CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Objeto / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Características / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Prohibición de intermediación laboral / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Prohibición de desempeño de...

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Objeto / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Características / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Prohibición de intermediación laboral / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Prohibición de desempeño de funciones públicas permanentes / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Desnaturalización. Prueba de los elementos de la relación laboral / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL / CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS PACTADAS

El contrato de prestación de servicios tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas. Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios esta la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes.

De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal. Ahora bien, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. Ahora bien, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la intermediación laboral vía prestación de servicios, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 xx xxxxxx de 2016, radicación: 0088-15, C.P.: Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx.

FUENTE FORMAL: CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 6 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 7 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / XXXXXXXXX XX XXX XXXXXXXX – XXXXXXXX 0 / XXXXXXXXX XX XXX XXXXXXXX – ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53

RELACIÓN LABORAL / SUBORDINACIÓN O DEPENDENCIA – Noción

Según el artículo 23 del CST, es considerado por la doctrina como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, y que faculta al empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores, así como para imponerle reglamentos y el poder disciplinario, teniendo en cuenta para ello, los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana del trabajador y sus derechos mínimos, es decir, bajo criterios de razonabilidad y sin arbitrariedad. De acuerdo con lo anterior, la subordinación parte del poder de dirección respecto a las actividades de trabajo y como potestad disciplinaria del empleador para conservar el orden en la empresa, pero únicamente en lo atinente al ámbito laboral.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la subordinación, ver: Corte constitucional, sentencia C-386 de 2000.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 23

PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE CITOLOGÍA EN EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO – Labor no desempeñada por funcionarios de planta / CARGO DE CITOLÓGA – No previsto dentro del manual de funciones de la entidad / SUBORDINACIÓN – No probada

Respecto del argumento según el cual las funciones de citología son de la esencia de la empresa social del Estado, la Corporación considera que si bien la prestación de servicios de salud, como el desempeñado por la demandante, es una labor inherente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, no todos los servicios que estos prestan deben estar cubiertos por empleados públicos, pues el ordenamiento jurídico permite, excepcionalmente, celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades no puedan realizarse con el personal de planta de la entidad o se requieran de conocimientos especializados. La Subsección estima que, pese a que las actividades desarrolladas por la demandante pueden ser de aquellas intrínsecas a la función del servicio público de salud, esa situación no implica per se la existencia de subordinación, sino que está también se constituye en un indicio del elemento de la relación laboral. Por tal razón, para concluir que la xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx laboró en condiciones de subordinación o dependencia continuada, es necesario valorar todas las circunstancias constitutivas de estas, que permitan determinar de forma fehaciente la presencia del elemento en comento. De acuerdo con lo anterior, se advierte del manual específico de funciones y competencias laborales de la entidad demandada, obrante en folios 176 a 216 del cuaderno uno, que no se encontraba creado dentro de la planta de personal de la E.S.E. Hospital Xxxxxxx Xxxxxxx el cargo de citóloga o citotecnóloga, razón por la cual no es posible inferir que dicha labor fuera desempeñada por empleados de planta del hospital, o que la demandante ejerciera dicho oficio en iguales condiciones a las del personal de salud vinculado por relación legal y reglamentaria.

CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / SUBORDINACIÓN – Permanencia de la labor ejecutada / RELACIÓN CONTRACTUAL DISCONTINUA E INTERRUMPIDA – Falta de permanencia de la labor contratada no acredita la desnaturalización del contrato de prestación de servicios

Como se sostuvo al analizar cuáles eran los extremos temporales en el sub examine, para la Corporación tampoco existe prueba de que la labor desarrollada por la demandante fuera permanente pues, si bien obran contratos suscritos por periodos de 12 meses, inclusive, ante la ausencia de personal de planta que tuviera como función la contratada a la demandante, no se rompió con el criterio de temporalidad, pues en el presente caso no se puede afirmar que la prestación del servicio hubiese sido continua e ininterrumpida entre el 2005 y el 2013. En ese orden de ideas, la Subsección ha de concluir que no existe una prueba de la que fehacientemente se pueda inferir que la demandante no podía actuar con autonomía e independencia para la ejecución de su contrato, es decir, que la señora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx laboraba de forma subordinada porque tenía la obligación de cumplir con un horario estipulado por el hospital, lo cual, se itera, no se demostró fehacientemente el deber de cumplir un horario expresamente fijado por el hospital, como tampoco obra en el proceso un medio de convicción que permita determinar que recibía órdenes o instrucciones por parte de sus supervisores.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXX

Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 20001-23-33-000-2014-00136-01(0258-16)

Actor: XXXXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXX

Demandado: E.S.E. HOSPITAL XXXXXXX XXXXXXX (CESAR)

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Ley 1437 de 2011

Sentencia O-191-2018

ASUNTO

La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 8 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo xx Xxxxx que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró la señora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx contra la E.S.E. Hospital Xxxxxxx Xxxxxxx.

LA DEMANDA¹

La señora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la E.S.E. Hospital Xxxxxxx Xxxxxxx.

Pretensiones²:

1. Declarar la nulidad del acto administrativo fechado del 15 de enero de 2014, mediante el cual el Hospital Xxxxxxx Xxxxxxx E.S.E., negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales e indexación en favor de la señora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx.

A título de restablecimiento del derecho solicitó lo siguiente:

2. Condenar a la demandada a reconocer y pagar en favor de la señora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, a título de reparación del daño, el equivalente a las prestaciones sociales que percibían los demás empleados de planta del hospital, durante el periodo que realmente prestó sus servicios.

3. Condenar a la demandada a reconocer y pagar en favor de la señora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx la indemnización por no consignar oportunamente las cesantías en un fondo, así como por despido unilateral y sin justa causa.

4. Condenar a la demandada a reconocer y pagar en favor de la señora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx las cuotas partes que la entidad dejó de trasladar al sistema general de seguridad social en salud y pensión.

5. Condenar a la demandada a reconocer y pagar en favor de la señora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, a título de indemnización, los aportes parafiscales (SENA, ICBF y Comfacesar).

6. Condenar a la demandada a reconocer y pagar en favor de la señora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx a reconocer y pagar, a título de indemnización, los subsidios y derechos recreacionales por el no pago de los aportes a la caja de compensación familiar.

7. Condenar a la demandada a reconocer y pagar en favor de la señora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, la indexación de los valores correspondientes a las prestaciones sociales, de conformidad con el artículo 187 del CPACA.

8. Ordenar a la demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

9. Condenar en costas a la entidad demandada.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL³

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.⁴

En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes:

Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)

Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo⁵.

En el presente caso a folios 356 y 357 se advierte que, en la etapa de excepciones previas, el tribunal indicó lo siguiente:

«[…] Advierte el despacho que en el escrito de contestación de la demanda se relacionan como excepciones: (i) LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO, (ii) PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS LABORALES (iii) INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES, (iv) INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN DE NORMAS; y (v) GENÉRICA E INNOMINADA, las cuales tienen que ver con el fondo del asunto que se controvierte en este medio de control, por lo cual en esta audiencia no es procedente emitir pronunciamiento sobre ellas, difiriéndose su estudio para el momento de la emisión de la sentencia.

Por otra parte debe manifestarse que el Despacho no advierte la configuración de excepción previa alguna que deba decretarse de oficio. […]» (Mayúscula y negrita del original)

La decisión fue notificada en estrados. No se interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)

La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.⁶

A folios 357 a 359, el Tribunal se pronunció frente a los hechos en los que había acuerdo, las diferencias y el problema jurídico así:

«[…] las partes en conflicto no tienen discrepancias frente a los siguientes hechos que son aceptados:

• Los referentes a los contratos de prestación de servicios suscritos entre la accionante y el HOSPITAL XXXXXXX XXXXXXX E.S.E. y su duración, de acuerdo a los documentos que obran en el plenario relativos a los contratos Nº 058 de1º xx xxxxx de 2005 con una duración de 10 meses, Nº 003 de 2 de enero de 2007 con una duración de 12 meses, Nº 036 de 2 de enero de 2012 con una duración de 12 meses y el Nº 020 de 3 de enero de 2013 con una duración de un mes.

• La señora XXXXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXX fue vinculada al HOSPITAL XXXXXXX XXXXXXX E.S.E., a través de la cooperativa de trabajo COOPRESER.

• A la señora XXXXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXX el HOSPITAL XXXXXXX XXXXXXX E.S.E. no le consignó sus cesantías a ningún fondo de cesantías.

• La labor que desempeñaba en el HOSPITAL XXXXXXX XXXXXXX E.S.E. era la de CITOTECNÓLOGA.

• A la señora XXXXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXX durante el tiempo que trabajó en el HOSPITAL XXXXXXX XXXXXXX E.S.E. no realizó aportes parafiscales al SENA, al ICBF ni a COMFACESAR.

Por su parte el apoderado de la demandada en este proceso, cuestiona los siguientes hechos que deberán ser objeto de prueba en este proceso:

• Los contratos verbales que se aducen en los numerales 1º, 2º, 3º, 4º, 8º, 9º y 10º.

• Los 3 actos cooperativos de trabajo asociado los cuales se detallan del numeral 15 al 27 del acápite de hechos, de los cuales aduce que pese a la intervención de la cooperativa COOPRESER siempre la señora XXXXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXX prestó sus servicios en forma directa al HOSPITAL XXXXXXX XXXXXXX E.S.E.

• Los contratos de prestación de servicios suscritos por la accionante y el HOSPITAL XXXXXXX XXXXXXX E.S.E. con apariencia de contratos de prestación de servicios (sic)

• Las prestaciones sociales supuestamente adeudadas por el HOSPITAL XXXXXXX XXXXXXX E.S.E. a la accionante.

• El despido injustificado de la señora XXXXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXX.

• El salario de 1.326.000 percibido por la señora XXXXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXX como contraprestación por la labor realizada en el HOSPITAL XXXXXXX XXXXXXX E.S.E.

• El horario de 8 horas diarias de lunes a viernes de 5:00 a.m. a 1.00 p.m. y de 2:00 p.m. a 3:00 p.m. y la prestación del servicio con los elementos y herramientas suministrados por el HOSPITAL XXXXXXX XXXXXXX E.S.E.

• El HOSPITAL XXXXXXX XXXXXXX E.S.E. exigía el pago obligatorio de las cotizaciones en seguridad social en salud y pensión por parte de la señora XXXXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXX.

En consecuencia, de conformidad con los hechos expuestos en la demanda y la contestación, corresponde a esta Corporación determinar si se configuró un vínculo laboral derivado de la desnaturalización de los contratos de prestación de servicios suscritos entre la señora XXXXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXX y el HOSPITAL XXXXXXX XXXXXXX E.S.E., y si como consecuencia de ello es procedente declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de fecha 15 de enero de 2014 emanado de ese ente hospitalario, por medio de cual se negó el pago de las prestaciones sociales e indexación, entre otros emolumentos contenidos en la petición que derivan del presunto vínculo laboral que a juicio de la accionante se ha configurado. […]» (Mayúscula y negrita del original)

Las partes manifestaron estar de acuerdo con la fijación del litigio planteada por la magistrada sustanciadora.

SENTENCIA APELADA⁷

El Tribunal Administrativo xx Xxxxx, en sentencia escrita del 8 de octubre de 2015, ordenó:

«[…] PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de “LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO”, “PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS LABORALES”, “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN”, “INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN DE NORMAS” propuestas por el HOSPITAL XXXXXXX XXXXXXX E.S.E., con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de fecha 15 de enero de 2014, mediante el cual el HOSPITAL XXXXXXX XXXXXXX E.S.E. negó el reconocimiento y el pago de las prestaciones sociales reclamadas por la señora XXXXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXX, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Como consecuencia de la declaración anterior, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al HOSPITAL XXXXXXX XXXXXXX E.S.E. al pago de las prestaciones sociales a las que tiene derecho la señora XXXXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXX durante el periodo comprendido entre el mes de enero de 2005 y enero de 2013, lapso durante el cual estuvo vinculada al HOSPITAL XXXXXXX XXXXXXX E.S.E. Las prestaciones sociales reconocidas deben liquidarse para el 2006 de acuerdo a las sumas canceladas al personal de planta durante eso periodo; los valores correspondientes a los años en lo que respecta a los años contados 2005, 2007, 20008, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013, de acuerdo con los valores pactados en las órdenes de prestación de servicios suscritas entre las partes. La suma que resulte de la condena anterior, se actualizará según la fórmula indicada.

CUARTO: ORDENAR la devolución de la cuota parte cancelada por la señora XXXXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXX para aportes al sistema de salud y pensiones, así como al pago de los aportes no cancelados por esos conceptos tanto por la accionante como por la accionada, sumas estas últimas que se descontarán de los dineros que serán objeto de reconocimiento en esta sentencia.

QUINTO: NEGAR las demás súplicas de la demanda de acuerdo con lo precisado en la parte motiva de esta providencia. […]» (Mayúscula y negrita del original)

La anterior decisión la profirió con fundamento en las siguientes consideraciones:

Consideró probados los tiempos prestados a través de contratos verbales en los años 2005 y 2006, por medio de la certificación del 13 xx xxxxx de 2007 expedida por la jefa de recursos humanos, así como con los testimonios de las señoras Xxxxx Xxxx Xxxxx Xxxxx y Xxxxx Xxxxxxxx Xxxx Xxxxx.

De igual forma, encontró acreditados los periodos en que estuvo vinculada a través de contratos de prestación de servicios, correspondientes a los años 2005, 2007, 2012 y enero de 2013.

Sostuvo que entre el 2008 y el 2011, la vinculación se realizó por medio de actos cooperativos de trabajo asociado, y que de los contratos suscritos entre el hospital y Coopreser, se podía afirmar que la relación contractual inició a partir del 1.º de febrero de 2008.

De todo ello, consideró que se demostró una prestación de servicios ininterrumpida como citotecnóloga desde enero de 2005 hasta enero de 2013.

Frente a los elementos de la relación laboral, concluyó de la prueba testimonial que la demandante debía firmar planillas de ingreso y salida, así como que debía dársele plena credibilidad a lo manifestado por la demandante en lo relacionado con el cumplimiento de xxxxxxx y de la subordinación ejercida por el coordinador médico, porque las actividades de citología no pueden desarrollarse en horarios diferentes a aquellos en los cuales la entidad estuviera abierta al público.

Agregó que se podía deducir que el desarrollo de la labor de la demandante estuvo supeditada a los materiales aportados por el ente hospitalario y a las directrices de sus directivos o jefes de dependencia, para la prestación del servicio de citología y, además, indicó que con ello se evidenciaba que la actividad desplegada por ella podía también ser prestada por quienes estaban vinculados a través de relación legal y reglamentaria.

En cuanto a la retribución del servicio, sostuvo que en el expediente quedó acreditado que la demandante percibía una remuneración por los servicios prestados como constancias de pago o certificaciones de valores adeudados.

Señaló igualmente que las actividades realizadas en clínicas y hospitales deben ejecutarse bajo la dirección de un superior, que en el presente caso eran el coordinador médico y la gerente. Asimismo, adujo que, de acuerdo con el periodo de vinculación, era evidente la vocación de permanencia del empleo o de las actividades por ella desarrolladas, razón por la cual podía asimilarse a un cargo de planta.

RECURSO DE APELACIÓN⁸

La entidad demandada manifestó su inconformidad frente a la sentencia de primera instancia con base en los siguientes razonamientos:

Para el hospital, el razonamiento del tribunal según el cual, como la demandante practicaba citologías era evidente la vocación de permanencia del empleo y que podía ser asimilado a un cargo de planta, carece de soporte probatorio. Para el efecto, sostuvo que de allí también podría concluirse que «[…] este servicio si se prestaba por el Hospital con otras citotecnólogas de carácter permanente y porque en el caso subexamine (sic) no podía desarrollarse la labor en forma transitoria en virtud del incumplimiento de un contrato interadministrativo con otro ente territorial. […]» Ello para desvirtuar que si el servicio de citología era propio del ente hospitalario, no significa que la entidad no pudiera contratar de forma transitoria el servicio a través de contrato.

Consideró además que en el proceso no se acreditó que la demandante cumpliera un horario para realizar las actividades, pues no se demostró que firmara planillas de ingreso y salida y, además, sostuvo que el hecho de tener horarios determinados para realizar las actividades en el hospital no significa la existencia de subordinación.

También señaló que del contenido de los contratos firmados por la demandante se podía determinar que la vinculación contractual no genera prestaciones sociales, y que esa fue la voluntad de las partes al momento de la suscripción de estos, por lo que no se ocultó o desdibujó una relación laboral como concluyó el tribunal.

Sostuvo que la sola afirmación de que se trató de contratos de prestación de servicios por una labor transitoria y no continua, sin subordinación, desvirtúa la vocación de permanencia. De igual forma, señaló que las pruebas documentales y testimoniales en el proceso demuestran lo contrario a lo afirmado en la sentencia, y que los testigos fueron personas que también tenían la calidad de demandantes en procesos judiciales en contra del hospital, que «[…] entraron a solidarizarse […]» con la demandante y en la sentencia no se analizó dicho tema.

Finalmente, consideró que no existe prohibición legal para firmar contratos de prestación de servicios por 2 o 3 años consecutivos, y que lo importante es «[…] que sea para una labor específica que no pueda realizarse con personal de planta del hospital, como en el caso subexamine (sic) hubo la necesidad de contratar los servicios transitorios de la citada profesional, lo que determina una vez más que no hay continuidad como se afirma erróneamente en dicha decisión. […]»

Por consiguiente, solicitó revocar la sentencia y, en su lugar, decretar favorablemente las excepciones y la legalidad del acto administrativo demandado.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Parte demandante⁹: La demandante se ratificó en los razonamientos expuestos en los alegatos de primera instancia, consideró que en el proceso se demostraron plenamente los tres elementos de la relación laboral, se encuentra plenamente acreditada la permanencia y en igualdad de condiciones a los demás empleados del hospital por lo que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia.

Tanto la parte demandada como el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 631 del expediente.

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo¹⁰, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos.

De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso¹¹, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los planteamientos expuestos en el recurso de apelación.

Problemas jurídicos:

En ese orden, los problemas jurídicos que deben resolverse en esta instancia se circunscriben a los aspectos planteados en los recursos de apelación, los cuales se resumen en las siguientes preguntas:

1. ¿En el caso de la señora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx se comprobaron los elementos constitutivos para determinar la existencia de una relación laboral con la E.S.E. Hospital Xxxxxxx Xxxxxxx?

En caso afirmativo,

2. ¿En el sub lite, hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, frente a algunos o todos los periodos en los cuales estuvo vinculada la señora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx y cómo debe restablecerse el derecho de la demandante frente a los aportes a pensión?

Primer problema jurídico

¿En el caso de la señora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx se comprobaron los elementos constitutivos para determinar la existencia de una relación laboral con la E.S.E. Hospital Xxxxxxx Xxxxxxx?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Se configuraron los elementos de remuneración y subordinación y dependencia continuada de la relación laboral. Lo anterior de acuerdo con las razones que a continuación se sustentan:

Contrato de prestación de servicios vs. contrato realidad

El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 consagra el contrato de prestación de servicios:

«Artículo 32.  Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

[…]

3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» (Subraya la Sala).

Dicha clase de contrato, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas.

Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, toda vez que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual¹², y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes¹³.

De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público.

Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura¹⁴ y como medida de protección de la relación laboral, porque, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal¹⁵.

Frente a este punto, se resalta que el Estado Colombiano ha ratificado convenios internacionales que propugnan por el trabajo en condiciones dignas lo cual hace obligatoria su aplicación en el ordenamiento interno, con el fin de evitar la vulneración del derecho fundamental al trabajo.

Al respecto, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San Xxxx xx Xxxxx Rica, ratificó el Protocolo de San Xxxxxxxx: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en San Xxxxxxxx, el 17 de noviembre de 1988; el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el Derecho al Trabajo:

«[…] Artículo 6 Derecho al Trabajo

1.    Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada.

2.    Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos. Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo.

Artículo 7 Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo

Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular:

a.    una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción;

b.    el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva;

c.    el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio;

d.    la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional;

[…]

h.    el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados nacionales. […]» (Subraya la Corporación)

Las disposiciones citadas, generan el deber del Estado Colombiano de otorgar esas garantías mínimas que deben permear la materialización del derecho al trabajo, por cuanto en los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador¹⁶ se consagró la obligación de los Estados partes de adoptar las medidas necesarias en su orden interno y en cooperación con los demás; para efectivizar los derechos que en el Protocolo citado se reconocen, entre ellos, al trabajo.

De allí que en el artículo 53 de la Carta Política elevó a rango constitucional el derecho al trabajo con unos principios mínimos fundamentales, al respecto:

«ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.» (Subraya la Sala).

Dicho canon constitucional, consagra precisamente el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral, que responde a las normas de rango supra y constitucional sobre las condiciones dignas del trabajo, señaladas, el cual se desarrolla seguidamente.

Elementos que naturalizan la relación laboral

En el anterior hilo argumentativo, para la jurisprudencia, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) bajo subordinación continuada; y iii) remunerada.

En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad.

En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.¹⁷

Extremos temporales de la relación en el sub lite

En virtud de los razonamientos esbozados, se advierte que la demandante pretende el reconocimiento de la relación laboral desde el mes de enero de 2005 hasta enero de 2013, de forma continua e ininterrumpida.

Ahora bien, se observa conforme con la documentación obrante en el expediente que la señora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx prestó sus servicios como citotecnóloga en la entidad demandada, de la siguiente forma:

N.º CPS	Objeto	Periodo	Valor	Folio
058/05	Prestación de servicios como citotecnóloga	01/03/05 a 31/12/05 (10 meses)	$11.000.000 ($1.100.000 mensual)	2
003/07	Ibidem	02/01/07 a 01/01/08 (12 meses)	$14.400.000 ($1.200.000 mensual)	3
036/12	Ibidem	02/01/12 a 01/01/13 (12 meses)	$15.600.000 ($1.300.000 mensual)	13
020/13	Prestación de servicios personales de apoyo a la gestión de actividades técnicas de citología	03/01/13 a 02/02/13 (1 mes)	$1.326.000	14

Ahora bien, la demandante adujo haber sido vinculada por el hospital demandado, adicionalmente a los anteriores lapsos relacionados, en varios periodos a través de contratos verbales y por intermedio de una cooperativa de trabajo asociado, esto es:

• del 2 de enero de 2005 al 28 de febrero del mismo año¹⁸, por contrato verbal;

• del 2 de enero de 2006 al 31 de diciembre de 2006¹⁹, por contrato verbal y;

• a través de cooperativa de trabajo asociado entre el 1.º de febrero de 2008 al 31 de diciembre de 2011²⁰.

• De acuerdo con el tribunal, los periodos correspondientes a los años 2005 y 2006 fueron plenamente demostrados a través de la certificación obrante a folio 15 del expediente y los testimonios.

• Por su parte, los lapsos de vinculación por intermediación laboral con la cooperativa Coopreser, es decir, entre el 2008 y el 2011, se acreditaron por medio de los «actos cooperativos»²¹, los contratos de prestación de servicios suscritos entre el hospital y la cooperativa²², y la prueba testimonial practicada en el proceso.

En ese sentido, de la prueba testimonial se extraen los siguientes razonamientos acerca de los extremos temporales de la vinculación:

• En primer lugar, la señora Xxxxx Xxxx Xxxxx Xxxxx fue auxiliar de enfermería en el Hospital Xxxxxxx Xxxxxxx E.S.E. por cuatro años, entre diciembre de 2008 y junio de 2012.

«[…] Preguntado: ¿Quiero que me cuente si usted conoce a la señora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx y en caso afirmativo hace cuánto tiempo y por qué razón? Contestó: Xxxxx, sí la conozco porque […] trabajó en el hospital y como yo trabajaba en el hospital, nos conocíamos ahí, la veía todos los días. Preguntado: ¿La conoció en el momento de llegar al hospital o sea la señora Xxxxxxxxxx ya estaba en el hospital? Contestó: Sí señora, sí. Cuando yo entré ella ya estaba laborando en el hospital […] Preguntado: ¿Durante qué tiempo compartió usted como compañera de trabajo con la señora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx? Contestó: Desde el 2008 hasta el 2012, ahí en el hospital. Preguntado: ¿Ella fue retirada antes o usted primero? Contestó: Yo fui retirada y ella siguió laborando en el hospital. […] Preguntado: ¿Sabe usted si estaba contratada directamente por el hospital o por conducto de contrato? Contestó: Xxxx desde el 2008 la contrató la empresa, la cooperativa Coopreser hasta el […] creo que hasta el 2011 y de ahí siguió contratada por el hospital. Preguntado: ¿Contratada directamente por el hospital? Contestó: Sí […] Preguntado: ¿Usted sabe por cuánto tiempo estuvo vinculada la señora Xxxxxxxxxx al hospital Xxxxxxx Xxxxxxx específicamente? Contestó: Pues yo empecé en el 2008, ya ella estaba laborando y no sé en qué año salió ella, no recuerdo […] Preguntado: Usted dice que la señora Xxxxxxxxxx trabajó un tiempo vinculada a través de la cooperativa, ese vínculo término en el 2011, después la contrató el hospital ¿cuánto tiempo pasó entre el momento que ella termina el vínculo con la cooperativa y el momento en que el hospital la contrata? Contestó: […] El hospital la contrató inmediatamente, apenas terminó con la cooperativa […]»²³ (Subraya la Sala).

• La señora Xxxxx Xxxxxxxx Xxxx Xxxxx, quien trabajó en el hospital demandado entre 2004 y 2011, afirmó que conoció a la demandante en el año 2005 en el ente de salud y que la vinculación con cooperativas funcionó entre el año 2008 y el 2011.

«[…] Preguntado: ¿Quiero que me indique si usted conoce a la señora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx y en caso afirmativo hace cuánto tiempo y por qué razón la conoce? Contestó: […] yo la conozco porque laboramos en el mismo hospital, ella era la que realizaba la citología y yo la conozco desde el 2005 que laboró en el hospital. Preguntado: ¿Usted manifiesta que ella laboró desde el 2005 hasta qué época? Contestó: No doctora porque yo salí en el 2011 y ella quedó laborando. Preguntado: ¿Y sabe si fu fue mediante contrato o fue directamente también […] a través de cooperativa o mediante contrato directamente suscrito con el hospital? Contestó: Doctora ella trabajó con suscrito con una cooperativa. […] Preguntado: ¿Siempre? Contestó: Creo que […] bueno las cooperativas se empezaron a manejar allá en el hospital desde el 2008 hasta el 2011, de ahí, si ella siguió laborando me imagino que ya era directamente con el hospital por prestación de servicio. […]»²⁴ (Subraya la Sala).

• Por su parte, el señor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx laboró en el centro de salud entre 1983 y 1991 y posteriormente fue contratado por OPS entre 2006 y 2011.

«[…] Preguntado: Xxxxx dice que volvió a trabajar para el hospital a partir del año 2006 y hasta el 2011 eso lo manifestó en una respuesta anterior y que cuando llegó en 2006 usted ya encontró a la señora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx trabajando en el hospital y que fue cuando se conocieron ¿recuerda usted qué tipo de vinculación tenía la demandante con el hospital para ese momento? Contestó: Bueno, por la parte contractual manejaba el hospital lo que era orden de prestación de servicio y desde el 2008 hasta el 2011 manejaba lo que era la cooperativa Coopreser que ellos hacían como la intermediación para contratar a las personas que eran muchas las que se hacían por ese medio contractual de tenerlo en el hospital, pero la persona tenía directrices y mandó con lo que era la parte administrativa del hospital Xxxxxxx Xxxxxxx. […]»²⁵ (Subrayado de la Corporación)

De acuerdo con las manifestaciones de los testigos, se advierte que estos hacen referencia únicamente a aspectos de sus correspondientes vinculaciones contractuales, pero sus dichos no brindan un conocimiento directo de la situación de la demandante. Ello porque ninguno de estos responde al momento en que fue contratada la demandante, si dicha vinculación se hizo a través de contratos escritos o verbales, no tienen precisión acerca de las fecha de inicio y finalización de los contratos por lo que únicamente aciertan en manifestar a partir de cuando la conocieron, pero de tales manifestaciones no se puede extraer, a juicio de esta Subsección, que la señora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx hubiese prestado sus servicios en forma continua, ininterrumpida en el Hospital Xxxxxxx Xxxxxxx en aquellos periodos en los que afirma haber sido vinculada a través de contratos verbales o durante todo el tiempo en que supuestamente laboró en la entidad demandada a través de una empresa de intermediación laboral.

En efecto, ninguno de los tres testigos citados podía dar cuenta de la prestación del servicio por parte de la señora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx en el periodo comprendido entre el 2 de enero de 2005 y el 28 de febrero de la misma anualidad. Para el efecto, nótese que la única testigo vinculada para esa fecha con la demandada solo afirma que conoció a la demandante en el 2005, no obstante, de dicha manifestación no se puede extraer la fecha exacta en que inició sus labores, por lo que su conocimiento pudo partir de la vinculación contractual del 1.º xx xxxxx de 2005.

Frente a las labores de la xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx en el año 2006, las respuestas de la xxxxxx Xxxx Xxxxx y el señor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx tampoco son precisas y completas pues la primera en ningún momento manifestó que la señora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx hubiese laborado en forma continua e ininterrumpida en esa anualidad, mientras que el señor Xxxxxxxx no indicó en qué momento tuvo conocimiento de que la demandante laborase en el hospital.

Luego, la única prueba de la vinculación de la demandante en los meses de enero y febrero de 2005 y en el 2006, que obra en el proceso, es una certificación expedida por la jefa de recursos humanos del Hospital Xxxxxxx Xxxxxxx, el 13 xx xxxxx de 2007, en la cual se indicó lo siguiente:

«[…] Que la señora XXXXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXX, portadora de la cédula de ciudadanía […] se encuentra vinculada a nuestra empresa por orden de prestación de servicio regida por Ley 80/93 desde enero de 2005 hasta la fecha inclusive.

Desempeña el cargo de CITOTECNÓLOGA con asignación mensual de $1.200.000. […]»²⁶ (Mayúscula del original)

Respecto a este elemento de prueba, la Corporación considera que dicha certificación no permite determinar fehacientemente la existencia de la relación contractual entre demandante y demandada, pues si bien en esta se hizo referencia a una vinculación por orden de servicios para la ejecución de actividades como citotecnóloga, de ella no se pueden extraer los extremos de la relación, las órdenes suscritas entre las partes en dichos periodos que sustentan la vinculación, su objeto contractual, las obligaciones derivadas del contrato, ni los montos u honorarios pactados, motivo por el cual la Subsección advierte que esta no es la prueba idónea para acreditar la vinculación contractual y, por consiguiente, únicamente puede ser tenida como un indicio de su existencia.

Con todo, para la Subsección la prueba idónea para acreditar los tiempos de vinculación, efectivamente laborados son los contratos u órdenes de prestación de servicios, siendo estos donde se encuentra fehacientemente estipulados el objeto contractual, el valor del contrato y, particularmente, los plazos de ejecución, es decir, los lapsos en los que, en virtud de la modalidad contractual, el contratista se compromete a ejecutar aquel objeto para el cual fue contratado.

Por otra parte, frente a la vinculación a través de intermediario laboral, la Corporación observa que, en folios 4 a 12, obran tres actos cooperativos de trabajo asociado suscritos entre la Cooperativa de Trabajo Asociado Prestación de Servicios Integrales (Coopreser) y la señora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx por los años 2008, 2009 y 2010.

De dichos «actos cooperativos», se advierte que solo del suscrito en el año 2008 se puede evidenciar fehacientemente la prestación del servicio por parte de la demandante al E.S.E Hospital Xxxxxxx Xxxxxxx. Ello toda vez que en su cláusula segunda se dispuso:

«[…] Objeto del Acto cooperativo: Mediante este acuerdo de voluntades, el Trabajador Asociado de manera independiente y autogestionaria, desempeñará las labores asignadas como CITOTECNÓLOGA en las instalaciones del Hospital Xxxxxxx Xxxxxxx E.S.E. Se aclara que los servicios personales han sido encomendados por el Hospital Xxxxxxx Xxxxxxx E.S.E. a “COOPRESER” mediante Acuerdo Cooperativo, de atención a las necesidades que el Hospital Xxxxxxx Xxxxxxx E.S.E. le requieran a la Cooperativa, y comprende las actividades que se desarrollan en dicho Hospital y las demás que sean necesarias para un adecuado desempeño de los servicios objeto del presente Acto Cooperativo. – Parágrafo – El Trabajador Asociado se compromete para con “COOPRESER” a ejecutar las gestiones y demás actividades propias de los servicios convenidos, de conformidad con las condiciones y cláusulas estipuladas en los regímenes de Trabajo Asociado, Compensaciones, y de manera acorde con los lineamientos que el Hospital Xxxxxxx Xxxxxxx E.S.E. señale a “COOPRESER” mediante comunicación expresa. […]»²⁷ (Mayúscula del original)

Respecto de los actos cooperativos de los años 2009 y 2010²⁸ no se extrae que la labor o actividad de la demandante fuese asignada o debiese ejecutarse en la E.S.E. Hospital Xxxxxxx Xxxxxxx. Así, contrario a lo ocurrido en el año 2008, en los actos cooperativos posteriores quedó estipulado que:

«[…] Objeto del Acto cooperativo: el objeto del presente acto cooperativo es representar la adhesión del acuerdo cooperativo de trabajo asociado por parte del trabajador asociado con la finalidad de acogerse a lo establecido en la legislación cooperativa, los estatutos, el acuerdo cooperativo y el régimen de trabajo asociado y de compensaciones de la cooperativa de trabajo asociado y comprometerse a ejecutar de manera independiente y autogestionaria, las labores asignadas de conformidad con sus aptitudes, habilidades, capacidades como CITOTECNÓLOGA. […]»²⁹ (Mayúscula y negrita del original)

Por su parte, al proceso se allegaron los contratos de prestación de servicios suscritos entre el ente hospitalario y la cooperativa Coopreser, entre enero de 2009 y diciembre de 2011, los cuales tenían una duración mensual, y cuyo objeto incluía, entre otros, la ejecución de procesos de laboratorio clínico o de ayudas diagnósticas.³⁰

No obstante, con las pruebas documentales aportadas no se acredita la efectiva prestación del servicio como citotecnóloga por parte de la señora Xxxxxxxxxx con el Hospital Xxxxxxx Xxxxxxx durante los años 2009 a 2011, pues, como se indicó, ni los contratos suscritos entre el ente sanitario y la cooperativa de trabajo asociado en dicha época, ni los «actos cooperativos» dan cuenta del desarrollo de actividades por parte de la asociada en la entidad demandada.

Luego, únicamente se demostró la vinculación y ejecución de labores en la E.S.E., a través de la cooperativa Coopreser, durante el año 2008, esto es, a partir del 1.º de febrero de 2008 y hasta el 31 de diciembre de dicha anualidad, según se desprende de los extremos iniciales de los actos cooperativos del año 2008 y 2009³¹.

De acuerdo con lo anterior, para la Corporación únicamente está debidamente acreditado que la demandante prestó sus servicios como citotecnóloga en el Hospital Xxxxxxx Xxxxxxx E.S.E., en los siguientes periodos:

Extremos temporales acreditados en el sub examine

• Entre el 1.º xx xxxxx de 2005 y el 31 de diciembre de 2005

• Entre el 2 de enero de 2007 y el 1.º de enero de 2008

• Entre el 1.º de febrero de 2008 y el 31 de diciembre de 2008

• Entre el 2 de enero de 2012 y el 1.º de enero de 2013

• Entre el 3 de enero de 2013 y el 2 de febrero de 2013

Elementos de la relación laboral

• Prestación personal del servicio

Para la Subsección, está demostrado que la señora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx prestó de forma personal sus servicios como citotecnóloga en la E.S.E. Hospital Xxxxxxx Xxxxxxx, de acuerdo con los diferentes contratos de prestación de servicios aportados al proceso³², que tienen como característica ser intuito personae, así como del acto cooperativo de trabajo asociado suscrito con la Cooperativa de Prestación de Servicios Integrales (Coopreser)³³.

En efecto, los contratos de prestación de servicios profesionales pactados por la demandante, obrantes a folios 3, 13 o 14, regulaban como obligaciones a cargo de la contratista la de «[…] Prestar sus servicios personales de acuerdo con las normas propias de su profesión o actividad. […]»³⁴

De igual forma, del acto cooperativo de trabajo asociado, visible a folios 4 a 6, se advierte en la cláusula segunda, como objeto, que «[…] el Trabajador Asociado de manera independiente y autogestionaria, desempeñará las labores asignadas como CITOTECNÓLOGA en las instalaciones del Hospital Xxxxxxx Xxxxxxx E.S.E. […]»

De acuerdo con lo anterior, la Corporación reitera que se encuentra acreditada la prestación personal del servicio porque el objeto para el cual fue vinculada la demandante no podía ser ejecutado por un tercero, designado o delegado por ella, es decir, únicamente podían ser desarrolladas por la señora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx.

• Remuneración o retribución por el servicio prestado

Definido lo anterior, frente al elemento de la remuneración, advierte la Subsección que a la xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx se le cancelaban regularmente la porción de los honorarios pactados en los diferentes contratos de prestación de servicios. Así, lo demuestran los diferentes comprobantes de egreso aportados con la demanda, que dan cuenta de la remuneración percibida, únicamente, en los años 2012³⁵ y 2013³⁶, pagos que se hacían de forma mensual y periódica.

Por lo tanto, se encuentra acreditado este presupuesto entorno al pago recibido por la prestación del servicio.

• Subordinación y dependencia continuada

Ahora bien, frente a la subordinación o dependencia continuada se observa que el objeto contractual para el cual fue vinculada la demandante era el de «[…] prestar sus servicios como CITOTECNÓLOGO (sic) con oportunidad, eficiencia y eficacia […]»³⁷.

Este elemento esencial del contrato de trabajo, según el artículo 23 del CST, es considerado por la doctrina como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, y que faculta al empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores, así como para imponerle reglamentos y el poder disciplinario, teniendo en cuenta para ello, los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana del trabajador y sus derechos mínimos, es decir, bajo criterios de razonabilidad y sin arbitrariedad. De acuerdo con lo anterior, la subordinación parte del poder de dirección respecto a las actividades de trabajo y como potestad disciplinaria del empleador para conservar el orden en la empresa, pero únicamente en lo atinente al ámbito laboral.

En ese sentido, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo regula:

«Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:

[…]

b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; […]» (Subraya la Sala).

Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-386 de 2000 indicó:

«[…] La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son  generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél. […]»³⁸

Colofón de lo expuesto, como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.

Respecto al elemento en cita, la prueba testimonial obrante en el proceso señaló:

• En primer lugar, la señora Xxxxx Xxxx Xxxxx quien fue auxiliar de enfermería en el Hospital Xxxxxxx Xxxxxxx entre diciembre de 2008 y junio de 2012, manifestó³⁹:

«[…] Preguntado: ¿Quiero que me cuente si usted conoce a la señora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx y en caso afirmativo hace cuánto tiempo y por qué razón? Contestó: Xxxxx, sí la conozco porque […] trabajó en el hospital y como yo trabajaba en el hospital, nos conocíamos ahí, la veía todos los días. Preguntado: ¿La conoció en el momento de llegar al hospital o sea la señora Xxxxxxxxxx ya estaba en el hospital? Contestó: Sí señora, sí. Cuando yo entré ella ya estaba laborando en el hospital […] Preguntado: ¿Durante qué tiempo compartió usted como compañera de trabajo con la señora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx? Contestó: Desde el 2008 hasta el 2012, ahí en el hospital. Preguntado: ¿Ella fue retirada antes o usted primero? Contestó: Yo fui retirada y ella siguió laborando en el hospital. Preguntado: ¿Sabe usted qué cargo específicamente desempeñaba la señora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx? Contestó: Xxxx era, ella desempeñaba el cargo de citotecnóloga. Hacía las citologías en el hospital Xxxxxxx Xxxxxxx. Preguntado: ¿Sabe usted si estaba contratada directamente por el hospital o por conducto de contrato? Contestó: Xxxx desde el 2008 la contrató la empresa, la cooperativa Coopreser hasta el […] creo que hasta el 2011 y de ahí siguió contratada por el hospital. Preguntado: ¿Contratada directamente por el hospital? Contestó: Sí […] Preguntado: […] ¿En qué horario ella desarrollaba esa actividad? Contestó: La señora Xxxxxxxxxx, ella llegaba como a las 5:30 salía a las 12 y de ahí, entraba otra vez a las 2 de la tarde, yo me encontraba siempre con ella a la entrada a las 2 de la tarde me encontraba con ella. Preguntado: ¿Recuerda usted haber visto qué actividades desarrollaba en cumplimiento de la labor que le había sido encomendada? Contestó: […] Xxxx llamaba a los pacientes que estaban en la lista, les llenaba un formato con todos sus datos, luego ella les hacia unas charlas a todos los que se tomaban la citología y después pasaban a hacerse la citología y de ahí ella entregaba, leía la lectura en la tarde y el día anterior entregaba sus resultados (sic). […] Preguntado: […] usted tiene claro que la señora estuvo trabajando un tiempo a través de la cooperativa Coopreser según lo que afirmó ahora y a partir de 2011 directamente con el hospital ¿recuerda usted si entre el paso entre la cooperativa y el hospital esto se dio algún tiempo que ella no estuviera laborando o siempre estuvo trabajando en el hospital? Contestó: Xxxx siempre estuvo laborando en el hospital. Preguntado: ¿El cumplimiento de horario cómo se controlaba por parte de los directivos del hospital? Contestó: Por parte del directivo del hospital. Preguntado: ¿De qué manera se controlaba el horario? Contestó: ¿El horario? ¿cómo se controlaba? Pues el horario de ella a las 5, ella entraba a las 5, 5:30 en el hospital. Preguntado: ¿Pero a ver, el hospital tenía formatos de, para diligenciar por ejemplo firmas de llegada, hora de salida o tenía tarjeta electrónica o algún otro mecanismo para verificar que la persona estuviera trabajando? Contestó: Claro que sí, ella firmaba su planilla de entrada y de salida. […] Preguntado: ¿Sírvase decirle al despacho de quién era el propietario de la herramienta y equipo de trabajo utilizado por la señora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx para realizar sus funciones? Contestó: Los equipos de trabajo se los entregaba el hospital y eran directamente de propiedad del hospital. Preguntado: ¿Sírvase decirle al despacho si le sabe o le consta de quién recibía órdenes directas la señora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx? Contestó: Pues ella recibía órdenes del […] coordinador médico que en ese entonces era el doctor Xxxxxx Xxxxxxxxx. Preguntado: ¿A usted por qué le consta lo anterior […]? Contestó: Porque fuimos compañeras de trabajo y el hospital es pequeño y uno se conoce. Preguntado: ¿Sírvase decirle al despacho si la señora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx realizaba esas actividades en forma independiente o autónoma? Contestó: Xxxxx, ella realizaba esas actividades en el hospital, por orden del hospital. […] Preguntado: ¿Dígale al despacho si usted sabe en qué sitio dependencia realizaba o prestaba sus servicios la señora de Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx? Contestó: ¿En el hospital? […] el laboratorio de ella quedaba cerca de donde hacen los rayos x. […] Preguntado: ¿Usted sabe por cuánto tiempo estuvo vinculada la señora Xxxxxxxxxx al hospital Xxxxxxx Xxxxxxx específicamente? Contestó: Pues yo empecé en el 2008, ya ella estaba laborando y no sé en qué año salió ella, no recuerdo. Preguntado: ¿Aparte de los servicios que prestaba la señora como citóloga ejercía algunas otras actividades en el hospital Xxxxxxx Xxxxxxx? Contestó: No, ella no más hacía la citología, claro que sí, perdón, hacía charlas también en el hospital. […] Preguntado: Usted dice que la señora Xxxxxxxxxx trabajó un tiempo vinculada a través de la cooperativa, ese vínculo término en el 2011, después la contrató el hospital ¿cuánto tiempo pasó entre el momento que ella termina el vínculo con la cooperativa y el momento en que el hospital la contrata? Contestó: […] El hospital la contrató inmediatamente, apenas terminó con la cooperativa […]» (Subraya la Sala).

Del dicho de la testigo se destaca que: veía a la demandante en el hospital todos los días, que llegaba a eso de las 5:30 a.m., salía a las 12 m. y regresaba a las 2:00 p.m. Asimismo, afirmó que el horario era controlado por las directivas del hospital a través de planillas de entrada y salida que debían firmarse por el personal.

Señaló que los equipos y elementos con los que prestaba el servicio la demandante eran entregados por la E.S.E. y eran de propiedad de esta. Además, sostuvo que recibía órdenes del coordinador médico, hecho que le consta por que eran compañeras de trabajo.

Agregó que, aunado al servicio de citología, la demandante dictaba charlas en el hospital.

• La señora Xxxxx Xxxxxxxx Xxxx Xxxxx, técnica en auxiliar de enfermería y quien prestó sus servicios al hospital del 2004 al 2011, sostuvo⁴⁰:

«[…] Preguntado: ¿Cuál fue su tipo de vinculación con el hospital, usted fue contratada directamente con el hospital o se hizo a través de cooperativa o algún otro mecanismo? Contestó: No doctora, directamente con el hospital, con contrato de prestación de servicio. […] Preguntado: ¿Qué funciones desarrollaba usted allá? Contestó: Era auxiliar y vacunadora. Auxiliar de enfermería y vacunadora. Trabajaba en el componente del PAMI con niños. Preguntado: ¿Quiero que me indique si usted conoce a la señora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx y en caso afirmativo hace cuánto tiempo y por qué razón la conoce? Contestó: […] yo la conozco porque laboramos en el mismo hospital, ella era la que realizaba la citología y yo la conozco desde el 2005 que laboró en el hospital. Preguntado: ¿Usted manifiesta que ella laboró desde el 2005 hasta qué época? Contestó: No doctora porque yo salí en el 2011 y ella quedó laborando. Preguntado: ¿Y sabe si fu fue mediante contrato o fue directamente también […] a través de cooperativa o mediante contrato directamente suscrito con el hospital? Contestó: Doctora ella trabajó con suscrito con una cooperativa. […] Preguntado: ¿Siempre? Contestó: Creo que […] bueno las cooperativas se empezaron a manejar allá en el hospital desde el 2008 hasta el 2011, de ahí, si ella siguió laborando me imagino que ya era directamente con el hospital por prestación de servicio. […] Preguntado: […] ¿qué labores desempeñaba la señora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx en el hospital? Contestó: Xxxx es la citotecnóloga, la que realizaba la citología, tomaba las muestras, dictaba charlas de prevención y promoción, tomaba los datos y. ósea, a las pacientes y ella misma leía las citologías. […] Preguntado: Quiero que me cuente ¿qué funciones específicas ósea o complementarias desarrollaba la señora Xxxxxxxxxx, teniendo en cuenta que las citologías no es una actividad que se realice de manera continua en un hospital, si ella desarrollaba otras funciones allí o solamente era la parte citología y las charlas? Contestó: No solamente la citología, las charlas de prevención pues obviamente ella llenaba los formularios para uno tomarse la citología y no realizaba ningún otro. Pero sí se realizan citología todos los días su señoría, todos los días se realizan citologías en el hospital. Preguntado: ¿Todo el día? Contestó: Sí señora. […] Preguntado: ¿Quiero preguntarle también si en el hospital existía un horario para el cumplimiento de las funciones y en el caso de la señora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx cuál era el horario de ella sí lo recuerda? Contestó: Sí señora, bueno nosotros las auxiliares entramos a las 7 y ella estaba ahí. Xxxxx entendido que llegaba como a las 5 o 5:30 porque o sea cómo tienen que facturar, entonces como hay tantas para hacerse ella siempre llegaba temprano y cuando ya nosotros llegábamos ya ella estaba ahí. Preguntado: ¿Y la hora de salida la recuerda? Contestó: Xxxx salía sí antes que nosotros, ella salía, cómo trabajaba corrido, hasta las 3 de la tarde, 3, 3:30 más o menos. Preguntado: ¿En el hospital Se llevaba algún mecanismo para controlar el cumplimiento del horario? Contestó: Claro doctora, uno entra, firma planillas y cuando sale también. Preguntado: ¿De quién dependía directamente la señora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx en cuanto al cumplimiento de sus funciones, quién le daba directrices o coordinada sus actividades o era su jefe inmediato? Contestó: No su señoría, el jefe inmediato de ella y de los médicos, odontólogos, era el coordinador médico que es el doctor Xxxxxxxxx. […] Preguntado: ¿Sírvase decirle al despacho si lo sabe o le consta de quién era propietario los elementos utilizados por la doctora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx para realizar sus funciones? Contestó: Del hospital Xxxxxxx Xxxxxxx, ellos le entregan los implementos a uno para realizar su trabajo. Preguntado: ¿Sírvase decirle al despacho si lo sabe […] quién le impartía órdenes a la doctora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx, si la cooperativa o el hospital? Contestó: No, el hospital porque ella trabajaba era ahí, ósea, la cooperativa era como un intermediario. Preguntado: ¿Sírvase decirle al despacho si lo sabe si una vez finalizada la vinculación de la señora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx con la cooperativa existió un término o una interrupción en la en la contrata en la contratación de ella con el hospital o u a e inmediata? Contestó: Xxxx siguió laborando con el hospital, como le dije a la doctora, pues yo me imagino que siguió con contrato de prestación de servicios con el hospital. Preguntado: […] ¿Sírvase decirle al despacho si lo sabe o le consta si la señora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx realizaba esas actividades en forma autónoma o independiente? Contestó: No, ella era su subordinada como todos. Ella tenía su jefe inmediato y ella tenía sus directrices, las del hospital. […]» (Subraya la Sala).

De acuerdo con lo anterior, se observa que la declarante hizo referencia a las actividades de la demandante y, específicamente, señaló que realizaba las citologías a las usuarias, tomaba las muestras, dictaba charlas de promoción y prevención y que no hacía ninguna otra función. También señaló que las actividades eran realizadas todos los días, todo el día.

Frente al horario, manifestó que las auxiliares entraban a las 7 a.m. y que la demandante ya estaba a esa hora; que tenía entendido que ella llegaba entre las 5 a.m. y las 5:30 a.m., trabajaba corrido y salía a las 3:00 p.m. Asimismo, indicó que se firmaban planillas al ingreso y a la salida.

Afirmó que el jefe directo de la demandante era el coordinador médico y, frente a la cooperativa, señaló que las órdenes provenían del hospital y que la otra únicamente actuaba como intermediaria laboral.

• El señor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, quien se desempeñó en varios periodos como técnico de saneamiento ambiental por contrato entre los años 2006 y 2011, declaró⁴¹:

«[…] Preguntado: ¿Quiero que me indique si usted conoció durante ese período a la señora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx? Contestó: Su majestad, por lógica porque estando laborando con la entidad, con la E.S.E. tenía pues un vínculo laboral y esa vinculación pues la conocí cuando llegué ya ella estaba allí en el hospital laborando. Laboraba como citotecnóloga, era la que realizaba las citologías a la empresa por las órdenes que allí le daban y allí pues nos relacionamos mucho porque ella estaba en una dependencia, pero siempre nos veíamos diariamente de lunes a viernes que era el horario de vinculación con la E.S.E., ella como vuelvo y repito citotecnóloga y mi persona como técnico en saneamiento ambiental. Preguntado: ¿Usted me puede recordar si tiene algún vínculo familiar o de amistad o enemistad con la señora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx? Contestó: Vínculo familiar ninguno, amistad de lógica por ser compañeros de trabajo durante muchos años. Preguntado: Después de su desvinculación han seguido en un trato permanente. Contestó: Con ella, claro, por la amistad. Preguntado: […] quiero que me cuente ¿en qué área del hospital desarrollaba sus funciones usted? Contestó: Yo estaba en el área de saneamiento ambiental que es una oficina que realiza todas las actividades de inspección vigilancia y control internamente al hospital y fuera del hospital porque, como técnico, teníamos las funciones de visitar todos los establecimientos especiales del municipio en todo lo que se maneja en alimentos y por esa razón pues estábamos vinculados, contratados por la E.S.E. Preguntado: Xxxxx dice que volvió a trabajar para el hospital a partir del año 2006 y hasta el 2011 eso lo manifestó en una respuesta anterior y que cuando llegó en 2006 usted ya encontró a la señora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx trabajando en el hospital y que fue cuando se conocieron ¿recuerda usted qué tipo de vinculación tenía la demandante con el hospital para ese momento? Contestó: Bueno, por la parte contractual manejaba el hospital lo que era orden de prestación de servicio y desde el 2008 hasta el 2011 manejaba lo que era la cooperativa Coopreser que ellos hacían como la intermediación para contratar a las personas que eran muchas las que se hacían por ese medio contractual de tenerlo en el hospital, pero la persona tenía directrices y mandó con lo que era la parte administrativa del hospital Xxxxxxx Xxxxxxx. Preguntado: ¿Cómo es eso que tenía directriz y mando, por favor me lo aclara? Contestó: Xxxx, había un jefe inmediato que era el que controlaba la parte de supervisión de las actividades que realizábamos todos los empleados, llámese contractual, nombrado o por cooperativas. Preguntado: ¿Quién era esa persona y qué cargo desempeñaba? Contestó: En la parte de enfermería está una licenciada, la licenciada Xxxxxxx Xxxxxxx, en la parte de los médicos, del personal profesional de medicina, de bacteriología, citología, el coordinador médico que es el doctor Xxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxx, en la parte nuestra el supervisor era Xxxxxxx Xxxxx o lo es todavía quién tienes el cargo de […] técnico en saneamiento ambiental, pero ejerce la carga, el cargo de supervisor en el área de saneamiento ambiental. Preguntado: ¿Esas personas que ejercían control o supervisión estaban directamente vinculados con hospital o también hacían parte de la cooperativa Coopreser? Contestó: Los jefes directamente nombrados por la E.S.E: y el hospital Xxxxxxx Xxxxxxx. Que incluso todavía están ahí en los cargos que he mencionado, el doctor Xxxxxx Xxxxxxxxx, el coordinador médico, Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, el supervisor de saneamiento ambiental. Preguntado: ¿Quiero que me indique si en el hospital para la época en que usted prestó sus servicios junto con la señora Xxxxxxxxxx existía un horario definido de trabajo y en caso afirmativo cuál era ese xxxxxxx y cómo se controlaba su cumplimiento? Contestó: Bueno, siempre ha existido un horario estipulado para uno tener derecho a un salario. En él caso nuestro, teníamos horario diferente porque cuando hacíamos control de alimentos que era control de leche, eso teníamos que hacerlo de 5:30 de la mañana a las 6:30 de la mañana que era lo que se ubicaban los vehículos recolectores, transportadores perdón de leche o de cualquier alimento que existiera dentro del municipio. En el caso de los demás funcionarios todos siempre ha existido un horario. Ella manejaba horario que yo recuerde que tenía que estar muy temprano en el hospital porque eran citologías que tenía que realizar, a más de eso manejaba toda la parte de hacerle el seguimiento, hacer todo lo que es la parte del libro, de llevar sus registros porque no tenía auxiliar, […] el puesto lo manejaba ella sola, vuelvo y le repito, con la supervisión del médico coordinador del hospital Xxxxxxx Xxxxxxx. Entonces ella si manejaba un horario que por lo regular cuando nosotros llegábamos ya ella estaba ahí haciendo sus labores y puede ser de las 6 de la mañana salía a las 12 del día a almorzar regresaba nuevamente a la una o dos de la tarde y tenía un horario específico para cumplir su horario de trabajo hasta las 3, 3:30 la tarde diariamente, así lo hacíamos nosotros también, dependiendo de las actividades programadas que nos asignaba el supervisor. […] Preguntado: ¿Quiero que me indique en qué parte específica del hospital o si era por fuera del hospital que la señora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx realizaba o desempeñaba sus funciones? Contestó: La señora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx tenía una oficina cerca a rayos x dentro de la E.S.E., dentro de la instalación del hospital Xxxxxxx Xxxxxxx. […] Preguntado: ¿Sírvase decirle al despacho si lo sabe si la señora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx fue la única funcionaria de la E.S.E que fue contratada bajo la cooperativa Coopreser? Contestó: No, como lo repito, Coopreser era una cooperativa que estaba pues allí en sus funciones para hacer las contrataciones. No solamente ella existían otras personas que en estos momentos recuerdo Xxxxxxxxxx Xxxxxxxx, era auxiliar de enfermería, las otras no, pero si había varias personas que le hacían contratación por medio de Coopreser, que era la cooperativa que se manejaba en el hospital Xxxxxxx Xxxxxxx. Preguntado: ¿Sírvase decirle al despacho si usted tiene conocimiento o le consta cuál fue el verdadero papel que desempeñó Coopreser al contratar a mi representada Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx? Contestó: Coopreser era, vuelvo y reitero, una cooperativa intermediaria en contratación. Hacia las contrataciones para que los empleados pudieran tener su vinculación laboral con la ESE Hospital Xxxxxxx Xxxxxxx, pero el hospital Xxxxxxx Xxxxxxx era el que manejaba toda la parte administrativa. […]»

De acuerdo con este testigo, se colige que veía diariamente a la señora Xxxxxxxxxx en el hospital, de lunes a viernes y que ella iniciaba sus labores a las 5 a.m. o 6 a.m., tenía una o dos horas para almorzar y finalizaba a las 3 p.m. o 3:30 p.m.

También sostuvo que había un jefe inmediato que era el que controlaba y supervisaba las actividades de todos los empleados, que ese jefe era el coordinador médico.

Los anteriores testimonios, a juicio de la Corporación, pese a presentar similitudes entre los dichos de los testigos, como en el hecho de que la demandante iniciaba sus labores antes de las seis de la mañana y que finalizaba pasadas las tres de la tarde, o que el coordinador médico ejercía como su jefe inmediato, no son lo suficientemente responsivos, completos y exactos para, a partir de ellos, tener por demostrada fehacientemente la subordinación y dependencia continuada.

Ello por cuanto de sus declaraciones no se puede extraer o colegir las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que la demandante recibía órdenes o instrucciones sobre la forma en que debía ejecutar su contrato, es decir, no demostraron tener conocimiento directo de ninguna situación o circunstancia en la que la señora Xxxxxxxxxx hubiera sido sometida a cumplir su labor en determinada forma o que hubiese recibido llamados de atención escritos o verbales, comunicaciones, circulares, memorandos, entre otros, por el incumplimiento de estas, por lo que sus afirmaciones acerca de la impartición de órdenes fueron superficiales, genéricas.

Ahora, en cuanto al cumplimiento de xxxxxxx, los tres testigos afirmaron que la xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx iniciaba sus labores entre las cinco y seis de la mañana y las terminaba a las tres o tres y media de la tarde, con lo cual aseguraron que la demandante debía cumplir dicho xxxxxxx. No obstante, estos tampoco dan cuenta de su dicho, es decir, de que la citotecnóloga estaba obligada a ejecutar su contrato en ese horario, por orden directa del hospital.

En ese sentido, cabe advertir que la demandante en su interrogatorio fue enfática en el hecho de que, si bien el hospital le exigía el cumplimiento de un horario, ella optó por llegar a las cinco y media de la mañana para salir a las tres de la tarde, porque ya había acabado con todo lo de su jornada laboral.

«[…] Preguntado: ¿Quiero que me cuente si usted tenía algún horario en el hospital y de qué manera se ejercía control sobre el cumplimiento del horario? Contestó: Sí, yo, a nosotros nos exigían el horario, teníamos que cumplir el horario de 8 horas. Entonces yo como a mí me tocaba hacer todo desde que llegaba el paciente hasta que le tomaba la muestra, entonces yo opté por llegar de 5:30 la mañana, ya mis pacientes sabían, ellos facturaban el día antes y ellos sabían y hacían su cola, yo a las 5:30 ya estaba en el hospital atendiendo mis pacientes, que cuando quisiera ser las 8 o 9 de la mañana yo ya terminaba con la toma de muestras para empezar a hacer el resto de procesos, de procedimiento, para poderme desocupar. Salía un ratico, a la 1 salía, almorzaba y regresaba enseguida ya después a las 3:00 ya sí porque ya yo había trabajado toda mi jornada. […]»⁴² (Subraya la Sala)

En virtud de la confesión de la demandante en su interrogatorio, y ante la ausencia de otros medios probatorios que acrediten fehacientemente que la señora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx estaba compelida a ejecutar los objetos contractuales para los cuales fue vinculada por un número diario de horas, en un determinado horario o las consecuencias de su incumplimiento, incluidas las supuestas planillas que debían firmar a la entrada y salida de sus turnos, para la Subsección, es evidente que no se configuró la subordinación y dependencia continuada.

De otro lado, respecto del argumento según el cual las funciones de citología son de la esencia de la empresa social del Estado, la Corporación considera que si bien la prestación de servicios de salud, como el desempeñado por la demandante, es una labor inherente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, no todos los servicios que estos prestan deben estar cubiertos por empleados públicos, pues el ordenamiento jurídico permite, excepcionalmente, celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades no puedan realizarse con el personal de planta de la entidad o se requieran de conocimientos especializados.

La Subsección estima que, pese a que las actividades desarrolladas por la demandante pueden ser de aquellas intrínsecas a la función del servicio público de salud, esa situación no implica per se la existencia de subordinación, sino que está también se constituye en un indicio del elemento de la relación laboral. Por tal razón, para concluir que la xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx laboró en condiciones de subordinación o dependencia continuada, es necesario valorar todas las circunstancias constitutivas de estas, que permitan determinar de forma fehaciente la presencia del elemento en comento.

De acuerdo con lo anterior, se advierte del manual específico de funciones y competencias laborales de la entidad demandada, obrante en folios 176 a 216 del cuaderno uno, que no se encontraba creado dentro de la planta de personal de la E.S.E. Hospital Xxxxxxx Xxxxxxx el cargo de citóloga o citotecnóloga, razón por la cual no es posible inferir que dicha labor fuera desempeñada por empleados de planta del hospital, o que la demandante ejerciera dicho oficio en iguales condiciones a las del personal de salud vinculado por relación legal y reglamentaria.

Finalmente, como se sostuvo al analizar cuáles eran los extremos temporales en el sub examine, para la Corporación tampoco existe prueba de que la labor desarrollada por la demandante fuera permanente pues, si bien obran contratos suscritos por periodos de 12 meses, inclusive, ante la ausencia de personal de planta que tuviera como función la contratada a la demandante, no se rompió con el criterio de temporalidad, pues en el presente caso no se puede afirmar que la prestación del servicio hubiese sido continua e ininterrumpida entre el 2005 y el 2013.

En ese orden de ideas, la Subsección ha de concluir que no existe una prueba de la que fehacientemente se pueda inferir que la demandante no podía actuar con autonomía e independencia para la ejecución de su contrato, es decir, que la señora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx laboraba de forma subordinada porque tenía la obligación de cumplir con un horario estipulado por el hospital, lo cual, se itera, no se demostró fehacientemente el deber de cumplir un horario expresamente fijado por el hospital, como tampoco obra en el proceso un medio de convicción que permita determinar que recibía órdenes o instrucciones por parte de sus supervisores.

En consecuencia, la Corporación no comparte la argumentación expuesta por el a quo, toda vez que en el expediente no obran pruebas suficientes para concluir que existió una relación laboral entre la señora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx y la E.S.E. Xxxxxxx Xxxxxxx; la demandante aseveró que ella podía decidir el horario en que prestaba su servicio a la entidad y los testigos no brindaron ningún elemento que permitiera inferir que la demandante se encontrara en situación de subordinación y dependencia continuada, pues como se anotó, sus declaraciones se fundamentaron más en su experiencia personal que en los hecho que pudieron conocer directamente sobre como prestó el servicio la xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx.

En conclusión: Se reitera que en esta clase de asuntos la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, y en el presente caso, la parte demandante no logró demostrar de forma contundente los elementos del contrato realidad, particularmente la subordinación, considera esta Corporación que la sentencia de primera instancia debe ser revocada, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

Decisión de segunda instancia

De acuerdo con las razones que anteceden, esta Subsección revocará la sentencia proferida el 8 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo xxx Xxxxx, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso la señora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx en contra de la E.S.E. Hospital Xxxxxxx Xxxxxxx. En su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda.

De la condena en costas

Esta Subsección en providencia con ponencia del suscrito ponente⁴³ sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA; en aquella oportunidad se señaló como conclusión, lo siguiente:

1. El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-.

2. Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.

3. Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.

4. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).

5. Las estipulaciones de las partes en materia xx xxxxxx se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas.

6. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP⁴⁴, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.

7. Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.

Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas en ambas instancias a la parte demandante, de conformidad con el numeral 4 en el artículo 365 del CGP, por cuanto se revocará totalmente la providencia del inferior.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero: Revocar la sentencia proferida el 8 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo xxx Xxxxx, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso la señora Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx en contra de la E.S.E. Hospital Xxxxxxx Xxxxxxx.

En su lugar, se niegan las pretensiones de la demanda.

Segundo: Condenar en costas en esta instancia a la parte demandada, conforme con las razones expuestas en esta providencia.

Tercero Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa Justicia Siglo XXI.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXX

XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXX

XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX

1 Folios 272 a 296 del cuaderno 2.

2 Folios 277 a 279 del cuaderno 2.

3 Folios 354 a 364 y CD a folio 365.

4 Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB.

5 Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB.

6 Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB

7 Folios 539 a 578 del cuaderno 2.

8 Ver folios 584 a 587 del cuaderno 2.

9 Folios 626 a 630 del cuaderno 2.

10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

11 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.»

12 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 xx xxxxxx de 2016. Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba)

13 Ver sentencia C-614 de 2009.

14 Ver sentencia del 10 de julio de 2014. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx. Radicación 05001233100020040039101 (0151-13). Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx contra el Municipio de Medellín (Antioquia).

15 C-614 de 2009.

16 «Artículo 1 Obligación de Adoptar Medidas. Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo.

Artículo 2 Obligación de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de este Protocolo, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos.»

17 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia CE-SUJ2-005-16.

18 Hechos 2 a 4 de la demanda. Visibles a folio 273 del cuaderno 2.

19 Hechos 8 a 10. Visibles a folio 274.

20 Hechos 14 a 27. Visibles a folios 274 y 275.

21 Visibles a folios 4 a 12.

22 Obrantes a folios 367 a 499 del cuaderno 2.

23 Testimonio grabado en CD obrante a folio 526. Minutos 02:43 a 15:50.

24 Ídem. Minutos 16:43 a 29:30.

25 Ídem. Minutos 30:10 a 45:04.

26 Folio 15 del cuaderno 1.

27 Ver folio 4.

28 Visibles en folios 7 a 12.

29 Ver folios 7 y 10.

30 Visibles a folios 367 a 499 del cuaderno 2.

31 Ver folios 6 y 9.

32 Ver folios 3, 13

33 Ver folios 4 a 6 del cuaderno 1.

34 Tal como se aprecia de la cláusula segunda de los contratos 003 de 2007, 036 de 2012 y 020 de 2013.

35 Ver folios 17 a 28

36 Folio 29.

37 Según contratos aportados por la demandante, obrantes a folios 2, 3, 13 y 14. En el último de los contratos (f.14) si bien la cláusula fue redactada en forma diferente, se advierte que el objeto es idéntico.

38 Magistrado ponente Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx.

39 Testimonio grabado en CD obrante a folio 526. Minutos 02:43 a 15:50.

40 Ídem. Minutos 16:43 a 29:30.

41 Ídem. Minutos 30:10 a 45:04.

42 Interrogatorio grabado en CD obrante a folio 526. Fragmento transcrito del minuto 52:05 al 53:00.

43 Al respecto ver sentencias de 7 xx xxxxx de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: Xxxxx xxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx y 1291-2014, Actor: Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx.

44 «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]»