Índice

Índice

1. Introducción y antecedentes del tema 3

2. Objetivos alcanzados de los planteados en la solicitud de la 6

beca

3. Material y métodos utilizados 7

4. Resultados obtenidos 8

4.1. Conceptuación jurídica de los trabajadores especialmente 8

sensibles

4.2.Trabajadores especialmente sensibles y contratación 15

4.2.1. Cuotas de reserva 15

4.2.2. Incentivos a la contratación de TES 21

4.2.3 Contratos de trabajo y TES 22

4.3. Trabajadores especialmente sensibles y condiciones de 24

trabajo.

4.3.1. Vigilancia de la salud y TES 25

4.3.2. TES y medidas preventivas: adaptación de condiciones

de trabajo, cambio de puesto de trabajo y extinción del contrato de trabajo 36

4.3.3. En concreto. El despido de un TES 40

4.4. Responsabilidades derivadas del incumplimiento de las 41

previsiones normativas en materia de TES

4.4.1. Responsabilidad penal 41

4.4.2. Responsabilidad administrativa 52

4.4.3. Responsabilidad en materia de seguridad social 57

4.4.4. Recargo de prestaciones de la seguridad social 59

4.4.5. Responsabilidad civil 64

4.5. El tratamiento convencional de los trabajadores especialmente sensibles 67

4.6. 10 propuestas de lege ferenda y de gestión empresarial en materia de TES 69

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77

Anexos

- Doctrina

- Normativo

- Pronunciamientos judiciales

- Incentivos a la contratación y contratos de trabajo

1. Introducción y antecedentes del tema

Lo primero que llama la atención cuando se realiza una primera aproximación a la problemática de los trabajadores especialmente sensibles (en adelante TES) es la intensa dispersión conceptual que normalmente se le asocia.

En efecto, cuando desde una perspectiva médica, jurídica, empresarial… se hace referencia a los TES es fácil que se encuentren menciones al artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (en adelante LPRL), a las personas con discapacidad reconocida o no, a las trabajadoras en situación de maternidad o lactancia, menores de edad o, en fin, a los trabajadores cedidos por una Empresa de trabajo temporal a una empresa usuaria. Referencias conceptuales, todas ellas, que aparecen muchas veces como si fuesen sinónimas o complementarias y que, finalmente, nos hacen entender que la propia conceptuación jurídica de lo que deba entenderse por un TES es, desafortunadamente, excesivamente dispersa.

Con todo, una vez se consigue ver la luz entorno a la figura de los TES, lo cierto es que cualquier análisis con una mínima profundidad sobre las medidas (obligaciones, facultades) empresariales que se asocian a este tipo concreto de trabajadores arroja un resultado, ciertamente, poco reconfortante. Y ello, como se analiza en este estudio, porque las diferentes normas aplicables equiparan, en algunas ocasiones, el deber empresarial de adaptar el puesto o condiciones de trabajo a la singular situación del TES, con la facultad empresarial de poder extinguir la relación contractual por “ineptitud sobrevenida”.

En todo este contexto, con ser mejorable, lo cierto es que las responsabilidades que se asocian al incumplimiento de las obligaciones que las diferentes normas imponen con relación a los TES son muy relevantes.

Pues bien, precisamente las conclusiones del estudio de todas las cuestiones referenciadas (concepto de TES, medidas empresariales asociadas y responsabilidades) son las que presentamos en estas páginas, sin olvidar un último apartado en el que se listan algunas conclusiones a modo de propuestas bien de lege ferenda, en ocasiones, bien de gestión empresarial de las situaciones relacionadas con los TES.

Y es que, sin duda, cualquier profesional de la prevención tiene una opinión y posicionamiento sobre lo que entiende o deja de entender por XXX, pero – como juristas hemos de decir – que el empresario únicamente está obligado a hacer aquello que la norma le obliga a hacer, así como podrá hacer aquello que la norma

le permita hacer, ….. El resto de consideraciones han de tomarse como buenas intenciones y mejor opiniones. Es decir, si al final de todo este trabajo concluimos que respecto de los TES se deberían hacer más y mejores actuaciones (o prohibiciones de algunas acciones), entonces, sencillamente tendremos que modificar la norma, porque el resto entrará en el campo de la responsabilidad social y ética respecto de este colectivo, pero no en el campo de “lo jurídico”, no siendo, por tanto, exigible jurídicamente.

En suma, lo que nos preguntamos en este estudio no es más que:

 Xxxxx cómo se está resolviendo el tema tan y tan complicado de la definición de los TES, para

 Determinar, con posterioridad, qué se ha de hacer en términos de prevención de riesgos laborales y organización de empresa para darles una protección adecuada y

 Delimitar cuáles son las consecuencias que se derivan del incumplimiento de las anteriores medidas.

Si se quiere, ya adelantamos nuestra posición final:

 la norma es adecuada en cuanto a la configuración conceptual de la figura de los TES (supuesto de hecho),

 la norma es muy mejorable – por contradictoria – respecto de las medidas que empresarialmente se tienen que adoptar cuando se está ante un TES (consecuencia jurídica) y

 la norma es del todo insuficiente en cuanto a las responsabilidades laborales que se pueden derivar en esta materia.

Sin duda, queda mucho por hacer desde el punto de vista legal, pero también desde el de la negociación colectiva. Pues son excepcionales los convenios colectivos que hacen alguna referencia no meramente declarativa con relación a los TES.

Para finalizar simplemente queremos adelantar que hemos optado por presentar nuestro estudio en un formato “poco jurídico”, con el objetivo de que seamos comprensibles para la mayoría de los prevencionistas. Por ello, y siguiendo una

fórmula ya ensayada con éxito en otros estudios que hemos realizado, presentamos todas nuestras reflexiones en formato de preguntas-respuestas (En concreto 82, de tal manera que consideramos que ello nos obliga a ser concisos y claros. Objetivos básicos si queremos trascender a la mera comprensión de nuestro estudio por los juristas.

2. Objetivos alcanzados de los planteados en la solicitud de la beca

En consonancia con los antecedentes expuestos, nuestro objetivo no era otro que

 Delimitar conceptualmente la figura de los TES.

 Analizar críticamente las medidas previstas para garantizar la protección eficaz del TES en el seno de la empresa.

 Revisar el cuadro de responsabilidades previsto ante el incumplimiento de aquéllas medidas.

 Valorar el papel que está desarrollando la negociación colectiva en esta materia.

 Y, finamente, presentar algunas conclusiones a modo de propuestas, bien de lege ferenda, bien de gestión empresarial de las situaciones relacionadas con los TES.

Objetivos todos ellos que consideramos se da suficiente cumplimiento en las páginas que prosiguen..

3. Material y métodos utilizados

En cuanto al material de estudio y medios utilizados, enumeramos los siguientes:

 Normas: identificación de las normas aplicables a los TES.

 Doctrina: selección de monografías y artículos sobre XXX.

 Convenios colectivos: análisis cuantitativo.

 Selección de pronunciamientos judiciales.

Para mayor precisión en este apartado, nos remitimos a los Anexos

4. Resultados obtenidos

En coherencia con lo expresado en las páginas precedentes, a continuación presentamos los resultados del estudio siguiendo una estructura expositiva en base a la que, en primer lugar, abordamos todo lo relativo a la conceptuación de los TES (4.1), para seguir con el análisis de las medidas previstas por la normativa con la finalidad de protegerles en el ámbito laboral (contratación, vigilancia de la salud, adaptación del puesto de trabajo,… ) (4.2); continuaremos con el análisis del sistema de responsabilidades asociado a este tema (4.3), proseguiremos con una breve referencia a la pobre respuesta de la negociación colectiva (4.4), finalizando con un top ten de conclusiones a modo de propuestas bien de lege ferenda, bien de gestión empresarial de las situaciones relacionadas con los TES.

4.1. Conceptuación jurídica de los trabajadores especialmente sensibles

1. ¿En qué articulo/s de la LPRL se regula a los TES?

Cuando desde una perspectiva médica, jurídica, sindical, empresarial, … se hace referencia a los trabajadores especialmente sensibles es fácil que se mencione al artículo 25 de la LPRL, pero también al artículo 26 (maternidad/lactancia), 27 (menores de edad), o 28 (trabajadores con contrato temporal o trabajadores de una Empresa de Trabajo Temporal a otra empresa - empresa usuaria-).

En efecto, si nos centramos en la LPRL, que es una de las normas – la más relevante pero no la única norma – que hemos de analizar, se ha de diferenciar un concepto “macro” de TES, de uno micro. En el sentido de que si definimos al TES como un trabajador que dada una determinada circunstancia o situación personal obliga a subjetivar la evaluación de riesgos laborales sobre un lugar de trabajo para determinar si es o no preciso adoptar medidas preventivas diferentes a los resultados de un análisis objetivo de los riesgos vinculados al lugar de trabajo en cuestión, deberemos concluir que, como mínimo, la maternidad/ lactancia (art. 26 LPRL) y los menores de edad (art. 27 LPRL) son o pueden ser, dependiendo de la situación, dos ejemplos de TES, junto con la “cláusula de cierre” que realmente se configura en el artículo 25 LPRL (precepto que muy probablemente se debería haber ubicado tras los otros dos preceptos mencionados).

En este contexto, lo que nos ocupa en esta investigación no son todos los TES (sentido macro), sino “únicamente” aquellos que no tienen una regulación jurídica específica (maternidad y menores de edad). Siendo de interés, por tanto, a efectos jurídicos, el análisis del artículo 25 LPRL1.

Siendo así, el precepto al que nos referimos es el artículo 25, un precepto que a diferencia de los demás no se ha modificado nunca.

Artículo 25. Protección de trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos.

El empresario garantizará de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo. A tal fin, deberá tener en cuenta dichos aspectos en las evaluaciones de los riesgos y, en función de éstas, adoptará las medidas preventivas necesarias.

Los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo.

1 Excluimos el 25.2 porque no hace referencia: 2. Igualmente, el empresario deberá tener en cuenta en las evaluaciones los factores de riesgo que puedan incidir en la función de procreación de los trabajadores y trabajadoras, en particular por la exposición a agentes físicos, químicos y biológicos que puedan ejercer efectos mutagénicos o de toxicidad para la procreación, tanto en los aspectos de la fertilidad, como del desarrollo de la descendencia, con objeto de adoptar las medidas preventivas necesarias.

2. ¿Lo anterior significa que, entre otros, una trabajadora embarazada/lactancia, un menor de edad son considerados TES pero no se les aplicará lo dispuesto en el artículo 25 de la LPPL?

En efecto, al disponer de un regulación autónoma, a las situaciones en que concurran riesgos relacionados con la maternidad/lactancia, con ser menor de edad o con la contratación temporal/cesión de un trabajador por parte de una ETT a una EU, no se les aplicará lo dispuesto en el artículo 25 de la LPRL, sino en sus respetivos preceptos: art. 26 para maternidad/lactancia, 27 para menor de edad y 28 para las situaciones de contratación temporal y ETT-EU2.

3. Siendo así, ¿Cómo se puede definir al TES referido en el artículo 25 de la LPRL?

Pues como aquél que por su características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo y no tengan una regulación jurídica ad hoc.

4. ¿A qué características personales se refiere el legislador cuando habla de XXX?

En conexión con el art. 189 de la LGSS, podríamos entender que las características personales aludidas en la norma, hacen referencia a cualquier afectación, debilidad o enfermedad no discapacitante o inhabilitante, pero que exige de una especial atención en la encomienda de funciones o en la atribución de determinados trabajos, a fin de no agravar dicha patología.

Ello incluiría, no sólo enfermedades físicas o psíquicas tipificadas como tales, sino también afectaciones específicas no catalogadas como enfermedad (p.e. calambres, nerviosismo) o debilidades asociadas a determinadas contingencias vitales (edad avanzada)

2 Complementado por RD 216/1999 modificado en varias ocasiones.

5. El artículo 25 de la LPRL menciona a quienes tengan una discapacidad reconocida ¿Qué se entiende por trabajador con una discapacidad reconocida?

El artículo 1 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad LIONDAU3 dispone lo siguiente:

Artículo 1. Objeto de la Ley.

(…)

2. Son personas con discapacidad aquellas que presenten deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás.

Las medidas de defensa, de arbitraje y de carácter judicial, contempladas en esta Ley serán de aplicación a las personas con discapacidad, con independencia de la existencia de reconocimiento oficial de la situación de discapacidad o de su transitoriedad. En todo caso, las Administraciones públicas velarán por evitar cualquier forma de discriminación que afecte o pueda afectar a las personas con discapacidad.

Ello no obstante, a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 %. En todo caso, se considerarán que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 % los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

Siendo así, la necesaria reordenación de este precepto nos llevaría a decir que hay tres tipos de personas con discapacidad. De mayor a menor entidad:

 Personas con un grado de discapacidad igual o superior al 33 %.

3 Redacción dada por la Ley 26/2011, de 1 xx xxxxxx, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

 Personas con discapacidad permanente inferior al 33% .

 Personas con discapacidad transitorias inferiores al 33%.

Sólo el primer supuesto es calificado como “persona con discapacidad reconocida” a la que se refiere el artículo 25 de la LPRL, si bien nada impide que los otros dos supuestos, novedosos desde 2011, deban entrar dentro del concepto de TES.

6. ¿Cuándo se ha ampliado la noción de persona con discapacidad, superando el concepto clásico de persona con discapacidad reconocida?

Ha sido la reciente Ley 26/20111 xx xxxxxx, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad que se ha modificado el artículo 1 de la LIONDAU, en el sentido de incorporar al concepto de persona con discapacidad tanto a las personas con discapacidad no reconocida y permanente (largo plazo), como a las personas con discapacidad, con independencia de la existencia de reconocimiento oficial de la situación de discapacidad o de su transitoriedad.

Con ello se “ajusta” la definición legal de persona con discapacidad contenida en la normativa española hasta la fecha, con aquella prevista en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de 2006, ratificada por España en 2008.

En efecto, España ratificó la Convención y su Protocolo Facultativo el 21 xx xxxxx de 2008, y entró en vigor el 3 xx xxxx de ese mismo año. A partir de este momento, y conforme a lo establecido en el apartado primero del artículo 96 de la Constitución Española de 1978, forma parte del ordenamiento interno, por lo que resulta necesaria la adaptación y modificación de diversas normas para hacer efectivos los derechos que la Convención recoge.

No obstante, lo cierto es que desde la perspectiva jurídico-laboral el único concepto realmente importante sigue siendo el de los trabajadores con discapacidad reconocida (33% o +), por cuanto las medidas que se prevén para el resto de personas con discapacidad, hasta la actualidad, se circunscriben a los ámbitos de

 Telecomunicaciones y sociedad de la información.

 Espacios públicos urbanizados, infraestructuras y edificación.

 Transportes.

 Bienes y servicios a disposición del público.

 Relaciones con las Administraciones públicas.

 Administración de justicia.g) Patrimonio cultural, de conformidad con lo previsto en la legislación de patrimonio histórico.

7. qué diferencia hay entre un TES y un trabajador con una discapacidad reconocida?

En nuestra opinión es posible afirmar que

 Hay TES que son trabajadores con discapacidad reconocida

 Hay TES que no son trabajadores con discapacidad reconocida, pero que entrarían dentro del concepto vigente y amplío de trabajador con discapacidad

 Puede haber trabajadores con discapacidad reconocida que no son TES

En efecto, cuando el artículo 25 LPRL se refiere a los TES en cuanto colectivo respecto del cual el empresario “ha de garantizar de manera específica” su protección en el ámbito laboral incluye:

“los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo.”

Es decir, si se lee atentamente el precepto, ni TES es todo trabajador con una discapacidad reconocida, ni un trabajador con dicho reconocimiento puede considerarse por esa sola condición TES. Estaremos ante un TES o no en función de que su situación personal o biológica implique una especial sensibilidad ante los riesgos derivados del trabajo.

8. Siendo así, ¿Qué tipo de TES podríamos diferenciar, conjugando esta noción con la de discapacitado?

Entendemos que una lectura integrada de los artículos 25 LPRL y 1 de la LIONDAU, en su versión vigente de 2011, nos debería hacer diferenciar entre:

 Trabajadores especialmente sensibles/ con discapacidad temporal

 Trabajadores especialmente sensibles/con discapacidad permanentes que no tienen discapacidad reconocida

 Trabajadores especialmente sensibles cuya discapacidad está reconocida

9. ¿Puede haber un supuesto de trabajador con una discapacidad reconocida que no sea TES?

No obstante ser claro que cuando un empresario esté ante un trabajador con una discapacidad reconocida tendrá un claro indicativo de atención respecto a observar si confluye también la figura del TES, es posible imaginar casos en que el hecho de que el trabajador tenga dicha discapacidad ni incrementa los riesgos laborales de su lugar de trabajo (parámetro cuantitativo), ni la probabilidad de que se produzca un daño respecto de un riesgo existente (parámetro cualitativo).

10. Desde un punto de vista normativo, ¿se podría definir mejor a norma puede definir mejor a los TES o la opción legal actual ya es correcta?

En nuestra opinión, la norma española vigente no puede definir mejor la figura del TES. O, cuando menos, nosotros no sabríamos cómo hacerlo. En cuanto a esta delimitación conceptual, los problemas vienen de su comprensión, y no confusión, por parte de todos los agentes de la prevención en su relación con la noción de discapacidad.

4.2. Trabajadores especialmente sensibles y contratación

4.2.1. Cuotas de reserva

11. ¿Existe una cuota reservada a la contratación de TES para las empresas?

La respuesta es que no. Pero un no con matizaciones y sin que dicha respuesta negativa tenga que ser interpretada necesariamente como una crítica a la norma. Nos explicamos.

No existe ninguna previsión legal que establezca una acción positiva a favor de cualquier TES en materia de contratación a modo de “cuota de reserva” o tanto por ciento de contratación obligatoria de TES para las empresas privadas o públicas.

Lo anterior no quiere decir que no exista ninguna medida con relación a ningún TES que esté dirigida a facilitar su incorporación al mercado laboral pues tradicionalmente nos hemos dotado de dichas medidas, pero únicamente referidas a las personas con discapacidad reconocida.

En este punto ya hemos comentado que aunque normalmente una persona con discapacidad reconocida ha de ser considerada, a efectos de seguridad y salud laboral, como un TES, no es posible hacer una equiparación absoluta pues pueden existir puestos de trabajo y condiciones de trabajo que no interrelaciones de manera negativa con la situación de discapacidad reconocida a un trabajador.

12. ¿Cuáles son las previsiones que en materia de “cuotas de reserva” se disponen para los trabajadores con discapacidad reconocida?

Desde la Ley 13/1982 el ordenamiento jurídico español se ha dotado de una clara “cuota de reserva” a favor de las personas con discapacidad.

En concreto, se nos dice que las empresas privadas de más de 50 empleados han de contar con un 2% de trabajadores con discapacidad en sus plantillas En otras palabras, las empresas con 50 o más trabajadores han de reservar el 2 por 100 de los puestos de trabajo para las personas con discapacidad.

Con relación a la administración pública las Leyes 53/2003 y 7/2007 establecieron esta cuota en el 5%, habiendo sido aumentado hasta el 7% por la reciente Ley 26/2011, de 1 xx xxxxxx, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad:. De tal manera que la previsión actual dispone que:

“en las ofertas de empleo público se reservará un cupo no inferior al siete por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad, considerando como tales las definidas en el apartado 2 del artículo 1 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, siempre que superen los procesos selectivos y acrediten su discapacidad y la compatibilidad con el desempeño de las tareas, de modo que progresivamente se alcance el dos por ciento de los efectivos totales en cada Administración Pública.

La reserva del mínimo del siete por ciento se realizará de manera que, al menos, el dos por ciento de las plazas ofertadas lo sea para ser cubiertas por personas que acrediten discapacidad intelectual y el resto de las plazas ofertadas lo sea para personas que acrediten cualquier otro tipo de discapacidad.”

13. ¿Cómo se ha de realizar el cómputo de trabajadores para determinar dicha cuota de reserva?

El cómputo mencionado anteriormente se realizará sobre la plantilla total de la empresa correspondiente, cualquiera que sea el número de centros de trabajo de aquélla y cualquiera que sea la forma de contratación laboral que vincule a los trabajadores de la empresa.

.

14. Con relación a la cuota de reserva ¿estamos ante un cumplimiento estricto de la obligación o es posible su sustitución por medidas alternativas?

En la anterior respuesta hemos comentado que desde la Ley 13/1982 el ordenamiento jurídico español ha dispuesto una clara “cuota de reserva” a favor de las personas con discapacidad. Sin embargo, dicha claridad normativa ha chocado tradicionalmente con su incumplimiento reiterado por parte de las

empresas y, no hay que olvidarlo, con una intensa permisividad del poder público sancionador con relación a exigir su efectivo cumplimiento.

El problema “se solventó” a raíz de la promulgación del Real Decreto 27/2000, de 14 de enero, que incluyó la posibilidad de que, excepcionalmente, los empresarios obligados al cumplimiento de la referida cuota de reserva pudieran quedar exentos de esta obligación, cuando así:

 se recogiera en acuerdos dentro de una negociación colectiva sectorial de ámbito estatal o, en su defecto, de ámbito inferior,0

 o por opción voluntaria del empresario, debidamente comunicada a la autoridad laboral, siempre y cuando se apliquen las medidas alternativas determinadas reglamentariamente.

15. ¿Cuándo se entiende que concurre dicha situación de excepcionalidad?

Se entenderá que concurre la nota de excepcionalidad:

o Cuando la no incorporación de un trabajador con discapacidad a la empresa obligada se deba a la imposibilidad de los servicios públicos de empleo competentes o de las agencias de colocación para atender la oferta de empleo, después de haber efectuado todas las gestiones de intermediación necesarias para dar respuesta a los requerimientos de aquélla y concluirla con resultado negativo, debido a la inexistencia de demandantes de empleo con discapacidad inscritos en la ocupación indicada o, aun existiendo, cuando acrediten no estar interesados en las condiciones de trabajo ofrecidas en dicha oferta.

o Cuando existan, y así se acrediten por la empresa obligada, cuestiones de carácter productivo, organizativo, técnico o económico que motiven la especial dificultad para incorporar trabajadores con discapacidad a la plantilla de la empresa.

Como acreditación de dichas circunstancias, los servicios públicos de empleo podrán exigir la aportación de certificaciones o informes de entidades públicas o privadas de reconocida capacidad, distintas de la empresa solicitante. Las empresas obligadas deberán solicitar a los servicios públicos de empleo competentes la declaración de excepcionalidad con carácter previo a la adopción de medidas alternativas. Los servicios públicos de empleo resolverán

sobre la solicitud presentada en el plazo de dos meses desde la fecha de presentación de la solicitud, entendiendo el silencio administrativo con efectos positivos.

La declaración de excepcionalidad tendrá una validez de tres años desde la resolución. Transcurrido dicho plazo, las empresas deberán solicitar nueva declaración en caso de persistir la obligación.

16. ¿Cuáles son las medidas alternativas previstas?

Las medidas alternativas que las empresas podrán aplicar para cumplir la obligación de reserva de empleo a favor de las personas con discapacidad son las siguientes:

o Celebración de un contrato mercantil o civil con un centro especial de empleo,

o con un trabajador autónomo con discapacidad, para el suministro de materias primas, maquinaria, bienes de equipo, o de cualquier otro tipo de bienes necesarios para el normal desarrollo de la actividad de la empresa que opta por esta medida.

o Celebración de un contrato mercantil o civil con un centro especial de empleo,

o con un trabajador autónomo con discapacidad, para la prestación de servicios ajenos y accesorios a la actividad normal de la empresa.

o Realización de donaciones y de acciones de patrocinio, siempre de carácter monetario, para el desarrollo de actividades de inserción laboral y de creación de empleo de personas con discapacidad, cuando la entidad beneficiaria de dichas acciones de colaboración sea una fundación o una asociación de utilidad pública, cuyo objeto social sea, entre otros, la formación profesional, la inserción laboral o la creación de empleo en favor de personas con discapacidad que permita la creación de puestos de trabajo para aquéllas y, finalmente, su integración en el mercado de trabajo.

Las fundaciones y asociaciones de utilidad pública beneficiarias podrán destinar también esos fondos a la financiación de proyectos dirigidos al desarrollo del deporte paralímpico, mediante la suscripción de los oportunos convenios con el Comité Paralímpico Español, la Secretaría de Estado de Servicios Sociales, Familias y Discapacidad y con el Consejo Superior de Deportes, y siempre que dichos proyectos incluyan programas y acciones de

inserción laboral, de formación para el empleo y de recolocación de los deportistas con discapacidad.

o Constitución de un enclave laboral, previa suscripción del correspondiente contrato con un centro especial de empleo, de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto por el que se regulan los enclaves laborales como medida de fomento del empleo de las personas con discapacidad.

17. . Las anteriores medidas alternativas ¿también es posible su adopción en el ámbito de las APU por las empresas que contrate?

Los órganos de contratación ponderarán, en los supuestos en que ello sea obligatorio, que los licitadores cumplan lo dispuesto en la Ley 13/1982, de 7 xx xxxxx, de integración social de los minusválidos, relativo a la obligación de contar con un 2% de trabajadores con discapacidad o adoptar las medidas alternativas correspondientes.

A tal efecto y, en su caso, los pliegos de cláusulas administrativas particulares podrán incorporar en la cláusula relativa a la documentación a aportar por los licitadores, la exigencia de que se aporte un certificado de la empresa en que conste tanto el número global de trabajadores de plantilla como el número particular de trabajadores con discapacidad en la misma o, en el caso de haberse optado por el cumplimiento de las medidas alternativas legalmente previstas, una copia de la declaración de excepcionalidad y una declaración del licitador con las concretas medidas a tal efecto aplicadas.

18. . ¿Qué valoración cabe hacer sobre las previsiones en materia de cuota- reserva?

En nuestra opinión, es razonable que la obligación de contratar un tanto por ciento de trabajadores especialmente sensibles se limite a los supuestos de mayor problematicidad en cuanto a su acceso al mercado de trabajo, como son los trabajadores que tengan una discapacidad reconocida. Consideramos que las medidas que han de disponerse con relación al resto de TES deben focalizarse más en la adaptación del puesto de trabajo o en la búsqueda de otro puesto de trabajo adecuado para el TES.

Dicho lo anterior, lo cierto es que somos de los que, junto a tantos otros, criticamos la posibilidad de exonerarse del cumplimiento de dicha cuota-reserva acudiendo a las teóricamente excepcionales pero en la práctica comunes medidas alternativas. Con ello, no se genera más que una profunda estigmatización y segregación de los trabajadores con discapacidad reconocida, en lugar de su normal integración en cualquier empresa de mediana o gran dimensión.

.

4.2.2. Incentivos a la contratación de TES

19. . ¿Qué son los incentivos a la contratación?

Los incentivos a la contratación consisten en subvenciones por contratos, bonificaciones y exenciones de cuotas, deducciones fiscales y subvenciones a la adaptación de puestos de trabajo.

Asimismo hay que incluir los destinadas al fomento del autoempleo, que financian proyectos empresariales, proyectos de autoempleo de trabajadores por cuenta propia y conceden subvenciones para la constitución de cooperativas de trabajo asociado o sociedades laborales.

Además, hay que destacar el "empleo con apoyo", que es un conjunto de actividades de orientación y acompañamiento individualizado que prestan preparadores laborales especializados, en el propio puesto de trabajo, a los trabajadores con discapacidad con especiales dificultades de inserción laboral que realizan su actividad en empresas normalizadas, xxx xxxxxxx ordinario de trabajo. Está regulado en el Real Decreto 870/2007..

20. ¿Existen incentivos a la contratación de TES?

No, como sucede con relación a las cuotas de reserva, los incentivos a la contratación únicamente son aplicables a los trabajadores con discapacidad reconocida, esto es, a los trabajador con discapacidad con un grado igual o superior al 33% reconocido como tal por el Organismo competente, o pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, o pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

21. ¿Cuáles son los incentivos a la contratación de personas con discapacidad reconocida?

Ver Anexo 1 de este trabajo.

4.2.3.Contratos de trabajo y TES

22. ¿Existen especialidades en materia de contratación con relación a los TES?

Nuevamente no. Como sucede con relación a las cuotas de reserva y a los incentivos a la contratación, las especialidades que en materia de tipos de contrato de trabajo se recogen en la norma únicamente hacen referencia a los trabajadores con discapacidad reconocida.

23. ¿Cuáles son las especialidades en materia de contratación con relación a los trabajadores con discapacidad reconocida?

Con relación a los contratos formativos (contrato en prácticas y para la formación) las , las especialidades más relevantes se centran bien en incrementar bien el límite temporal máximo del contrato temporal, bien en aumentar la edad del trabajador para ser objeto de uno de dichos contratos. Previsiones, ambas, que tratan de cumplir la clara finalidad de facilitar el acceso a estos contratos formativos a dicho colectivo de trabajadores.

Sobre la concreción de dichas especialidades, nos remitimos al Anexo 1 de este trabajo.

24. ¿Existe algún contrato de trabajo sólo para los trabajadores con discapacidad reconocida?

Sí. En primer lugar cabe destacar el contrato temporal de fomento del empleo para personas con discapacidad (Ley 43/2006), para el que existen incentivos (ver Anexo 1 de este estudio) y que, además de beneficiar a cualquier trabajador con discapacidad reconocida que esté desempleado, exige:

 Que estemos ante una empresa que en los doce meses anteriores a la contratación, no hayan extinguido contratos indefinidos por despido declarado improcedente o por despido colectivo.

 Que la duración del contrato sea como mínimo 12 meses y máximo 3 años.

 Que a la terminación del contrato se indemnice al trabajador con una compensación económica equivalente a 12 xxxx xx xxxxxxx por año de servicio o parte proporcional en su caso.

En segundo lugar, debemos destacar el contrato de interinidad con trabajadores con discapacidad desempleados para sustituir a personas discapacitadas que tengan suspendido el contrato de trabajo por incapacidad temporal (Ley 45/2002, disp.. adic. 9ª): “ Los contratos de interinidad que se celebren con personas discapacitadas desempleadas, para sustituir a trabajadores y trabajadoras con discapacidad que tengan suspendido su contrato de trabajo por incapacidad temporal durante el período que persista dicha situación, darán derecho a una bonificación del 100 por 100 de las cuotas empresariales de la Seguridad Social, incluidas las de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y en las aportaciones empresariales de las cuotas de recaudación conjunta.”

25. ¿Es mejorable la regulación legal en materia de TES y contratación?

En nuestra opinión, como sucedía con las cuota-reserva, es razonable que las bonificaciones y singularidades en materia de contratación de trabajadores especialmente sensibles se limite a los supuestos de mayor problematicidad en cuanto a su acceso al mercado de trabajo, como son los trabajadores que tengan una discapacidad reconocida. Consideramos que las medidas que han de disponerse con relación al resto de TES deben focalizarse más en la adaptación del puesto de trabajo o en la búsqueda de otro puesto de trabajo adecuado para el TES.

4.3. Trabajadores especialmente sensibles y condiciones de trabajo.

26. ¿Por qué se establecen medidas especiales de protección para estos colectivos de trabajadores?

Debe recordarse que uno de los principios de la política preventiva consagrada en la LPRL es la de adaptar el puesto de trabajo a la persona. Ello comporta, necesariamente, que el empresario adopte todas las medidas a su alcance para evitar los riesgos, evaluar los que no se puedan combatir y, en este caso, adoptar las medidas para prevenirlos en origen.

Desde esta lógica, es evidente que aunque el foco prioritario de atención en la política preventiva es el puesto de trabajo, ello no significa que el empresario deba ser ajeno a la situación particular de cada individuo, por cuanto van a ser personas las que precisamente van a ocupar los puestos de trabajo.

Y en la medida en que, también en lógica con el art. 22 LPRL, la salud del trabajador puede suponer un riesgo per se o agravar los ya existentes en el puesto de trabajo, es evidente que el empresario no satisface su obligación preventiva con el mero establecimiento de medidas de vigilancia periódica de la salud, sino que debe –además- adoptar la medidas de protección específicas que sean necesarias en atención a ese de salud.

27. ¿Cuáles son las medidas preventivas que deben tenerse en cuenta?

En nuestra opinión, la medida más relevante, instrumental a todas las demás, es la vigilancia de la salud de los TES. Una medida, sin duda, fundamental para determinar si se requiere la adopción de alguna otra medida preventiva:

 Adaptar las condiciones de trabajo

 Cambiar de puesto de trabajo al TES

 Suspender o extinguir la relación laboral

4.3.1. Vigilancia de la salud y TES

28. ¿Cómo puede determinar el empresario que un trabajador es un TES?

La norma expresamente se refiere al “estado biológico conocido”, sin duda como consecuencia de la premisa de lo que no es conocido no se puede gestionar y, por tanto, prevenir.

Sin embargo no especifica qué mecanismos se pueden utilizar para acceder a esa información, aspecto especialmente sensible en la medida en que puede afectar el derecho a la intimidad médica del trabajador.

En todo caso, parece que se articulan dos vías posibles de acceso. De un lado, cuando el propio trabajador informa al empresario de su estado. De otro, a través de las medidas de vigilancia periódica de la salud, de acuerdo con las previsiones del art. 22 LPRL.

29. En la LPRL ¿se prevé de manera expresa la obligación empresarial de vigilar la salud de los trabajadores, incluidos los TES?

Sí. El primer apartado del artículo 22 de la LPRL dispone de manera clara que “El empresario garantizará a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo”.

En otras palabras, es del todo incuestionable que la normativa española, a la luz de lo dispuesto en la normativa comunitaria ya analizada, establece un claro deber empresarial de vigilar el estado de salud de los trabajadores n función, se dice de manera expresa, “de los riesgos inherentes al trabajo?.

Desde esta configuración, la vigilancia de la salud se articula como una de las piezas clave en la política preventiva de la empresa, adquiriendo consiguientemente la categoría de verdadero deber para el empresario. Ello supone, de un lado, la existencia – como se analizará seguidamente - de un correlativo derecho para el trabajador, pero también un deber de someterse a aquéllas pruebas que sean pertinentes para verificar que el estado de salud del trabajador no puede afectar a la salud de terceras personas vinculadas a la

empresa, o no puede estar sufriendo menoscabo alguno por el desempeño de las funciones inherentes a su puesto de trabajo.

30. El empresario ¿está obligado a vigilar la salud de los TES con relación a riesgos no laborales?

No. Desde una perspectiva legal, el empresario no está obligado ni a realizar ni a ofrecer al trabajador la vigilancia de la salud que se vincule con riesgos no vinculados del trabajo.

La anterior afirmación no impide que bien de manera unilateral, bien porque así se haya pactado con los representantes de los trabajadores (en convenio colectivo o en un acuerdo colectivo) el empresario se haya comprometido a realizar actuaciones de vigilancia de la salud de los trabajadores que por no estar relacionadas con los riesgos derivados del trabajo deba conceptuarse como promoción de la salud y no como vigilancia de la salud laboral de los trabajadores.

En este punto, nos remitimos al capítulo sobre convenios colectivos en el que - como se observará son numerosos los convenios colectivos que promueven la realización (=ofrecimiento) de reconocimientos médicos ligados a la promoción de la salud de los trabajadores, cuya realización por parte de los trabajadores es siempre voluntaria.

31. Desde una perspectiva de la normativa española ¿Cómo se conceptúa la vigilancia de la salud de los trabajadores?

La NTP 471, sobre vigilancia de la salud en la normativa de prevención de riesgos laborales la define como “la recogida sistemática y continua de datos acerca de un problema específico de salud; su análisis, interpretación y utilización en la planificación, implementación y evaluación de programas de salud.”

Más en concreto, en el ámbito de la salud laboral, la citada NTP dispone que ”esta vigilancia se ejerce mediante la observación continuada de la distribución y tendencia de los fenómenos de interés que no son más que las condiciones de trabajo (factores de riesgo) y los efectos de los mismos sobre el trabajador (riesgos)”.

32. ¿Cuáles son las finalidades que debe cumplir la vigilancia de la salud de los trabajadores?

La citada NTP 471 dispone que son tres son los objetivos individuales de la vigilancia de la salud:

 la detección precoz de las repercusiones de las condiciones de trabajo sobre la salud,

 la identificación de los trabajadores especialmente sensibles a ciertos riesgos,

 y finalmente la adaptación de la tarea al individuo.

En el mismo sentido, la norma experimental UNE 81902 EX, cuando dispone que la vigilancia de la salud de los trabajadores se traduce en “el control y seguimiento del estado de salud de los trabajadores con el fin de detectar signos de enfermedades derivadas del trabajo y tomar las medidas para reducir la probabilidad de daños o alteraciones posteriores de la salud”.

33. En el artículo 22 LPRL ¿se diferencia entre vigilancia de la salud y reconocimientos médicos?

De manera expresa y clara: rotundamente NO.

El artículo 22 de la LPRL establece el deber empresarial de garantizar la vigilancia de la salud de los trabajadores, siendo posteriormente cuando se habla del carácter voluntario u obligatorio de dicha vigilancia de la salud que se hace referencia a los reconocimientos médicos. Y se hace para determinar que éstos últimos tendrán el carácter obligatorio en determinadas situaciones que veremos seguidamente y que, con carácter general, cabe simplificar en su carácter indispensable para realizar una correcta evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva.

34. Es posible diferenciar entre vigilancia de la salud y reconocimientos médicos?

Reconocimiento médico equivale a examen de salud y consiste en observar o analizar distintos aspectos de una persona para determinar si goza de buena salud o sufre algún tipo de alteración.

Vigilancia de la salud no es exactamente lo mismo. Vigilar significa estar atentos para evitar que ocurran cosas indeseadas; uno vigila un local para evitar robos o vigila al niño para que no se caiga. Vigilar la salud de los trabajadores es, pues, estar atentos para evitar que ésta se vea dañada por las condiciones de trabajo.

Dicha vigilancia se puede llevar a cabo mediante reconocimientos médicos o exámenes de salud. Esto es lo más usual, pero es sólo una de las formas posibles. Hay otras, por ejemplo, encuestas de salud, controles biológicos, estudios de absentismo, estadísticas de accidentes, etc. Todo lo que aporte información sobre la salud de los trabajadores puede convertirse en un instrumento de vigilancia.

35. Con relación a los reconocimientos médicos vinculados a los riesgos derivados del trabajo al trabajo, ¿el TES está obligado a someterse a ellos o su realización es voluntaria para el trabajador?

Como regla general, el legislador establece que la vigilancia de la salud sólo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento, con lo que, en principio, el sometimiento de las pruebas médicas no sería obligatorio.

Sin embargo, el art. 22 de la LPRL exceptúa del principio de voluntariedad tres supuestos en los que sí será obligatorio someterse a una vigilancia periódica de la salud.

El primer supuesto viene referido a las situaciones en que los reconocimientos médicos sean imprescindibles para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores. En común opinar que este primer supuesto es teórico, en el sentido de que debe darse situaciones muy claras, difíciles de encontrar en la práctica al margen de los supuestos en que legalmente es obligatorio el reconocimiento médico. Podría incluirse el caso en que la vigilancia de la salud sea necesaria para realizar evoluciones colectivas que permitan agrupar datos básicos para la adopción de medidas preventivas para el conjunto de los trabajadores.

En segundo lugar, estaríamos ante el supuesto de que sea necesario verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa. En este punto la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social considera que "si se aprecian alteraciones de la conducta que se proyectan en el ámbito de la actividad laboral, el reconocimiento médico podrá imponerse, cuando, no pudiendo hacerse por otros medios, resulte absolutamente imprescindible para averiguar la causa de tal alteración, y con el fin de adoptar las medidas de protección de la salud del propio trabajador (medidas terapéuticas) y de protección de otros trabajadores así como de las personas relacionadas con la empresa (cambio de puesto de trabajo considerando los riesgos inherentes al mismo; cambio de algunas tareas, etc.)."

Con todo, en los casos en que pueda estar comprometida la salud de terceros, la obligatoriedad es clara, si se demuestra la existencia de un peligro real de magnitud suficiente sobre terceros que puede obviarse con dicho reconocimiento médico y además el riesgo para la salud de otras personas es de una gravedad tal que se sitúa por encima de los derechos individuales de los trabajadores.

En tercer y último lugar, cuando así lo establezca alguna disposición normativa, en atención de la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. Un supuestos normalmente, aunque no únicamente, identificado con las enfermedades profesionales.

Con relación a este tercer y último supuesto y a expensas de lo que se dirá con relación a las enfermedades profesionales, desde la normativa reglamentaria o más específica, se han establecido previsiones específicas al respecto. Así:

 en el caso de los trabajadores nocturnos, cuando se observen alteraciones en su salud por prestar sus servicios en este horario atípico (art. 37.3.b) RSP)

 en el caso en el que el trabajador esté expuesto a determinadas sustancias o agentes

 RD 1316/1989, de 27 de octubre, sobre protección contra los riesgos del ruido en el trabajo,

 RD 487/1997, de 14 xx xxxxx, sobre vigilancia de la salud de trabajadores dedicados a la manipulación manual de cargas,

 RD 488/1997, de 14 xx xxxxx, para los trabajadores que operen con pantallas de visualización,

 RD 664/1997, de 12 xx xxxx, sobre trabajadores expuestos a agentes biológicos,

 RD 667/1997, de 12 xx xxxx, sobre exposición a agentes cancerígenos,

 O finalmente, RD 783/2001, de 6 de julio, para la protección sanitaria contra radiaciones ionizantes..

Igualmente, y por lo que respecta a la imposición legal de los reconocimientos médicos, debe tomarse en consideración que la normativa en materia de sanidad pública, impone coercitivamente el deber de someterse a dispositivos de control de la salud, en los supuestos en los que aparezcan manifestaciones de enfermedades graves infecciosas de rápida transmisión. Supuestos en los que preceptivamente deben activarse una serie de protocolos públicos a través de los que se controlará a todos aquéllos que pudieran haber tenido contacto con el foco de infección.

36. ¿Cuál es la regulación actual sobre enfermedades profesionales?

Es el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social quién define el concepto de Enfermedad profesional y lo hace afirmando que lo será toda aquella enfermedad “contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional.”

El referido listado se encuentra en el RD 1299/2006, en el que se incluye un listado de enfermedades profesionales elaborado por el subgrupo técnico de la Administración del Estado creado al efecto, siguiendo la recomendación 2003/670/CE de la Comisión Europea.

Este listado se estructura en base a los 6 grandes apartados siguientes:

 Grupo 1: Enfermedades profesionales causadas por agentes químicos.

 Grupo 2: Enfermedades profesionales causadas por agentes físicos.

 Grupo 3: Enfermedades profesionales causadas por agentes biológicos.

 Grupo 4: Enfermedades profesionales causadas por inhalación de sustancias y agentes no comprendidas en otros apartados.

 Grupo 5: Enfermedades profesionales de la piel causadas por sustancias y agentes no comprendidos en alguno de los otros apartados.

 Grupo 6: Enfermedades profesionales causadas por agentes carcinogénicos.

37. ¿Existe la obligación empresarial de realizar reconocimientos médicos en aquellos puestos de trabajo con riesgo de enfermedad profesional?

Sí, el artículo 196.1 de la LGSS dispone que

“1. Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgo de enfermedades profesionales están obligadas a practicar un reconocimiento médico previo a la admisión de los trabajadores que hayan de ocupar aquéllos y a realizar los reconocimientos periódicos que para cada tipo de enfermedad se establezcan en las normas que, al efecto, dictará el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.”

38. ¿Existe la obligación del TES de someterse a reconocimiento médico en aquellos puestos de trabajo con riesgo de enfermedad profesional?

Nuevamente sí. El mismo artículo 196 de la LGSS en su apartado segundo dispone que:

“Los reconocimientos serán a cargo de la empresa y tendrán el carácter de obligatorios para el trabajador, a quien abonará aquélla, si a ello hubiera lugar, los gastos de desplazamiento y la totalidad xxx xxxxxxx que por tal causa pueda dejar de percibir.”

39. ¿Qué pasa si el TES se niega a someterse a un reconocimiento médicos en aquéllos casos en los que su realización es obligatoria (imagínese, enfermedad profesional)

En los supuestos en los que los reconocimientos médicos se ajusten a las previsiones del art. 22 LRPL, la facultad de requerir obligatoriamente el sometimiento a las pruebas médicas es una manifestación más del poder legítimo de organización y dirección empresarial.

De conformidad con ello y como se analizará en el epígrafe 3.4.b) de este apartado II de la monografía, una negativa injustificada constituye un acto de desobediencia que, en función de su intensidad, de la forma en que se manifieste y de su persistencia, permite activar el poder disciplinario del empresario, tal y como se establece en el artículo 29 LPRL, 54 y 58 del ET.

En todo caso, debe prestarse especial atención a aquéllos supuestos en los que puedan existir dudas razonables sobre la idoneidad del reconocimiento médico o de algunas de las pruebas que lo integran. En estos casos, el empresario debería, antes de accionar cualquier medida sancionatoria, asegurar las razones que llevan al trabajador a negarse y, en su caso, reforzar las medidas de información desde las que justificar inequívocamente la obligatoriedad de la medida. Sólo en estos casos, existirán garantías plenas sobre la procedencia de la sanción a imponer.

De nuevo en este punto, cobra una importancia decisiva lo que al respecto pueda haberse pautado en la negociación colectiva, en los protocolos de actuación o en los códigos de conducta existentes en la empresa.

40. En conclusión ¿Cómo se ha de interpretar el carácter generalmente voluntario pero en determinadas circunstancias obligatorio de los reconocimientos médicos dispuesto en el artículo 22 de la LPRL?

Ya he comentado que, en mi opinión, la redacción del artículo 22 de la LPRL no es la más afortunada al llevar finalmente a la confusión sobre el carácter obligatorio o vinculante no sólo de los reconocimientos médicos, sino también de la vigilancia de la salud.

En mi opinión, la relectura que debe realizarse del citado precepto pasa por las siguientes premisas:

 La vigilancia de la salud de los trabajadores, esto es, “el control y seguimiento del estado de salud de los trabajadores con el fin de detectar signos de enfermedades derivadas del trabajo y tomar las medidas para reducir la probabilidad de daños o alteraciones posteriores de la salud”, tiene carácter obligatorio para el empresario, como lo es el resto de disciplinas preventivas (seguridad en el trabajo, ergonomía y psicosociología aplicada e higiene industrial).

 Dicha vigilancia se puede llevar a cabo mediante encuestas de salud, información y formación de los trabajadores en materia sanitaria, controles biológicos, estudios de absentismo, estadísticas de accidentes de trabajo, reconocimientos médicos, implantación de protocolos médicos específicos o, en fin, cualquier instrumento que aporte información sobre la salud de los trabajadores y puede convertirse en un instrumento para vigilar su salud profesional.

 El reconocimiento médico en cuanto examen de salud del trabajador y por incidir en una afectación a su intimidad, sólo podrá llevarse a cabo sin su consentimiento cuando sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa o cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad.

 En aquellos casos en los que nos encontremos ante reconocimientos médicos que no sean imprescindibles por poder obtener la información con otro método o por afectar a riesgos no inherentes al trabajo, tendrá carácter voluntario para empresa y para trabajador.

41. Con relación a los reconocimientos médicos no vinculados a los riesgos inherentes al trabajo, ¿el TES está obligado a someterse a ellos o su realización es voluntaria para el trabajador?

No, en ningún caso. Desde una perspectiva legal, el empresario no está obligado ni a realizar ni a ofrecer al trabajador la vigilancia de la salud que se vincule con riesgos derivados del trabajo.

Lo anterior no impide que bien de manera unilateral, bien porque así se haya pactado con los representantes de los trabajadores (en convenio colectivo o en un acuerdo colectivo) el empresario se haya comprometido a realizar actuaciones de vigilancia de la salud de los trabajadores que por no estar relacionadas con los riesgos derivados del trabajo deba conceptuarse como promoción de la salud y no como vigilancia de la salud laboral de los trabajadores.

En este punto, nos remitimos al capítulo sobre convenios colectivos en el que - como se observará son numerosas las previsiones convencionales que promueven la realización (=ofrecimiento) de reconocimientos médicos ligados a la promoción de la salud de los trabajadores, cuya realización por parte de los trabajadores es siempre voluntaria.

42. ¿A qué información médica puede tener acceso el empresario?

De conformidad con el artículo 22 de la LPRL el empresario y las personas u órganos con responsabilidades en materia de prevención serán informados únicamente de las conclusiones que se deriven de los reconocimientos efectuados en relación con la aptitud del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo o con la necesidad de introducir o mejorar las medidas de protección y prevención, a fin de que puedan desarrollar correctamente sus funciones en materia preventiva.

43. ¿El empresario puede tener acceso a la información médica personal del trabajador?

No. Únicamente si el trabajador ha expresado su consentimiento al respecto.

44. ¿Qué intervención tienen los representantes de los trabajadores/delegados de prevención en materia de vigilancia de la salud de los TES y reconocimientos médicos?

El artículo 22 de la LPRL exige que con carácter previo a determinar la obligatoriedad de un reconocimiento médico para los trabajadores, deberá obtenerse un informe previo de los representantes de los trabajadores.

De este modo, es evidente que los representantes de los trabajadores asumen cierto control sobre esta materia, hecho que les ha de permitir, una vez dispongan de toda la información necesaria, de un lado, verificar la pertinencia o adecuación de las pruebas médicas y, de otro, articular mecanismos o protocolos de actuación desde los que gestionar una buena praxis empresarial y que pueden tener un enclave en la negociación colectiva.

De hecho, esta actuación de control, adquiere una importante función preventiva, que hace posible evitar conflictos o litigios individuales en supuestos en los que el trabajador se niegue a someterse al reconocimiento médico o a algunas de sus pruebas.

El incumplimiento por parte del empresario de este deber, como se observará en el epígrafe 3.2 de este apartado II de la monografía, se tipifica como una infracción administrativa grave.

No obstante lo anterior, como se analiza en el apartado III de esta monografía, en algunas ocasiones los convenios colectivos disponen de una intervención de mayor entidad bien de los representantes de los trabajadores, bien del Comité de Seguridad y Salud laboral.

4.3.2. TES y medidas preventivas: adaptación condiciones de trabajo, cambio de puesto de trabajo, extinción del contrato de trabajo

45. Cuando una empresa está ante un TES ¿qué medidas debe adoptar en base al artículo 25 LPRL?

En nuestra opinión, el artículo 25 de la LPRL es sumamente claro, la circunstancia de tener un TES implica:

o Valorar este hecho en la evaluación de riesgos laborales para adoptar las medidas preventivas y de protección necesarias.

o Previéndose expresamente la prohibición de ocupar, temporal o permanente, a estos trabajadores en los lugares de trabajo que puedan poner en peligro al propio TES, a otros trabajadores o a terceras personas relacionadas con la empresa.

Siendo así, entendemos que cuatro son las medidas que pueden adoptarse:

 Adaptación de las condiciones de trabajo.

 De no ser posible o de mantenerse los riesgos, cambio de puesto de trabajo.

 De no ser posible o de mantenerse los riesgos, suspensión del contrato de trabajo.

 De no ser posible o de mantenerse los riesgos, extinción de la relación contractual.

En suma, estamos, como no podía ser de otra manera, ante un esquema análogo al dispuesto, de manera sumamente más clara, en el artículo 26 LPRL con relación a la trabajadora embarazada o en período de lactancia.

46. ¿Cómo debe interpretarse la expresión “de no ser posible”?

En el artículo 25 LPRL no existe la expresión “de no ser posible” que nos permite reordenar las diferentes medidas preventivas para un TES, si bien consideramos que dicha expresión, o alguna similar, tienen perfecta cabida cuando el mismo precepto insta a “valorar este hecho (TES) en la evaluación de riesgos laborales para adoptar las medidas preventivas y de protección necesarias.”, incluida la posibilidad de “prohibición de ocupar, temporal o permanente, a estos trabajadores en los lugares de trabajo que puedan poner en peligro al propio TES, a otros trabajadores o a terceras personas relacionadas con la empresa.”

Sin lugar a dudas, lo mejor hubiese sido incluir en el artículo 25 LPRL las fórmulas contenidas en el artículo 26 LPRL:

 cuando la adaptación de las condiciones de trabajo no resultase posible o, a pesar de tal adaptación, las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud, en nuestro caso, del TES  cambio de puesto de trabajo.

 “si dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados”  suspensión o, en nuestro caso y dependiendo de las circunstancias, extinción del contrato de trabajo

Además de considerar que esta “re.-lectura” del artículo 25 LPRL es posible, también ayuda a defenderla el hecho de que la LIONDAU, con relación a los trabajadores con discapacidad reconocida, en su artículo 7 exige, en nuestro caso, al empresario la realización de “ajustes razonables”, es decir, a llevar a cabo “las medidas de adecuación del ambiente físico, social y actitudinal a las necesidades específicas de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones que el resto de ciudadanos. Para determinar si una carga es o no proporcionada se tendrán en cuenta los costes de la medida, los efectos discriminatorios que suponga a las personas con discapacidad su no adopción, la estructura y características de la persona, entidad u organización que ha de ponerlas en práctica y la posibilidad de obtener financiación oficial o de cualquier otra ayuda. Para este fin, las Administraciones Públicas competentes podrán establecer un régimen de ayudas públicas para contribuir al sufragio de los costes derivados de la obligación de realizar los ajustes razonables”.

En suma, la manera en que debería reinterpretarse el artículo 25 de la LPRL debería llevarnos a obligar al empresario a (1) la adaptación de las condiciones de trabajo o a que, (2) “de no ser posibles dichos ajustes razonables y siempre que lo sea” se cambie el puesto de trabajo. En caso de que ninguna de las dos anteriores medidas fuesen posibles, cabría plantearse la suspensión de la relación laboral o, incluso, su extinción de conformidad con lo establecido en el artículo 52.b) ET. (Precepto que analizamos en las preguntas 48 y en epígrafe 4.4.3).

En cualquier caso, entendemos que el papel de la negociación colectiva en este complejo escenario de actuación empresarial debería ser básico. Aspectos como la dimensión de la empresa, costes de la medida y existencia, o posibilidad de existencia, de ayudas públicas para llevar dicha adaptación de condiciones de trabajo o cambio de puesto de trabajo deberían ser esenciales para determinar qué actuación empresarial es exigible.

47. En la normativa reglamentaria, ¿existe alguna mención a las medidas preventivas a tener en cuenta con relación al los TES?

El primer requerimiento asociado a este deber es, sin lugar a dudas, el deber de asignar al trabajador a un puesto de trabajo compatible con su situación personal. De hecho, debe recordarse que el art. 4 RSP establece que en las evaluaciones de los puestos de trabajo, deberá valorarse expresamente la posibilidad de que el trabajador que los ocupe o pueda ocuparlos sea un trabajador especialmente sensible, obligación que se intensifica en aquellos supuestos en los que éste pueda estar expuesto a agentes biológicos o cancerígenos (RD 664/1997, de 00 xx xxxx x XX 000/0000, xx 00 xx xxxx).

En segundo lugar, y con carácter más instrumental, se exige que las medidas de acceso y señalización tomen en consideración la situación personal de los trabajadores, aspecto de especial importancia con respecto a los trabajadores minusválidos. En este sentido, no sólo serían de aplicación las disposiciones legales generales que garantizan el derecho a la accesibilidad universal (Ley 53/2000 y reglamentos de desarrollo), sino también las previsiones sectoriales. Por ejemplo, la contenida en el RD 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, referida específicamente a la adecuación de las puertas, vías de circulación, escaleras, duchas, lavabos, retretes y lugares de trabajo ocupados directamente por trabajadores minusválidos.

En tercer lugar, y también con carácter instrumental, el RD 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de equipos de trabajo, dispone expresamente el deber de que los equipos estén adaptados a su utilización por trabajadores discapacitados, protección que viene referida fundamentalmente a cuestiones de carácter ergonómico.

48. De “no ser posible” la adaptación de las condiciones de trabajo o el cambio de puesto de trabajo ¿Qué medida empresarial cabe adoptar con el TES?

La respuesta debería ser sencilla: suspensión o extinción de la relación laboral, dependiendo de si la situación suspensiva permite alguna salida menos traumática para el trabajador que el de la extinción de su relación laboral: minoración/extinción de su condición de TES o “ser posible” la adaptación de las condiciones de trabajo o el cambio de puesto de trabajo, imagínese tras un acuerdo al respecto por la negociación colectiva, la existencia de una vacante en la empresa o, en cualquier caso, la obtención de alguna ayuda pública o privada que pueda financiar un eventual “sobrecoste” de tal medida.

Sin embargo, la suspensión del contrato de trabajo para los TES no está prevista expresamente, a diferencia de lo que sucede con relación a las mujeres embarazada o en período de lactancia.

En concreto, el problema vendrá, y esta es la situación normal para la que está prevista la regulación del artículo 25 de la LPRL, cuando el TES:

 Bien no reciba una baja médica temporal (= IT suspensión del contrato de trabajo)

 Bien cuando la haya recibido, no pase a situación de incapacidad/invalidez permanente (que generaría la extinción de su contrato de trabajo y ser considerado TES con discapacidad reconocida) y vuelva a la empresa con el alta médica pero requiriéndose a juicio del servicio de prevención bien la adaptación de sus condiciones de trabajo, bien el cambio de su puesto de trabajo.

Para los supuestos en los que dicha adaptación o cambio “no sean posibles”, no existe una especial situación de suspensión del contrato de trabajo, similar a la de

riesgo durante el embarazo/lactancia. Ni siquiera en los casos en los que se prevea que la situación de TES es recuperable, o la proximidad de una vacante o la eventualidad de la obtención de una alguna ayuda pública o privada que pueda financiar un eventual “sobrecoste” de tal medida.

En este contexto, y esta es una crítica que sin duda realizamos a la norma, únicamente se prevé la facultad empresarial de extinguir la relación laboral por ineptitud sobrevenida del trabajador, reconociéndole una indemnización de 20 días por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades (art. 52.b ET).

Excepcionalmente para los trabajadores con una discapacidad reconocida, el art. 1 del RD 1451/1983, de 11 xx xxxx, por el que se regula el empleo selectivo y las medidas de fomento del empleo de los trabajadores minusválidos, dispone el derecho del trabajador a su reincorporación al puesto de trabajo previendo que si la incapacidad permanente parcial no afecta al rendimiento normal del trabajador en el puesto de trabajo, el empresario estará obligado a reincorporarlo en el mismo puesto o a mantenerle la retribución en caso de imposibilidad. Por el contrario, cuando sí se produzca una disminución en dicho rendimiento, el empresario deberá destinar al trabajador a un puesto adecuado a su capacidad residual y, si no es posible, a reducirle el salario en proporción, aunque con el límite del 25% del total de su retribución anterior y, siempre, con el umbral mínimo del SMI.

4.3.3. En concreto. El despido de un TES

49. ¿Qué se entiende por ineptitud sobrevenida?

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, expuesta, entre otras, en la Sentencia de 14 de julio de 1982 (Sala de lo Social) (RJ1982/4613), la ineptitud, ha de ser -para producir los efectos resolutorios del contrato de trabajo- permanente y no meramente circunstancial, imputable al trabajador y no achacable a defectuosos medios de trabajo, verdadera y no disimulada ya que ésta se integraría en otro tipo de falta general, referida al conjunto o por lo menos a la principal de las tareas encomendadas, de suficiente entidad, es decir una aptitud apreciablemente inferior a la media normal, y sobre todo independiente de la voluntad, no debida a un actuar deliberado y consciente del sujeto - disminución del rendimiento normal de trabajo, como causa del despido disciplinario -.

50. ¿·Es posible que el servicio de prevención declare una “ineptitud sobrevenida” sin que éllo comporte una baja médica (IT/IP) para el trabajador?

Sí, en el ámbito estricto de la ineptitud sobrevenida derivada de la declaración de no apto/a para el desempeño de las tareas principales del puesto de trabajo habitual, emitida por los servicios de prevención de la empresa (servicio médico), contamos con una abundante doctrina judicial que considera plenamente justificado el despido objetivo en estos casos, basándose para ello en una interpretación del concepto de “ineptitud” independiente del concepto manejado en el ámbito de la Seguridad Social.

Para el Tribunal Supremo:

“Para que la extinción del contrato de trabajo se ajuste a lo prevenido en el artículo 52.a) del Estatuto de los Trabajadores se requiere que el trabajador efectivamente haya perdido, cualquiera que sea la causa, las condiciones de idoneidad mínimamente exigibles para el adecuado desempeño de las principales tareas de su puesto de trabajo, habiéndose llegado a esta situación con posterioridad a la formalización del vínculo laboral, o con desconocimiento del empresario si la ineptitud es anterior a su inicio, no siendo necesario que la pérdida de aptitud sea imputable al trabajador, ni tampoco que suponga una absoluta y total carencia de

idoneidad para el desempeño del puesto de trabajo, correspondiendo, eso sí, al empresario la carga de probar que el trabajador ya no es apto para cumplir debidamente con sus obligaciones laborales.

El hecho de que haya sido declarado NO APTO para el trabajo no implica que tenga que ser declarado afecto de un grado de invalidez. El reconocimiento de la ineptitud no tiene que imponer por necesidad la incapacidad permanente total ya que algunos grados invalidantes juegan en el Estatuto de los Trabajadores como supuestos suspensivos o extintivos propios de contrato de trabajo.- Es necesario entonces distinguir entre la ineptitud sobrevenida como causa extintiva y la invalidez permanente en ciertos grados (artículo 49.5 del ET ), pues esta última se define por remisión a la legislación de la Seguridad Social y requiere de una declaración administrativa o judicial.

Se trata entonces de un concepto desconectado del de incapacidad física o psíquica, producida a consecuencia de alguna de las contingencias protegidas por la Seguridad Social. La ineptitud sobrevenida se refiere, según constante interpretación, a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador y también, como hemos expuesto por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, percepción, destreza, rapidez (STS de 2-5-1990 ), lo que es distinto al concepto de invalidez, situación aquella que por sí misma permite la extinción contractual de forma que puede declararse la resolución del contrato por tal causa cuando, como es el caso, el trabajador no alcanza ninguno de los grados de invalidez permanente en los grados previstos en el artículo 137 de la LGSS, y sin embargo resulta incapaz en la realización de su trabajo ordinario.”

51. La ineptitud sobrevenida que posibilita la extinción del contrato de trabajo ¿·ha de ser permanente o puede ser temporal?

La ineptitud no puede ser temporal sino permanente para que pueda justificar la extinción del artículo 52 a) ET, debiéndose atender a los informes médicos oportunos para determinar la temporalidad de la dolencia; temporalidad a la que no obsta el agotamiento del período máximo de la situación de incapacidad temporal, pues tal período se refiere al de duración del derecho al percibo de subsidio por parte del trabajador/a, no a la duración de la enfermedad o limitación a la capacidad laboral (STSJ Aragón de 25 xx xxxxx de 2006, rec.núm. 292/2006).

52. Siendo así ¿son lícitos los despidos ante la declaración de no apto/a para el desempeño de las principales funciones del puesto de trabajo habitual por parte del servicio de prevención de la empresa (servicio médico)?

Existe abundante doctrina judicial que declara la procedencia del despido por ineptitud sobrevenida del trabajador/a en los supuestos en que el servicio o servicios de prevención de la empresa lo declaran no apto para desempeñar las principales funciones de su puesto de trabajo, con independencia de la declaración de invalidez por cuanto que la legislación de Seguridad Social no condiciona la extinción del contrato por la causa del artículo 52 a) ET (véanse por todas, STSJ de Cataluña de 23 de septiembre de 2010, rec. núm. 2969/2010; STSJ Castilla y León de 13 de julio de 2010, rec. núm. 427/2010; STSJ Asturias de 18 de diciembre de 2009, rec. núm. 2367/2009; STSJ Castilla-La Mancha de 29 xx xxxx de 2009, rec. núm.484/2009), sosteniéndose, además, que la recolocación del trabajador en un puesto de trabajo adecuado a sus características no constituye una obligación que le sea exigible a la empresa, por no derivarse de la normativa vigente, salvo que así se hubiera previsto en el convenio colectivo aplicable (STSJ de Cataluña de 23 de septiembre de 2010, rec. núm. 2969/2010; tesis que se deriva igualmente de la STSJ xx Xxxxxxxx de 18 de diciembre de 2009, rec. núm. 484/2009).

53. Con carácter previo a la extinción ¿Existe un deber empresarial de adaptar las condiciones de trabajo o de cambiar el puesto de trabajo?

En nuestra opinión, seguramente ésta sea la pregunta más relevante de todas las que se incluyen en este apartado. Y seguramente lo es porque la respuesta resulta insatisfactoria.

Desde un punto de vista estrictamente legal, lo cierto es que a salvo de lo explicado con relación a los trabajadores con discapacidad reconocida, para los que el artículo 7 de la LIONDAU exige que a nivel empresarial se lleven a cabo “ajustes razonables”, en el resto de situaciones vinculadas a los TES, una previsión de norma legal protectora (art. 25 LPRL  adaptar condiciones de trabajo/cambiar puesto de trabajo) se dispone al mismo nivel que otra previsión legal no protectora (art. 52 ET  extinción indemnizada ante ineptitud sobrevenida – no apto/apto condicionado).

Desafortunadamente, en la actualidad no es más que una propuesta de lege ferenda que la norma únicamente permita acudir a la extinción contractual cuando

hayan “fracasado” (“no sean posibles”) las otras medidas de adaptación de las condiciones de trabajo o de cambio de puesto de trabajo. Mientras tanto, esto es mientras esperamos que la norma se modifique, es tarea de la negociación colectiva positivizar este criterio de prevalencia del art. 25 LPRL sobre el 52 del ET.

4.4. Responsabilidades derivadas del incumplimiento de las previsiones normativas en materia de TES

54. Qué tipos de responsabilidades se pueden derivar del incumplimiento de la normativa en materia de TES?

Imaginemos que un trabajador que ha estado 10 meses de baja por depresión causada por una situación de acoso laboral, es dado de alta, retorna a su puesto, lugar y condiciones de trabajo sin que la empresa haya eliminado, ni controlado el riesgo y, tras unos días, dicho trabajador se suicida. A ojos de la mayoría de los lectores, difícilmente cabría concluir que la empresa ha actuado de manera adecuada en este supuesto.

Pues bien, de un caso expuesto o ante cualquier otro que implique el incumplimiento de la normativa preventiva con relación a los TES podrían derivarse dos responsabilidades claramente públicas: la penal y la administrativa, una privada – la responsabilidad civil - , y finalmente una de naturaleza mixta (pública y privada), como es el recargo de prestaciones.

4.4.1. Responsabilidad penal

55. ¿Cuál es la finalidad que persigue satisfacer la responsabilidad penal que cabría imponer al empresario ante un incumplimiento en materia de TES?

La finalidad principal que trata de satisfacer la responsabilidad penal derivada de un incumplimiento en materia de TES no es otro que la protección de una serie de derechos fundamentales y esenciales de la persona tales como son la vida, la salud y la integridad física de los trabajadores.

En este contexto es cierto que cabría decir que "todo accidente de trabajo genera una afectación a la vida, salud e integridad física de un trabajador" y, consiguientemente, siempre sería susceptible de ser sancionable penalmente, pero la responsabilidad penal ha de concebirse como la respuesta más

contundente que puede establecerse por un ordenamiento jurídico contra un incumplimiento (función de ultima ratio).

En otras palabras, técnicamente la responsabilidad penal no puede convertirse

– ni de hecho, ni de derecho - en una respuesta habitual, común u ordinaria ante cualquier infracción de la normativa prevencionista, sino que ha de configurarse como una responsabilidad que debe actuar ante aquellas infracciones que sean especialmente graves.

56. En caso de que incumplimiento empresarial en materia de TES aún no haya generado un daño para el trabajador (enfermedad) ¿es posible la existencia de responsabilidad penal?

Sí. Aún si resultado lesivo o dañoso para el trabajador, podríamos estar ante lo que se denomina un delito de riesgo.

El Código penal español vigente (Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre) regula en los artículos 316 y 317 los delitos específicos que pueden producirse en materia de seguridad y salud laboral.

Sin duda, un hecho diferencial de la regulación penal española con lo constituye la previsión de un “delito de riesgo” en materia de seguridad y salud laboral.

En efecto, la reforma del Código Penal en el año 1995 incorporó como una de las novedades más relevantes la previsión de un delito de riesgo en materia de seguridad y salud laboral.

Esto es, para que surja una responsabilidad penal no se requiere que el incumplimiento doloso o negligente del sujeto responsable haya provocado un accidente más o menos grave de un trabajador, sino que lo que se exige es que el incumplimiento "ponga así en peligro grave su vida, salud o integridad física".

De tal forma que para que se consuma el delito se requiere la generación de un peligro grave y concreto para los bienes jurídicos objeto de protección, por lo que nos encontramos ante un delito de los denominados “de riesgo” y no “de resultado”.

Lo anterior no quiere decir que no exista respuesta penal ante la producción de un resultado, sino que la singularidad en materia de seguridad y salud laboral es precisamente la tipificación de un delito de riesgo, más allá de la respuesta jurídica ante los delitos de resultado, dado que cuando ese riesgo creado por un incumplimiento se materialice en una lesión para la vida, la integridad física o la salud de un trabajador, concurrirá además —ya se verá con qué alcance— la responsabilidad penal tipificada en los delitos de homicidio o lesiones por imprudencia a que se hacía referencia anteriormente.

En este punto, sin duda, la configuración de la infracción, es considerablemente amplia, al referirse a la no facilitación de "los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas".

En nuestra opinión, en el caso expuesto como ejemplo, la facilitación o no de medios se vincularía con el hecho de haber realizado o no una adecuada actuación preventiva a partir de la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo.

57. ¿En qué sanciones podría incurrir el empresario por un delito de riesgo en materia de TES?

Las sanciones penalmente posibles se estructuran en función de que la infracción se haya producido como consecuencia de una actuación dolosa (art. 316) o por imprudencia grave (317). La primera puede sancionarse con "seis meses a 3 años de prisión" más una multa de 6 meses a 12 meses. Ésta última debe contabilizarse en función de una cantidad de dinero por día-multa que podría alcanzar como máximo los 108182,17 euros.

Si la actuación ha tenido lugar por imprudencia grave, la pena de prisión puede oscilar entre 3 y 6 meses. Una sanción que con el actual Código penal puede sustituirse por arrestos de fin de semana. La multa también podrá variar entre 3 y 6 meses.

58. ¿Qué tipos delictivos se prevén para cuando se produce un resultado (=daño) derivado de no proceder de manera correcta en materia de TES?

Como se adelantaba, de haberse producido un resultado, deberemos diferenciar las situaciones en las que nos encontremos ante un delito, de aquellas en las que estemos ante una falta.

Así, con relación al delito, cabe diferenciar:

a) el delito de homicidio imprudente (art. 142.1 CP), castigado con pena de prisión de uno a cuatro años, además de la de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de tres a seis años (art. 142.3 CP) para el supuesto de que se trate de imprudencia profesional,

b) el delito de lesiones por imprudencia grave, respecto del que la pena a imponer estará en función del alcance de las lesiones, exigiéndose, en todo caso, para que sea delito, que la lesión requiera objetivamente además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. En cualquier caso, las penas previstas abarcan un catálogo que va desde los tres meses a dos años para los supuestos del art. 147.1 CP y 147.2 y de seis a doce años para los casos más graves de pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal o de deformidad (art. 149 y 150).

A las penas anteriormente apuntadas habrá que añadir la de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de uno a cuatro años en el supuesto de tratarse de imprudencia profesional (152.3).

No obstante lo anterior, un elemento en la práctica de enorme trascendencia es que a los efectos de ejecución de una eventual sentencia condenatoria, hay que tener en cuenta la posibilidad que se reconoce en el ordenamiento jurídico penal español de obtener la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad inferiores a dos años cuando se den los requisitos que establece la ley (art. 80 y 81 C).

No estaremos ante un delito sino una falta (infracción criminal leve) cuando, de acuerdo con lo previsto en el artículo 621 CP se produzca:

1. una imprudencia grave con resultado de lesiones que no requieran tratamiento médico o quirúrgico, castigada con una multa de uno a dos meses;

2. una imprudencia leve que cause la muerte de otra persona, castigada con una multa de uno a dos meses o una imprudencia leve causante de lesión grave (constitutiva de delito), castigada en este caso con multa de quince a treinta días.

En cualquier caso, al encontrarnos ante un resultado dañoso fruto de un comportamiento “imprudente”, habrá que valorarse desde el punto de vista penal tanto el deber de cuidado como el concepto de riesgo no permitido que ha provocado dicho resultado dañoso (lesiones o muerte).

En definitiva, la acusación habrá de probar que el sujeto responsable violó su deber jurídico de garante, excluyendo o aminorando la responsabilidad, según los casos, si existió caso fortuito o fuerza mayor y, excepcionalmente, culpa exclusiva de la víctima o de otro profesional, así como cuando el resultado hubiese sido exactamente el mismo aunque el sujeto responsable no hubiera incurrido en incumplimiento alguno, de acuerdo con el principio de la imputación objetiva del resultado.

59. ¿Es el empresario el sujeto principalmente responsable penal ante un incumplimiento en materia de TES?

El Código Penal español no se fija en la condición de "empresario" para establecer la responsabilidad penal derivada de un incumplimiento en materia de seguridad y salud laboral, sino que – como se adelantaba - lo que pretende es identificar "quién" ha "infringido una norma de prevención" estando "legalmente obligado" a cumplirla (haciendo o no haciendo algo).

En este sentido, si el sujeto que más obligaciones tiene que cumplir en materia de prevención es el empresario respecto de sus trabajadores, no cabe duda que será él quien más posibilidades tenga de ser responsable penal. En este punto, recuérdese como el artículo 14.2 de la LPRL concibe al empresario como el responsable directo y principal en esta materia: "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo".

En cuanto a la responsabilidad de las personas jurídicas, hay que tener en cuenta que el artículo 318 del Código Penal establece que “Cuando los hechos previstos en los artículos de este título se atribuyeran a personas jurídicas, se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quien, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello. En estos supuestos la autoridad judicial podrá decretar, además, alguna o algunas de las medidas previstas en el artículo 129 de este Código”.

60. Los prevencionistas ¿pueden ser responsables penales por el incumplimiento de las obligaciones en materia de TES?

Junto al empresario pueden ser responsables de forma alternativa o acumulativa otros sujetos a los que la norma prevencionista también sitúa en una posición de garantes de la prevención, esto es, personas "legalmente obligadas" a cumplir determinadas obligaciones normativas, singularmente los “especialistas” en materia de seguridad y salud laboral: trabajadores designados, prevencionistas que formen parte del servicio de prevención propio o del ajeno, coordinadores en materia de seguridad y salud laboral (construcción), y los recursos preventivos.

Así, si con relación al supuesto que analizamos, la incorrecta ejecución de las medidas de prevención se deben a una inadecuada actuación del prevencionista, lógicamente podrá incurrir – junto al empresario o no, dependiendo de las circunstancias – en alguno de los supuestos de responsabilidad penal analizados.

61. Los representantes de los trabajadores ¿pueden ser responsables penales por el incumplimiento de las obligaciones en materia de TES?

En mi opinión, es difícil imaginar un supuesto en que el delito de peligro o el delito o infracción de resultado se deba a la actuación de los representantes de los trabajadores. Por lo tanto, la respuesta es negativa.

62. Los trabajadores ¿pueden ser responsables penales por el incumplimiento de las obligaciones en materia de TES?

Al igual que sucede con los representantes de los trabajadores, en mi opinión, es difícil imaginar un supuesto en que el delito de peligro o el delito o infracción de resultado se deba a la actuación de los trabajadores. Por lo tanto, la respuesta es negativa.

4.4.2. Responsabilidad administrativa

63. ¿Cuál es la finalidad que persigue satisfacer la responsabilidad administrativa?

La finalidad de la responsabilidad administrativa instituida en el ordenamiento jurídico español es clara. Por una parte se trata de garantizar la posición de la Administración Pública como garante último de la existencia de una efectiva "seguridad e higiene en el trabajo", tal y como nos indica expresamente el artículo 40.2 de la Constitución Española. Así como, por otra, se garantiza el interés general de que dicha normativa se cumpla.

64. En la actualidad ¿donde se encuentra regulada la responsabilidad administrativa en materia de seguridad y salud laboral?

En concreto, desde el año 2004, las infracciones y sanciones administrativas en materia de seguridad y salud laboral se regulan en los artículos 11 a 13 (infracciones en materia de prevención de riesgos laborales) 18 y 19 (ETTs y EUs) y 39 a 42 (Responsabilidades y sanciones) del TRLISOS.

Una regulación que ha sido objeto de modificación recientemente mediante la incorporación de una serie de infracciones relativas a la subcontratación en el sector de la construcción (Ley 32/2006) y en cuanto a la cuantía – actualización - de las sanciones (RD 306/2007).

65. Ante un incumplimiento en materia de TES ¿Quién ostenta la condición de sujeto responsable?

Desde la perspectiva subjetiva, debe afirmarse que es el empresario quién normalmente incurrirá en este tipo de responsabilidad. Y decimos “normalmente” porque es posible que otros sujetos que intervienen – singularmente – como auxiliares de cumplimiento en materia de seguridad y salud laboral (entre otros: servicios de prevención ajenos, las entidades auditoras o las empresas de formación) puedan ser igualmente responsables.

En cualquier caso y a diferencia de lo que sucede con la responsabilidad penal, e incluso con relación a la responsabilidad administrativa en otros

ordenamientos jurídicos (ad. Exemplum: Alemania) la ley española no reconoce como sujeto responsable administrativo al trabajador.

66. ¿Cuál es el alcance de las diferentes responsabilidades administrativas?

En lo que respecta a la sistematización de las infracciones administrativas, la misma se hace diferenciando las leves, de las graves y de las muy graves.

Las leves (art. 11) se caracterizan por referirse a incumplimientos que no generan un riesgo grave para la integridad física o la salud de los trabajadores y, normalmente están relacionadas con incumplimientos formales (falta de limpieza del centro de trabajo que no derive en riesgo para la integridad física o salud de los trabajadores, no informar a la autoridad laboral de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales leves, no comunicar apertura de centro de trabajo, no disponer de libro de subcontratación en la obra de la construcción, ).

Las graves (art. 12) son, sin duda, el grueso de infracciones tipificadas, abarcando – lógicamente – la mayoría de obligaciones preventivas.

Las muy graves (art. 13), que han sufrido una considerable ampliación a través de la Ley 54/2003 y la Ley 32/2006, normalmente vienen referidas al incumplimiento de las obligaciones referidas a los trabajadores especialmente sensibles (arts. 26 a 28 LPRL) o a las situaciones de especial riesgo (situaciones de emergencia, riesgo grave e inminente, pluralidad de empresarios, construcción. ).

67. En concreto, en materia de TES ¿Cuáles son las infracciones administrativas que se prevén?

Fundamentalmente dos:

 Infracción grave

La adscripción de trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus características personales o de quienes se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo, así como la dedicación de aquéllos a la realización de tareas sin tomar en consideración sus capacidades profesionales en materia de seguridad y salud en el trabajo, salvo que se trate de infracción muy grave conforme al artículo siguiente.

 Infracción muy grave

La adscripción de los trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus características personales conocidas o que se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo, así como la dedicación de aquéllos a la realización de tareas sin tomar en consideración sus capacidades profesionales en materia de seguridad y salud en el trabajo, cuando de ello se derive un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores

68. ¿Cuál es la cuantía económica de las sanciones administrativas?

De conformidad con ello, y este es un factor clave en la comparación con otros ordenamientos jurídicos, la importancia de la responsabilidad administrativa en nuestro sistema de responsabilidades es muy remarcable, debiendo destacarse la progresiva ampliación del ámbito de actuación de esta respuesta jurídica ante incumplimientos en materia de seguridad y salud laboral. Todo ello a la par de una progresiva ampliación de las obligaciones preventivas.

En esta línea debe enmarcase la última reforma normativa afectante a la cuantía de las sanciones, por cuanto si con anterioridad a la reforma operada por el RD 306/2007 las sanciones oscilaban entre los 30,05 y los 601.012,10 euros, en la actualidad los baremos mínimos y máximos oscilan entre los 40 y los 819.780 euros. Esto es, produciéndose un aumento de más del 35% en la sanción económica máxima posible.

Tabla 5. Tipos de sanciones (Art. 49 LPRL) según la infracción.

INFRACCIÓN	SANCIÓN
Leve	en su grado mínimo, con multa de 40 a 405 euros; en su grado medio, de 406 a 815 euros; y en su grado máximo, de 816 a 2.045 euros.
Grave	en su grado mínimo, de 2.046 a 8.195 euros; en su grado medio, de 8.196 a 20.490 euros; y en su grado máximo, de 20.491 a 40.985 euros.
Muy Grave	en su grado mínimo, de 40.986 a 163.955 euros; en su grado medio, de 163.956 a 409.890 euros; y en su grado máximo, de 409.891 a 819.780 euros.

69. ¿Cuáles son los criterios que se utilizan para graduar las sanciones administrativas y su cuantificación económica?

Los grados mínimo, medio o máximo de las sanciones dependerán de una serie de criterios apreciables por la Autoridad Administrativa Laboral y que se enumeran en el artículo 39 del TRLISOS:

a) la peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo;

b) el carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades;

c) la gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias;

d) el número de trabajadores afectados;

e) las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos;

f) el incumplimiento de la advertencia o los requerimientos previos de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social;

g) la inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los Delegados de Prevención o el Comité de Seguridad y Salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes; i, finalmente,

h) la conducta general seguridad por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales.

De conformidad con ello, es evidente que en la configuración del derecho administrativo sancionador español existe una casi nula permeabilidad a factores tan relevantes desde la perspectiva punitiva en esta materia como el grado de cumplimiento de la normativa en materia de seguridad y salud laboral, esto es, en la relación existente entre el índice de incidencia de siniestralidad de la empresa en cuestión y el del sector o subsector en que se haya insita.

De tal forma que nuestro derecho administrativo sancionador se caracteriza por una marcada insensibilidad con relación al nivel efectivo de siniestralidad y, por tanto, de cumplimiento de la normativa en materia de seguridad y salud laboral. Al igual que termina por simplificar su aplicación objetivando todo tipo de responsabilidad, lo que finalmente está generando una clara tendencia en la actuación de los distintos agentes intervinientes, más que a cumplir la normativa, a evitar las responsabilidades públicas.

4.4.3. Responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones de seguridad social

70. ¿En qué supuestos el empresario puede ser responsable del pago de la prestación de seguridad social que se derive de un daño causado por el incumplimiento en materia de TES?

El artículo 197 de la LGSS dispone que el incumplimiento por parte de la empresa de la obligación de efectuar los reconocimientos médicos previos o periódicos en los casos de enfermedades profesionales, la constituirá en responsable directa de todas las prestaciones que puedan derivarse, en tales casos, de enfermedad profesional, tanto si la empresa estuviera asociada a una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, como si tuviera cubierta la protección de dicha contingencia en una entidad gestora.

71. ¿En qué responsabilidades puede incurrir la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales en caso de incumplir sus obligaciones en materia de TES?

De conformidad con lo establecido en el primer apartado del artículo 197 de la LGSS las entidades gestoras y las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social están obligadas, antes de tomar a su cargo la protección por accidente de trabajo y enfermedad profesional del personal empleado en industrias con riesgo específico de esta última contingencia, a conocer el certificado del reconocimiento médico previo en el caso de enfermedades profesionales. De igual forma deberán conocer las entidades mencionadas los resultados de los reconocimientos médicos periódicos.

El incumplimiento de las obligaciones anteriormente citadas haría incurrir a la Mutua en las siguientes responsabilidades:

a. Obligación de ingresar a favor de los fines generales de prevención y rehabilitación, a que se refiere el artículo 73 de la presente Ley, el importe de las primas percibidas, con un recargo que podrá llegar al 100% de dicho importe.

b.Obligación de ingresar, con el destino antes fijado, una cantidad igual a la que equivalgan las responsabilidades a cargo de la empresa, en los supuestos a que se refiere el apartado anterior de este artículo, incluyéndose entre tales responsabilidades las que procedan de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 123 de esta Ley.

c. Anulación, en caso de reincidencia, de la autorización para colaborar en la gestión.

4.4.4. Responsabilidades en materia de recargo de prestaciones de la seguridad social

72. ¿Qué es el recargo de prestaciones?

Como es conocido, todo trabajador que sufre un Accidente de Trabajo o Enfermedad Profesional (AT/EP) tiene derecho a recibir una prestación pública de la Seguridad Social que será más o menos importante en función, básicamente, de las cotizaciones realizadas y de las lesiones profesionales que se hayan derivado del propio siniestro.

No obstante lo anterior, en el ordenamiento jurídico español se regula una figura realmente atípica si nos comparamos con otros ordenamientos jurídicos: el recargo de prestaciones.

Según lo establecido en el artículo 123 del TRLGSS “todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características de la edad, sexo y demás condiciones de trabajo”.

73. ¿Cuál es el significado y la finalidad del recargo de prestaciones?

El recargo surgió en España como un mecanismo que, fundado en una responsabilidad objetiva del empresario, establecía una compensación limitada de los daños derivados del accidente de trabajo tratando de mejorar la protección del trabajador dañado cuando se acredita la culpa del empresario.

Con la Ley de Accidentes de Trabajo de 1900 se conseguía que los trabajadores lograran una protección rápida y relativamente segura frente a las situaciones de necesidad derivadas de los accidentes de trabajo, evitando las dificultades, casi insuperables, de la prueba de la culpa del empresario, a través

de un costoso y largo proceso. Pero los empresarios conseguían, a su vez, la limitación de la reparación.

Y es que el inicial “principio de inmunidad” de nuestra regulación supone que quien percibe las indemnizaciones previstas en el sistema legal de responsabilidad objetiva por accidente trabajo no puede ejercitar la acción civil por culpa para la reparación del daño.

El problema evidente que genera esta situación es que, con ella, la víctima pierde la diferencia entre el importe del daño total y el de la indemnización legal. Una pérdida en muchas ocasiones importante, incluso cuando el sistema de indemnizaciones legales (prestaciones de seguridad social) tiene en cuenta el grado de cumplimiento de la normativa en materia de seguridad y salud laboral de la empresa. Situación (=bonus malus) que, por otra parte, no sucede en España, a diferencia de, singularmente, el ordenamiento jurídico francés (sobre esta cuestión, véase el siguiente apartado de propuestas de lege ferenda).

Esta pérdida era fácil justificarla por el carácter objetivo de la responsabilidad, pero era menos tolerable cuando el accidente de trabajo se había producido con infracción de las medidas de seguridad exigibles, es decir, cuando mediaba culpa del empresario. Por ello el surgimiento causal y justificado del recargo en nuestro ordenamiento jurídico. Así, con el recargo no se buscaba tanto una reparación íntegra del daño, sino que simplemente se trataba de mejorar el equilibrio de compromiso entre intereses contrapuestos.

Pues bien, el anterior equilibrio se rompe cuando a partir de la Ley Articulada de la Seguridad Social de 21 xx xxxxx de 1966 y luego en la LGSS se abandona el principio de inmunidad y se instaura un triple sistema de reparación que aún mantenemos (arts. 123.1 y 3, 127.3 TRLGSS y 42.3 LPRL):

 el recargo es compatible con las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo;

 las prestaciones de seguridad social y el recargo son compatibles con la indemnización adicional por responsabilidad civil del empresario y

 tanto el recargo como las prestaciones de seguridad social son compatibles con las sanciones administrativas y penales que puedan derivarse de la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales.

De conformidad con ello y como se ha analizado, en el ordenamiento jurídico español se abren, por tanto, tres vías de indemnización:

(1) las prestaciones de Seguridad Social por accidente de trabajo, que actúan como un seguro de la responsabilidad objetiva del empresario;

(2) el recargo de prestaciones, que responde a una responsabilidad específica por culpa del empresario, cuando el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produce con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y

(3) la responsabilidad civil adicional, que debería en teoría cubrir la diferencia entre el daño reparado por las prestaciones de la Seguridad Social y el daño total producido por el accidente.

74. ¿Por qué se dice que el recargo de prestaciones tiene naturaleza pública y privada?

A diferencia de lo que sucede con el resto de las responsabilidades en materia de seguridad y salud laboral, la del recargo es, seguramente, la de más difícil conceptuación, y es habitual observar como se la califica como una responsabilidad especial, extraordinaria o específica debido a su “doble naturaleza”.

En efecto, de un lado se le reconoce un carácter sancionador, punitivo o público, de ahí que se imponga por la Administración Laboral y se prohíba terminantemente que el empresario responsable pueda concertar un seguro que cubra esta responsabilidad. Pero, por otro lado, es una responsabilidad dirigida también al resarcimiento de los daños producidos en el trabajador como consecuencia de un incumplimiento empresarial de la normativa prevencionista.

En suma, el recargo cumple una función coercitiva, sancionadora y resarcitoria. Por tanto, su naturaleza es pública, por cuanto constituye una pena patrimonial para el empresario que no puede ni transmitir (asegurar) ni compensar; y privada, ya que acrece la prestación a que tiene derecho el trabajador o sus derechohabientes.

75. En materia de TES ¿Cuáles son los requisitos para imponer un recargo de prestaciones?

En cuanto a su configuración, para que sea posible la imposición del recargo se requiere la existencia de un resultado, es decir, de un AT/EP, no siendo posible su actuación ante las infracciones de la normativa prevencionista que generen meras situaciones de riesgo. Además, es preciso que el AT/EP sea consecuencia del incumplimiento de la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, sea por infracción de alguna obligación concreta como por incumplimiento del deber genérico que a la protección eficaz de los trabajadores se impone al empresario en el artículo 14.1 de la LPRL.

Por último, al ser una sanción parcialmente punitiva y por su carácter inasegurable técnicamente exigiría la concurrencia de una negligencia empresarial por la que se haya producido el incumplimiento que haya generado un AT/EP. Negligencia como sería la explicada en el caso mediante el que estamos analizando todas estas responsabilidades en materia de seguridad y salud laboral.

No obstante lo anterior, en la actualidad entendemos que los órganos judiciales están siendo muy proteccionistas en la valoración de los incumplimientos que dan origen a la imposición del recargo, pues en no pocos casos cuando existe un AT/EP se considera que ello ha sido debido a un incumplimiento como mínimo de aquélla obligación genérica, sin que se entre a valorar si tal infracción se ha producido por la imprudencia empresarial, modulándose – a lo sumo – dicha responsabilidad de apreciarse imprudencia del trabajador4, siendo excepcionales los supuestos en los que ocurrido un accidente de trabajo no se aprecia infracción empresarial o la imprudencia del trabajador se valora como la única causa del accidente5.

En suma, cabe afirmar que la configuración judicial del recargo es de una responsabilidad cuasi-objetiva, sin que – como suele ocurrir cuando se trata de este tipo de responsabilidades – se permita (incluso se exija) su aseguramiento.

La posición actual de los tribunales, de seguir generalizándose generará que el empresario será siempre responsable de una sanción que no podrá ni evitar,

4 Por todas, STSJ de Castilla y León, de 27 xx xxxxx de 2007, AS. 2585.

5 Entre otras, STSJ de la Comunidad Valenciana, de 4 xx xxxx de 2004, AS. 3625; y STSJ de Madrid, de 2 xx xxxxx de 2007.

dado que no resulta relevante si ha sido diligente o no, pues ocurriendo un AT/EP se le sanciona, ni asegurar. Consecuencias, ambas, que entendemos no benefician ni a la naturaleza punitiva, ni a la resarcitoria que parece debería cumplir el recargo tal y como lo hemos conceptuado normativa y judicialmente en nuestro ordenamiento jurídico.

4.4.5. Responsabilidad civil

76. ¿Cuál es la finalidad y justificación de la responsabilidad civil que se pueda derivar del incumplimiento de la normativa en materia de TES?

Como se ha ido observando, son múltiples las responsabilidades que se pueden derivar del incumplimiento de la normativa prevencionista. Desde la perspectiva de las formas de compensar el daño derivado de un accidente de trabajo, el trabajador o su/s beneficiario/s podrán ser perceptores de las prestaciones públicas de la Seguridad Social, así como – eventualmente y como se ha analizado con anterioridad - del recargo que de tales prestaciones deba asumir el empresario. Sin embargo, es posible que tales cantidades no sean suficientes para resarcir de daño finalmente generado por el accidente de trabajo, siendo entonces cuando puede reclamarse la indemnización de daños y perjuicios

Esto es, en el ordenamiento jurídico español, a diferencia de lo que sucede – como observaremos en el siguiente apartado – en otros países (léase Francia, Alemania, EE.UU, ..), el recurso a la responsabilidad civil del empresario ante la producción de un daño derivado de un accidente de trabajo no se limita por el hecho de que el trabajador pueda percibir una mayor o menor prestación de seguridad social.

En efecto, los artículos 1101 y siguientes y 1902 y siguientes del Código Civil (CC) son los que regulan la reclamación de daños y perjuicios derivada de responsabilidad contractual y extracontractual, respectivamente. Así, el artículo 1101 dispone que "Quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas" y el artículo 1902 que "El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado".

77. ¿De qué manera se valoran normalmente los daños derivados de un accidente de trabajo o enfermedad profesional como consecuencia del incumplimiento de la normativa en materia de TES?

En cuanto a la valoración de los daños derivados de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, tanto la defensa de parte, como finalmente los

tribunales españoles suelen recurrir – como criterio orientativo principal - a las pautas valorativas dispuestas en la normativa sobre daños causados a las personas por accidentes de circulación, esto es, para el 2007, a la resolución de

7 de enero de 2007, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2007, el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

En este punto, recuérdese que el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, establece que anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, deberán actualizarse las cuantías indemnizatorias que se recogen en el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación y, en su defecto, quedarán automáticamente actualizadas en el porcentaje del índice general de precios al consumo correspondiente al año natural inmediatamente anterior6.

6 Así, por todas, la STS de 27 de noviembre de 2006 (RJ 9119), en la que se nos recuerda que “la doctrina de esta Sala no ha rechazado la posibilidad de tener en consideración, como criterio orientativo (que no de obligatoria observancia) para la fijación de la indemnización de daños y perjuicios, el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación previstos en el Anexo a la Disposición adicional octava de la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, en orden a efectuar el cálculo correspondiente en supuestos distintos de los previstos en la norma. Así se contempla en la Sentencia de 26 xx xxxxx de 1997 (RJ 1997, 1864), en la que se declara que la cuantificación de los daños y perjuicios ha de efectuarse por el órgano jurisdiccional discrecionalmente, y por lo mismo escapa al control de casación, aunque ciertamente, la discrecionalidad con que en el ejercicio de la función de cuantificación actúan los Tribunales no impide que el órgano jurisdiccional acuda, como criterio orientativo, a lo consignado en un baremo, siendo también cierto que los órganos de instancia tan solo cumplirán estrictamente su función jurisdiccional cuando el resultado de la prueba permita, por su coincidencia relativa con los términos del baremo, aceptar lo consignado en el mismo, y cuando, por el contrario, las probanzas practicadas en juicio arrojen un resultado sensiblemente diferente de los términos que se recogen en el baremo, el juzgador de instancia deberá, en cumplimiento de su función jurisdiccional, y para evitar que la discrecionalidad se convierta en arbitrariedad, recoger el resultado concreto de lo probado en autos, desdeñando la solución normativa que, por su carácter general, no se adapta a todos los casos contemplados en actuaciones judiciales. En la Sentencia de 10 de febrero de 2006 (RJ 2006, 674), que menciona la de 11 de noviembre de 2005 (RJ 2005, 9883), esta Sala ha declarado que la jurisprudencia más reciente ha aceptado que los criterios cuantitativos que resultan de la aplicación de los sistemas de valoración, y en especial el que rige respecto de los daños corporales que son consecuencia de la circulación de vehículos de motor, pueden resultar

En este punto, la reciente STS de 11 de julio de 2007 (social, sala general), exige que la valoración de los daños derivados de un accidente de trabajo se haga de manera vertebrada “explicando y motivando cada uno de los daños y su valor”. Para el Tribunal, esa valoración la puede facilitar el sistema de valoración previsto para los accidentes de tráfico, afirmando que “si se dice que se sigue (dicha baremación) hay que razonar los motivos por los que no se respeta en un punto”

78. ¿De qué manera se coordina la responsabilidad civil con otras formas de compensar el daño derivado de accidente de trabajo?

En cuanto a la relación de coordinación entre las diferentes formas de compensar el daño, los tribunales españoles han determinado:

1. Que la cuantía percibida como prestación de seguridad social debe descontarse de la valoración final que se haya efectuado del daño derivado de un accidente de trabajo.

2. Que, igualmente y de existir, debe descontarse lo obtenido en concepto de mejora voluntaria de las prestaciones de seguridad social.

3. Que, en cambio y finalmente, debe acumularse la cuantía percibida en concepto de recargo de prestaciones.

En efecto, con relación a las prestaciones de seguridad social, si bien varias sentencias del Tribunal Supremo se ha postulado la deducción del “capital- coste” de la pensión de seguridad social reconocida al trabajador (singularmente, STS de 0 xx xxxxxxx xx 0000, XX 0000), xx xxxxxxxx STS (social, sala general), de 17 de julio de 2007, modifica la doctrina anterior del Tribunal Supremo en base a que si se accediese al descuento de dicho capital- coste “se llegaría al absurdo de que el perjudicado, al descontárselo las prestaciones de seguridad social cobradas, no percibiría (normalmente) cantidad alguna”. Para el Tribunal Supremo, lo correcto es que la compensación se produzca entre conceptos homogéneos, lo que con relación a

orientativos para la fijación del pretium doloris teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso”.

las prestaciones de seguridad social sólo abarca las indemnizaciones reconocidas únicamente como lucro cesante.

En cuanto al recargo de prestaciones de la seguridad social, desde la STS (social y sala general) de 2 de octubre de 2000 (RJ 9673) se viene manteniendo que el recargo por falta de medidas de seguridad es independiente y no se descuenta de la valoración e indemnización de daños y perjuicios, al hacerse primar su finalidad y naturaleza punitiva y sancionadora, sobre la resarcitoria. Esto es, jugando un rol de daños punitivos en sentido el sentido más estricto, por cuanto – como se conoce – no se permite su aseguramiento.

79. ¿Qué jurisdicción es la competente para la imposición de la responsabilidad civil derivada de incumplimientos en materia de TES?

A partir del 11 de diciembre de 2011, la jurisdicción social, superando una tradicional “lucha de jurisdicciones” entre la civil y social por asumir la competencia en esta materia.

4.5.El tratamiento convencional de los trabajadores especialmente sensibles.

El campo de estudio de los convenios colectivos ha abarcado la totalidad de los convenios colectivos sectoriales vigentes y aplicables en el ámbito de la CC.AA de Cataluña. Si bien el número de convenios colectivos analizados finalmente por contener cláusulas regulatorias de la materia de vigilancia de la salud de los trabajadores no es despreciable: 45; como se indicará seguidamente, la incidencia regulatoria es ciertamente menor en el panorama global de convenios colectivos sectoriales catalanes vigente.

80. ¿Cuál es la incidencia de las cláusulas reguladoras de los TES en los convenios colectivos sectoriales catalanes?

Ciertamente escasa. Teniendo en cuenta que estamos ante una materia trascendental en lo que se refiere a los TES y enormemente compleja, el hecho de que – en la actualidad – únicamente entorno al 10% de convenios colectivos sectoriales catalanes dispongan alguna previsión en materia de TES es un resultado mejorable.

81. ¿Qué porcentaje de convenios colectivos sectoriales autonómicos contienen alguna previsión en materia de TES?

De los 376 convenios colectivos sectoriales autonómicos vigentes en la Comunidad Autónoma, únicamente 25 incorporan alguna previsión en materia de TES. Por tanto, alcanzando un porcentaje de tan solo el 6,6%

82. ¿Es relevante el número de cláusulas convencionales que remiten su regulación sobre TES a lo dispuesto en el artículo 25 LPRL o que repiten el contenido del citado precepto legal?

Sí, son habituales. No obstante, mi experiencia en la realización de otros estudios similares en años anteriores me conduce a concluir que mientras hace cinco o diez años debía afirmarse que este tipo de cláusulas convencionales eran las más habituales entre las que hacían alguna mención a la vigilancia de la salud de los trabajadores, en la actualidad, con ser un tipo de cláusulas que aún aparece en numerosos convenios colectivos, ciertamente no son mayoritarias, pues el grupo

más numeroso de cláusulas convencionales con alguna previsión en esta materia se caracteriza no por ser meramente reiterativas del precepto legal sino por hacer alguna aportación remarcable, normalmente, en materia de reconocimientos médicos.

En mi opinión esta evolución es totalmente lógica. En la primera etapa de aplicación de una norma o de un conjunto de normas de complejidad intensa, como es el caso de la seguridad y salud laboral, es habitual que los convenios colectivos opten por reiterar el redactado legal o remitirse a él con efectos meramente divulgativos y pedagógicos.

4.6. 10 Propuestas de lege ferenda y de gestión empresarial en materia de TES

Propuestas de lege ferenda

1. Cuotas-reserva  Xxxxxxx realizarse una progresión normativa hacia el cumplimiento efectivo de las cuotas reserva, derivando a situaciones absolutamente excepcionales la previsión de medidas alternativas.

2. Incentivos a la contratación y contratos de trabajo  Desincentivar las regulaciones que finalmente segregan y estigmatizan a determinados colectivos de TES (en concreto, a los trabajadores con discapacidad reconocida).

3. Art. 25 LPRL  Realizar una aproximación al régimen jurídico establecido en el artículo 26 LPRL para las situaciones de riesgo durante el embarazo/lactancia diferenciando las fases de adaptación del puesto de trabajo, cambio del puesto de trabajo, suspensión/extinción contractual.

4. Art. 25 LPRL y situación de Incapacidad temporal  Añadir una situación de IT por “especial sensibilidad” para casos en los que:

a) sea razonable prever una reducción/desaparición de la condición de TES,

b) sea previsible una vacante adecuada para el TES en su empresa,

c) sea posible obtener una financiación pública/privada para sufragar el mayor coste de la adaptación de las condiciones de trabajo o del cambio de puesto de trabajo.

5. Art. 52 ET  disponer que el despido por ineptitud sobrevenida sólo es posible una vez se pruebe la inviabilidad (preventiva o empresarial) de adaptar las condiciones de trabajo o de cambio de puesto de trabajo.

6. Despido del TES  regular que, como sucede en los supuestos de conciliación de vida familiar, personal y laboral, el despido de un TES sólo puede ser calificado como procedente o como nulo, pero no como improcedente.

Propuestas de gestión empresarial

7. Conceptuación TES  promover en todas las instancias y niveles empresariales un adecuado entendimiento del TES, y una formación en la línea de suprimir comportamientos o aptitudes que secunden la estigmatización, segregación o exclusión de este colectivo de trabajadores.

8. Negociación colectiva: abordar la concreción las cuotas-reserva y su cumplimiento efectivo.

9. Negociación colectiva: clarificar los “ajustes razonables” relativos a la adaptación de las condiciones de trabajo de los puestos de trabajo de los TES.

10. Negociación colectiva: acordar las pautas a seguir con relación al cambio de puesto de trabajo del TES cuando “no sea posible” la adaptación de sus condiciones de trabajo.

Anexos

Doctrina

1. Xxxxxxx, X.X.. : “Los trabajadores especialmente sensibles a los riesgos laborales. Protección jurídico-laboral”. Xxxxxxx Xxxx. Madrid, 2010.

2. Xxxx Xxxxxx, X.X.: Propuesta para la vigilancia de la salud de los trabajadores especialmente sensibles, Mapfre seguridad, XXXX 0000-0000, Año nº 25, Nº 97, 2005 , págs. 41-56.

3. Xxxxxxxxx Xxxxx, Y.: Trabajadores especialmente sensibles, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad xx Xxxxxx. Núm. 3/2010.

4. Xxxxx Xxxxx, Xxxxxx. Estudio en materia de vigilancia de la salud de los trabajadores. Fundación para la Prevención de Riesgos Laborales y UGT. Barcelona, 2011. ISBN13. 978-84-693-9529-5. Pp. 1 a 174.

5. Xxxxx Xxxxx, Xxxxxx; Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx. Manual jurídico práctico para el delegado de prevención de riesgos laborales. Fundación Prevención de Riesgos Laborales y UGT. Barcelona, 2010. ISBN B-5-898-2010. Pp. 1 a 240.

6. Xxxxx Xxxxx, Xxxxxx; Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx. Comentario práctico a la Ley de prevención de riesgos laborales. Fundación Prevención de Riesgos Laborales-UGT. Barcelona, 2009. ISBN. B-10.167-2009. Pp. 1 a 441

7. Xxxxx Xxxxx, Xxxxxx; Xxxx Xxxxx, Xxxxxxxx. “El régimen de movilidad funcional en la Ley 31/1995”. En AA.VV. Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Consejo Andaluz de Relaciones Laborales. Madrid, 1997. ISBN. 84-7936-12’-4. Pp. 225 a 262.

8. Xxxxxxxx Cos, E. Los trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos en la doctrina judicial. Aranzadi Social. 12/2010.

9. O’Reilly, A.: El derecho al trabajo decente de las personas con discapacidad. Gladnet Collection. Paper 206/2007.

xxxx://xxxxxxxxxxxxxx.xxx.xxxxxxx.xxx/xxxxxxxxxxxxxx/000

10. Xxxxxxxxx, X. Xxxxxx, X., Xxxxx, J y Xxxx, X. Informe sobre la elaboración de un decreto regulador de la relación laboral especial de las personas con

discapacidad afectadas por especiales dificultades. Cerdanyola xxx Xxxxxx (Barcelona), 22 de julio de 2010.

http://xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xxx/sites/default/files/INFORME%20SOBRE%2 0REVISION%20DECRETO%20REGULADOR%20DE%20LA%20RELACI ON%20LABORAL%20ESPECIAL.pdf

Normativo (normas más relevantes) (orden cronológico)

 Ley 26/2011, de 1 xx xxxxxx, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

 Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.

 Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 xx xxxxxx, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social

 Ley 31/1995, de 8 de noviembre RCL 1995\3053 . Ley de Prevención de Riesgos laborales.

 Ley 13/1982, de 7 xx xxxxx, de Integración Social de los Minusválidos.

 Real Decreto 486/2010, de 23 xx xxxxx RCL 2010\1123. Protección de la salud y la seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a radiaciones ópticas artificiales

 Real Decreto 505/2007, de 20 xx xxxxx, por el que se aprueban las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación de las personas con discapacidad para el acceso y utilización de los espacios públicos urbanizados y edificaciones

 Real Decreto 366/2007, de 16 xx xxxxx, por el que se establecen las condiciones de accesibilidad y no discriminación de las personas con discapacidad en sus relaciones con la Administración General del Estado

 Real Decreto 286/2006, de 10 xx xxxxx RCL 2006\532. Protección de la salud y la seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición al ruido.

 Real Decreto 1311/2005, de 4 de noviembre RCL 2005\2170. Protección de la salud y la seguridad de los trabajadores frente a los riesgos derivados o que puedan derivarse de la exposición a vibraciones mecánicas.

 Real Decreto 665/1997, de 12 xx xxxx RCL 1997\1274. Protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo. Protección de los trabajadores contra los

riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo.

 Real Decreto 664/1997, de 12 xx xxxx RCL 1997\1273

 Real Decreto 39/1997, de 17 de enero RCL 1997\208. . Reglamento de Servicios de Prevención.

Pronunciamientos judiciales

 TSJ Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 6780/2010 de 22 octubre. AS 2010\2386

 TSJ Islas Canarias, Las Palmas (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 726/2010 de 27 mayo. AS 2010\2644

 TSJ La Rioja (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 131/2011 de 29 abril. AS 2011\1178

 TSJ País Xxxxx (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 703/2010 de 9 marzo. AS 2010\2527

 TSJ X. Xxxxxxxxxx (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm.

552/2010 de 16 febrero. JUR 2010\222971

 TSJ Navarra (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 16/2010 de 22 enero. AS 2010\1287

 TSJ Castilla-La Mancha (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm.

1612/2009 de 21 octubre. AS 2010\2

 TSJ Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 7243/2009 de 13 octubre. JUR 2009\489819

 TSJ Navarra (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 65/2009 de 25 marzo. AS 2009\1699

 TSJ Islas Canarias, Santa Xxxx de Tenerife (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 444/2008 de 27 junio. AS 2008\2073

 TSJ X. Xxxxxxxxxx (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm.

1554/2008 de 16 mayo. AS 2008\1853

 TSJ Madrid (Sala de lo Social, Sección 5ª), sentencia núm. 76/2008 de 29 enero. JUR 2008\114290

 JTSJ Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1ª) (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia sentencia núm. 7369/2006 núm. 7369/2006 de 30 octubre. AS 2007\168

 TSJ X. Xxxxxxxxxx (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm.

1877/2005 de 7 junio. JUR 2005\195117

 TSJ Galicia (Sala de lo Social, Sección 1ª), xxxxxxxxx xx 00 xxxx 0000.

AS 2005\129

 TSJ Madrid (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 953/2003 de 18 diciembre. AS 2004\798

 TSJ Galicia (Sala de lo Social, Sección 1ª), xxxxxxxxx xx 00 xxxxxxxxx 0000. JUR 2004\59574

 TSJ Castilla-La Mancha (Sala de lo Social), sentencia núm. 518/2002 de 21 marzo. AS 2002\1636

 TSJ Cantaria (Sala de lo Social), sentencia núm. 1340/2001 de 25 octubre.

AS 2001\3981

 TSJ Castilla y León, Valladolid (Sala de lo Social), xxxxxxxxx xx 0 xxxxx 0000. AS 2001\1213