PRONUNCIAMIENTO N° 1095-2013/DSU

8

PRONUNCIAMIENTO N° 1095-2013/DSU

Entidad: Hospital Santa Xxxx

Referencia: Concurso Público Nº 001-2013/HSR, convocado para la contratación del "Servicio de concesionario de alimentos"

1. ANTECEDENTES

A través del Oficio N° 001-2013-SA-DS-/CE-CP 0001-2013-HSR, recibido con fecha 28.10.2013, la Presidenta del Comité Especial del proceso de selección de la referencia remitió al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) las tres (3) observaciones presentadas por el participante XXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX, así como el respectivo informe técnico, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28° del Decreto Legislativo Nº 1017¹, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley, y el artículo 58° de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF², en adelante el Reglamento.

Resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 58° del Reglamento, independientemente de la denominación que les haya dado el participante, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de: a) las observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o que fueron acogidas parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a haber sido acogidas, fueron consideradas por éste contrarias a la normativa, o, c) el acogimiento de las observaciones formuladas por un participante distinto al solicitante, cuando éste último manifieste que considera tal acogimiento contrario a la normativa y siempre que se hubiese registrado como tal, hasta el vencimiento del plazo previsto para formular observaciones.

En atención a ello, de la revisión xxx xxxxxx absolutorio de observaciones se advierte que la Observación N° 1 se encuentra acogida por el Comité Especial, por lo que no corresponderá que este Organismo Supervisor se pronuncie al respecto. Finalmente, en la medida que las Observaciones N° 2 y N° 3 no han sido acogidas por el referido órgano colegiado, corresponderá que este Organismo Supervisor se pronuncie al respecto.

Ello sin perjuicio de las observaciones de oficio que se formulen en referencia al contenido de las Bases, de conformidad con el artículo 58º de la Ley.

2. OBSERVACIONES

Observante XXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX

Observación N° 2 Contra el factor "Mejoras adicionales"

Mediante la presente observación, el participante cuestiona que se haya establecido en el referido factor la implementación de un sistema de video vigilancia con 10 cámaras con sistema de grabación que permita visualizar los procedimientos del proceso de la cadena alimentaria, pues considera que dicha actividad no incide directamente en el objeto de la convocatoria y que no podrá ser aplicada inmediatamente al servicio a la entrada en vigencia del contrato.

Pronunciamiento

Según se advierte del literal D del Capítulo IV de la Sección Específica de las Bases, el factor "Mejoras adicionales ha sido establecido de la siguiente manera:

D. MEJORAS ADICIONALES (20) PUNTOS

Sistema de video con 10 cámaras con sistema de grabación que permita visualizar los procedimientos del proceso de la cadena alimentaria.

Al respecto, al absolver la presente observación, el Comité Especial manifestó que no la acogería, en la medida que todas las etapas de la cadena de producción alimentaria debían ser monitorizadas permanentemente, tal como lo dispone el HACCP, "sistema internacional reconocido como único mecanismo de control de inocuidad en la cadena de producción alimentaria", el cual establece el análisis de peligro y puntos de control crítico.

Así, señala además que las diez (10) cámaras se encontrarán instaladas en los diez (10) principales puntos críticos donde se pudiera generar contaminación alimentaria. Además, precisa que las cámaras multiplicarán la capacidad de supervisión de un nutricionista, resultando un mejor control de proceso y un ahorro significativo para la Institución por no requerir de varios supervisores.

Ahora bien, a través del informe técnico, remitido con ocasión de la elevación de observaciones, el Comité Especial reiteró que el objetivo de dicho factor sería verificar que la comida que será consumida por los pacientes y personal de la institución cumpla con las condiciones de seguridad alimentaria.

Finalmente, señala que las experiencias en el extranjero sobre video vigilancia han demostrado que dicho mecanismo de control resulta ser más eficaz que los métodos convencionales, pues en muchos casos vistos en Estados Unidos de América, las noticias sobre brotes de enfermedades transmitidas a través de los alimentos en los comedores son corroboradas a través de cámaras de video vigilancia.

Sobre el particular, según se advierte del Capítulo III de la Sección Específica de las Bases, el concesionario tendrá a su cargo la recepción de insumos, almacenamiento, preparación y distribución de alimentos, recojo y eliminación de residuos. Asimismo, señala que las referidas actividades serán supervisadas por el profesional exclusivo para el control de calidad.

Así, la mejora referida a la implementación de un sistema de video vigilancia con el apoyo xx xxxx (10) cámaras en los diez (10) puntos críticos de la cadena de producción alimentaria, correspondería a una actividad relacionada directamente con la finalidad de la contratación, según lo manifestado por el Comité Especial, se trata de optimizar el control de calidad del servicio de alimentación, a fin de verificar que se cumplan con las normas técnicas peruanas, el Plan HACCP, y en general, con un servicio idóneo, libre de riesgos de contaminación, o con la reducción de los mismos.

En atención a lo expuesto, siendo competencia del Comité Especial la determinación de los factores de evaluación, y en la medida que se ha manifestado y advertido que el contenido del factor cuestionado resultaría concordante con la finalidad del contrato, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la presente observación.

Observación N° 3 Contra la tipificación xx xxxxxx

Mediante la presente observación, el participante cuestiona que se haya establecido que, por cada dos (2) faltas graves acumuladas, se resuelva el contrato, pues considera que dicha disposición es arbitraria en la medida que en convocatorias anteriores se había establecido que una acumulación de tres (3) faltas graves generaría la resolución del contrato, y porque señala que los supuestos que se configuran como incumplimiento contractual pueden darse por hechos ajenos a la responsabilidad del contratista.

Pronunciamiento

De la revisión de las Bases, se advierte que la Entidad ha dispuesto que, ante la acumulación de dos (2) faltas graves, o por el brote epidémico confirmado causado por alimentos, se llevará a cabo la resolución del contrato.

Ahora bien, dentro de las faltas graves se ha considerado a la acumulación de dos (2) faltas moderadas. A su vez, una falta moderada implica, entre otros supuestos, la aplicación de dos (2) faltas leves al mes, por lo que, la acumulación de cuatro (4) faltas moderadas, u ocho (8) faltas leves al mes, implicará la resolución del contrato.

Sobre el particular, el Comité Especial decidió no acoger la observación, indicando que e l observante estaba reconociendo que el sistema de sanción por faltas establecidas por el Hospital en anteriores convocatorias resulta válido. Asimismo, señaló que el Hospital, en la evaluación continua de los procesos, tiene la potestad de modificar los criterios en base a la experiencia. Así, en base a la precitada experiencia es que el Hospital decidió modificar las sanciones establecidas en anteriores contratos, haciéndolas más exigentes.

Al respecto, debe indicarse que la disposición referida a la tipificación xx xxxxxx forma parte de los términos de referencia de la Entidad, y como tal, resulta de su exclusiva responsabilidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 13° de la Ley, concordado con el artículo 11º del Reglamento, los que deben establecerlos a fin de atender las necesidades del Hospital para el presente objeto contractual. Así, la Entidad ha manifestado la necesidad de ser más rigurosos con la tipificación xx xxxxxx que en contratos anteriores, a fin de optimizar el servicio que se brindará.

Así, se advierte que en el presente caso resultaría razonable que la Entidad pueda establecer tal disposición, en tanto el incumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones, en muchos casos, de forma reiterada y sobre aspectos importantes del objeto del contrato, tales como incumplimiento de los menús programados, ausencia injustificada del personal, presencia de contaminación, entre otros, podría redundar en la adecuada prestación del servicio, lo que podría repercutir directamente en la salud de las personas.

En ese sentido, y siendo que el proveedor no ha brindado elementos suficientes que sustenten que la tipificación xx xxxxxx estaría vulnerando la normativa de contrataciones, se ha decidido NO ACOGER la presente observación.

No obstante ello, se le recuerda a la Entidad que la tipificación xx xxxxxx debe estar establecida de forma clara y precisa, por lo que, el señalar como falta leve la "deficiencia en el servicio", o como falta moderada las "fallas en la evaluación cualitativa (características organolépticas: olor, color, sabor, textura)", no se ajusta al parámetro antes señalado, en ese sentido, con ocasión de la integración de Bases, corresponderá precisar de forma clara las faltas que serán consideradas como leves, moderadas y graves.

Asimismo, a fin de evitar contingencias durante la ejecución contractual, deberá establecerse un mecanismo mediante el cual se le permita al contratista hacer sus descargos respectivos ante la verificación de alguna falta, a fin de conocer si, en efecto, se trató de una falta imputada a éste, o se trata de eventos fortuitos, fuerza mayor o ejercidas por terceros.

3. CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIONES DEL ESTADO

En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la Ley y su Reglamento, de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del artículo 58° de la Ley, este Organismo Supervisor ha efectuado una revisión de oficio de las Bases del presente proceso, advirtiendo las siguientes deficiencias, las mismas que deberán ser implementadas, obligatoriamente, en la Integración de Bases, en mérito a lo dispuesto en el artículo 59° del Reglamento.

1. Documentación de presentación obligatoria

De la revisión del literal h) del numeral 2.2.1 del Capítulo II de la Sección Específica de las Bases, se advierte que se solicita una declaración jurada de que el postor cuenta con una planta de operaciones con licencia municipal vigente (propia o alquilada) con dos (2) años de antigüedad.

Al respecto, no se advierte la razonabilidad de dicho requerimiento en la medida que el servicio se llevará a cabo en las instalaciones de la Entidad, por ende, con ocasión de la integración de Bases, corresponderá registrar en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) el sustento de dicho requerimiento.

Ahora bien, en caso se justifique dicho requerimiento, corresponde precisar que el contar con tal instalación únicamente resultará relevante durante la ejecución del contrato, por lo cual la declaración jurada deberá estar referida a que, para la suscripción del contrato, el postor ganador de la buena pro cuente con dicha planta, suprimiendo el requerimiento de la antigüedad.

2. Raciones alimentarias en fechas festivas

Se advierte que en los términos de referencia se ha establecido que, sin ningún costo, el contratista abastecerá de raciones alimentarias en comedor y a pacientes en tres (3) festividades (fiestas patrias, aniversario del Hospital y fiestas navideñas), previas coordinación con la Entidad.

No obstante ello, en la medida que se trata de las condiciones mínimas requeridas, lo cual debe encontrarse incluido en el valor referencial como término de referencia, corresponderá suprimir la frase "sin ningún costo", a menos que no se haya incorporado sus costos en dicho valor, con lo cual corresponderá suprimir tal requisito, o verificar la aplicación del artículo 13° del Reglamento, respecto a la actualización del valor referencial, lo cual deberá ser sustentado a través de un informe técnico.

3. Respecto del Plan de capacitación

Si bien se ha precisado que el contratista tendrá a su cargo un plan de capacitación, no se ha cumplido con precisar cuántas personas y/o qué áreas serán las beneficiadas de dicho programa, dónde se llevará a cabo cuáles serán los temas a tratar y la duración que tendrán dichas capacitaciones.

En ese sentido, corresponderá precisar dicha información con ocasión de la integración de Bases.

4. Pliego absolutorio de consultas

Mediante la Consulta N° 4, el participante XXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX, solicitó aclarar cómo se llevará a cabo el servicio durante el tiempo en que el área de producción se encontrará en remodelación y por ende, deberá realizarse un servicio de catering (alimentación transportada), más aun, cuando este considera que no se configura como contingencia imprevistos y que, actualmente, el porcentaje adicional por catering que paga la Entidad es del 35.10%.

Al respecto, mediante el pliego absolutorio, el Comité Especial señaló no tener atribuciones para contestar esta consulta y que realizaría las coordinaciones con las áreas pertinentes para considerarlas en las Bases Integradas.

Sobre el particular, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54° del Reglamento, el Comité Especial debe absolver las consultas de manera fundamentada mediante un pliego absolutorio que debe ser registrado en el SEACE, el que deberá contener la identificación de cada participante que las formuló, las consultas presentadas y la respuesta para cada una de ellas.

En ese sentido, el no haber dado respuesta precisa a la consulta implica un incumplimiento a lo señalado en la referida normativa, por lo que corresponderá efectuarse el respectivo deslinde de responsabilidades, conforme a lo dispuesto en el artículo 46° de la Ley, e impartir las directrices que resulten necesarias a fin de evitar situaciones similares en futuros procesos de selección.

No obstante lo anterior, debe indicarse que, de acuerdo a lo señalado en las Bases, el objeto de la contratación comprende la recepción de insumos, almacenamiento, preparación y distribución de alimentos, recojo y eliminación de residuos. Asimismo, señala que la actividad se realizará en las instalaciones del Hospital.

En ese sentido, en la medida que los términos de referencia determinados por el área usuaria han sido materia del estudio de posibilidades que ofrece el mercado y que, por ende, todos los servicios contenidos en las Bases se encuentran comprendidos en la determinación del valor referencial, no deberá realizarse variación alguna respecto del servicio en la etapa de integración de Bases, más aun considerando que ello implicaría una variación en las condiciones de la contratación y en su respectivo costo.

En el supuesto que deban efectuarse las modificaciones en los términos de referencia que represente un cambio en las prestaciones y/o en el objeto de la convocatoria, se podría incurrir en un vicio de nulidad, por ende, correspondería que el titular de la Entidad actúe conforme lo dispuesto en el artículo 56° de la Ley, a fin de realizar un nuevo estudio xx xxxxxxx en función a la necesidad real de la Entidad.

4. CONCLUSIONES

En virtud de lo expuesto, este Organismo Supervisor ha dispuesto:

1. El Comité Especial deberá cumplir con lo dispuesto por este Organismo Supervisor al absolver las observaciones indicadas en el numeral 2 del presente Pronunciamiento.

2. El Comité Especial deberá tener en cuenta lo indicado en el numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases que hubiere a lugar, así como registrar en el SEACE la documentación solicitada.

3. Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comité Especial deberá implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho órgano acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de sus etapas, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 58° del Reglamento.

4. Al momento de integrar las Bases el Comité Especial deberá modificar las fechas de registro de participantes, integración de Bases, presentación de propuestas y otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que, de conformidad con lo dispuesto por la Novena Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento, en tanto se implemente en el SEACE la funcionalidad para que el registro de participantes sea electrónico, las personas naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección podrán registrarse hasta un (1) día después de haber quedado integradas las Bases, y que, a tenor del artículo 24° del Reglamento, entre la integración de Bases y la presentación de propuestas no podrá mediar menos de cinco (5) días hábiles, computados a partir del día siguiente de la publicación de las Bases Integradas en el SEACE.

5. A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones dispuestas en el pliego de absolución de consultas, en el pliego de absolución de observaciones y en el Pronunciamiento, así como las modificaciones dispuestas por este Organismo Supervisor en el marco de sus acciones de supervisión, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 59° del Reglamento.

6. Conforme al artículo 58° del Reglamento, compete exclusivamente al Comité Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor en el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores.

7. En caso la Entidad continúe con el proceso sin sujetarse a lo dispuesto en el presente Pronunciamiento, tal actuación constituirá un elemento a tomar en cuenta para la no emisión de las constancias necesarias para la suscripción del respectivo contrato; siendo que la dilación del proceso y los costos en los que podrían incurrir los postores y el ganador de la buena pro son de exclusiva responsabilidad de la Entidad.

Xxxxx Xxxxx, 8 de noviembre de 2013.

EPP/.

1 Modificado mediante Ley Nº 29873.

2 Modificado mediante Decreto Supremo Nº 138-2012-EF.