mediante comunicación No. 2010-409-015615-2 de fecha 09 de julio de 2010, el representante legal del proponente Concesión Vial del Caribe S.A.S, PSF, da respuesta a la observación presentada en los términos transcritos en la observación No. 1.
Mediante comunicación con radicado INCO No. 20101020092751 de fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxx Xxxxxxxxx a través de su Directora requiere al proponente Concesión Vial del Caribe S.A.S PSF, en los siguientes términos;
“En razón a que una vez verificados los documentos aportados en la propuesta, se encuentra que la sociedad XXXX – ENGIL CONCESIOENS DE TRANSPORTES SGPS S.A. no acredita situación de control respecto de la sociedad AUTOESTRADAS DA GRANDE LISBOA S.A., así como tampoco se acredita situación de control xx XXXX – ENGENHARIA E CONSTRUCAO S.A. respecto a la sociedad SUBCONCESIONARIA AENOR
DOURO – ESTRADAS DO DOURO INTEROR S.A., en las condiciones establecidas en el numeral 3.5 xxx Xxxxxx de Condiciones, y en concordancia con la respuesta a la primera pregunta de la sexta ronda dada por la entidad, el Comité Evaluador del proceso licitatorio del asunto, de la manera más atenta, se permite requerir al proponente Concesionaria Vial del Caribe S.A.S. PSF para que a través de su representante legal, xxxxxxx la información que acredite la situación de control respecto de las sociedades mencionadas anteriormente, de acuerdo con lo establecido en el numeral 3.5 y sus subnumerales xxx xxxxxx de condiciones, a más tardar a las 16:00 horas del día 00 xx xxxxx xx 0000, xxx xxxxxx deberán ser radicados en la Oficina de Correspondencia del Instituto Nacional de Concesiones –INCO.
A continuación se transcribe la pregunta y respuesta número uno, de la sexta ronda de respuestas, a la que se alude:
“ Primero:
• De acuerdo con lo establecido en el numeral 3.5.1 xxx Xxxxxx de Condiciones, el Proponente puede presentar Requisitos Habilitantes de sociedades controladas, o de su matriz, o de sociedades controladas por su matriz.
• Para estos efectos habrá control, entre otros eventos, cuando se verifique que la matriz respecto de la sociedad cuyos Requisitos Habilitantes acredita, tiene el 50% o más del capital. Todo lo anterior en los términos del Código de Comercio Colombiano.
• De otro lado, el artículo 260 del Código de Comercio, establece que una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentra sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria.
• Por su parte, el numeral 3.6.7 xxx Xxxxxx de Xxxxxxxxxxx establece que se puede acreditar experiencia bajo figuras asociativas con terceros, siempre que la participación del Proponente en dicha figura asociativa hubiera sido de al menos del 20%.
De lo anterior concluimos que, se podría acreditar la experiencia de la sociedad matriz del miembro del Proponente, quien a través de dos sociedades controladas cien por ciento por la sociedad matriz tiene indirectamente más del 20% de la figura asociativa que ejecuta el Contrato de Concesión del Proyecto de Infraestructura.
100%
100% 100%
B C.
A% 1B%
>50%
D
F
E
A
Así
(A%+B%)>20%
De acuerdo con lo anterior, la matriz del miembro del Proponente (F) es la sociedad A, en la medida en que la sociedad A a través de la sociedad E tiene el control de la sociedad F, por tener más del 50% del capital social.
El miembro del Proponente F podría acreditar la experiencia de la sociedad matriz A quien a través de dos sociedades (B y C) totalmente controladas por la matriz A, tiene más del 20% de la sociedad D (la figura asociativa), sociedad que ejecuta el contrato de concesión”.
Respuestas
“Los Pliegos, aunque prevén la opción de acreditar experiencia de la matriz y de sociedades controladas por la matriz, no señalan de manera expresa que pueden sumarse porcentajes de participación entre varias sociedades controladas por una misma matriz a fin de sumar el porcentaje mínimo requerido, tal como se plantea en la comunicación.
En efecto, los pliegos señalan dos reglas generales: (i) es viable acreditar experiencia de matrices, controladas o sociedades controladas por la matriz. En este caso, se debe demostrar la situación de control en los términos previstos en el numeral 3.5. de los pliegos; (ii) es viable acreditar experiencia obtenida en estructuras plurales anteriores caso en el cual debe tener de manera directa el Proponente o MAP tal participación en la figura asociativa.
A juicio del INCO no es viable combinar las dos alternativas, como tampoco se podrían sumar participaciones menores entre empresas de un mismo grupo hasta llegar al porcentaje mínimo requerido para los efectos del numeral (ii) de esta respuesta”
RESPUESTA DEL INCO
Mediante comunicación con radicado INCO No. 2010-409-016406-2 de fecha 19 de julio de 2010, el representante legal del proponente Concesión Vial del Caribe S.A.S. Promesa de Sociedad Futura da respuesta al requerimiento al que aludió anteriormente en el siguiente sentido:
(…)
“No obstante lo anterior, en respuesta al requerimiento de la referencia, ratificamos que la situación de control que se nos solicitó acreditar, en efecto existe y se comprueba tal y como se indica a continuación.
II. Conforme a lo establecido en el numeral 3.5.1 xxx xxxxxx de condiciones, la situación de control se acredita con la comprobación de alguno o varios de los siguientes supuestos:
“El Proponente (o los miembros de una Estructura Plural) podrá(n) presentar los Requisitos Habilitantes de sociedades controladas o de su matriz, o de sociedades controladas por su matriz. Para estos efectos habrá control o se considerará matriz cuando se verifique que el Proponente (o los miembros de una Estructura Plural) o su matriz, según sea el caso, respecto de la sociedad cuyos Requisitos Habilitantes acreditan o que la sociedad cuyos Requisitos Habilitantes se acreditan respecto del Proponente (o los miembros de una Estructura Plural) (i) tiene el cincuenta por ciento (50%) o más del capital, o ii) tiene la capacidad de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o junta directiva o en la asamblea de accionistas o tenga el número de votos necesarios para elegir la mayoría de los miembros de la junta directiva si la hubiere, o (iii) ejerce, en razón a un acto o negocio con la sociedad controlada, influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad. Todo lo anterior, en los términos previstos en el Código de Comercio colombiano.” (Subrayado y negrilla fuera de texto).
Al respecto es importante citar el artículo 261 del Código de Comercio que estipula:
“Art. 261. Subrogado. Ley 222 de 1995, Art. 27. Presunciones de subordinación. Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno a más de los siguientes casos:
1. Cuando más del cincuenta por ciento (50) deI capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.
2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la ¡unta directiva, si la hubiere.
3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.
Parágrafo 1. Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad.
Parágrafo 20. Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior. (Subrayado y negrilla fuera de texto)
En aplicación a lo dispuesto en el numeral segundo del artículo 261 del Código de Comercio, la sociedad XXXX-ENGIL SGPS S.A. matriz de la sociedad ASCENDI-CONCESSOES DE TRANSPORTES SGPS S.A.
controla a través de ésta a las sociedades CONCESIONARIA LUSOLISBOA AUTO ESTRADAS DA GRANDE LISBOA S.A. y AENOR DOURO-ESTRADAS DO DOURO INTERIOR S.A. (sociedades concesionarias de objeto único), en los términos de las certificaciones que se adjuntan, debidamente apostilladas, legalizadas y traducidas, con las cuales se da cumplimiento a lo dispuesto en numeral 3, literal c) del numeral 3.5.2 xxx xxxxxx de condiciones y para acreditar el requisito de experiencia previsto en el numeral 3.6. xxx xxxxxx.
II. Por último, es importante aclarar a la entidad que la sociedad que tiene la participación accionaria en las sociedades LUSOLISBOAS AUTOESTRADAS DA GRANDE LISBOA S.A. y AENOR DOURO-ESTRADAS DO DOURO INTERIOR S.A., es la sociedad XXXX ENGENHARIA E CONSTRUCAO S.A. y no la sociedad XXXX XXXXX CONCESSOES DE TRANSPORTES SGPS S.A. como equivocadamente se indica en el requerimiento de la referencia”.
Adjunta a la comunicación referida, se anexa una certificación suscrita por el vicepresidente de la sociedad comercial anónima Xxxx – Engil, SGPS, S.A señor Xxxxx Xxxxx Sacaduria Xxxxxxx Cohelo y el Consejero Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx da Xxxxx, ambos en calidad de administradores, así como por los Consejeros de la sociedad Ascendi – Concessoes de Transporte, SGPS, S.A. señores Xxxxxxx Xxxx xx Xxxx Xxxxx xx Xxxxxx y Xxxxx de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Caseiro, en la que señalan:
“CERTIFICAMOS que:
1) La composición accionaria de la concesionaria Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa, S.A. es: Xxxx-Engil, Engenharia e Construçáo, S.A. - 36.09%
Banco Espírito Santo, S.A. — 17,50% Opway— Engenharia, S.A. — 12,38%
Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx, S.A. — 14,23% MonteAdriano — Engenharia e Construçáo, S.A. — 6,60% Xxxxx Xxxxxxxxxx, SA. — 3,30%
Empresa de Construçóes Xxxxxxx Xxxxxxxx, S.A. - 3,30%
Xxxxxxxx Etvia — Construçáo de Vias de Comunicaçáo, S.A. - 3,30% Rosas Construtores, S.A. - 3,30%
2) La composición accionaria de la subconcesionaria Aenor Douro — Estradas do Douro Interior, S.A. es: Xxxx-Engil, Engenharia e Construçáo, S.A. - 37.08%
Banco Espírito Santo, S.A. — 14,99% Opway — Engenharia, S.A. — 14,83%
Xxxx-Engil, Concessóes de Transportes, SGPS, S.A. — 8,85% ESConcessóes, SGPS, S.A. — 5,00%
MonteAdriano — Engenharia e Construçáo, SA. — 7,70% Xxxxx Xxxxxxxxxx, S.A. — 3,85%
Empresa de Coristruçóes Xxxxxxx Xxxxxxxx, S.A. - 3,85% Rosas Construtores, S.A. - 3,85%
3) Tal y como se certificó en los folios 537 a 539 de la oferta, el 60% de la participación accionaria de Ascendi
— Concessóes de Transportes, SGPS, S.A. es xx Xxxx-Engil - Concessóes de Transportes, SGPS, SA. y el capital xx Xxxx-Engil - Concessóes de Transportes, SGPS, S.A. es de propiedad en un 100% de la sociedad Xxxx-Engil, SGPS, S.A., en consecuencia MotaEngil, SGPS, S.A. es la matriz de Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A.
4) Xxx y como se certificó en los folios 537 a 539 de la oferta, el 100% de la participación accionaria xx Xxxx- Engil, Engenharia e Construçáo, S.A. es de propiedad xx Xxxx-Engil, SGPS, S.A., en consecuencia Xxxx- Engil, SGPS, S.A. es la matriz xx Xxxx-Engil, Engenharia e Construçáo, S.A.
5) Que el 0 xx xxxxxxx xx 0000 xx xxxxxxx xx xx xxxxxx xx Xxxxxx un Acuerdo de Cooperación Empresarial (en adelante el “Acuerdo”) bajo el cual se obligan los grupos empresariales Xxxx-Engil (encabezado por Xxxx- Engil, SGPS, S.A. e incluyendo sus subordinadas, Xxxx-Engil, Engenharia e Construçáo, S.A. y Xxxx-Engil — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A.) y Banco Espírito Santo (encabezado por el Banco Espírito Santo, S.A. e incluyendo las empresas integrantes del grupo, ESConcessóes, SGPS, S.A. y Opway — Engenharia, S.A.). En virtud del Acuerdo, se establece que se constituirá una sociedad gestora de participaciones sociales (hoy Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A.) (Subrayado fuera de texto)
(i) En la cual Xxxx-Engil, SGPS, S.A., directamente o a través de sus subordinadas, tendría, como en efecto hoy tiene, el 60% de la participación accionaria y el Banco Espírito Santo y sus asociadas y/o participadas tendrían, como en efecto hoy tienen, el 40% de la participación accionaria.
(u) En la cual Xxxx-Engil, SGPS, S.A., directamente o a través de sus subordinadas, tendría, como en efecto hoy tiene, el derecho para elegir y remover a la mayoría de los miembros del Consejo de Administración,
(iii) A la cual, una vez se obtengan las respectivas autorizaciones gubernamentales y de las entidades financieras, y el asentimiento de las concesionarias y respectivos accionistas, se cederán las participaciones accionarias en las concesionarias de propiedad de quienes se obligan por dicho Acuerdo, y
(iv) A la cual, es decir a Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A. quienes se obligaron en virtud del Acuerdo, le delegaron la representación, gestión y todos sus derechos de voto respecto de las participaciones accionarias de su propiedad en las Asambleas de Accionistas y Consejos de Administración de las sociedades concesionarias existentes a dicha fecha y en las que en el futuro participaran hasta tanto tales participaciones accionarias sean cedidas a la sociedad que acordaron constituir, en este caso, Ascendi
— Concessóes de Transportes, SGPS, S.A., tal y como se indicó anteriormente.
6) Las partes que se obligaron en virtud del Acuerdo, a partir del 4 de octubre de 2006 acordaron que hasta tanto se constituyera la sociedad Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A., aplicarían en las concesionarias los mismos principios de gobierno previstos en los subnumerales (i) y (ii) anteriores, para efectos de garantizar la articulación, representación, gestión y control de las sociedades concesionarias en las que tuvieran participación.
7) Que las sociedades Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa, SA. y Aenor Douro — Estradas do Douro Interior, S.A. son sociedades concesionarias en las cuales la mayoría de la participación accionaria se encuentra en cabeza de quienes se obligaron en virtud del Acuerdo, tal y como se indicó en los numerales 1 y 2 del presente certificado.
8) Que las sociedades Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa, S.A. Xxxxx Xxxxx — Estradas do Douro Interior, S.A. son objeto del Acuerdo.
y
9) Que en virtud del Acuerdo, Ascendi — Concess&es de Transportes, SGPS, S.A., subordinada xx Xxxx- Engil, SGPS, S.A., tiene en la concessionaria Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa, S.A. el control y el derecho a ejercer el voto sobre el 65.97% de la participación accionaria y por ende tiene más de la mayoría mínima decisoria en la Asamblea de Accionistas y el número de votos necesarios para elegir la mayoría de los directores de dicha sociedad. (Subrayado fuera de texto)
1 0)Que en virtud del Acuerdo, Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A., subordinada xx Xxxx- Engil SGPS, tiene en la subconcesionaria Aenor Douro — Estradas do Douro Interior, S.A. el control y el derecho a ejercer el voto sobre el 80.75% de la participación accionaria y por ende tiene más de la mayoría mínima decisoria en la Asamblea de Accionistas y el número de votos necesarios para elegir la mayoría de los directores de dicha sociedad. (Subrayado fuera de texto)
En consecuencia:
a) Desde la fecha de constitución de la sociedad concesionaria Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa S.A. y hasta tanto se constituyó Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A., certificamos que Xxxx-Engil, SGPS, S.A., detentó el control sobre la sociedad Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa
S.A. en los términos del numeral 2 del artículo 261 del Código de Comercio, por virtud de lo indicado en el numeral 6) del presente certificado.
b) A partir de la constitución de Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A. (quien es subordinada xx Xxxx-Engil, SGPS, S.A.), en virtud de lo indicado en los numerales 9) y 10) del presente certificado, Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A. tiene el derecho de emitir los votos constitutivos de más de la mayoría mínima decisoria en la Asamblea de Accionistas y el número de votos necesarios para elegir la mayoría de los directores de las sociedades concesionaria Xxxxxxxxxx — Auto Estradas da Grande Lisboa,
S.A. y subconcesionaria Aenor Douro — Estradas do Douro Interior, S.A., por tanto, certificamos que existe control xx Xxxx-Engil, SGPS, S.A. sobre las sociedades concesionaria Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa S.A. y subconcesionaria Aenor Douro — Estradas do Douro Interior, S.A. en los términos del numeral 2 del artículo 261 del Código de Comercio colombiano.”
Así mismo, se adjunta una certificación debidamente legalizada y apostillada, suscrita por el presidente de la sociedad Xxxxx Xxxxx – Estradas do Douro Interior S.A, señor Xxxxxxx Xxxx Xxxxx de Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx y el Consejero Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx, ambos en calidad de administradores, quienes certificaron que:
“1) La composición accionaria de la subconcesionaria Xxxxx Xxxxx — Estradas do Douro Interior, S.A. es: Xxxx-Engil, Engenharia e Construçáo, S.A. - 37.08%
Banco Espirito Santo, S.A. — 14,99%
Opway — Engenharia, S.A. — 1483%
Xxxx-Engil, Concessóes de Transportes, SGPS, S.A. — 8,85% ESConcessóes, SGPS, S.A. — 5,00%
MonteAdriano — Engenharia e Construçáo, S.A. — 7,70% Xxxxx Xxxxxxxxxx, SA. — 3,85%
Empresa de Construçáes Xxxxxxx Xxxxxxxx, S.A. - 3,85% Rosas Construtores, SA. - 3,85%
2) A partir de la fecha de su constitución y hasta la fecha, Xxxx-Engil, Engenharia e Construçáo, S.A., Banco Espírito Santo, S.A., Opway — Engenharia, S.A., Xxxx-Engil, Concessóes de Transportes, SGPS, S.A. y ESConcessóes, SGPS, S.A. acordaron, en su calidad de empresas que integran los grupos empresariales Xxxx-Engil y Banco Espirito Santo, la representación por Ascendi — Concessáes de Transportes, SGPS, S.A. (subsidiaria xx Xxxx Xxxxx, SGPS, S.A.) teniendo ella la representación y voto de más de la mayoría mínima decisoria en dicha asamblea de accionistas y el número de votos necesarios para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva con lo cual resulta que Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A. (subsidiaria xx Xxxx Xxxxx SGPS, S.A.) ejerce en los términos del numeral 2 del artículo 261 del Código deComercio colombiano el control de Aenor Douro — Estradas do Douro Interior, S.A.”
Finalmente, se adjunta una certificación suscrita por el presidente de la sociedad Lusolisboa – Auto Estradas da Grande Lisboa, S.A., señor Xxxxxxx Xxxx Xxxxx de Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx y el Consejero Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx, ambos en calidad de administradores, quienes indican:
“CERTIFICAMOS que:
1) La composición accionaria de la concesionaria Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa, S.A. es: Xxxx-Engil, Engenharia e Construçáo, SA. - 36.09%
Banco Espirito Santo, S.A. — 17,50% Opway — Engenharia, S.A. — 12,38% Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx, S.A. — 14,23%
MonteAdriano — Engenharia e Construçáo, S.A. — 6,60% Xxxxx Xxxxxxxxxx, SA. — 3,30%
Empresa de Construçóes Xxxxxxx Xxxxxxxx, S.A. - 3,30%
Xxxxxxxx Etvia — Construçáo de Vias de Comunicaçao, S.A. - 3,30% Rosas Construtores, SA. - 3,30%
2) Que a partir del mes de octubre de 2006 los siguientes accionistas, MotaEngil, Engenharia e Construçáo, SA. con el 36.09% del capital social, Banco Espirito Santo, S.A. con el 17,50% del capital social y Opway — Engenharia, S.A. con el 12,38% del capital social, acordaron, en su calidad de empresas que integran los grupos empresariales Xxxx-Engil y Banco Espirito Santo, que ejercerían los derechos de voto en el mismo sentido, y con lo cual dichas empresas detentan más de la mayoría mínima decisoria en la asamblea de accionistas y el número de votos necesarios para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva. Como consecuencia de lo anterior, se permitió que Xxxx-Engil, Engenharia e Construçáo, S.A. (subsidiaria xx Xxxx- Engil, SGPS, S.A.) ejerciese el control en representación de las empresas antes indicadas en los términos del numeral 2 del artículo 261 del Código de Comercio colombiano sobre Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa, S.A.
3) A partir de la constitución de la sociedad Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A. (20 de diciembre de 2007) y hasta la fecha, las empresas aludidas han sido representadas por Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A. teniendo ella la representación y voto de más de la mayoría mínima dedsoria en dicha asamblea de accionistas y el número de votos necesarios para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva con lo cual resulta que Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A. (subsidiaria xx Xxxx Xxxxx SGPS S.A.) ejerce en los términos del numeral 2 del articulo 261 del Código de Comercio colombiano el control sobre Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa, SA.” (Subrayado y negrilla fuera de texto)
Confrontados los documentos aportados en la propuesta del proponente Concesión Vial del Caribe S.A.S. PSP, en los cuales se acredita la situación de control, frente a la documentación aportada por el representante legal de dicho proponente, mediante comunicación con radicado INCO No. 2010-409-015406-6 a los que nos referimos anteriormente, el Comité Evaluador encuentra:
5. Que en la propuesta a folios 537 a 539, los administradores de la sociedades XXXX- ENGIL, SGPS, S.A., XXXX – ENGIL, ENGENHARIA E CONSTRUÇAO, S.A., XXXX – ENGIL, CONCESSOES DE TRANSPORTES, SGPS, S.A. y ASCENDI - CONCESSOES DE TRANSPORTES, SGPS, S.A., certifican que:
“…(I) la sociedad Xxxx – Engil – Concessoes de Transportes, SGPS, S.A. es propietaria de más del cincuenta por ciento (50%) del capital de la sociedad Ascendi - Concessoes de Transportes, SGPS, S.A. y, (ii) a su vez la sociedad Xxxx – Engil, SGPS, S.A. es propietaria del 100% del capital de la sociedad Xxxx – Engil – Concessoes de Transportes, SGPS, S.A., y (iii) a su vez la sociedad Xxxx – Engil, SGPS, S.A. es propietaria del 100% del capital de la sociedad Xxxx – Engil – Engenharia e Construcao S.A. … ”
“De acuerdo con lo anterior y en los términos del artículo 260 del Código de Comercio de Colombia, Xxxx – Engil, SGPS, S.A. es la matriz de Ascendi - Concessoes de Transportes, SGPS S.A., y las sociedades Xxxx – Engil – Concessoes de Transportes, SGPS, S.A. y Xxxx – Engil – Engenharia e Construcao S.A. son sociedades controladas por Xxxx – Engil, SGPS, S.A.”
6. Que como lo indica el representante legal del proponente Concesión Vial del Caribe S.A.S. PSF, en su comunicación con radicado INCO No. 2010-409-015615-2 de fecha 0 xx xxxxx xx 0000, xxx Xxxxxxxxxx Habilitantes los podía acreditar, el Proponente, o el miembro de la Estructura Plural, con sociedades controladas, con su matriz o con sociedades controladas por su matriz, situaciones claramente regladas en el cada uno de los literales (a), (b) y (c) que componen el numeral 3.5.2 xxx Xxxxxx de Condiciones.
Para el caso presentado en la propuestas, se acredita los Requisitos Habilitantes de sociedades controladas por su matriz, como fue el caso de Ascendi - Concessoes de Transporte SGPS SA., el literal c) del numeral 3.2.5 xxx Xxxxxx de Condiciones.
En cumplimiento de lo anterior, y como quedo probado dentro de los documentos aportados en la propuesta Ascendi - Concessoes de Transporte SGPS SA., acreditó la “Experiencia en Concesiones de Proyectos de Infraestructura” que tenía la sociedad Xxxx Xxxxx Engenharia e Construcao S.A. controlada de la matriz del miembro de la estructura plural, en las concesiones (i) Grande Lisboa S.A (tal como consta en los folios 229 a 401), y (ji) Douro Interior, para lo cual se allegó la documentación que soporta dicha situación, en los términos exigidos en el literal c) del numeral 3.2.5 xxx Xxxxxx de Condiciones.
7. Ahora bien, a raíz del requerimiento que efectúa el Comité Evaluador, el representante legal del proponente Concesión Vial del Caribe S.A.S. PSF, allega una certificación suscrita por el vicepresidente de la sociedad comercial xxxxxxx Xxxx – Engil, SGPS, S.A señor Xxxxx Xxxxx Sacaduria Xxxxxxx Cohelo y el Consejero Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx da Xxxxx, ambos en calidad de administradores, así como por los Consejeros de la sociedad Ascendi – Concessoes de Transporte, SGPS, S.A. señores Xxxxxxx Xxxx xx Xxxx Xxxxx xx Xxxxxx y Xxxxx de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Caseiro, cuyo contenido es ratificado en otras dos, en la que se indica:
j.) Que el 0 xx xxxxxxx xx 0000 xx xxxxxxx xx xx xxxxxx xx Xxxxxx un Acuerdo de Cooperación Empresarial, el cual no se adjunta, bajo el cual se obligan los grupos empresariales Xxxx-Engil (encabezado por Xxxx-Engil, SGPS, S.A. e incluyendo sus subordinadas, Xxxx-Engil, Engenharia e Construçáo, S.A. y Xxxx-Engil — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A.) y el Banco Espírito Santo (encabezado por el Banco Espírito Santo, S.A. e incluyendo las empresas integrantes del grupo, ESConcessóes, SGPS, S.A. y Opway — Engenharia, S.A.).
k.) En virtud del Acuerdo mencionado, se establece que se constituirá una sociedad gestora de participaciones sociales hoy Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A., y
(i) En la cual Xxxx-Engil, SGPS, S.A., directamente o a través de sus subordinadas, tendría, como en efecto hoy tiene, el 60% de la participación accionaria y el Banco Espírito Santo y sus asociadas y/o participadas tendrían, como en efecto hoy tienen, el 40% de la participación accionaria.
(ii) En la cual Xxxx-Engil, SGPS, S.A., directamente o a través de sus subordinadas, tendría, como en efecto hoy tiene, el derecho para elegir y remover a la mayoría de los miembros del Consejo de Administración,
(iii) A la cual, una vez se obtengan las respectivas autorizaciones gubernamentales y de las entidades financieras, y el asentimiento de las concesionarias y respectivos accionistas, se cederán las participaciones accionarias en las concesionarias de propiedad de quienes se obligan por dicho Acuerdo, y
(iv) A la cual, es decir a Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A. quienes se obligaron en virtud del Acuerdo, le delegaron la representación, gestión y todos sus derechos de voto respecto de las participaciones accionarias de su propiedad en las Asambleas de Accionistas y Consejos de Administración de las sociedades concesionarias existentes a dicha fecha y en las que en el futuro participaran hasta tanto tales participaciones accionarias xxxx xxxxxxx a la sociedad que acordaron constituir, en este caso, Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A., tal y como se indicó anteriormente.
l.) Que las partes que se obligaron en virtud del Acuerdo, a partir del 4 de octubre de 2006 acordaron que hasta tanto se constituyera la sociedad Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A., aplicarían en las concesionarias los mismos principios de gobierno previstos en los subnumerales (i) y (ii) anteriores, para efectos de garantizar la articulación, representación, gestión y control de las sociedades concesionarias en las que tuvieran participación.
m.) Que las sociedades Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa, SA. y Aenor Douro — Estradas do Douro Interior, S.A. son sociedades concesionarias en las cuales la mayoría de la participación accionaria se encuentra en cabeza de quienes se obligaron en virtud del Acuerdo, tal y como se indicó en los numerales 1 y 2 del presente certificado.
n.) Que las sociedades Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa, S.A. Xxxxx Xxxxx — Estradas do Douro Interior, S.A. son objeto del Acuerdo.
o.) Que en virtud del Acuerdo, Ascendi — Concess&es de Transportes, SGPS, S.A., subordinada xx Xxxx-Engil, SGPS, S.A., tiene en la concessionaria Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa, S.A. el control y el derecho a ejercer el voto sobre el 65.97% de la participación accionaria y por ende tiene más de la mayoría mínima decisoria en la Asamblea de Accionistas y el número de votos necesarios para elegir la mayoría de los directores de dicha sociedad.
p.) Que en virtud del Acuerdo, Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A., subordinada xx Xxxx-Engil SGPS, tiene en la subconcesionaria Aenor Douro — Estradas do Douro Interior,
S.A. el control y el derecho a ejercer el voto sobre el 80.75% de la participación accionaria y por ende tiene más de la mayoría mínima decisoria en la Asamblea de Accionistas y el número de votos necesarios para elegir la mayoría de los directores de dicha sociedad.
q.) Que desde la fecha de constitución de la sociedad concesionaria Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa S.A. y hasta tanto se constituyó Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A., certificamos que Xxxx-Engil,SGPS, S.A., detentó el control sobre la sociedad Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa S.A. en los términos del numeral 2 del artículo 261 del Código de Comercio, por virtud de lo indicado en el numeral 6) del presente certificado.
r.) Que finalmente concluyen certificando que a partir de la constitución de Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A. (quien es subordinada xx Xxxx-Engil, SGPS, S.A.), Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A. tiene el derecho de emitir los votos constitutivos de más de la mayoría mínima decisoria en la Asamblea de Accionistas y el número de votos necesarios para elegir la mayoría de los directores de las sociedades concesionaria Lusolisboa
— Auto Estradas da Grande Lisboa, S.A. y subconcesionaria Aenor Douro — Estradas do Douro Interior, S.A., por tanto, certificamos que existe control xx Xxxx-Engil, SGPS, S.A. sobre las sociedades concesionaria Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa S.A. y subconcesionaria Aenor Douro — Estradas do Douro Interior, S.A. en los términos del numeral 2 del artículo 261 del Código de Comercio colombiano.
8. Que según consta a folio 71 se presenta es una declaración juramentada en la que se certifica la fecha de constitución de la sociedad comercial ASCENDI – CONCESSOES DE TRANSPORTES, SGPS, S.A., fue el 20 de diciembre de 2007-
De la lectura juiciosa de las certificaciones aportadas y de los documentos que reposan en la propuesta, se evidencia claramente que el miembro de la Estructura Plural Ascendi – Concessoes de Transportes, SGPS,
S.A. pasa de acreditar Requisitos Habilitantes de sociedades controladas por su matriz en las condiciones dispuestas en el literal (c) del numeral 3.5.2 xxx Xxxxxx de Condiciones, a acreditar Requisitos Habilitantes a través de sociedades controladas por ella, en los términos del literal (b) del numeral 3.5.2 xxx Xxxxxx, situación que deja de presente incoherencias en la información aportada, dado que desde la constitución de la sociedad Ascendi – Concessoes de Transportes, SGPS, S.A. (20 de diciembre de 2007), en virtud del Acuerdo de Cooperación Empresarial suscrito el 4 de octubre de 2006 (no fue aportado), tiene el derecho de emitir los votos constitutivos de más de la mayoría mínima decisoria en la Asamblea de Accionistas y el número de votos necesarios para elegir la mayoría de los directores de las sociedades concesionaria Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa, S.A. y subconcesionaria Aenor Douro — Estradas do Douro Interior, S.A..
En consecuencia, el Comité Evaluador no encuentra razón que justifique la modificación de la forma de acreditar la situación de control, posterior al requerimiento efectuado por la entidad, si desde hace casi tres
años, la sociedad Ascendi – Concessoes de Transportes, SGPS, S.A., detenta control sobre las sociedades concesionaria Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa, S.A. y subconcesionaria Aenor Douro — Estradas do Douro Interior, S.A., supuestos facticos que por lógica han sido conocidos con anterioridad por el miembro de la estructura plural, y cuyo control se encontraba enmarcado en las condiciones establecidas en el literal (ii) del numeral 3.5.1 xxx Xxxxxx de Condiciones, en consecuencia, la calificación jurídica es NO ADMISIBLE.
OBSERVACIÓN No. 3
1.1.3. CERTIFICACIÓN DE ENTIDAD DEUDORA ES INVALIDA PUES FUE EXPEDIDA POR UNA PERSONA SIN PODER PARA REPRESENTAR A LA SOCIEDAD
(…)
“…El mandato del señor XXXX XXXXXXXX XXXXXXX XX XXXXX XXXXX tenía una plazo de duración (2006/2009), razón por la cual el firmante en cuestión, para la fecha en que se expidió el documento de certificación no tenía poder para hacerlo. Adicionalmente, tal y como obra a folio 247, la única forma de que la certificación expedida obligue y comprometa a la sociedad, es mediante la firma conjunta de dos administradores.”
RESPUESTA DEL INCO
Frente a la observación presentada, el Comité Evaluador procede a verificar los documentos aportados en la propuesta, encontrando:
1. Como consta en el folio 235 (traducción oficial verificable a folios 241 y 242) el abogado Xxxx Xxxxx, efectúa reconocimiento de firma de los señores Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxxx y XXXX XXXXXXXX PARENTES XX XXXXX REVÉS en los términos del n° 1 del artículo 38° del Decreto – Ley número 76-A/2006, del 29 xx xxxxx y de la Portería (Documento Público) n° 657-B/2006, del 29 xx xxxxx, en la que señala:
“…ambos en calidad de Administradores y en representación, con poderes para el acto, de la sociedad comercial anónima denominada “LUSOLISBOA – AUTO ESTRADAS DA GRANDE LISBOA S.A., con sede en la Avenida Xxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxx, xx 000, 0x xxxx x xx xxxxxxxxx, xx Xxxxxx, xxx xxxxxxx social de 100.000.000.00€, matriculada en la Conservatoria del Registro Comercial xx Xxxxxx, bajo el número 507.959.248, correspondiente al número de identificación de persona jurídica, calidad y poderes que verifiqué por la información constante del certificado permanente disponible en el site de internet htt://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxx.xx/XXX…” (Subrayado y negrilla fuera de texto)
2. Que una vez verificado el documento expedido por el abogado Xxxxx, referido en el numeral anterior, se encuentra que dentro del texto contenido en dicho documento, claramente se indica que en los términos del n° 1 del artículo 38° del Decreto – Ley número 76-A/2006, del 29 xx xxxxx, los reconocimientos, las autenticaciones y las certificaciones efectuadas por abogado o solicitador, confieren al documento el mismo valor probatorio que tendría si tales actos hubiesen sido realizados con intervención notarial.
3. Verificado el certificado permanente en la página web xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxx.xx/XXX en la que el abogado Xxxxx indica que verificó el número de identificación de la persona jurídica (LUSOLISBOA
– AUTO – XXXXXXX DA GRANDE LISBOA S.A.), calidad y poderes, según consta a folio 242, se encuentra que el señor XXXX XXXXXXXX PARENTES XX XXXXX REVÉS, registra así:
“PORTUGAL GOBIERNO CIUDADANOS EMPRESAS
Acceso al Registro Permanente MINISTERIO DE JUSTICIA Registro Permanente Documento de Registro Permanente
Empresas On-line Registro Permanente
Código de acceso: 2338-6680-0086
La entrega de este código a cualquier entidad pública o privada dispensa la presentación de un registro en papel. (Art. 75°, n° 5 del Código de Registro Comercial)
Matricula
NIPC: 507959248
Empresa: LUSOLISBOA – AUTOESTRADAS DA GRANDE LISBOA S.A.
(…)
Forma de obligar: por la firma conjunta de dos administradores…
Plazo de duración del (los) Mandato (s): hasta el final del mandato en curso (…)
CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
(…)
Cargo: Vocero
Nombre: Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxx Xxxxx NIF/NIPC: 144458098
(…)”
4. El Representante Legal del proponente Concesión Vial del Caribe S.A.S. PSF, mediante comunicación con radicado INCO No. 2010-409-015615-2 de fecha 9 de julio del año en curso, frente al caso que nos ocupa, señala:
“…Xxx como consta a folio 235 (traducción oficial verificable a folios 241 y 242 de la propuesta), es claro que el señor XXXX XXXXXXXX PARENTES XX XXXXX REVÉS es miembro actual y vigente del Consejo de Administración de la sociedad LUSOLISBOA – AUTO ESTRADAS DA GRANDE LISBOA S.A., tal y como lo acredita fehacientemente y sin lugar a equívocos, la certificación con reconocimiento notarial sobre que el mismo señor XXXX XXXXXXXX PARENTES XX XXXXX REVÉS ha actuado en la emisión de la certificación en su condición de administrador y con poderes suficientes para el acto de la sociedad comercial anónima denominada LUSOLISBOA – AUTO ESTRADAS DA GRANDE LISBOA S.A., afirmando, además, el funcionario con facultades notariales que comprobó la existencia e identificación de la persona jurídica y su representación legal verificando la calidad y poderes del aludido funcionario, de acuerdo con el certificado obrante en el Registro Mercantil.
Además, se adjunta el certificado de existencia y representación legal emitido por el Registro Mercantil, en el cual consta que el señor XXXX XXXXXXXX PARENTES XX XXXXX REVÉS es representante legal de la sociedad y cuenta con poderes suficientes para la emisión de la certificación a que nos hemos venido refiriendo, ya que a la fecha no ha sido sustituido en sus funciones…
Adicionalmente se presenta una certificación emitida por el Embajador de Portugal en Colombia, cuya firma se encuentra debidamente autenticada ante el Ministerio de Relaciones Exteriores de la normatividad portuguesa vigente contenida en el artículo 391 numeral 4 del Código de Sociedades Comerciales de Portugal, de acuerdo con el cual se establece que los administradores, aunque por plazo cierto, se mantienen en funciones hasta nueva designación.”
Con fundamento en lo anterior, y teniendo en cuenta que en el reconocimiento de firma efectuado por el abogado Xxxx Xxxxx, se da fe pública que el señor XXXX XXXXXXXX PARENTES XX XXXXX REVÉS, posee la calidad de Administrador y en representación, con poderes para el acto, de la sociedad comercial anónima denominada LUSOLISBOA – AUTO ESTRADAS DA GRANDE LISBOA S.A., el Comité Evaluador encuentra probada la capacidad del administrador para suscribir el documento aportado en la propuesta, y en consecuencia, la observación presentada no es acogida.
OBSERVACIÓN No. 4
1.2. SOCIEDAD SUBCONCESIONARIA AENOR DOURO - ESTRADAS DO DOURO INTERIOR S.A.
“ Ratificamos el argumento planteado en el numeral anterior, luego de la revisión del documento que obra a folio 404 y de la información acreditada en el Formato 3A, donde se establece que la participación accionaria
xx XXXX – ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S.A. en la sociedad SUBCONCESIONARIA AENOR
DOURO – ESTRADAS DO DOURO INTERIOR S.A. es de treinta y siete por ciento (37.8%) (…)
…Esta experiencia declarada, no cumple con los requisitos establecidos en el Pliego de Condiciones, pues es sólo en el caso en que se pretenda acreditar experiencia través de una “Forma Asociativa”, que la participación de la Matriz del MAP es dicha “Forma Asociativa” que ejecuta el contrato, se permite con menos del cincuenta por ciento (50%).
Ahora bien, solo en gracia de discusión si el Comité Evaluador acepta que se acredite la experiencia de una sociedad concesionaria, a través de una supuesta Matriz “controlante” que apenas detenta una participación accionaria del treinta y siete punto ocho por ciento (37.8%) y que esto significa que la controla en los términos del numeral 3.5.1. xxx Xxxxxx de Condiciones (situación totalmente irregular y violatoria de los pliegos de condiciones y la ley), nuevamente en gracia de discusión, encontramos que de todas maneras dicha experiencia se encuentra indebidamente acreditada pues se omitieron algunas certificaciones exigidas por el Pliego, tendiente a acreditar la situación de control de todas las sociedades involucradas en la cadena de control.”
(…)
Mediante comunicación No. 2010-409-015615-2 de fecha 09 de julio de 2010, el representante legal del proponente Concesión Vial del Caribe S.A.S, PSF, da respuesta a la observación presentada en los términos transcritos en la observación No. 1.
Mediante comunicación No. 20101010092751 de fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxx Xxxxxxxxx a través de su Directora, requiere al proponente Concesión Vial del Caribe S.A.S PSF, en los siguientes términos;
“En razón a que una vez verificados los documentos aportados en la propuesta, se encuentra que la sociedad XXXX – ENGIL CONCESIOENS DE TRANSPORTES SGPS S.A. no acredita situación de control respecto de la sociedad AUTOESTRADAS DA GRANDE LISBOA S.A., así como tampoco se acredita situación de control xx XXXX – ENGENHARIA E CONSTRUCAO S.A. respecto a la sociedad SUBCONCESIONARIA AENOR
DOURO – ESTRADAS DO DOURO INTEROR S.A., en las condiciones establecidas en el numeral 3.5 xxx Xxxxxx de Condiciones, y en concordancia con la respuesta a la primera pregunta de la sexta ronda dada por la entidad, el Comité Evaluador del proceso licitatorio del asunto, de la manera más atenta, se permite requerir al proponente Concesionaria Vial del Caribe S.A.S. PSF para que a través de su representante legal, xxxxxxx la información que acredite la situación de control respecto de las sociedades mencionadas anteriormente, de acuerdo con lo establecido en el numeral 3.5 y sus subnumerales xxx xxxxxx de condiciones, a más tardar a las 16:00 horas del día XXXXX de 2010, los cuales deberán ser radicados en la Oficina de Correspondencia del Instituto Nacional de Concesiones –INCO.
A continuación se transcribe la pregunta y respuesta número uno, de la sexta ronda de respuestas, a la que se alude:
“ Primero:
• De acuerdo con lo establecido en el numeral 3.5.1 xxx Xxxxxx de Condiciones, el Proponente puede presentar Requisitos Habilitantes de sociedades controladas, o de su matriz, o de sociedades controladas por su matriz.
• Para estos efectos habrá control, entre otros eventos, cuando se verifique que la matriz respecto de la sociedad cuyos Requisitos Habilitantes acredita, tiene el 50% o más del capital. Todo lo anterior en los términos del Código de Comercio Colombiano.
• De otro lado, el artículo 260 del Código de Comercio, establece que una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentra sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria.
• Por su parte, el numeral 3.6.7 xxx Xxxxxx de Xxxxxxxxxxx establece que se puede acreditar experiencia bajo figuras asociativas con terceros, siempre que la participación del Proponente en dicha figura asociativa hubiera sido de al menos del 20%.
De lo anterior concluimos que, se podría acreditar la experiencia de la sociedad matriz del miembro del Proponente, quien a través de dos sociedades controladas cien por ciento por la sociedad matriz tiene indirectamente más del 20% de la figura asociativa que ejecuta el Contrato de Concesión del Proyecto de Infraestructura.
100%
100% 100%
B C.
A% 1B%
>50%
D
F
E
A
Así
(A%+B%)>20%
De acuerdo con lo anterior, la matriz del miembro del Proponente (F) es la sociedad A, en la medida en que la sociedad A a través de la sociedad E tiene el control de la sociedad F, por tener más del 50% del capital social.
El miembro del Proponente F podría acreditar la experiencia de la sociedad matriz A quien a través de dos sociedades (B y C) totalmente controladas por la matriz A, tiene más del 20% de la sociedad D (la figura asociativa), sociedad que ejecuta el contrato de concesión”.
Respuestas
“Los Pliegos, aunque prevén la opción de acreditar experiencia de la matriz y de sociedades controladas por la matriz, no señalan de manera expresa que pueden sumarse porcentajes de participación entre varias sociedades controladas por una misma matriz a fin de sumar el porcentaje mínimo requerido, tal como se plantea en la comunicación.
En efecto, los pliegos señalan dos reglas generales: (i) es viable acreditar experiencia de matrices, controladas o sociedades controladas por la matriz. En este caso, se debe demostrar la situación de control en los términos previstos en el numeral 3.5. de los pliegos; (ii) es viable acreditar experiencia obtenida en estructuras plurales anteriores caso en el cual debe tener de manera directa el Proponente o MAP tal participación en la figura asociativa.
A juicio del INCO no es viable combinar las dos alternativas, como tampoco se podrían sumar participaciones menores entre empresas de un mismo grupo hasta llegar al porcentaje mínimo requerido para los efectos del numeral (ii) de esta respuesta”
RESPUESTA DEL INCO
Mediante comunicación con radicado INCO No. 2010-409-016406-2 de fecha 19 de julio de 2010, el representante legal del proponente Concesión Vial del Caribe S.A.S. Promesa de Sociedad Futura da respuesta al requerimiento al que aludió anteriormente en el siguiente sentido:
(…)
“No obstante lo anterior, en respuesta al requerimiento de la referencia, ratificamos que la situación de control que se nos solicitó acreditar, en efecto existe y se comprueba tal y como se indica a continuación.
II. Conforme a lo establecido en el numeral 3.5.1 xxx xxxxxx de condiciones, la situación de control se acredita con la comprobación de alguno o varios de los siguientes supuestos:
“El Proponente (o los miembros de una Estructura Plural) podrá(n) presentar los Requisitos Habilitantes de sociedades controladas o de su matriz, o de sociedades controladas por su matriz. Para estos efectos habrá control o se considerará matriz cuando se verifique que el Proponente (o los miembros de una Estructura Plural) o su matriz, según sea el caso, respecto de la sociedad cuyos Requisitos Habilitantes acreditan o que la sociedad cuyos Requisitos Habilitantes se acreditan respecto del Proponente (o los miembros de una
Estructura Plural) (i) tiene el cincuenta por ciento (50%) o más del capital, o ii) tiene la capacidad de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o junta directiva o en la asamblea de accionistas o tenga el número de votos necesarios para elegir la mayoría de los miembros de la junta directiva si la hubiere, o (iii) ejerce, en razón a un acto o negocio con la sociedad controlada, influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad. Todo lo anterior, en los términos previstos en el Código de Comercio colombiano.” (Subrayado y negrilla fuera de texto).
Al respecto es importante citar el artículo 261 del Código de Comercio que estipula:
“Art. 261. Subrogado. Ley 222 de 1995, Art. 27. Presunciones de subordinación. Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en unoa más de los siguientes casos:
1. Cuando más del cincuenta por ciento (50) deI capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.
2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la ¡unta directiva, si la hubiere.
3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.
Parágrafo 1. Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad.
Parágrafo 20. Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior. (Subrayado y negrilla fuera de texto)
En aplicación a lo dispuesto en el numeral segundo del artículo 261 del Código de Comercio, la sociedad XXXX-ENGIL SGPS S.A. matriz de la sociedad ASCENDI-CONCESSOES DE TRANSPORTES SGPS S.A.
controla a través de ésta a las sociedades CONCESIONARIA LUSOLISBOA AUTO ESTRADAS DA GRANDE LISBOA S.A. y AENOR DOURO-ESTRADAS DO DOURO INTERIOR S.A. (sociedades concesionarias de objeto único), en los términos de las certificaciones que se adjuntan, debidamente apostilladas, legalizadas y traducidas, con las cuales se da cumplimiento a lo dispuesto en numeral 3, literal c) del numeral 3.5.2 xxx xxxxxx de condiciones y para acreditar el requisito de experiencia previsto en el numeral 3.6. xxx xxxxxx.
II. Por último, es importante aclarar a la entidad que la sociedad que tiene la participación accionaria en las sociedades LUSOLISBOAS AUTOESTRADAS DA GRANDE LISBOA S.A. y AENOR DOURO-ESTRADAS DO DOURO INTERIOR S.A., es la sociedad XXXX ENGENHARIA E CONSTRUCAO S.A. y no la sociedad XXXX XXXXX CONCESSOES DE TRANSPORTES SGPS S.A. como equivocadamente se indica en el requerimiento de la referencia”.
Adjunta a la comunicación referida, se anexa una certificación suscrita por el vicepresidente de la sociedad comercial anónima Xxxx – Engil, SGPS, S.A señor Xxxxx Xxxxx Sacaduria Xxxxxxx Cohelo y el Consejero Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx da Xxxxx, ambos en calidad de administradores, así como por los Consejeros de la sociedad Ascendi – Concessoes de Transporte, SGPS, S.A. señores Xxxxxxx Xxxx xx Xxxx Xxxxx xx Xxxxxx y Xxxxx de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Caseiro, en la que señalan:
“CERTIFICAMOS que:
1) La composición accionaria de la concesionaria Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa, S.A. es: Xxxx-Engil, Engenharia e Construçáo, S.A. - 36.09%
Banco Espírito Santo, S.A. — 17,50% Opway— Engenharia, S.A. — 12,38%
Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx, S.A. — 14,23% MonteAdriano — Engenharia e Construçáo, S.A. — 6,60%
Xxxxx Xxxxxxxxxx, SA. — 3,30%
Empresa de Construçóes Xxxxxxx Xxxxxxxx, S.A. - 3,30%
Xxxxxxxx Etvia — Construçáo de Vias de Comunicaçáo, S.A. - 3,30% Rosas Construtores, S.A. - 3,30%
2) La composición accionaria de la subconcesionaria Aenor Douro — Estradas do Douro Interior, S.A. es: Xxxx-Engil, Engenharia e Construçáo, S.A. - 37.08%
Banco Espírito Santo, S.A. — 14,99% Opway — Engenharia, S.A. — 14,83%
Xxxx-Engil, Concessóes de Transportes, SGPS, S.A. — 8,85% ESConcessóes, SGPS, S.A. — 5,00%
MonteAdriano — Engenharia e Construçáo, SA. — 7,70% Xxxxx Xxxxxxxxxx, S.A. — 3,85%
Empresa de Coristruçóes Xxxxxxx Xxxxxxxx, S.A. - 3,85% Rosas Construtores, S.A. - 3,85%
3) Tal y como se certificó en los folios 537 a 539 de la oferta, el 60% de la participación accionaria de Ascendi
— Concessóes de Transportes, SGPS, S.A. es xx Xxxx-Engil - Concessóes de Transportes, SGPS, SA. y el capital xx Xxxx-Engil - Concessóes de Transportes, SGPS, S.A. es de propiedad en un 100% de la sociedad Xxxx-Engil, SGPS, S.A., en consecuencia MotaEngil, SGPS, S.A. es la matriz de Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A.
4) Xxx y como se certificó en los folios 537 a 539 de la oferta, el 100% de la participación accionaria xx Xxxx- Engil, Engenharia e Construçáo, S.A. es de propiedad xx Xxxx-Engil, SGPS, S.A., en consecuencia Xxxx- Engil, SGPS, S.A. es la matriz xx Xxxx-Engil, Engenharia e Construçáo, S.A.
5) Que el 0 xx xxxxxxx xx 0000 xx xxxxxxx xx xx xxxxxx xx Xxxxxx un Acuerdo de Cooperación Empresarial (en adelante el “Acuerdo”) bajo el cual se obligan los grupos empresariales Xxxx-Engil (encabezado por Xxxx- Engil, SGPS, S.A. e incluyendo sus subordinadas, Xxxx-Engil, Engenharia e Construçáo, S.A. y Xxxx-Engil — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A.) y Banco Espírito Santo (encabezado por el Banco Espírito Santo, S.A. e incluyendo las empresas integrantes del grupo, ESConcessóes, SGPS, S.A. y Opway — Engenharia, S.A.). En virtud del Acuerdo, se establece que se constituirá una sociedad gestora de participaciones sociales (hoy Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A.) (Subrayado fuera de texto)
(i) En la cual Xxxx-Engil, SGPS, S.A., directamente o a través de sus subordinadas, tendría, como en efecto hoy tiene, el 60% de la participación accionaria y el Banco Espírito Santo y sus asociadas y/o participadas tendrían, como en efecto hoy tienen, el 40% de la participación accionaria.
(u) En la cual Xxxx-Engil, SGPS, S.A., directamente o a través de sus subordinadas, tendría, como en efecto hoy tiene, el derecho para elegir y remover a la mayoría de los miembros del Consejo de Administración,
(iii) A la cual, una vez se obtengan las respectivas autorizaciones gubernamentales y de las entidades financieras, y el asentimiento de las concesionarias y respectivos accionistas, se cederán las participaciones accionarias en las concesionarias de propiedad de quienes se obligan por dicho Acuerdo, y
(iv) A la cual, es decir a Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A. quienes se obligaron en virtud del Acuerdo, le delegaron la representación, gestión y todos sus derechos de voto respecto de las participaciones accionarias de su propiedad en las Asambleas de Accionistas y Consejos de Administración de las sociedades concesionarias existentes a dicha fecha y en las que en el futuro participaran hasta tanto tales participaciones accionarias sean cedidas a la sociedad que acordaron constituir, en este caso, Ascendi
— Concessóes de Transportes, SGPS, S.A., tal y como se indicó anteriormente.
6) Las partes que se obligaron en virtud del Acuerdo, a partir del 4 de octubre de 2006 acordaron que hasta tanto se constituyera la sociedad Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A., aplicarían en las concesionarias los mismos principios de gobierno previstos en los subnumerales (i) y (ii) anteriores, para efectos de garantizar la articulación, representación, gestión y control de las sociedades concesionarias en las que tuvieran participación.
7) Que las sociedades Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa, SA. y Aenor Douro — Estradas do Douro Interior, S.A. son sociedades concesionarias en las cuales la mayoría de la participación accionaria se
encuentra en cabeza de quienes se obligaron en virtud del Acuerdo, tal y como se indicó en los numerales 1 y 2 del presente certificado.
8) Que las sociedades Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa, S.A. Xxxxx Xxxxx — Estradas do Douro Interior, S.A. son objeto del Acuerdo.
y
9) Que en virtud del Acuerdo, Ascendi — Concess&es de Transportes, SGPS, S.A., subordinada xx Xxxx- Engil, SGPS, S.A., tiene en la concessionaria Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa, S.A. el control y el derecho a ejercer el voto sobre el 65.97% de la participación accionaria y por ende tiene más de la mayoría mínima decisoria en la Asamblea de Accionistas y el número de votos necesarios para elegir la mayoría de los directores de dicha sociedad. (Subrayado fuera de texto)
1 0)Que en virtud del Acuerdo, Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A., subordinada xx Xxxx- Engil SGPS, tiene en la subconcesionaria Aenor Douro — Estradas do Douro Interior, S.A. el control y el derecho a ejercer el voto sobre el 80.75% de la participación accionaria y por ende tiene más de la mayoría mínima decisoria en la Asamblea de Accionistas y el número de votos necesarios para elegir la mayoría de los directores de dicha sociedad. (Subrayado fuera de texto)
En consecuencia:
a) Desde la fecha de constitución de la sociedad concesionaria Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa S.A. y hasta tanto se constituyó Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A., certificamos que Xxxx-Engil, SGPS, S.A., detentó el control sobre la sociedad Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa
S.A. en los términos del numeral 2 del artículo 261 del Código de Comercio, por virtud de lo indicado en el numeral 6) del presente certificado.
b) A partir de la constitución de Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A. (quien es subordinada xx Xxxx-Engil, SGPS, S.A.), en virtud de lo indicado en los numerales 9) y 10) del presente certificado, Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A. tiene el derecho de emitir los votos constitutivos de más de la mayoría mínima decisoria en la Asamblea de Accionistas y el número de votos necesarios para elegir la mayoría de los directores de las sociedades concesionaria Xxxxxxxxxx — Auto Estradas da Grande Lisboa,
S.A. y subconcesionaria Aenor Douro — Estradas do Douro Interior, S.A., por tanto, certificamos que existe control xx Xxxx-Engil, SGPS, S.A. sobre las sociedades concesionaria Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa S.A. y subconcesionaria Aenor Douro — Estradas do Douro Interior, S.A. en los términos del numeral 2 del artículo 261 del Código de Comercio colombiano.”
Así mismo, se adjunta una certificación debidamente legalizada y apostillada, suscrita por el presidente de la sociedad Xxxxx Xxxxx – Estradas do Douro Interior S.A, señor Xxxxxxx Xxxx Xxxxx de Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx y el Consejero Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx, ambos en calidad de administradores, quienes certificaron que:
“1) La composición accionaria de la subconcesionaria Xxxxx Xxxxx — Estradas do Douro Interior, S.A. es: Xxxx-Engil, Engenharia e Construçáo, S.A. - 37.08%
Banco Espirito Santo, S.A. — 14,99% Opway — Engenharia, S.A. — 1483%
Xxxx-Engil, Concessóes de Transportes, SGPS, S.A. — 8,85% ESConcessóes, SGPS, S.A. — 5,00%
MonteAdriano — Engenharia e Construçáo, S.A. — 7,70% Xxxxx Xxxxxxxxxx, SA. — 3,85%
Empresa de Construçáes Xxxxxxx Xxxxxxxx, S.A. - 3,85% Rosas Construtores, SA. - 3,85%
2) A partir de la fecha de su constitución y hasta la fecha, Xxxx-Engil, Engenharia e Construçáo, S.A., Banco Espírito Santo, S.A., Opway — Engenharia, S.A., Xxxx-Engil, Concessóes de Transportes, SGPS, S.A. y ESConcessóes, SGPS, S.A. acordaron, en su calidad de empresas que integran los grupos empresariales Xxxx-Engil y Banco Espirito Santo, la representación por Ascendi — Concessáes de Transportes, SGPS, S.A. (subsidiaria xx Xxxx Xxxxx, SGPS, S.A.) teniendo ella la representación y voto de más de la mayoría mínima decisoria en dicha asamblea de accionistas y el número de votos necesarios para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva con lo cual resulta que Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A.
(subsidiaria xx Xxxx Xxxxx SGPS, S.A.) ejerce en los términos del numeral 2 del artículo 261 del Código deComercio colombiano el control de Aenor Douro — Estradas do Douro Interior, S.A.”
Finalmente, se adjunta una certificación suscrita por el presidente de la sociedad Lusolisboa – Auto Estradas da Grande Lisboa, S.A., señor Xxxxxxx Xxxx Xxxxx de Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx y el Consejero Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx, ambos en calidad de administradores, quienes indican:
“CERTIFICAMOS que:
1) La composición accionaria de la concesionaria Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa, S.A. es: Xxxx-Engil, Engenharia e Construçáo, SA. - 36.09%
Banco Espirito Santo, S.A. — 17,50% Opway — Engenharia, S.A. — 12,38% Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx, S.A. — 14,23%
MonteAdriano — Engenharia e Construçáo, S.A. — 6,60% Xxxxx Xxxxxxxxxx, SA. — 3,30%
Empresa de Construçóes Xxxxxxx Xxxxxxxx, S.A. - 3,30%
Xxxxxxxx Etvia — Construçáo de Vias de Comunicaçao, S.A. - 3,30% Rosas Construtores, SA. - 3,30%
2) Que a partir del mes de octubre de 2006 los siguientes accionistas, MotaEngil, Engenharia e Construçáo, SA. con el 36.09% del capital social, Banco Espirito Santo, S.A. con el 17,50% del capital social y Opway — Engenharia, S.A. con el 12,38% del capital social, acordaron, en su calidad de empresas que integran los grupos empresariales Xxxx-Engil y Banco Espirito Santo, que ejercerían los derechos de voto en el mismo sentido, y con lo cual dichas empresas detentan más de la mayoría mínima decisoria en la asamblea de accionistas y el número de votos necesarios para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva. Como consecuencia de lo anterior, se permitió que Xxxx-Engil, Engenharia e Construçáo, S.A. (subsidiaria xx Xxxx- Engil, SGPS, S.A.) ejerciese el control en representación de las empresas antes indicadas en los términos del numeral 2 del artículo 261 del Código de Comercio colombiano sobre Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa, S.A.
3) A partir de la constitución de la sociedad Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A. (20 de diciembre de 2007) y hasta la fecha, las empresas aludidas han sido representadas por Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A. teniendo ella la representación y voto de más de la mayoría mínima dedsoria en dicha asamblea de accionistas y el número de votos necesarios para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva con lo cual resulta que Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A. (subsidiaria xx Xxxx Xxxxx SGPS S.A.) ejerce en los términos del numeral 2 del articulo 261 del Código de Comercio colombiano el control sobre Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa, SA.” (Subrayado y negrilla fuera de texto)
Confrontados los documentos aportados en la propuesta del proponente Concesión Vial del Caribe S.A.S. PSP, en los cuales se acredita la situación de control, frente a la documentación aportada por el representante legal de dicho proponente, mediante comunicación con radicado INCO No. 2010-409-015406-6 a los que nos referimos anteriormente, el Comité Evaluador encuentra:
9. Que en la propuesta a folios 537 a 539, los administradores de la sociedades XXXX- ENGIL, SGPS, S.A., XXXX – ENGIL, ENGENHARIA E CONSTRUÇAO, S.A., XXXX – ENGIL, CONCESSOES DE TRANSPORTES, SGPS, S.A. y ASCENDI - CONCESSOES DE TRANSPORTES, SGPS, S.A., certifican que:
“…(I) la sociedad Xxxx – Engil – Concessoes de Transportes, SGPS, S.A. es propietaria de más del cincuenta por ciento (50%) del capital de la sociedad Ascendi - Concessoes de Transportes, SGPS, S.A. y, (ii) a su vez la sociedad Xxxx – Engil, SGPS, S.A. es propietaria del 100% del capital de la sociedad Xxxx – Engil – Concessoes de Transportes, SGPS, S.A., y (iii) a su vez la sociedad Xxxx – Engil, SGPS, S.A. es propietaria del 100% del capital de la sociedad Xxxx – Engil – Engenharia e Construcao S.A. … ”
“De acuerdo con lo anterior y en los términos del artículo 260 del Código de Comercio de Colombia, Xxxx – Engil, SGPS, S.A. es la matriz de Ascendi - Concessoes de Transportes, SGPS S.A., y las sociedades Xxxx – Engil – Concessoes de Transportes, SGPS, S.A. y Xxxx – Engil – Engenharia e Construcao S.A. son sociedades controladas por Xxxx – Engil, SGPS, S.A.”
10. Que como lo indica el representante legal del proponente Concesión Vial del Caribe S.A.S. PSF, en su comunicación con radicado INCO No. 2010-409-015615-2 de fecha 0 xx xxxxx xx 0000, xxx Xxxxxxxxxx Habilitantes los podía acreditar, el Proponente, o el miembro de la Estructura Plural, con sociedades controladas, con su matriz o con sociedades controladas por su matriz, situaciones claramente regladas en el cada uno de los literales (a), (b) y (c) que componen el numeral 3.5.2 xxx Xxxxxx de Condiciones.
Para el caso presentado en la propuestas, se acredita los Requisitos Habilitantes de sociedades controladas por su matriz, como fue el caso de Ascendi - Concessoes de Transporte SGPS SA., el literal c) del numeral 3.2.5 xxx Xxxxxx de Condiciones.
En cumplimiento de lo anterior, y como quedo probado dentro de los documentos aportados en la propuesta Ascendi - Concessoes de Transporte SGPS SA., acreditó la “Experiencia en Concesiones de Proyectos de Infraestructura” que tenía la sociedad Xxxx Xxxxx Engenharia e Construcao S.A. controlada de la matriz del miembro de la estructura plural, en las concesiones (i) Grande Lisboa S.A (tal como consta en los folios 229 a 401), y (ji) Douro Interior, para lo cual se allegó la documentación que soporta dicha situación, en los términos exigidos en el literal c) del numeral 3.2.5 xxx Xxxxxx de Condiciones.
11. Ahora bien, a raíz del requerimiento que efectúa la Directora del Comité Evaluador, el representante legal del proponente Concesión Vial del Caribe S.A.S. PSF, allega una certificación suscrita por el vicepresidente de la sociedad comercial xxxxxxx Xxxx – Engil, SGPS, S.A señor Xxxxx Xxxxx Sacaduria Xxxxxxx Cohelo y el Consejero Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx da Xxxxx, ambos en calidad de administradores, así como por los Consejeros de la sociedad Ascendi – Concessoes de Transporte, SGPS, S.A. señores Xxxxxxx Xxxx xx Xxxx Xxxxx xx Xxxxxx y Xxxxx de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Caseiro, cuyo contenido es ratificado en otras dos, en la que se indica:
s.) Que el 0 xx xxxxxxx xx 0000 xx xxxxxxx xx xx xxxxxx xx Xxxxxx un Acuerdo de Cooperación Empresarial, el cual no se adjunta, bajo el cual se obligan los grupos empresariales Xxxx-Engil (encabezado por Xxxx-Engil, SGPS, S.A. e incluyendo sus subordinadas, Xxxx-Engil, Engenharia e Construçáo, S.A. y Xxxx-Engil — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A.) y el Banco Espírito Santo (encabezado por el Banco Espírito Santo, S.A. e incluyendo las empresas integrantes del grupo, ESConcessóes, SGPS, S.A. y Opway — Engenharia, S.A.).
t.) En virtud del Acuerdo mencionado, se establece que se constituirá una sociedad gestora de participaciones sociales hoy Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A., y
(i) En la cual Xxxx-Engil, SGPS, S.A., directamente o a través de sus subordinadas, tendría, como en efecto hoy tiene, el 60% de la participación accionaria y el Banco Espírito Santo y sus asociadas y/o participadas tendrían, como en efecto hoy tienen, el 40% de la participación accionaria.
(ii) En la cual Xxxx-Engil, SGPS, S.A., directamente o a través de sus subordinadas, tendría, como en efecto hoy tiene, el derecho para elegir y remover a la mayoría de los miembros del Consejo de Administración,
(iii) A la cual, una vez se obtengan las respectivas autorizaciones gubernamentales y de las entidades financieras, y el asentimiento de las concesionarias y respectivos accionistas, se cederán las participaciones accionarias en las concesionarias de propiedad de quienes se obligan por dicho Acuerdo, y
(iv) A la cual, es decir a Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A. quienes se obligaron en virtud del Acuerdo, le delegaron la representación, gestión y todos sus derechos de voto respecto de las participaciones accionarias de su propiedad en las Asambleas de Accionistas y Consejos de Administración de las sociedades concesionarias existentes a dicha fecha y en las que en el futuro participaran hasta tanto tales participaciones accionarias xxxx xxxxxxx a la sociedad que acordaron constituir, en este caso, Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A., tal y como se indicó anteriormente.
u.) Que las partes que se obligaron en virtud del Acuerdo, a partir del 4 de octubre de 2006 acordaron que hasta tanto se constituyera la sociedad Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A., aplicarían en las concesionarias los mismos principios de gobierno previstos en los subnumerales (i) y (ii) anteriores, para efectos de garantizar la articulación, representación, gestión y control de las sociedades concesionarias en las que tuvieran participación.
v.) Que las sociedades Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa, SA. y Aenor Douro — Estradas do Douro Interior, S.A. son sociedades concesionarias en las cuales la mayoría de la participación accionaria se encuentra en cabeza de quienes se obligaron en virtud del Acuerdo, tal y como se indicó en los numerales 1 y 2 del presente certificado.
w.) Que las sociedades Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa, S.A. Xxxxx Xxxxx — Estradas do Douro Interior, S.A. son objeto del Acuerdo.
x.) Que en virtud del Acuerdo, Ascendi — Concess&es de Transportes, SGPS, S.A., subordinada xx Xxxx-Engil, SGPS, S.A., tiene en la concessionaria Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa, S.A. el control y el derecho a ejercer el voto sobre el 65.97% de la participación accionaria y por ende tiene más de la mayoría mínima decisoria en la Asamblea de Accionistas y el número de votos necesarios para elegir la mayoría de los directores de dicha sociedad.
y.) Que en virtud del Acuerdo, Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A., subordinada xx Xxxx-Engil SGPS, tiene en la subconcesionaria Aenor Douro — Estradas do Douro Interior,
S.A. el control y el derecho a ejercer el voto sobre el 80.75% de la participación accionaria y por ende tiene más de la mayoría mínima decisoria en la Asamblea de Accionistas y el número de votos necesarios para elegir la mayoría de los directores de dicha sociedad.
z.) Que desde la fecha de constitución de la sociedad concesionaria Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa S.A. y hasta tanto se constituyó Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A., certificamos que Xxxx-Engil,SGPS, S.A., detentó el control sobre la sociedad
Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa S.A. en los términos del numeral 2 del artículo 261 del Código de Comercio, por virtud de lo indicado en el numeral 6) del presente certificado.
aa.) Que finalmente concluyen certificando que a partir de la constitución de Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A. (quien es subordinada xx Xxxx-Engil, SGPS, S.A.), Ascendi — Concessóes de Transportes, SGPS, S.A. tiene el derecho de emitir los votos constitutivos de más de la mayoría mínima decisoria en la Asamblea de Accionistas y el número de votos necesarios para elegir la mayoría de los directores de las sociedades concesionaria Lusolisboa
— Auto Estradas da Grande Lisboa, S.A. y subconcesionaria Aenor Douro — Estradas do Douro Interior, S.A., por tanto, certificamos que existe control xx Xxxx-Engil, SGPS, S.A. sobre las sociedades concesionaria Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa S.A. y subconcesionaria Aenor Douro — Estradas do Douro Interior, S.A. en los términos del numeral 2 del artículo 261 del Código de Comercio colombiano.
12. Que según consta a folio 71 se presenta es una declaración juramentada en la que se certifica la fecha de constitución de la sociedad comercial ASCENDI – CONCESSOES DE TRANSPORTES, SGPS, S.A., fue el 20 de diciembre de 2007-
De la lectura juiciosa de las certificaciones aportadas y de los documentos que reposan en la propuesta, se evidencia claramente que el miembro de la Estructura Plural Ascendi – Concessoes de Transportes, SGPS,
S.A. pasa de acreditar Requisitos Habilitantes de sociedades controladas por su matriz en las condiciones dispuestas en el literal (c) del numeral 3.5.2 xxx Xxxxxx de Condiciones, a acreditar Requisitos Habilitantes a través de sociedades controladas por ella, en los términos del literal (b) del numeral 3.5.2 xxx Xxxxxx, situación que deja de presente incoherencias en la información aportada, dado que desde la constitución de la sociedad Ascendi – Concessoes de Transportes, SGPS, S.A. (20 de diciembre de 2007), en virtud del Acuerdo de Cooperación Empresarial (no fue aportado), tiene el derecho de emitir los votos constitutivos de más de la mayoría mínima decisoria en la Asamblea de Accionistas y el número de votos necesarios para elegir la mayoría de los directores de las sociedades concesionaria Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa, S.A. y subconcesionaria Xxxxx Xxxxx — Estradas do Douro Interior, S.A..
En consecuencia, el Comité Evaluador no encuentra razón que justifique la modificación de la forma de acreditar la situación de control, posterior al requerimiento efectuado por la entidad, si desde hace casi tres años, la sociedad Ascendi – Concessoes de Transportes, SGPS, S.A., detenta control sobre las sociedades concesionaria Lusolisboa — Auto Estradas da Grande Lisboa, S.A. y subconcesionaria Aenor Douro — Estradas do Douro Interior, S.A., supuestos facticos que por lógica han sido conocidos con anterioridad por el miembro de la estructura plural, y cuyo control se encontraba enmarcado en las condiciones establecidas en el literal (ii) del numeral 3.5.1 xxx Xxxxxx de Condiciones, en consecuencia, la calificación jurídica es NO ADMISIBLE.
OBSERVACIÓN No. 5
2. LA APOSTILLA DE LOS DOCUMENTOS QUE PRUEBAN CAPACIDAD JURÍDICA, APARENTEMENTE, NO SE PRESENTARON EN ORIGINAL
“De las copias a color que han sido escaneadas por el INCO, se infiere que las apostillas de los documentos otorgados en el exterior no se presentaron en original, tal como se exige en el Pliego de Condiciones…”
RESPUESTA DEL INCO
En respuesta, el proponte observado manifiesta “No procede la observación, todas las apostillas fueron entregadas en original”
Sobre el particular el comité evaluador, una vez revisados los documentos a que se hace mención, ratifica lo expresado por el proponente observado, precisando además, que las copias entregadas al observante, son copia de la primera copia de la propuesta y no del original.
OBSERVACIÓN No. 6
3. LA SOCIEDAD MEYAN NO APORTÓ TODOS LOS ELEMENTOS NECESARIOS PARA COMPROBAR QUE CUENTA CON CAPACIDAD JURÍDICA PARA PARTICIPAR EN LA LICITACIÓN PÚBLICA
(…)
“El proponente adjuntó un Acta de Junta Directiva de la sociedad (folio 145) en virtud de la cual se autorizó al representante legal para actuar en el proceso que nos ocupa: sin embargo, el evaluador no tiene cómo corroborar que en efecto es la Junta Directiva la que tiene facultades estatutarias para autorizar al representante para participar en el proceso SEA-LP-001-2010 .”
(…)
RESPUESTA DEL INCO
Dentro de la comunicación remitida por el representante legal de la Promesa de Sociedad Futura Concesión Vial del Caribe S.A. en la que da respuesta a las observaciones presentadas a su propuesta por los demás proponentes, acompaña la escritura por medio de la cual la sociedad MEYAN S.A. se transformó de limitada a anónima en donde se encuentran los estatutos de la misma. En el literal (ii) del xxxxxxx 00 de la escritura pública No. 2018 de fecha 00 xx xxxxx xx 0000 xx xx Xxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxx, que contiene los citados estatutos de MEYAN S.A., en el que se lee:
“Se exceptúan de autorización previa de la junta directiva y su suplente las siguientes actividades, cualquiera que sea su cuantía… (ii) Formulación de propuestas u ofertas ante entidades públicas o privadas, mediante licitación o sin ella, de manera individual o en unión con otra u otras personas naturales o jurídicas, en consorcios o en cualquier otra forma que establece la Ley, para celebración de contratos de prestación, de ejecución de obras o de aquellas que constituyan el giro ordinario de los negocios de la sociedad…”
En consecuencia, como acertadamente lo observa el representante legal de la Promesa de Sociedad Futura Concesión Vial del Caribe S.A., el acta que se aporta de la Junta Directiva reitera las facultades del representante legal para comprometer a la sociedad MEYAN S.A., situación que no implica que tuviera limitación para contratar, lo que significa que la observación presentada no tenga ningún fundamento legal, y por lo tanto debe ser desestimada por el Comité Evaluador.
OBSERVACIÓN No. 7
4. EL FORMATO 2A DE LA SOCIEDAD ASCENDI CONCESIONES DE TRANSPORTE SGPS S.A. SE ENCUENTRA INDEBIDAMENTE DILIGENCIADO
“ La sociedad XXXX XXXXX SGPS S.A. no es un miembro de la Estructura Plural sino que funge como matriz de la sociedad ASCENDI CONCESIONES DE TRANSPORTE SGPS S.A. Contrario a dicha situación fáctica, el Formato 2A obrante a folio 474 de la Propuesta, se encuentra diligenciado como si fuera XXXX XXXXX SGPS SA el miembro del proponente y no ASCENDI CONCESIONES DE TRANSPORTE SGPS S.A.”
RESPUESTA DE INCO
Ver respuesta del componente financiero del Comité Evaluador
OBSERVACIÓN No. 7
5. EL PROPONENTE NO PRESENTÓ TODOS LOS DOCUMENTOS PROVENIENTES DE AUTORIDAD COMPETENTE QUE CERTIFIQUE LA CAPACIDAD JURÍDICA XX XXXX XXXXX SGPS S.A.
(…)
“Si bien se encuentra probado que las personas que suscriben la fianza tienen Representación Legal de la sociedad XXXX XXXXX SGPS S.A., no se encuentra probado que XXXX XXXXX SGPS S.A. cuente con plenas aptitudes jurídicas para poder garantizar obligaciones de terceros, constituir la garantía única de cumplimiento, otorgar cartas de crédito stand by a favor del INCO, y mucho menos se encuentra facultado para garantizar las “ obligaciones garantizadas” por el plazo de duración del contrato”
RESPUESTA DEL INCO
Antes de entrar a dar respuesta al observante, es importante señalar lo dispuesto en el Pliego de Condiciones, respecto de la Fianza:
En el literal (z) del numeral 1.4, señala:
“(z) “Fianza”. Es el contrato atípico que suscribirán (i) los futuros accionistas de la Promesa de Sociedad Futura; y/o (ii) las sociedades controlantes de los Proponentes que acrediten Requisitos Habilitantes de su matriz y/o; (iii) los accionistas del SPV. En los casos señalados en los numerales (i) y (iii) solamente suscribirán la Fianza los accionistas o futuros accionistas que sean MAP y acrediten la experiencia señalada en los numerales 3.6, 3.7.2 y 3.8 de estos Pliegos de Condiciones, aquellos MAP que no acrediten al menos uno de tales requisitos de experiencia no deberán diligenciar la Fianza. La Fianza para la situación prevista en el numeral (ii) se 1 sujetará a los términos y condiciones señalados en el Anexo 2A de estos Pliegos y la Fianza para las situaciones descritas en los numerales (i) y (iii) se sujetará a los términos y condiciones señalados en el Anexo 2B.”
En el numeral 3.3.4 xx Xxxxxx literal (b), más adelante en la definición de Promesa de Sociedad Futura, se indica:
“(b) Promesa de Sociedad Futura: Para participar bajo esta forma de asociación deberán cumplirse los siguientes requisitos:
(…)
(vi) Así mismo, junto con el contrato de promesa de sociedad el(los) futuro(s) accionistas o socios o partícipes que sean MAP y acrediten Requisitos Habilitantes deberán cada uno suscribir una Fianza, cuya única condición suspensiva válida será la Adjudicación del Sector.”
Por su parte, el literal (c) del numeral 3.5.2 xxx Xxxxxx, establece:
“(c) Si el Proponente o los miembros de las Estructuras Plurales acreditan los Requisitos Habilitantes de una sociedad controlada por su matriz, la situación de control se verificará (i) en el certificado de existencia y representación legal de la sociedad controlada por la matriz en el cual conste la inscripción de la situación de control si la sociedad controlada es colombiana (la situación de control de la matriz sobre el Proponente se deberá verificar el certificado de existencia y representación legal), (ii) si la sociedad controlada por la matriz cuya experiencia se acredita es extranjera, se acreditará (1) mediante el certificado de existencia y representación legal de la sociedad controlada en el cual conste la inscripción de la situación de control de la matriz, si la jurisdicción de incorporación de la sociedad controlada tuviere tal certificado y en el mismo fuese obligatorio registrar la situación de control, o (2) mediante la presentación de un documento equivalente al certificado de existencia y representación legal según la jurisdicción, siempre que en el mismo fuese obligatorio registrar la situación de control, o (3) mediante certificación expedida 1 conjuntamente por los representantes legales del Proponente, la matriz del Proponente y de la sociedad controlada; para fines de claridad únicamente, la certificación podrá constar en documentos separados suscritos por los representantes legales de cada una de las sociedades involucradas. En el caso, previsto en el presente literal (c), la matriz deberá suscribir la Fianza y adjuntarla en la Propuesta.” (Subrayado y negrilla fuera de texto)
En el presente caso, y como acertadamente lo afirma el representante legal del proponente Concesión Vial del Caribe S.A.S, PSF en su comunicación No. 2010-409-015615.2 de fecha 0 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxx que representa cumplió con la totalidad de los requisitos exigidos por el Pliego de Condiciones en cuanto a la Fianza.
Así mismo, se entregó una certificación de fotocopia suscrita por el abogado Xxxx Xxxxx, en la que indica según traducción oficial que ”CERTIFICO, al abrigo de lo dispuesto en el Decreto Ley n° 28/2000, del 13 de