AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA. 28071 - MADRID TEL: 91.349.13.19 FAX: 91.349.14.41 Tribunal_recursos.contratos@minhap.es MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES Recurso nº 52/2016...
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX TEL: 00.000.00.00 FAX: 00.000.00.00 Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxx.xx
MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recurso nº 52/2016 C.A. Principado xx Xxxxxxxx 3/2016 Resolución nº 203/2016
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 11 xx xxxxx de 2016.
VISTO el recurso presentado por D. J.A.L-F., como Presidente de la Asociación de Empresarios de Instrumentación Médico-Quirúrgica del Principado xx Xxxxxxxx (en adelante
XXXXXX) contra el anuncio de licitación y los pliegos de cláusulas administrativas
particulares y prescripciones técnicas del “Acuerdo Marco para la contratación del suministro
de prótesis de rodilla con destino al Hospital Universitario Central xx Xxxxxxxx y al Hospital
Xxxxx Xxxxxxx” tramitado por el Servicio de Salud del Principado xx Xxxxxxxx; expediente
A4AS/1/1/115/2015; el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente
resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO.
Primero. El Diario Oficial de la Unión Europea publicó el 2 de enero de 2016 anuncio de licitación del procedimiento para la celebración del contrato de suministro de prótesis de
rodilla. Este anuncio fue enviado a la Oficina de publicaciones del DOUE el día 30 de
diciembre de 2015.
El anuncio de licitación del procedimiento para contratar el suministro de prótesis de rodilla
fue publicado en el BOE del día 14 de enero de 2016 y en el Perfil de Contratante del
Gobierno del Principado xx Xxxxxxxx el día 18 de enero de 2016.
Segundo. El procedimiento para la celebración del contrato se ajusta al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley
de Contratos del Sector Público (TRLCSP). Asimismo es aplicable en lo que no resulta
contrario a aquél el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre y el Real Decreto 817/2009,
de 8 xx xxxx por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de
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Contratos del Sector Público. Supletoriamente, se aplicarán las restantes normas de
derecho administrativo, particularmente la Ley 2/1995, de 13 xx xxxxx, sobre Régimen
Jurídico de la Administración del Principado xx Xxxxxxxx y la Ley 1/1992, de 2 de julio, del
Servicio de Salud y, en su defecto, las normas de derecho privado.
Tercero. En lo que interesa a este recurso en el que se impugnan diferentes apartados de los pliegos, conviene transcribir los aspectos objeto de discusión. El Pliego de Prescripciones Técnicas (en adelante PPT) del contrato que se pretende celebrar prevé:
“4.8. Dado que no es posible prever la cantidad de cada modelo a implantar, el adjudicatario
depositará el material adjudicado en la cantidad suficiente para el desarrollo óptimo de la
actividad asistencial de los centros, que se determinara conjuntamente en función de los
consumos y cuya reposición será según implante. El deposito se realizara en la cantidad
que se acuerde, lo que no implica necesariamente que deba depositarse todo el objeto del
suministro sino que atendiendo a las necesidades asistenciales que pudieran darse, se
acordará el depósito de cierta cantidad de productos, atendiendo precisamente a las
necesidades asistenciales en cada centro.
En todo caso, la ejecución del contrato se ajustará a lo dispuesto en el artículo 292 del
TRLCSP.
4.9 El material no utilizado, próxima su fecha de caducidad, será retirado por el
adjudicatario, sin coste adicional.
4.10 El proveedor asegurará la reposición del depósito en un tiempo inferior a 24 horas.
4.11. Al finalizar el contrato será responsabilidad del adjudicatario retirar los depósitos no
consumidos, así como el instrumental aportado.”
Cuarto. El Pliego de Condiciones Administrativas Particulares (en adelante PCAP) en el apartado K.2 del cuadro de características prevé, en relación con los medios personales y
materiales exigidos, “El adjudicatario deberá aportar, en perfectas condiciones de uso y
asepsia, el instrumental, equipamiento, material adicional específico y/o accesorio necesario
para la adecuada implantación de las prótesis adjudicadas, estando estos y su
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mantenimiento, incluidos en el previo final de los materiales así como cualquier el resto de
medios personales y materiales indicados en el Pliego de Prescripciones Técnicas.”
Quinto. La cláusula 3.2 del PCAP dispone:
“3.2. En los lotes en que se contemplan tornillos, se han tenido en cuenta un máximo de 4,
incluidos en el previo de la prótesis. Las empresas facturarán por el número realmente
utilizado, sin que se produzca facturación adicional en el caso de que la fijación se realice
con un número mayor de 4”
Sexto. Entre los criterios de adjudicación del contrato, el PCAP en el apartado N.I.2), se incluye la versatilidad del instrumental, y especifica como criterio, la calidad técnica del
instrumental específico:
o Se valorarán con 9 puntos aquellas ofertas cuyo instrumental cumpla con las
características de solidez, composición y seguridad requeridas.
o Se valorarán con 0 puntos aquellas ofertas cuyo instrumental no se considere que
cumple con las características de solidez, composición y seguridad requeridas.
Séptimo. Asimismo, el recurso impugna otro de los criterios subjetivos de adjudicación, previsto en el apartado N.I.2) del PCAP, cuando se refiere a las prestaciones
complementarias. Disponibilidad, en cuanto a versiones de cada implante, según el uso
estimado del servicio:
o Se valorarán con 6 puntos aquellas ofertas que aporten suficientes versiones de
cada implante según el uso estimado del servicio.
o Se valorarán con 0 puntos aquellas ofertas que no se considere que aporten el
número de versiones adecuado por implante.
Octavo. El apartado K.1 del cuadro de características del PCAP, al que se remite la cláusula 4.5 del PCAP, dispone en relación a la solvencia técnica y profesional exigible a los
licitadores acreditar la “Relación de los principales suministros del mismo tipo o naturaleza al
que corresponde el objeto del contrato, efectuados durante los cinco últimos años, indicando
su importe, fechas y destinatario público o privado de los mismos. Los suministros
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efectuados se acreditarán mediante certificados de buena ejecución expedidos o visados
por el órgano competente, cuando el destinatario sea una entidad del sector público o
cuando el destinatario sea un comprador privado, mediante un certificado expedido por éste o, a falta de este certificado, mediante una declaración del empresario.
Criterio de selección: Aportarán como mínimo tres certificados positivos sobre la calidad de
los suministros idénticos a los del objeto del contrato, emitidos por los máximos
responsables de las empresas o instituciones con las que el licitador haya tenido relación
comercial. Será requisito mínimo que el importe anual acumulado en el año de mayor
ejecución sea igual o superior al 70% del valor estimado del contrato, o de su anualidad
media si esta es inferior al valor estimado del contrato.”
Noveno. La cláusula P.3 del cuadro de características del PCAP establece: “En el supuesto de que se produzca la licitación a nivel nacional o autonómico en condiciones más
ventajosas, el Hospital podrá resolver el contrato suscrito para la adquisición de los
productos objeto del presente acuerdo.”
Décimo. La Secretaria del Tribunal, por delegación de éste, el día 4 de febrero de 2016 acordó conceder la medida provisional consistente en suspender el procedimiento de
contratación, de conformidad con lo establecido en los artículos 43 y 46 del TRLCSP, de
manera que sea en esta resolución del recurso la que acuerde levantar la medida de
acuerdo con el artículo 47.4 del TRLCSP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero. La competencia para conocer de este recurso especial en materia de contratación corresponde a este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en virtud del
Convenio suscrito al efecto con la Comunidad Autónoma del Principado xx Xxxxxxxx,
publicado en el BOE el día 28 de octubre de 2013, en el marco del artículo 41.3 del
TRLCSP, toda vez que de conformidad con el artículo 40.1.a) y 40.2.a) del TRLCSP
mediante este recurso se pretende impugnar el pliego de prescripciones técnicas de un
acuerdo xxxxx para el suministro de implantes de rodilla, publicado por el Servicio de Salud
del Principado xx Xxxxxxxx.
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Segundo. El artículo 42 del TRLCSP establece que: “Podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o
intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las
decisiones objeto de recurso”. Asimismo, el artículo 24.1 del Real Decreto 814/2015, de 11
de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de
revisión de decisiones en materia de contratación dispone que: “1. Sin perjuicio de los
supuestos generales previstos en el artículo 42 del texto refundido de la Ley de Contratos
del Sector Público y en el 102 de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, los recursos regulados
en este Reglamento podrán ser interpuestos por las asociaciones representativas de
intereses relacionados con el objeto del contrato que se impugna exclusivamente cuando lo
sean para la defensa de los intereses colectivos de sus asociados.”
El recurso ha sido interpuesto por la Asociación de Empresarios de Instrumentación Médico-
Quirúrgica del Principado xx Xxxxxxxx (XXXXXX). Ésta tiene entre sus fines la
representación, defensa y promoción de los intereses económicos, sociales, profesionales y
culturales de los asociados, y en general de todos aquéllos asuntos que por su
trascendencia, rebasen los límites de actuación particular de los mismos. Asimismo, la
creación, gestión e impulso de aquellas instituciones que se consideren necesarias para el
mejor desarrollo de las entidades y personas asociadas. Además de la promoción de
servicios comunes y en general, la realización de funciones que se consideren convenientes
para la mejor consecución de los fines sociales.
Además, los Estatutos de la Asociación prevén que serán miembros de la misma, todas
aquellas personas físicas como jurídicas dadas de alta fiscal en Asturias, que por su objeto
social se dediquen a la distribución de instrumentación científica y médico-quirúrgica en su
más amplio sentido.
En consideración al objeto del contrato licitado que no es otro que el suministro de prótesis
de rodilla, de acuerdo con los fundamentos transcritos, debe reconocerse interés legítimo x
XXXXXX para interponer este recurso.
Tercero. Se impugnan cláusulas, tanto del PCAP como del PPT del contrato y estos fueron conocidos por la recurrente al tiempo de la publicación del anuncio de licitación, el día 2 de
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enero de 2016. El recurso se interpuso el día 20 de enero de 2016, cumpliendo así el
requisito temporal exigido para recurrir en el artículo 44.2 del TRLCSP.
Cuarto. El primer argumento de la Asociación se centra en la infracción por el pliego de prescripciones técnicas de los artículos 216.4, 292 y 293 del TRLCSP.
La tesis de la recurrente parte de la configuración por el órgano de contratación a través del
PPT de un depósito sobre las prótesis de rodillas que contraviene los derechos que se
reconocen al contratista en los artículos 216, 292 y 293 del TRLCSP. La clausulas discutidas
por la Asociación son las transcritas en el antecedente tercero y que sucintamente, suponen
a juicio de la recurrente que el adjudicatario deposite el material objeto del suministro en la
cantidad suficiente para el desarrollo óptimo de la actividad asistencial. La cantidad será
acordada en consideración con las necesidades asistenciales de cada centro. Asimismo, el
material no utilizado será retirado por el adjudicatario sin coste adicional cuando esté
próximo a su fecha de caducidad. Asimismo, el proveedor debe asegurar la reposición del
depósito en menos de 24 horas. Por último, al finalizar el contrato el adjudicatario debe
retirar los depósitos no consumidos y el instrumental aportado.
Estima la Asociación recurrente que mediante la cláusula 3.2 del PPT el órgano de
contratación altera el régimen legal de facturación, toda vez que ésta se emitirá sin
consideración al momento en que los suministros se entregan, retrasando ésta al tiempo en
que las prótesis son utilizadas.
El informe del órgano de contratación acepta el denominado “depósito asistencial” en los
términos descritos por la recurrente como una práctica consolidada y conocida, ya que el
suministro debe hacerse depender de la actividad asistencial de los centros hospitalarios y
de las necesidades clínicas. El órgano de contratación define el depósito asistencial como el
conjunto de productos almacenados en la antesala del quirófano que se caracteriza por ser
material cuya propiedad, y habitualmente su gestión logística, corresponde al proveedor
hasta el momento de su disposición para el consumo. Asimismo, no contradice la
interpretación que la Asociación recurrente hace de la cláusula 3 del PPT en cuanto al pago
del precio por los bienes suministrados.
El artículo 216 del TRLCSP dispone que:
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“1. El contratista tendrá derecho al abono de la prestación realizada en los términos establecidos en esta Ley y en el contrato, con arreglo al precio convenido.
2. El pago del precio podrá hacerse de manera total o parcial, mediante abonos a cuenta o, en el caso de contratos de tracto sucesivo, mediante pago en cada uno de los vencimientos
que se hubiesen estipulado.
3. El contratista tendrá también derecho a percibir abonos a cuenta por el importe de las operaciones preparatorias de la ejecución del contrato y que estén comprendidas en el
objeto del mismo, en las condiciones señaladas en los respectivos pliegos, debiéndose
asegurar los referidos pagos mediante la prestación de garantía.
4. La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días
siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones de obra o de los documentos que
acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o
servicios prestados, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 222.4, y si se demorase,
deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días los
intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en
la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la
morosidad en las operaciones comerciales. Para que haya lugar al inicio del cómputo de
plazo para el devengo de intereses, el contratista deberá de haber cumplido la obligación de
presentar la factura ante el registro administrativo correspondiente, en tiempo y forma, en el
plazo de treinta días desde la fecha de entrega efectiva de las mercancías o la prestación
del servicio.
Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 222.4 y 235.1, la Administración deberá
aprobar las certificaciones de obra o los documentos que acrediten la conformidad con lo
dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados dentro de los treinta
días siguientes a la entrega efectiva de los bienes o prestación del servicio, salvo acuerdo
expreso en contrario establecido en el contrato y en alguno de los documentos que rijan la
licitación, siempre que no sea manifiestamente abusivo para el acreedor en el sentido del
artículo 9 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha
contra la morosidad en las operaciones comerciales.
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En todo caso, si el contratista incumpliera el plazo de treinta días para presentar la factura
ante el registro administrativo, el devengo de intereses no se iniciará hasta transcurridos
treinta días desde la fecha de presentación de la factura en el registro correspondiente, sin
que la Administración haya aprobado la conformidad, si procede, y efectuado el
correspondiente abono.”
El artículo 292 del TRLCSP prevé:
“1. El contratista estará obligado a entregar los bienes objeto de suministro en el tiempo y
lugar fijados en el contrato y de conformidad con las prescripciones técnicas y cláusulas
administrativas.
2. Cualquiera que sea el tipo de suministro, el adjudicatario no tendrá derecho a
indemnización por causa de pérdidas, averías o perjuicios ocasionados en los bienes antes
de su entrega a la Administración, salvo que ésta hubiere incurrido en xxxx al recibirlos.
3. Cuando el acto formal de la recepción de los bienes, de acuerdo con las condiciones xxx
xxxxxx, sea posterior a su entrega, la Administración será responsable de la custodia de los
mismos durante el tiempo que medie entre una y otra.
4. Una vez recibidos de conformidad por la Administración bienes o productos perecederos,
será ésta responsable de su gestión, uso o caducidad, sin perjuicio de la responsabilidad del
suministrador por los vicios o defectos ocultos de los mismos.”
Asimismo el artículo 293, en cuanto al pago del precio establece:
“El adjudicatario tendrá derecho al abono del precio de los suministros efectivamente
entregados y formalmente recibidos por la Administración con arreglo a las condiciones
establecidas en el contrato.”
La cuestión discutida en este fundamento, alega la recurrente, fue objeto del Recurso nº
145/2012 ante el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de
Madrid, y que dio lugar a la Resolución nº 148/2012 de 5 de diciembre de 2012, en la que se
estimó que el pliego que retrasaba el plazo de pago infringía el artículo 216 del TRLCSP. El
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fundamento de la Resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la
Comunidad de Madrid para estimar el recurso es el siguiente: “Ahora bien debe examinarse
si el PCAP contraviene las disposiciones legales aplicables por lo que al pago del precio se
refiere. Debe ponerse de relieve en primer lugar, a tal efecto, que dado que las prótesis a
suministrar tienen fecha de caducidad, son productos perecederos, a los que resulta de
aplicación lo dispuesto en el artículo 292.4 que a la sazón prevé que una vez recibidos los
productos por la Administración la misma será responsable de su gestión uso y caducidad
sin perjuicio de los vicios o defectos ocultos, constando que dicho apartado fue introducido
por enmienda basada en la siguiente motivación: “la contratación administrativa está
presidida por el principio del mantenimiento del equilibrio patrimonial del contrato, evitando
situaciones que supongan para el empresario daños y perjuicios injustificados, En el mismo
sentido se ha venido pronunciando la jurisprudencia reconociendo que la Administración
debe evitar que se produzca un injustificado desequilibrio patrimonial en perjuicio de un
particular. Sin embargo en los pliegos de determinadas licitaciones suelen introducirse
cláusulas por las que la Administración se reserva el derecho a devolver la parte no utilizada
de determinados productos perecederos o un porcentaje de los mismos caducados en poder
de la propia Administración, generándose un perjuicio para las empresas suministradoras.”
Por otro lado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, establece en su
informe 17/2008, de 28 de julio de 2008, “Pues bien, puesto que el artículo 268.4 no deja
duda acerca de su carácter taxativo ("una vez recibidos de conformidad por la
Administración bienes o productos perecederos, será ésta responsable...") debe entenderse
que ello implica la exclusión de la posibilidad de establecer cláusulas que contradigan lo
dispuesto en este precepto y, por tanto, no será válida la inclusión en los pliegos de
cláusulas administrativas ni en los documentos contractuales que se formalicen de
condiciones que impongan al suministrador de los medicamentos la obligación de sustituirlos
sin cargo adicional.”
A ello debe añadirse que la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen
medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales,(que incorporó a
nuestro derecho interno la Directiva 2000/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de
29 xx xxxxx de 2000), modificada por la Ley 15/2010 de 5 de julio, establece en su artículo 9
que “para determinar si una cláusula es abusiva se tendrá en cuenta, considerando todas
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las circunstancias del caso, si dicha cláusula sirve principalmente para proporcionar al
deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor”, siendo así que, dado que el pago
no se produciría hasta treinta días después a contar desde la recepción que se verificaría
cuando las prótesis fueran efectivamente utilizadas en cada centro hospitalario, el SERMAS
a pesar de tener los productos a su disposición demoraría el pago sine díe, con lo que se
produce el efecto más arriba descrito de proporcionar al deudor liquidez a expensas del
contratista. Considera por tanto este Tribunal a la vista de todo lo anterior, que no es posible
establecer, a la luz del principio de libertad de pactos, como fecha de entrega la de la
efectiva utilización de las prótesis objeto del contrato, cuya utilización si bien es cierto que
responde a las situaciones asistenciales eventuales que pudieran darse, puede ser objeto
de previsión por los correspondientes servicios hospitalarios, complementando posibles
situaciones imprevistas con cláusulas tendentes a la existencia de un stock mínimo de
productos en los almacenes de las empresas adjudicatarias y un plazo máximo de entrega.”
A la luz de la motivación del Tribunal de Madrid, que acogemos, debe igualmente estimarse
el recurso y anular, de acuerdo con el artículo 33 del TRLCSP, las cláusulas contrarias a
que el plazo de pago se modifique respecto del día en que las prótesis de rodilla fueron
entregadas, de conformidad con el artículo 216.4 del TRLCSP.
Quinto. El segundo motivo que aduce la Asociación para la impugnación encuentra su fundamento en la infracción de los artículos 86 y 87 del TRLCSP. La recurrente estima que a
pesar de que el pliego define el objeto del contrato limitado al suministro de prótesis de
rodilla, el apartado B.1 del cuadro de características del PCAP dispone que incluya el
instrumental, equipamiento, material adicional específico y/o accesorios necesarios para la
adecuada implantación de las prótesis adjudicadas.
El apartado K.2 del cuadro de características del PCAP impone al adjudicatario el deber de
aportar, en perfectas condiciones de uso y asepsia, el instrumental, equipamiento, material
adicional específico y/o accesorio necesarios para la adecuada implantación de las prótesis
adjudicadas, estando estos y su mantenimiento, incluidos en el precio final de los materiales,
así como cualquier resto de medios personales y materiales indicados en el PPT. Considera
la recurrente que falta la determinación del material específico y el precio que la
Administración ha de pagar vulnerando así los artículos 86.1 y 87.1 del TRLCSP.
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La Asociación recurrente funda su argumento en el antecedente que se recoge en la
Resolución 132/2013, de 5 xx xxxxx de este Tribunal.
Por su parte el órgano de contratación considera que al referirse al material específico que
ha de suministrarse junto a la prótesis de rodilla, se está refiriendo al propio que cada
fabricante tiene como instrumental singular para la implantación del modelo de prótesis que
se oferta. Añade el órgano de contratación que el pliego define con claridad el número total
de prótesis a implantar en un año, coincidiendo éste con el número de equipos de
instrumental específico que se van a utilizar en el quirófano.
De acuerdo con el artículo 86.1 del TRLCSP “1. El objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado”.
Asimismo, el artículo 87.2 del TRLCSP dispone: “2. El precio del contrato podrá formularse
tanto en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación
o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, como en términos de precios
aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato. En todo
caso se indicará, como partida independiente, el importe del Impuesto sobre el Valor
Añadido que deba soportar la Administración”.
De acuerdo con los pliegos el adjudicatario deberá suministrar el número de prótesis
necesarias y que resulta estimado por el órgano de contratación, de acuerdo con los
consumos históricos. Además, el contratista deberá hacer entrega del instrumental
específico necesario para la colocación de estas prótesis en consideración a su modelo,
circunstancia que no depende del órgano de contratación sino del propio modelo de prótesis
que oferta el licitador. Consecuentemente, siendo un elemento accidental al suministro de
las prótesis ofertadas por el licitador corresponde a éste integrar los elementos singulares o
específicos que necesitará la Administración para la implantación de la prótesis. El
instrumental necesario o especifico o accesorio dependerá del fabricante, debiendo el
licitador que oferte, hacer el cálculo para que este instrumental sea suficiente y, en su caso,
repercutir en los costes en las prótesis de rodilla, único producto que igualará a todos los
proveedores, toda vez que, el instrumental necesario puede diferir en consideración a la
prótesis.
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La configuración del PPT en la forma que ha elegido el órgano de contratación se estima
ajustada a derecho toda vez que mediante la previsión de elementos accesorios a las
prótesis de rodilla admite la variedad en el suministro de estas sin condicionar el
instrumental necesario y accesorio que acompañan al suministro principal y cuyo coste ha
de asumir el licitador o bien repercutir en su oferta.
Llegado este punto, si la cuestión que se suscita por vía de este recurso pudiera llevar a una
duda a los licitadores en la determinación de su oferta, tal y como se indicó en la Resolución
365/2015, de 24 xx xxxxx –alegada por la recurrente-, será posible utilizar el mecanismo
previsto por el 158 del TRLCSP. En este sentido, en el apartado V.2 del PCAP y en el
anuncio en el BOE del procedimiento de licitación, se identifica el lugar en el que se podrá
solicitar información complementaria.
Sexto. Igual respuesta ha de darse a la cuestión sobre el “material no específico”, concepto acuñado por la Asociación recurrente para referirse a todo aquello que resulte necesario
para llevar a cabo la operación medica que supone el implante. Respecto a éste, el órgano
de contratación en su informe al recurso afirma que no se encuentra incluido en el objeto del
contrato.
Séptimo. La recurrente considera que el PPT infringe el artículo 87 del TRLCSP al no establecer un precio unitario por cada tornillo.
El órgano de contratación prevé en la cláusula 3.2 del PPT que: “En los lotes en que se
contemplan tornillos, se han tenido en cuenta un máximo de 4, incluidos en el precio de la
prótesis. Las empresas facturarán por el número realmente utilizado, sin que se produzca
facturación adicional en el caso de que la fijación se realice con un número mayor de 4”
La cuestión que suscita la recurrente apunta hacia la cuantía que ha de facturar la empresa
cuando el número de tornillos resulta ser inferior a cuatro, toda vez que no se determina el
valor del tornillo a los efectos de que pudiera deducirse en el caso en el que la prótesis
ofertada necesitara un número inferior.
Siendo aclarado por el pliego que no se podrán facturar tornillos en un número superior a
cuatro, nada se indica que, considerando el número real de tornillos suministrados, cuando
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fueran menos de cuatro no pudiera deducirse el coste estimado por el órgano de
contratación, reduciéndose el precio del suministro en consideración a la literalidad de la
cláusula, toda vez que “las empresas facturarán por el número realmente utilizado”. Bajo
esta interpretación, resulta necesario que el órgano de contratación indique el valor
estimado de los tornillos, que podrá ser deducido, de la factura, si el suministro por prótesis
fuera inferior a cuatro. En definitiva, si el órgano de contratación pretende reducir el precio
de las prótesis, en consideración al número de tornillos que requiere cada implante debería
determinarse el valor del tornillo considerado. Sin perjuicio de que, tal y como queda
redactado el pliego no se producirá un incremento del precio de la prótesis en el caso de
que el número de tornillos fuera superior a cuatro.
Así interpretada la cláusula 3.2 del PPT, podría suscitarse la infracción del artículo 67.5 del
Real Decreto 1098/2001 en consideración al artículo 68.3 del mismo, y en consecuencia
anular el régimen de pagos contenidas en el PPT por resultar necesario que éste se prevea
en el PCAP. No obstante la cuestión no resulta relevante si ante la duda se realiza una
interpretación sistemática de los pliegos y se considera que en el PCAP letra E del cuadro
de características se incluye el presupuesto con los datos que reproduce el PPT, y sin que
pueda entenderse que los tornillos que superen el número de cuatro por cada lote puedan
ser facturados adicionalmente toda vez que el PPT, que fija las características de la
prestación dispone que en los lotes se han de incluir los instrumentos específicos necesarios
para hacer la implantación y entre estos se incluyen los tornillos con independencia del
número que sea preciso, bien sea mayor o menor a cuatro.
No obstante, no cabe duda que la expresión “las empresas facturarán por el número
realmente utilizado” introduce un elemento de oscuridad en el PPT que resulta incompatible
con la necesaria certidumbre del precio exigida en el artículo 87 del TRLCSP del contrato y
en consecuencia procede la anulación de la causa por infracción del citado artículo,
conforme el artículo 33 del TRLCSP.
Octavo. El recurso impugna, por infracción del principio de transparencia, el criterio de adjudicación no cuantificable mediante la aplicación de fórmulas incluido en el apartado
N.I.2) del cuadro de características del PCAP.
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La recurrente considera que cuando el pliego de condiciones administrativas particulares
introduce un criterio de adjudicación como es la solidez, composición y seguridad del
instrumental específico pero no define cuales son estas características, infringe el principio
de transparencia.
El informe del órgano de contratación sitúa la valoración de estas características en el
comité técnico que se constituye para realizar la evaluación de las ofertas técnicas y éste ha
de aplicar un criterio subjetivo de valoración. Asimismo, el órgano de contratación indica
algunos criterios que podrían servir para la integración de los adjetivos que se incluyen en el
criterio de adjudicación subjetivo discutido.
El Tribunal ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la determinación necesaria de los
criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor, entre otras en la Resolución
1160/2015, de 18 de diciembre, en la que indicamos que:
“a) Los criterios de valoración han de estar correctamente definidos en el pliego, no solo en
cuanto a la definición del criterio en sí, sino también los aspectos concretos que en relación
con dicho criterio van a ser tenidos en cuenta en la valoración, determinación que es
especialmente necesaria en el caso de los criterios sujetos a juicio de valor, pues en otro
caso, además de conculcarse el principio de transparencia y libre concurrencia, se impediría
la posible revisión posterior por parte de los órganos administrativos y judiciales
competentes para ello (resoluciones nº102/2013, 263/2011).
b) En cuanto a la forma de lograr tal nivel de detalle, sin embargo, no es necesario en todo
caso que sea a través de la asignación de bandas de puntos, sino que basta con que la
descripción del criterio sea lo suficientemente exhaustiva, estableciendo las pautas que van
a seguirse a la hora de valorar cada oferta. Debe tenerse en cuenta que cuando se trata de
criterios sujetos a juicios de valor la descripción será siempre y necesariamente subjetiva,
pues en otro caso estaríamos ante criterios evaluables mediante fórmulas (resolución nº
923/2014).
c) Los criterios establecidos en el pliego no pueden ser alterados con posterioridad,
introduciendo nuevos subcriterios o aspectos no recogidos en los pliegos, lo que no impide
que al efectuar la valoración se puedan recoger apreciaciones que vengan a concretar en
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cada caso los aspectos a que se refieren los pliegos con carácter general (resolución
301/2012). (…)”
La esencia de los criterios dependientes de un juicio de valor estriba precisamente en la
existencia de una actividad subjetiva de quien realiza el análisis, actividad que no puede ser
arbitraria, pero que tampoco puede ser matemática. La Jurisprudencia (por ejemplo STS de
27 xx xxxxx de 2.012) y nuestra propia doctrina (Resoluciones 408/2015, 257/2015 y otras
muchas) reconocen la discrecionalidad técnica de los órganos de la Administración como
instrumento técnico de integración de los elementos subjetivos de los criterios de
adjudicación de las proposiciones de los licitadores que solo se puede desvirtuar por
desviación de poder, arbitrariedad, ausencia de toda justificación o patente error,
debidamente acreditado por la parte que lo alega o vulneración del procedimiento. La
admisión de los criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor lleva a
reconocer conceptos cuya integración pueda hacerse por el órgano de contratación
mediante una apreciación o valoración subjetiva de ahí que los conceptos empleados para
su definición admitan un margen de valoración, sin que esta circunstancia pueda sobrepasar
los límites advertidos de la discrecionalidad técnica.
Admitidos así los criterios de valoración dependientes de un juicio de valor en el caso objeto
de impugnación se observa que se valorarán con 9 puntos aquellas ofertas cuyo
instrumental cumpla con las características de solidez, composición y seguridad requeridas,
y con 0 puntos en caso contrario. Entiende el Tribunal que tal y como está definido el
criterio, sin perjuicio de la discrecionalidad técnica que ampara a los técnicos, lo cierto es
que el PCAP en la definición de criterio adolece de una más precisa determinación que
siendo posible limitar, en los términos que explica el informe del órgano de contratación
mediante Normas UNE, certificados ISO, materiales, etcétera, prefirió mantener en un
ámbito de indefinición que pudiera dar lugar a cierta arbitrariedad en su aplicación, siendo
además significativo que los licitadores al tiempo de realizar su oferta desconocen cómo se
va a valorar ese criterio. Asimismo, resulta relevante que ni siquiera se admiten valoraciones
intermedias, se tienen esas características o no, lo que hace que sea esencial que los
licitadores conozcan la información que demanda la Asociación recurrente para la adecuada
formación de la oferta coherente de cara a obtener la valoración del criterio.
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En consecuencia el motivo debe estimarse por infracción del artículo 150.2 del TRLCSP y
que por afectar al principio de transparencia en la contratación procede declara la nulidad
del criterio previsto en el cuadro de características del PCAP relativo a las características de
solidez, composición y seguridad del instrumental específico.
Noveno. La recurrente, XXXXXX, estima que infringe el principio de transparencia la definición del criterio de adjudicación relativo a las prestaciones complementarias, previsto
en el apartado N.I.2) del cuadro de características del PCAP, toda vez que no se define el
concepto “versión de cada implante” y no se precisa el uso estimado de versiones del
servicio o el número de versiones que se estima suficiente.
En el informe del órgano de contratación al recurso, a diferencia del motivo de impugnación
anterior, no hace aclaración alguna acerca de las cuestiones que plantea la Asociación
recurrente en relación con el criterio de adjudicación sobre prestaciones complementarias y
las versiones, su uso estimado y el número de versiones que serían suficientes.
Este Tribunal desconoce las eventuales versiones que sobre un suministro de implantes de
rodilla pudieran existir en el mercado. Se estima que este criterio permite la valoración de
soluciones innovadoras en la prestación del suministro, a modo de variantes, de manera que
las versiones de la prótesis que pudieran ser ofertadas serían admisibles en el marco del
artículo 147 del TRLCSP. No obstante, en el anuncio de licitación se dispone expresamente
que no se admitirán variantes, cuestión que resulta contradictoria con la incorporación de un
criterio de adjudicación que se refiera a posibles versiones de las prótesis.
La indeterminación del concepto de versión que revela el pliego unido a la falta de
concreción por el órgano de contratación, siquiera en el trámite del recurso y a la
imposibilidad de considerar las versiones anunciadas en el criterio de adjudicación estudiado
llevan a una indeterminación en el criterio de adjudicación incompatible con el principio de
transparencia en los términos que indica la recurrente y en consecuencia procede declarar
la nulidad del criterio por infracción del principio de transparencia que ha de regir la
contratación.
Décimo. El recurso impugna el criterio de selección de las empresas relativo a la experiencia que se prevé en el apartado K.1 del cuadro de características del PCAP, al que
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se remite la cláusula 4.5 del PCAP. El órgano de contratación opta para acreditar la
solvencia técnica y profesional de los licitadores por la “Relación de los principales suministros del mismo tipo o naturaleza al que corresponde el objeto del contrato,
efectuados durante los cinco últimos años, indicando su importe, fechas y destinatario
público o privado de los mismos. Los suministros efectuados se acreditarán mediante
certificados de buena ejecución expedidos o visados por el órgano competente, cuando el
destinatario sea una entidad del sector público o cuando el destinatario sea un comprador
privado, mediante un certificado expedido por éste o, a falta de este certificado, mediante
una declaración del empresario.
Criterio de selección: Aportarán como mínimo tres certificados positivos sobre la calidad de
los suministros idénticos a los del objeto del contrato, emitidos por los máximos
responsables de las empresas o instituciones con las que el licitador haya tenido relación
comercial. Será requisito mínimo que el importe anual acumulado en el año de mayor
ejecución sea igual o superior al 70% del valor estimado del contrato, o de su anualidad
media si esta es inferior al valor estimado del contrato.”
El artículo 67.5 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el
Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas prevé, al
regular el contenido xxx xxxxxx: “En los contratos de suministro los pliegos de cláusulas
administrativas particulares, además de los datos expresados en el apartado 2, contendrán
los siguientes (…)
b) Criterios de selección del contratista.
(…)
2º Criterios de selección relativos a la solvencia técnica del empresario que se aplicarán,
especificando uno o varios de entre los siguientes:
• Relación de los principales suministros efectuados durante los cinco últimos años
que sean de igual o similar naturaleza que los que constituyen el objeto del contrato,
atendiendo a tal efecto a los dos primeros dígitos de los respectivos códigos CPV,
indicando su importe, fechas y destinatario público o privado de los mismos. Los
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suministros efectuados se acreditarán mediante certificados expedidos o visados por
el órgano competente, cuando el destinatario sea una entidad del sector público o
cuando el destinatario sea un comprador privado, mediante un certificado expedido
por éste o, a falta de este certificado, mediante una declaración del empresario. En
los pliegos se especificará el importe anual que el empresario deberá acreditar como
ejecutado, en el año de mayor ejecución del período antes indicado, en suministros
de igual o similar naturaleza que los del contrato. Los certificados de buena ejecución
de los suministros incluidos en la relación cuyo destinatario fue una entidad del
sector público podrán ser comunicados directamente al órgano de contratación por la
entidad contratante del suministro.”
La norma alegada permite que el órgano de contratación establezca, de acuerdo con un
principio de proporcionalidad, los criterios de selección en el artículo 62.2 del TRLCSP,
como medio para acreditar la solvencia de los licitadores.
A la luz del artículo 67.5 del Real Decreto 1098/2001, que ampara exigir acreditar los
mismos suministros o de la misma naturaleza, la exigencia establecida en el apartado K.1
del cuadro de características del PCAP no contradice la normativa aplicable.
Por otro lado, en cuanto al principio de proporcionalidad establecido en el artículo 62.2 del
TRLCAP, no se aporta prueba alguna por la recurrente que permita justificar la vulneración
de este principio.
El motivo debe ser desestimado.
Undécimo. El recurrente considera que el apartado P.3 del cuadro de características del PCAP resulta contrario al artículo 1.115 del Código Civil y al artículo 224 y 300 del TRLCSP,
toda vez que configura una causa de resolución que depende de la propia Administración
contratante.
La citada cláusula establece que “En el supuesto de que se produzca la licitación a nivel
nacional o autonómico en condiciones más ventajosas, el Hospital podrá resolver el contrato
suscrito para la adquisición de los productos objeto del presenta acuerdo marco.”
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El recurrente alega el criterio que recoge la Resolución 365/2015, de 24 xx xxxxx del Tribunal
en el que se estimó, en un caso similar, que “Si durante el plazo de ejecución del presente
contrato se adjudicara un Acuerdo Marco por el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e
Igualdad, en condiciones más ventajosas para la Administración, el Servicio de Xxxxx xx
Xxxxxxxx-la Mancha, podrá optar por la resolución del presente Acuerdo Marco para su
adhesión al Acuerdo Xxxxx, o acordar con el contratista idénticas condiciones económicas y
técnicas a las del citado Acuerdo Xxxxx. (…)
Contrariamente a lo alegado por las parte, el supuesto de hecho que daría lugar a la
aplicación de esta cláusula no depende de la mera voluntad de una de las partes, sino de un
tercero, la Administración del Estado, que tiene personalidad jurídica propia e independiente
de la Comunidad Autónoma. No se trata por tanto de un supuesto de resolución unilateral
del contrato, sino de una auténtica condición resolutoria, entendida ésta en el sentido
definido en los artículos 1113 y 1115 del Código Civil: el acaecimiento de un suceso futuro e
incierto que no depende de la exclusiva voluntad de una de las partes. Desde este punto de
vista, por tanto, la cláusula resulta conforme a Derecho, sin perjuicio de que ese posible
elemento de incertidumbre sea tenido en cuenta por los licitadores a la hora de decidir si
acuden o no a la licitación”.
En el caso objeto de este recurso la resolución que trae como causa la adjudicación de un
acuerdo marco celebrado por la Administración General del Estado supondría un supuesto
de condición resolutoria, amparado por el artículo 223 del TRLCSP en relación con los
artículos 1113 y 1115 del Código Civil.
No obstante, si la resolución se invoca por la celebración de otro contrato por la
Administración del Principado xx Xxxxxxxx, nos encontraríamos en un supuesto de resolución
del acuerdo marco unilateral, dependiente de la sola voluntad del órgano de contratación y
no una condición resolutoria por hacerse depender de la voluntad de uno de los
contratantes. Siendo así que, como señala el recurrente, la facultad que se contempla en el
apartado P.3 es la de desistir unilateralmente del contrato al margen del régimen legal
previsto y particularmente de las consecuencias fijadas en el artículo 300 del TRLCSP y
consecuentemente debe ser estimado el recurso en este punto y anulada la cláusula.
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No obstante, queda fuera de esta declaración, por la misma causa que se indica respecto
del eventual acuerdo xxxxx a nivel nacional, el supuesto de que el acuerdo xxxxx pudiera
celebrase con otra Comunidad Autónoma distinta al Principado xx Xxxxxxxx.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Estimar en parte el recurso interpuesto por D. J.A.L-F., como Presidente de la Asociación de Empresarios de Instrumentación Médico-Quirúrgica del Principado xx
Xxxxxxxx (en adelante XXXXXX) contra el anuncio de licitación y los pliegos de cláusulas
administrativas particulares y prescripciones técnicas del “Acuerdo Marco para la
contratación del suministro de prótesis de rodilla con destino al Hospital Universitario Central
xx Xxxxxxxx y al Hospital Xxxxx Xxxxxxx” tramitado por el Servicio de Salud del Principado
xx Xxxxxxxx,
a) anulando las cláusulas que modifican el régimen de pago del precio en cuanto
infringen el artículo 216.4 del TRLCSP,
b) anulamos la cláusula 3.2 del PPT en los términos del fundamento séptimo por
infracción del artículo 87del TRLCSP.
c) Nulidad del criterio de adjudicación subjetivo previsto en el apartado N.I.2 relativo
solidez, composición y seguridad del instrumental específico, por transgredir el
principio de transparencia.
d) nulidad del criterio de adjudicación subjetivo previsto en el apartado N.I.2 relativo a la
versión de cada implante.
e) Anular la cláusula P.3 del cuadro de características del PCAP en cuanto a la
posibilidad de resolver el acuerdo xxxxx como consecuencia de un nuevo acuerdo
marco a nivel del Principado xx Xxxxxxxx.
Segundo. Alzar la suspensión del procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47.4 del TRLCSP:
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Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el
artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia del Principado xx Xxxxxxxx, en el plazo de dos meses, a contar
desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-administrativa.
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