RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recurso nº 365/2019 Resolución nº 507/2019
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 9 xx xxxx de 2019.
VISTO el recurso interpuesto por D. R.S.D.M., en representación xx XXXXXXX VIGILANCIA,S.L. contra la Resolución de la Dirección Provincial xx Xxxxx (Secretaría Provincial 5-II) de la Tesorería General de la Seguridad Social, de 4 xx xxxxx de 2019, por la que se resuelve no adjudicarle el Contrato del “Servicio de Vigilancia y Seguridad de las instalaciones y personas en los centros dependientes de la TGSS xx Xxxxx”, expediente 2018AVI0611119, para el xxxxxxx xxxxx 0000 marzo 2020, este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. Con fecha 5/12/2018 se publica en la Plataforma de Contratación del Sector Público el anuncio de licitación del Contrato del Servicio de Vigilancia y Seguridad de las instalaciones y personas en los centros dependientes de la TGSS xx Xxxxx para el periodo abril 2019 marzo 2020, por valor de 659.823,48 euros, que posteriormente fue objeto de publicación en el BOE con fecha 20 de diciembre 2018. El plazo de presentación de las ofertas finalizaba a las 14 horas del día 23 de enero 2019. A la licitación concurrieron tres empresas: XXXXXXX VIGILANCIA, S.L (recurrente) y CLECE SEGURIDAD SAU, y SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD S.A.
Segundo. La Mesa de Contratación se reúne en primera sesión el 24 de enero 2019 para proceder a la admisión de los licitadores y analizar la documentación personal presentada en el sobre 1. En la reunión se acuerda excluir a la empresa SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD S.A, por haber presentado su solicitud el día 23 de enero a las 14:10 cuando ya había finalizado el plazo para ello. Igualmente se acuerda solicitar a la empresa CLECE SEGURIDAD SAU la subsanación de defectos observados en la documentación presentada,
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxxx.xxx.xx
Con fecha 30 enero se reúne nuevamente la Mesa de Contratación y, tras comprobar la documentación presentada por CLECE SEGURIDAD SAU, se dan por subsanados los defectos detectados en la sesión anterior. Posteriormente se procede a la apertura de los sobres nº 2 que recogen la oferta económica y las mejoras contempladas en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares para proceder a su valoración.
A la vista de las ofertas presentadas la Mesa propone a la empresa “XXXXXXX VIGILANCIA, S.L.” como adjudicataria, por considerar que ha presentado la mejor oferta.
Tercero. Con fecha 5 febrero 2019 se requiere a la empresa XXXXXXX VIGILANCIA, S.L. para que en el plazo de 10 días hábiles aporte la documentación establecida en la cláusula xxxxxx xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas particulares que rige la contratación de conformidad a lo previsto en el art. 150.2 de la LCSP. Dentro del plazo establecido la empresa presenta la documentación solicitada. Del análisis de la misma, la Mesa considera que dicha mercantil ha incumplido uno de los requisitos establecidos en las bases de la convocatoria, en concreto, que no cuenta la habilitación empresarial o profesional exigida por los pliegos, pues de la documentación aportada por la empresa se desprende que si bien tiene la autorización para la vigilancia y protección de bienes y establecimientos, carece de la correspondiente para la explotación de centrales de alarma (si bien la empresa manifiesta que este servicio pretende ser objeto de subcontratación con una tercera empresa que reúne tal habilitación). En base a ello, el 00 xx xxxxx xx 0000 xx xxxxxx de contratación acuerda la no adjudicación del contrato x XXXXXXX SERVICIOS S.L.,
Así, contra el anterior acuerdo de 13 xx xxxxx de 2019 se interpone por XXXXXXX VIGILANCIA recurso especial en materia de contratación. Dicha mercantil pretende se anule la resolución, adjudicándosele el citado contrato, considerando que ha cumplido con los requisitos establecidos en los pliegos. En relación con la resolución controvertida, invoca una infracción del principio de igualdad y de libertad de empresa, afirma que el hecho de contar con la clasificación constituye prueba suficiente de su solvencia, sostiene que con su proceder
Cuarto. Recibido en este Tribunal el expediente, el órgano de contratación acompañó el informe a que se refiere el art. 56.2 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) y 28.4 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (RPERMC). En él, se opone al recurso y sostiene que por parte de la Mesa de contratación se obró conforme a Derecho, y sostiene que no se está discutiendo que la empresa no reúna los requisitos de solvencia económica y financiera y técnica, sino que ésta, al no disponer de habilitación en relación con la explotación de centrales de alarmas, incumple lo dispuesto en los pliegos.
Quinto. Con fecha 0 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx xx xxxx Tribunal dio traslado del recurso interpuesto al resto de licitadoras que participaron en el procedimiento de contratación a que se refiere el acuerdo recurrido para que pudieran, si a su derecho conviniere, hacer alegaciones al mismo, sin que éstas se hayan presentado.
Sexto. Con fecha 00 xx xxxxx xx 0000 xxxx Tribunal adoptó Resolución consistente en mantener la suspensión del expediente de contratación, adoptada al amparo de lo dispuesto en el art. 53 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), de forma que, según lo establecido en el art. 57.3 del citado cuerpo legal, será esta resolución la que acuerde el levantamiento de la medida cautelar adoptada.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal que es competente para conocerlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 de la LCSP.
Segundo. El recurso se interpone contra la resolución denegatoria de la adjudicación del contrato a la mercantil recurrente, acto susceptible de recurso especial conforme al artículo 44.2.b) de la LCSP.
Asimismo, se interpone por persona legitimada. Dispone al efecto el artículo 48 de la LCSP en su primer párrafo lo siguiente: “Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso”. Es claro que la decisión de no adjudicar el contrato al licitador que presenta la oferta económicamente más ventajosa en un procedimiento de contratación afecta a la esfera jurídica de derechos e intereses legítimos de la recurrente, en cuanto participante en el proceso de licitación propuesto inicialmente como adjudicatario.
Tercero. El recurso se ha interpuesto dentro del plazo legalmente establecido al efecto en el art. 50.1 de la LCSP, habiéndose cumplido también con el resto de formalidades.
Cuarto. Entrando en el fondo de la cuestión, hemos de partir por examinar el tenor literal de los Pliegos, con el fin de identificar el requisito de habilitación profesional que ha dado lugar a la adopción de la decisión controvertida. El carácter vinculante y de lex inter partes que a éstos corresponde exige por tanto analizar en un primer término la dicción de aquéllos, para proceder a continuación a estudiar las características que concurren en el recurrente y determinar, en consecuencia, la procedencia o improcedencia de decisión adoptada.
Es pues reiterado el principio conforme al cual los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares conforman la Ley del contrato y vinculan en sus propios términos a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido y también a los órganos de contratación, tal y como señala el artículo 139 LCSP, que dispone en su primer apartado:
“1. Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna, así como la autorización a la mesa y al órgano de contratación para consultar los datos recogidos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o en las listas oficiales de operadores económicos de un Estado miembro de la Unión Europea.”
“Las empresas que concurran en el presente procedimiento deberán acreditar su solvencia indistintamente mediante su clasificación en el grupo y subgrupo de clasificación correspondiente al objeto del contrato, fijado en atención al código CPV, que se indica en esta cláusula, o bien acreditando el cumplimiento de los requisitos específicos de solvencia económica y financiera y de solvencia técnica o profesional que igualmente se establecen
A. SOLVENCIA EN TÉRMINOS DE CLASIFICACIÓN
REQUISITO MÍNIMO: Constituirá acreditación bastante de la solvencia económica, financiera y técnica el disponer de clasificación en el Grupo M Subgrupo 2 y categoría de clasificación 4, correspondiente al contrato
ACREDITACIÓN: La clasificación se acreditará por medio de certificado expedido por el Registro Oficial de empresas clasificadas del Ministerio de Hacienda y Función Pública, el cual deberá acompañarse de una declaración responsable del licitador en la que manifieste que las circunstancias reflejadas en el certificado de clasificación no han experimentado variación […]
D. HABILITACIÓN EMPRESARIAL O PROFESIONAL
Por resultar exigible para la realización de la prestación que constituye el objeto del contrato, los licitadores deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional siguiente:
REQUISITO: Autorización en vigor de la Dirección General de la Policía (Ministerio del Interior) para vigilancia y protección de bienes y establecimientos y para explotación de centrales de alarma.
Por otra parte, en cuanto a la clasificación, dispone en la Cláusula 8.4:
“8.4. Prueba de la aptitud para contratar a través de Registros o listas oficiales de contratistas Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado (ROLECE)
La acreditación de las condiciones de aptitud en cuanto a la personalidad y capacidad de obrar, representación, habilitación empresarial o profesional y solvencia económica y financiera y técnica o profesional, clasificación y demás circunstancias inscritas, así como la no concurrencia de prohibiciones de contratar que deban constar en el mismo podrá realizarse mediante la certificación del órgano encargado del Registro Oficial de Licitadores y empresas Clasificadas del Estado prevista en el artículo 96 de la LCSP, que podrá expedirse por medios electrónicos, informáticos y telemáticos; o mediante un certificado comunitario de clasificación conforme a lo establecido en el artículo 97 de la LCSP.
En el caso de que se opte por utilizar este medio de acreditación, deberá acompañarse, junto con el correspondiente certificado, una declaración expresa responsable del licitador en la que se manifieste que las circunstancias reflejadas en el mismo no han experimentado variación.”
De lo expuesto resulta que, además de la clasificación correspondiente, que prueba la solvencia y la capacidad del licitador en relación con la prestación correspondiente al grupo y subgrupo establecidos, se exige una habilitación específica, habiendo sido tal exigencia aceptada incondicionadamente por la mercantil recurrente al tiempo de concurrir a la licitación.
Sentado lo anterior, no podemos sino traer x xxxxxxxx el carácter vinculante de los pliegos, que rigen la contratación, tal y como hicimos constar, por todas, en nuestra Resolución 445/2016, dictada en el recurso 359/2016 de este Tribunal, que retoma lo dispuesto en muchas otras (por todas, Resoluciones 59/2012, de 00 xx xxxxxxx 000/0000, xx 00 xx xxxxx, 155/2011, de 8 xx xxxxx, 172/11, de 29 xx xxxxx, 502/2013, de 14 de noviembre, ó 19/2014, de 17 de enero, 931/2014, de 18 de diciembre):
Por lo tanto, el objeto del presente recurso consiste en determinar si el recurrente cumple o no con los requisitos de habilitación profesional establecidos en los pliegos, sin perjuicio de examinar los vicios invocados por la recurrente. Y para ello hemos de indicar que no son dos, sino una, la cuestión controvertida, puesto que no se trata de analizar separadamente si tiene o no tal habilitación y si puede o no subcontratar, sino de determinar si cuenta con la primera,
o si, por el contrario, concurren los presupuestos necesarios para entender que se acredita tal habilitación a través de la subcontratación.
Quinto. XXXXXXX VIGILANCIA fundamenta en primer lugar su recurso en considerar que ha tenido lugar una infracción de los principios de concurrencia e igualdad de oportunidades, por infracción del art 14 de la CE, por razón de la imposibilidad expresa de subcontratar que se afirma se le impone, permitiéndose a otras empresas licitantes tal acción.
La suerte de esta pretensión ha de ser claramente desestimatoria, toda vez que la misma carece de toda argumentación, siendo así que la recurrente se limita a invocar tales preceptos de manera genérica, reproduciendo el tenor literal del artículo 132 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de
Lo cierto es que lo discutido y que ha de ser resuelto es si se ha acreditado o no la habilitación requerida, y si el órgano de contratación ha obrado por ende conforme a Derecho. En ningún caso es objeto del recurso interpuesto la posibilidad o imposibilidad de subcontratar (que de hecho se reconoce y se admite en los pliegos), sin que conste, como ya hemos dicho, en qué consiste presuntamente dicha imposibilidad, ni se efectúe un juicio comparativo respecto de las restantes licitadoras que venga a justificar por qué estima la mercantil recurrente que se ha producido tal tratamiento desigual, o qué motivos le llevan a estimar que a dichas entidades sí se les ha permitido la subcontratación.
Este primer motivo debe pues ser desestimado.
Sexto. En segundo lugar, XXXXXXX sostiene que la habilitación profesional viene acreditada como consecuencia de la presentación del Certificado acreditativo de su clasificación y de su inscripción en el ROLECE, con base y fundamento en la Cláusula 8.3 y 8.4 del PCAP.
Pues bien, al respecto el contenido del PCAP ha de ponerse en relación con el tenor de la LCSP y del certificado expedido por el ROLECE.
El artículo 79 LCSP regula los criterios aplicables y condiciones para la clasificación, proclamando:
“1. La clasificación de las empresas se hará en función de su solvencia, valorada conforme a los criterios reglamentariamente establecidos de entre los recogidos en los artículos 87, 88 y 90, y determinará los contratos a cuya adjudicación puedan concurrir u optar por razón de su objeto y de su cuantía. A estos efectos, los contratos se dividirán en grupos generales y subgrupos, por su peculiar naturaleza, y dentro de estos por categorías, en función de su cuantía.
2. Para proceder a la clasificación será necesario que el empresario acredite su personalidad y capacidad de obrar, así como que se encuentra legalmente habilitado para realizar la correspondiente actividad, por disponer de las correspondientes autorizaciones o habilitaciones empresariales o profesionales, y reunir los requisitos de colegiación o inscripción u otros semejantes que puedan ser necesarios, y que no está incurso en prohibiciones de contratar.”
Es decir, a través de la clasificación la mercantil recurrente acredita que reúne los requisitos de personalidad y capacidad de obrar, así como de habilitación para el desarrollo de la correspondiente actividad, por disponer de las correspondientes autorizaciones o habilitaciones empresariales o profesionales, y contar, en su caso, con los requisitos de colegiación o inscripción u otros semejantes necesarios para el desempeño de los contratos a cuya adjudicación puede concurrir u optar por razón de su objeto y de su cuantía
Por lo tanto, es cierto que la clasificación del empresario viene a sustituir la prueba de la solvencia, pero únicamente para la prestación de los servicios objeto del contrato respecto del cual haya tenido lugar dicha clasificación. Así, si atendemos a la Certificación expedida por el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas, en ella consta que XXXXXXX está clasificada para la prestación de servicios correspondientes a contratos del Grupo M, Subgrupo 02 Categoría 4 (es decir, para la ejecución de servicios especializados de seguridad, custodia y protección cuando la cuantía sea igual o superior a 600.000 euros e inferior a 1.200.000 euros). Y ello se contrapone con el hecho de que las autorizaciones exigidas lo son tanto para vigilancia y protección de bienes y establecimientos, como para explotación de centrales de alarma.
Dispone el PCAP en cuanto al objeto del contrato:
“1.1. Constituye el objeto de este contrato la prestación de los servicios de vigilancia y seguridad de instalaciones y personas, según las especificaciones definidas en el pliego de prescripciones técnicas particulares que se acompaña.
A su vez, si acudimos al Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, éste regula en el artículo 37 los grupos y subgrupos de clasificación en los contratos de servicios, que dispone:
“1. Los grupos y subgrupos de actividades por especialidades, de aplicación para las empresas en los contratos de servicios, serán los siguientes: […]
Grupo M) […]
Subgrupo 2. Servicios de seguridad, custodia y protección. […]
2. Los trabajos o actividades comprendidos en cada uno de los subgrupos de clasificación son los detallados en el Anexo II, en el que se recoge la correspondencia de los subgrupos de clasificación de servicios con los códigos CPV de los trabajos incluidos en cada subgrupo.”
A su vez, dicho anexo II proclama:
“ANEXO II - Correspondencia entre subgrupos de clasificación y códigos CPV de los contratos de servicios […]
79713000-5: Servicios de guardias de seguridad.”
Y a su vez el PPT establece como funciones:
“QUINTA. Funciones mínimas:
El servicio de vigilancia consistirá, entre otras, en el desempeño de las siguientes:
A) Vigilancia y protección de los bienes muebles e inmuebles, así como la protección de las personas que puedan encontrarse en los mismos.
B) Control de entrada-salida de vehículos y mercancías.
C) Control de visitas y personal, efectuando, en su caso, los controles de identidad en el acceso o interior de los inmuebles.
D) Evitar la comisión de actos delictivos o infracciones y, en su caso, poner a disposición de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a los delincuentes.
E) Llevar a cabo, en relación a las centrales de alarma, la prestación de servicios de respuesta que se produzcan, cuya realización no correspondan a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
F) Inspección de las instalaciones y servicios, debiendo hacer frente a cualquier incidencia, alarma o avería, así como la puesta en conocimiento de los mismos a la Unidad competente. En todo caso deberá coadyuvar a las tareas de reparación de cualquier siniestro, contribuyendo a la minoración de sus efectos.
En los supuestos en que sea necesario deberá dar aviso inmediato a los servicios de bomberos.
G) Apertura y cierre de los centros, así como custodia de las llaves de las distintas dependencias.
Antes de proceder al cierre se deberá verificar que los acceso al edificio (puertas de ático, garaje, puertas emergencias, puerta principaL.) quedan cerrados, que los sistemas de iluminación y acondicionamiento quedan apagados y que las ventanas permanecen cerradas. En el caso de la primera ronda, a la entrada del turno correspondiente, comprobar que el edificio se mantiene operativo y activado.
H) Control y verificación periódica del estado de las cámaras y demás dispositivo de seguridad y control de los edificios y sus instalaciones (escáner, alarmas antiincendios, ascensores y montacargas, SAL,cámaras de vigilancia ...), comunicando a esta dirección provincial las posibles incidencias producidas.
J) Arriado e izado de las banderas.
K) Cualquier otra actividad que les corresponda en orden al objeto de su protección y vigilancia.”
Resulta por tanto que a través de la clasificación la mercantil recurrente acredita, en efecto, que su personalidad y capacidad de obrar, así como que se encuentra legalmente habilitada para realizar la correspondiente actividad, por disponer de las correspondientes autorizaciones o habilitaciones empresariales o profesionales, por lo que con ella acredita que cuenta con autorización para el desempeño de las funciones de vigilancia y protección. No ocurre lo mismo con la autorización relativa a la explotación de las centrales de alarma, requisito que pretende acreditar a través de la habilitación de su subcontratista, por lo que resta examinar si, en efecto, puede o no acreditarlo por dicha vía y, de ser así, si lo ha acreditado convenientemente.
Este segundo motivo debe pues ser desestimado.
Séptimo. En tercer lugar no debe ser objeto de análisis la posibilidad o imposibilidad de subcontratar (que se permite en los pliegos), como equivocadamente sostiene la recurrente, sino que lo que verdaderamente se está discutiendo es si es posible recurrir a la subcontratación para acreditar la habilitación profesional necesaria para cubrir un servicio cuya prestación exige el Pliego, la explotación de Centrales Receptoras de Alarmas, y, de ser dicha respuesta positiva, si ello ha tenido lugar en el presente asunto.
Dicha posibilidad ha sido expresamente reconocida por este Tribunal. Sin embargo, para que proceda tal reconocimiento deben observarse los requisitos que veremos infra por lo que el análisis debe ser escalonado.
<< Séptimo. Debemos, en consecuencia, analizar el fondo de la cuestión planteada a la luz de las disposiciones que rigen la contratación pública, de una parte, y, de otra, como normas especiales sobre la materia tomando en consideración las disposiciones reguladoras de las Empresas de Seguridad Privada, concretamente la ya citada Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada1 y su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre.
Pues bien, las normas rectoras de la contratación pública no ofrecen duda en cuanto a la admisibilidad de la subcontratación bastando para ello una simple lectura de los artículos 227 y 228 del Texto Refundido de la ley de Contratos del Sector Público y a las cláusulas xxx xxxxxx de condiciones generales aprobado para la contratación objeto del presente recurso.
Por lo que hace a los dos textos mencionados en último lugar, resulta claro que éstos no permiten dudar acerca de la necesidad de contar con autorización administrativa para la prestación de cualquiera de los servicios que se contemplan como exclusivos de las empresas de Seguridad Privada en sus artículos 5 [vigente art. 5.1.g] Ley 5/2014) y 1 respectivamente. Así el artículo 7.2 [vigente art. 18.1 Ley 5/2014] de la Ley dispone que “para la prestación de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley, las empresas de seguridad deberán obtener la oportuna autorización administrativa…”, corroborando el Reglamento en su artículo 2 que “para la prestación de los servicios y el ejercicio de las actividades enumerados en el artículo anterior, las empresas deberán reunir los requisitos determinados en el artículo 7 de la Ley 23/1992, de 30 de julio , de Seguridad Privada, ser autorizadas siguiendo el procedimiento regulado en los artículos 4 y siguientes de este reglamento y hallarse inscritas en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio del Interior”.
Sentado lo anterior, la cuestión a debatir es si una empresa de seguridad privada, debidamente autorizada e inscrita en el Registro antes mencionado, pero cuya autorización no comprende alguna de las prestaciones y actividades contempladas en
los artículos 5 de la Ley y 1 del Reglamento, puede comprometerse ante una Entidad Pública a la prestación del servicio para el que no está autorizada, haciéndolo a través de una empresa subcontratada.
Para ello hemos de examinar dos cuestiones: En primer lugar si de los preceptos reguladores de la materia deriva la existencia de una prohibición expresa de contratar en tales términos y, en segundo, si, en caso contrario, es posible inferirla del contenido de sus preceptos.
Con respecto de la primera cuestión debemos indicar que el análisis de los preceptos xx Xxx y Reglamento deben llevarnos a la conclusión de que no existe una prohibición expresa al respecto, pues si bien es cierto que en el artículo 22, apartado 2, letra c) de la Ley se califica como infracción muy grave “la realización de funciones que excedan de la habilitación obtenida por la empresa de seguridad…” y que el artículo 24.3 de la misma atribuye a su vez la calificación de infracción grave a “la contratación o utilización de empresas carentes de la habilitación específica necesaria para el desarrollo de los servicios de seguridad privada…”, tales preceptos, interpretados según el verdadero sentido de sus términos, no resultan de aplicación al caso contemplado en el presente recurso. En efecto, el primero de los preceptos transcritos sanciona la realización de funciones que excedan de la habilitación obtenida, circunstancia que no concurre en el presente caso, pues la adjudicataria del contrato en ningún caso realizará las funciones propias de la Central receptora de Alarmas, limitándose a permitir la conexión con ella. La realización de tales funciones corresponderá, en todo caso, al personal de la subcontratista que sí tiene la habilitación requerida.
Por otra parte, y en lo que se refiere a la sanción aplicable a la contratación o utilización de empresas carentes de la habilitación específica tampoco es de aplicación por las mismas razones anteriores, es decir que la contratación de los servicios de la Central receptora de Alarmas se lleva a efecto de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada previamente a la adjudicación del contrato.
Las anteriores afirmaciones deben considerarse corroboradas por el hecho de que ningún precepto de la Ley o del Reglamento permite inferir por vía de interpretación lógica, la conclusión de que no es posible celebrar el negocio jurídico en que consiste el contrato que da pie al presente recurso. Muy al contrario, el artículo 14.3 del Reglamento al establecer el
En idénticos términos se pronuncia el artículo 49 del mismo Reglamento, en su apartado 4, en el que refiriéndose a la actividad de verificación personal de las alarmas y de respuesta a las mismas a realizar por el personal de las Centrales receptoras de Alarmas, dispone que “las empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podrán contar con vigilantes de seguridad, sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y protección de bienes, o bien subcontratar tal servicio con una empresa de esta especialidad”.
Los anteriores preceptos avalan una interpretación favorable a la efectuada por el órgano de contratación en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con relación a la contratación de servicios de vigilancia privada, el realizarla con una empresa habilitada como tal aun cuando no tenga la autorización específica para alguna de las nga la autorización específica para alguna de las actividades incluidas en la prestación siempre que estas se desarrollen por una empresa subcontratada que sí cuente con ella.
Interpretación ésta que resulta reforzada por la propia redacción de los artículos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorización administrativa para ello, en ningún momento utilizan el término contratación. Así, los mencionados preceptos disponen: “…las empresas de seguridad únicamente podrán prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividades…” (art. 1), o “para la prestación de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley, las empresas de seguridad deberán obtener la oportuna autorización administrativa…” (art.7 de la misma). En similares términos se pronuncia el Reglamento.
Resulta así que ni la Ley ni el Reglamento prohíben la contratación de actividades que no se pueden prestar por no contar con autorización para ello, sino más exactamente prestar la actividad en sí, razón por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en vigor la contratación con empresas sólo parcialmente autorizadas siempre que conste el compromiso de subcontratar la prestación de la actividad no autorizada con una empresa que posea la pertinente habilitación. Puesto que tal es el caso presente, debemos concluir que procede también en este punto desestimar el recurso.”.
En segundo lugar, hemos de atender por tanto a las circunstancias aquí concurrentes con el fin de apreciar si por parte xx XXXXXXX se ha procedido en los términos que acabamos de indicar.
Por una parte, el PCAP dispone en su cláusula 25.3:
El contratista podrá concertar con terceros la realización parcial del servicio, salvo que, conforme a lo establecido en las letras d) y e) del apartado 2° del artículo 215 de la LCSP, la prestación o parte de la misma haya de ser ejecutada directamente por el contratista.
La subcontratación deberá ajustarse, en todo caso, a lo previsto en los artículos 215 y 216 de la LCSP.
Atendiendo al DEUC, en su página 21 (Parte V- Sección C) consta expresamente (énfasis añadido):
El operador económico tiene eventualmente el propósito de subcontratar la siguiente parte (es decir, porcentaje) del contrato. Tenga en cuenta que, si el operador económico ha decidido subcontratar una parte del contrato y cuenta con la capacidad del subcontratista para llevar a cabo esa parte, deberá cumplimentar un DEUC separado en relación con dicho subcontratista (véase la parte II, sección C, más arriba).
En dicho documento la mercantil recurrente declara que acudirá a la subcontratación tanto en relación con las centrales receptoras de alarmas como respecto del mantenimiento de equipos y sistemas. Dicha declaración, sin embargo, no se acompaña del cumplimiento de la
A lo anterior se contrapone que el artículo 75 LCSP permite al licitador completar su propia solvencia y capacidad con medios ajenos. Ahora bien, de acuerdo con dicho precepto, quien pretenda completar tal solvencia debe también, no obstante, por propia disposición legal, demostrar que “dispone efectivamente de esos medios", es decir, a él corresponde la carga de la prueba de dicha disponibilidad. Luego deberá indicar a quién desea encargar la ejecución de la prestación para la cual no dispone de clasificación y deberá asimismo demostrar que podrá poseer o utilizar tales medios ajenos mediante un compromiso de la entidad externa que vaya a completar la capacidad de la licitadora o mediante la suscripción con ella del correspondiente contrato.
A estos efectos debe resaltarse que no es suficiente una declaración unilateral del licitador (en este caso, indicación en el DEUC y certificado acreditativo de la capacidad de una empresa, sin ningún otro documento que lo acompañe), pues con ella no se acredita la disponibilidad efectiva de los medios ajenos que han de completar su capacidad. Así lo ha reconocido la Resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en su Resolución de 29 de enero de 2014 (Resolución 18/2018, Recurso 222/1013), en la que ante un supuesto semejante al que es objeto de esta Resolución, tras declarar la posibilidad de recurrir a la subcontratación para completar la falta de clasificación de la licitadora, analiza la forma de acreditar la disponibilidad de dichos medios externos para quien la invoca. Cierto es que en aquél supuesto se desestimó el recurso porque el Pliego que regía la contratación prohibía el recurso a la subcontratación –cuestión que no ocurre en el caso objeto de esta Resolución- si bien se analiza el alcance de la carga de la prueba que corresponde al licitador que va a completar su capacidad recurriendo a otras entidades, señalando lo siguiente:
“…en cuanto a la clasificación aportada por parte de la compañía Consenur S.L. y siendo que esta última no pertenece al grupo empresarial de FCC, hemos de estar, de nuevo, al tenor de lo establecido en el citado artículo 63 del TRLCSP, que permite al empresario basarse en la solvencia y medios de otras entidades ajenas, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellos, siempre que demuestre que, para la ejecución del
Corresponde por tanto a cada licitador en caso de que se pretenda integrar tal solvencia aportar los documentos acreditativos de los contratos, acuerdos, convenios o cualquier otra operación que permita la comprobación de que dispone de los medios de otra empresa y por ende tener por suficiente la clasificación exigida. Dicho requisito no fue probado con la presentación de la documentación oportuna, no siendo suficiente una mera declaración de cesión de la clasificación si además no se concreta cómo se realizará el compromiso de puesta a disposición efectiva de los medios con que cuenta la empresa.
(…)
Si bien es posible integrar la clasificación con medios externos, debe asimismo tenerse en cuenta que la valoración como suficiente de esta fórmula de integración de solvencia queda condicionada a que el licitador demuestre que dispondrá de los medios necesarios para la ejecución del contrato, correspondiendo a la entidad adjudicadora comprobar que el licitador podrá efectivamente utilizar los medios de todo tipo que haya invocado.
La Junta Consultiva de Contratación Administrativa xx Xxxxxx en su informe 29/2008, de 10 de diciembre señala que la «Directiva indica expresamente que la admisibilidad de la integración de solvencia con medios externos queda condicionada a que el licitador demuestre que dispondrá de los medios necesarios para la ejecución del contrato. En ese mismo sentido la jurisprudencia del TJCE hace hincapié en que corresponde a la entidad adjudicadora comprobar que el licitador podrá efectivamente utilizar los medios de todo tipo que haya invocado, y que esa disponibilidad no se presume, por lo que el órgano al que corresponda apreciar la solvencia de los licitadores o candidatos presentados a un procedimiento de adjudicación deberá examinar minuciosamente las pruebas aportadas por el licitador al objeto de garantizar a la entidad adjudicadora que en el periodo al que se refiere el contrato el licitador podrá efectivamente utilizar los medios de todo tipo invocados»”.
Por tanto, aplicando estos criterios al supuesto ahora examinado, aun cuando debamos partir de la posibilidad teórica de que XXXXXXX pudiera completar su falta de habilitación
profesional para la explotación de centrales de alarmas mediante la disponibilidad de medios externos, debe sin embargo también reconocerse que no se ha acreditado la puesta a disposición de los medios externos que se dice van a ser subcontratados. Con la documentación presentada por esta licitadora únicamente se recoge una certificación acreditativa de que una empresa sita en Jerez de La Frontera se encuentra habilitada para ejecutar prestaciones incluidas en el objeto del contrato (explotación de centrales de alarmas), certificación, que unida a la declaración unilateral contenida en el DEUC, resulta absolutamente insuficiente al no acreditar la disponibilidad efectiva de tales medios, no habiéndose incorporado el compromiso (mediante declaración o contrato) de dicha entidad, de modo que la Mesa pudiera concluir que efectivamente el licitador podía contar con esta empresa para la ejecución de parte del contrato y suplir, así, la falta de habilitación.
Por todo lo expuesto debe concluirse que la recurrente no ha acreditado la disposición de tal habilitación profesional, por lo que no ha acreditado tener la solvencia exigida en los Pliegos, sin que la declaración unilateral de recurrir a la subcontratación sea suficiente.
Por lo tanto, esta pretensión debe ser asimismo desestimada.
Octavo. Por último, hemos de analizar las invocaciones realizadas por XXXXXXX en relación con la falta de motivación de la resolución aquí controvertida y la falta de otorgamiento de plazo para subsanar el error apreciado.
En relación con la falta de motivación, esta pretensión debe ser desestimada, puesto que, además de que, de nuevo, carece de soporte concreto (insistimos en que a la hora de invocar un defecto en un acto o resolución dicha invocación debe ser, si no específica, cuanto menos lo suficientemente concreta como para aportar a este Tribunal elementos de juicio suficientes). Con el fin de dar respuesta a esta invocación hemos únicamente de puntualizar que la motivación está directamente hilada con el concepto de indefensión, de suerte que para valorar si una decisión está o no motivada debe atenderse fundamentalmente a determinar si el interesado/perjudicado (en este caso XXXXXXX) conoce los motivos que dan lugar a su adopción (lo que aquí ocurre). Además, la licitadora no adjudicataria no ha visto mermado su derecho a actuar contra el acuerdo de exclusión, frente al que ha podido interponer recurso fundado sobre los motivos que, a su juicio, no debían desembocar en la decisión adoptada.
Pues bien, es criterio de este Tribunal que, llevado a cabo el requerimiento previsto en el mentado artículo, debe otorgarse al propuesto como adjudicatario la posibilidad de subsanar los errores apreciados, lo que aquí no ha tenido lugar, habiéndosele excluido directamente sin entrar en consideraciones como las efectuadas en esta resolución. Dicho criterio se contiene en numerosas resoluciones de este Tribunal pudiendo citarse, por todas, la Resolución del Recurso nº 604/2018, que determina lo siguiente:
“Sexto. Antes de entrar a examinar las cuestiones planteadas en este recurso, consideramos que hemos de proceder a interpretar y concretar el significado del artículo 151.2 del TRLCSP, y, además, poniéndolo en relación con el precepto correlativo de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Publico (LCSP), que lo es su artículo 150.2, cuyo contenido es más amplio que aquél.
Esa tarea es imprescindible a la vista de que se viene aplicando una interpretación literal, muy rigorista, extrema y muy amplia de su contenido, que debe ser de interpretación restrictiva a la vista de su carácter sancionador, que está llevando a resultados sumamente extensivos, formalistas e injustos. Esos criterios extremos se han aplicado incluso por este Tribunal, y por los Tribunales de Justicia, como, por ejemplo, sobre si se admite o no la subsanación de defectos o errores u omisiones cometidos en la cumplimentación del requerimiento, que se niega por el simple hecho de que el precepto no dice nada al respecto, que ni lo prevé, ni lo prohíbe. Además, este Tribunal viene ya aplicando un criterio menos formalista y extensivo del contenido de dicho precepto, como ha hecho en sus Resoluciones número 439/2018, de fecha 27 xx xxxxx de 2018, del Recurso nº 234/2018, y en la Resolución nº 582, de fecha 12 xx xxxxx de 2018, del Recurso nº 413/2018, a las que luego aludiremos, y en el mismo sentido, muchos órganos de contratación prevén en el PCAP la posibilidad de subsanar la omisiones
2. La segunda cuestión es la posibilidad o no de subsanar las omisiones o defectos cometidos en la cumplimentación del requerimiento efectivamente realizada en el plazo concedido, pero de forma defectuosa.
La posibilidad indicada no puede ser negada, especialmente si el propio interesado pone de manifiesto su voluntad de subsanar los defectos u omisiones apreciados, bien directamente porque los detecte él, bien porque se le pongan de manifiesto.
Esa posibilidad debe admitirse por las siguientes dos razones: la primera es de estricta lógica, ya que si frecuentemente los órganos de contratación exigen aportar en el sobre de la documentación administrativa una declaración responsable de que cumplen los requisitos previos o el DEUC, y que el propuesto como adjudicatario acredite antes de la adjudicación que cumple esos requisitos (artículo 146 del TRLCSP) es razonable pensar que su calificación se hará en ese momento, y si sus defectos y omisiones son subsanables si esa documentación se presenta antes, también habrá de serlo si se aprecian cuando se le requiere la documentación relativa a esos requisitos previos para adjudicarle el contrato, con la única particularidad de que ese plazo será el especial de la legislación de contratación pública, de tres días hábiles. Y la segunda razón consiste en que el artículo 151 no dice nada al respecto, pues ni autoriza expresamente ni prohíbe la subsanación. Por tanto, a partir de la interpretación del artículo 151.2 del TRLCSP que hemos expuesto en el apartado 1 anterior, entendemos que es aplicable la Disposición Final Tercera.1, del TRLCSP, que somete supletoriamente los procedimientos regulados en dicha Ley a lo previsto en la Ley 39/2015. En nuestro caso, sería aplicable supletoriamente el artículo 73 de dicha Ley que determina:
2. En cualquier momento del procedimiento, cuando la Administración considere que alguno de los actos de los interesados no reúne los requisitos necesarios, lo pondrá en conocimiento de su autor, concediéndole un plazo xx xxxx días para cumplimentarlo. (La negrita es nuestra) […]
Como puede apreciarse, es coincidente el plazo inicial de 10 días para cumplimentar el trámite en el TRLCSP y en la LPAC. Lo que ocurre es que el apartado 2 del artículo 73 de la LPAC sí
Frente a lo alegado por el órgano de contratación, lo cierto es que ya ha quedado explicado previamente que la habilitación profesional puede acreditarse a través del subcontratista, si bien en el presente caso no se ha realizado de manera adecuada. Se observa que la mercantil recurrente aportó certificación acreditativa de tal habilitación profesional, siendo así necesario que por parte del órgano de contratación se requiera a aquella para que subsane el error observado (falta de declaración de la misma), toda vez que no se observó error ni se otorgó trámite de subsanación, por cierto, al tiempo de presentarse la declaración responsable que no vino acompañada de la correspondiente a la subcontratista. En consecuencia, el órgano de contratación debió haber otorgado plazo de subsanación a la recurrente, permitiéndole aportar la declaración de la entidad subcontratista y acreditar por dicha vía la subcontratación.
Por lo tanto, este último motivo debe ser estimado, debiendo procederse a dejar sin efecto el acuerdo declarando la no adjudicación x XXXXXXX VIGILANCIA SL y acordando la retroacción del procedimiento con el fin de permitir a aquélla subsanar el error observado.
El recurso, conforme a todo lo expuesto, debe ser estimado parcialmente.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Estimar parcialmente el recurso interpuesto por D. R.S.D.M., en representación xx XXXXXXX VIGILANCIA,S.L. contra la Resolución de la Dirección Provincial xx Xxxxx (Secretaría Provincial 5-II) de la Tesorería General de la Seguridad Social, de 4 xx xxxxx de
2019, por la que se resuelve no adjudicarle el Contrato del “Servicio de Vigilancia y Seguridad de las instalaciones y personas en los centros dependientes de la TGSS xx Xxxxx”, expediente 2018AVI0611119, para el xxxxxxx xxxxx 0000 marzo 2020, anulando resolución de no adjudicación del contrato y acordando la retroacción del procedimiento, con el fin de que se otorgue trámite de subsanación a la mercantil recurrente.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58 de la LCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1 f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.