Contract



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DIVISION DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA



Al contestar refiérase

al oficio No. 13605



19 de noviembre, 0000

XXX-0000


Señora

Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx

Presidenta

Consejo Nacional de Concesiones

San Xxxxx xx Xxxxxx de Oca, Edificio Equss, segundo piso


Estimada señora:


Asunto: Se aprueba la adenda quinta al Contrato de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos de la Carretera San Xxxx – Caldera.


Nos referimos a su oficio No. DVCOP-374-2007 del 8 de octubre del año en curso, mediante el cual nos remitió para refrendo la adenda quinta al Contrato de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos de la Carretera San Xxxx – Caldera, modificación contractual que devolvemos con la aprobación de este órgano contralor, de conformidad con los términos que de seguido se exponen.



I. Consideraciones generales.


La Sala Constitucional ha señalado como uno de los principios constitucionales de la contratación administrativa, el de mutabilidad de los términos contractuales en la medida en que los cambios que se planteen sean necesarios para garantizar la efectiva satisfacción del interés público1.


No obstante, la aplicación de ese principio no es irrestricta, pues debe acreditarse en el expediente que se está ante una variación necesaria, cuyos términos son razonables y proporcionales en función de los objetivos que se pretenda alcanzar.


También debe considerarse que la modificación no puede simplemente tenerse como un instrumento para relevar al contratista de las consecuencias de sus incumplimientos en la fase de ejecución.


Por último, y sin que se trate de enlistar aquí todos los límites a la potestad de modificación contractual, el principio de mutabilidad no puede hacer nugatorio a su vez el principio de licitación desarrollado en el artículo 182 de la Constitución Política; es decir, la modificación no puede venir a desnaturalizar sustancialmente el cartel que dio lugar a la adjudicación del contrato, en aspectos esenciales tales como el objeto y el esquema de distribución de riesgos, tema este último de particular trascendencia en contratos de duración, como es el caso de la concesión de obra pública con servicios públicos.


Ahora, en el marco de ese tipo de limitaciones, lo cierto es que hay un importante margen de discrecionalidad administrativa en la materia de modificación de los contratos, especialmente en la valoración de la oportunidad de las medidas de frente al interés público al que se pretende servir, así como en la razonabilidad, proporcionalidad y justificación técnica, financiera y jurídica de esas medidas. Y ese ejercicio de la discrecionalidad lleva aparejado necesariamente, como en todo ámbito de la gestión pública, el principio de responsabilidad de los funcionarios que realizan los estudios y de los que adoptan las decisiones.


En este contexto particular de las modificaciones contractuales, los alcances del refrendo de la Contraloría General también muestran sus especiales características. De manera reiterada, la Sala Constitucional ha señalado a partir de los artículos 183 y 184 de la Constitución Política, que el órgano contralor ejerce un control de la legalidad de las actuaciones públicas relativas a la gestión de los fondos públicos. Esta función constitucional de control excluye la posibilidad de la coadministración, lo que a su vez supone que el órgano contralor no puede sustituir a la Administración en la definición de la oportunidad y la conveniencia de las actuaciones administrativas. Estos límites son particularmente claros en el ámbito del control previo, en el cual se ubica el refrendo.


En este orden de ideas, debe indicarse que el refrendo de la Contraloría General funge como un requisito de eficacia del contrato administrativo y no como un medio por el cual la Contraloría General de la República pueda anular de forma indirecta el acto de adjudicación ni el contrato administrativo. Por medio del refrendo la Contraloría General de la República examina y verifica que el clausulado del contrato administrativo se ajuste sustancialmente al ordenamiento jurídico, pero como se ha mencionado, sin que quepa la posibilidad de incursionar en valoraciones de oportunidad y conveniencia, o de desarrollo técnico y financiero de las soluciones que pretende implementar la Administración.


El refrendo no es un medio por el cual la Contraloría General de la República ejerce las potestades de realizar auditorías y de investigación, reguladas en los artículos 21 y 22 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. En consecuencia el análisis de legalidad se basa en una revisión del expediente administrativo aportado por la Administración, por lo que se presume la veracidad de la documentación en él incorporada, según el principio de buena fe que rige la actividad contractual pública, todo bajo la responsabilidad de los funcionarios de la Administración encargados de la conformación y remisión del expediente. Asimismo, dados los plazos legales vigentes, debe subrayarse el carácter sumario del trámite de refrendo.


Tal y como se ha mencionado, en el caso de las modificaciones contractuales compete a la Administración valorar su oportunidad y conveniencia, valoración que se debe traducir en estudios y justificaciones técnicas, financieras y legales, que se incorporan al expediente administrativo. En estos casos, salvo que se determinen vicios de legalidad sustanciales, tales como la ausencia de la motivación exigida por la ley o la transgresión de los límites a la potestad de modificación antes señalados o a disposiciones normativas concretas, el órgano contralor está en el deber constitucional de otorgar el refrendo correspondiente para permitir la ejecución contractual y la consecuente satisfacción del interés público.


Por lo tanto, en el análisis de refrendo, la Contraloría General revisa que estén incorporados en el expediente administrativo de la contratación, los estudios técnicos que sustenten los cambios. Cuando no consten los citados estudios, se confirma que se hayan agregado al expediente las razones que justifiquen la decisión administrativa de realizar los cambios en los términos sometidos a refrendo. De nuevo, es entendido que la solución técnica adoptada por la Administración es de su entera discrecionalidad y responsabilidad, por lo que la Contraloría General se limita a verificar la existencia de los estudios requeridos por el ordenamiento jurídico o de las razones que expliquen su ausencia pero acrediten la necesidad de la modificación en los términos planteados.


Finalmente, tal y como lo ha expuesto la Sala Constitucional2, en virtud de que los procedimientos de contratación administrativa y todos los aspectos relativos a la formación y perfección de los contratos administrativos están imbuidos por la celeridad y sumariedad en la debida e impostergable atención y satisfacción de las necesidades y requerimientos públicos, el análisis de legalidad que realiza la Contraloría General de la República en el refrendo está sujeto a los principios de eficiencia y eficacia desarrollados en el artículo 4 de la Ley de Contratación Administrativa y a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública.


En el caso concreto de la adenda bajo estudio, debe indicarse que una vez realizado el análisis respectivo, según el marco conceptual antes delimitado, este órgano contralor no ha detectado elementos de juicio que permitan concluir que se está ante modificaciones que contravengan sustancialmente el ordenamiento jurídico, por lo que procede conferir el refrendo solicitado. Los cambios propuestos encuentran sustento, según lo ha indicado la Administración, en el deber de mantenimiento del equilibrio contractual, relativo al principio de intangibilidad patrimonial3, así como en la necesaria introducción de ciertos aspectos para contribuir a que las entidades financieras encuentren factible aportar el porcentaje de recursos previsto en el contrato para la realización de las obras, cuestión que en primer término está en la esfera de responsabilidad del concesionario, pero para la que el ordenamiento jurídico y el propio contrato de concesión habilitan un margen razonable de cooperación por parte de la Administración, en el tanto no se alteren sustancialmente sus obligaciones y derechos originales, límite que según nuestro estudio no se ha vulnerado.



II. Consideraciones particulares.


1. Sobre la Cláusula Primera:


En cuanto a la adición del inciso l) a la cláusula 2.14.1.2 del Contrato de Concesión, este órgano contralor subraya la necesidad de que el Consejo Nacional de Concesiones adopte todas las medidas para atender la condición precedente que se adiciona, dado que la actualización del precio contenida en esta adenda prevé la exigencia de iniciar la etapa constructiva durante el mes de diciembre de 2007. La fiscalización posterior facultativa a cargo de esta Contraloría General hará particular énfasis en las actuaciones que a los efectos ordene el Consejo e implementen de manera efectiva el Secretario Técnico y el Gerente del Proyecto, según los deberes que les impone la Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos y su Reglamento, así como el Contrato de Concesión y el contrato de servicios profesionales suscrito en el caso del segundo funcionario en mención.


En cuanto a la adición del inciso m), es indispensable que el Ministerio de Hacienda adopte las medidas para cumplir con el compromiso adquirido4, por las mismas razones expuestas en el párrafo anterior. No puede perderse de vista que la participación del Ministerio de Hacienda adquiere un énfasis particular, si se considera que el Ministro de ese ramo forma parte del órgano jerárquico superior del Consejo, aspecto relevante para efectos de la fiscalización posterior facultativa a cargo de la Contraloría General.



2. Cláusulas Segunda, Tercera y Cuarta:


Las modificaciones contenidas en estas cláusulas, se refieren a la introducción de la figura de un fideicomiso de garantía hasta por un cien por ciento de la titularidad de las acciones que componen el capital social de la Sociedad Concesionaria. La Contraloría General encuentra jurídicamente factible la creación del fideicomiso en cuestión, en la medida en que su sola existencia no supone el traspaso de la titularidad señalada, sino que en caso de que ese traspaso se pretenda materializar, deberá efectuarse en estricto apego a lo dispuesto a los efectos en la Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos y en su Reglamento, sin perjuicio de la aplicación supletoria, cuando corresponda, de la Ley de Contratación Administrativa.


Debe indicarse que la Administración temporal a la que se refiere el punto “B” de la nueva redacción de la cláusula 8.11 del Contrato de Concesión, no releva al Concesionario de su responsabilidad de frente a la Administración, pues en el momento de implementar esa administración temporal no ha operado la cesión de los derechos y obligaciones del contratista, según lo expuesto en el párrafo anterior.


Por otra parte, se entiende que al estar referidos los procedimientos de la nueva redacción de las cláusulas 8.11 y 8.12 a las mismas causales, el procedimiento de la cláusula 8.12 aplica en la medida en que no se haya creado el fideicomiso que la cláusula 8.11 permite al Concesionario constituir.


Es importante tomar en cuenta el deber ineludible del Secretario Técnico, del Gerente del Proyecto, de la Supervisora del Proyecto, así como del órgano jerárquico superior del Consejo, de tomar las decisiones, implementar las medidas y realizar los análisis necesarios para vigilar que el esquema de fideicomiso que pueda llegar a constituir el Concesionario, se apegue estrictamente al Contrato de Concesión y al bloque de legalidad superior, aspectos que quedan sujetos a la fiscalización posterior facultativa de la Contraloría General.


Para efectos de claridad del sustento de este oficio, se indica que los documentos que en lo esencial han servido de base para el análisis de los cambios introducidos por las cláusulas que aquí se analizan, son los siguientes:


  1. Oficio No. DG 12-003/06 de fecha 12 de diciembre de 2006, emitido por el Concesionario, que consta a folios 8235-a a 8235-c del expediente administrativo.


  1. Nota sin número de fecha 27 de diciembre de 2006, suscrita por el BCIE y Caja Madrid, dirigida al Concesionario señalando la posición uniforme y homogénea de esas entidades financieras sobre el tema, que consta a folios 8236-a a 8236-c del expediente administrativo.

  2. Oficio No. DG 12-006/06 de fecha 28 de diciembre de 2006, emitido por el Concesionario, que consta a folio 8236-ch del expediente administrativo.


  1. Oficio No. (SJ-C)_DG 01-012/07 del 24 de enero de 2007, emitido por el Concesionario, que consta a folios 9243 a 9250 del expediente administrativo.


  1. Nota sin número de fecha 17 xx xxxx de 2007, emitida por el Lic. Xxxxxxxx, consultor jurídico del Consejo Nacional de Concesiones, que consta a folios 10151 a 10133 del expediente administrativo, en el tanto que fue avalado por la Supervisora en oficio No. 0F.LgI-2910/2-07 de 29 de octubre de 2007, incorporado al expediente del trámite de refrendo.



3. Cláusula Quinta, Sexta, Sétima y Octava:


Las modificaciones introducidas en estas cláusulas, están relacionadas con los renglones de pago en caso de una terminación anticipada del Contrato de Concesión, independientemente de sus causales.


La Contraloría General estima que los reconocimientos que se pretende agregar en caso de terminación anticipada, pueden ser incluidos en el tanto en el expediente se ha acreditado que constituyen condiciones indispensables para lograr que el proyecto resulte susceptible de ser financiado por parte de las entidades bancarias. Para efectos de la ejecución normal del contrato, los renglones sobre los que se hará referencia a continuación, deben ser absorbidos por el Concesionario como parte de la esfera de riesgos que aceptó a la hora de suscribir el Contrato de Concesión, por lo que no es factible pretender su indemnización por medio de los mecanismos de reequilibrio contractual. La Contraloría General no ha podido concluir del análisis del expediente, que se esté ante un cambio sustancial del esquema de distribución de riesgos, que como ya se vio anteriormente es un límite para la aplicación del principio de mutabilidad, en el tanto precisamente se subraya que los cambios no operan para la ejecución normal del contrato, en la que el esquema de distribución de riesgos original se mantiene sustancialmente inalterado.


De esta manera, sobre el monto de inversión en obra civil, este órgano contralor tiene claro según la redacción y la documentación aportada, que solo tendrá efectos para el caso de terminación anticipada, pero no será pretendida indemnización alguna por el Concesionario para el caso de la ejecución normal. Tal y como se indicó en el primer apartado de este oficio, el órgano contralor no hace en el trámite de refrendo una reelaboración y verificación de supuestos de los estudios técnicos y financieros hechos por la Administración, pues esos son aspectos cuya responsabilidad se reserva a la Administración y porque esa tarea es incompatible con la naturaleza y condición sumaria del trámite en cuestión. En el ámbito de refrendo debemos constatar la existencia de esos estudios. Queda sujeta a la fiscalización posterior facultativa de la Contraloría General la verificación de que en la fase de ejecución la medida administrativa dé los resultados previstos.


En este orden de ideas, en cuanto a la razonabilidad de la obra civil adicional que se reconocería en un escenario de terminación anticipada, ha sido constatada por este órgano contralor en los siguientes documentos, cuya corrección técnica es responsabilidad de quienes los suscriben:


  1. Oficio No. SJ-C/DG 09-001/07 del 3 setiembre de 2007, emitido por el Concesionario, que consta a folios 11387 a 11288 del expediente administrativo.


  1. Oficio No. SJC 07-106 del 21 de setiembre de 2007, emitido por la Supervisora, que consta a folios 11460 a 11488 del expediente administrativo.


  1. Oficio No. DVCOP 411-2007 del 31 de octubre de 2007, emitido por el Secretario Técnico del Consejo Nacional de Concesiones y la Supervisora, que ingresó al expediente del trámite de refrendo.


  1. Oficio No. SJC 07-110 del 29 de octubre de 2007, emitido por la Supervisora, que ingresó al expediente del trámite de refrendo.


  1. El Anexo #4 al oficio No. SJ-C/DG 07-011/07 del 31 de julio del 2007, que corresponde al informe rendido por la firma INSUMA, incorporado al expediente administrativo a folios 11007 a 10940.


  1. Oficio No. DVCOP-394-2007 del 29 de octubre de 2007, emitido por el Secretario Técnico del Consejo Nacional de Concesiones, que ingresó al expediente del trámite de refrendo.


En cuanto a la razonabilidad de los precios de la obra civil adicional que se reconocería en un escenario de terminación anticipada, ha sido constatada por este órgano contralor en los siguientes documentos5, cuya corrección técnica es responsabilidad de quienes los suscriben:


  1. Oficio No. SJ-C/DG 09-001/07 del 3 setiembre de 2007, emitido por el Concesionario, que consta a folios 11387 a 11288 del expediente administrativo.


  1. Oficio No. SJC 07-106 del 21 de setiembre de 2007, emitido por la Supervisora, que consta a folios 11460 a 11488 del expediente administrativo.


  1. Oficio No. DVCOP 411-2007 del 31 de octubre de 2007, emitido por el Secretario Técnico del Consejo Nacional de Concesiones y la Supervisora, que ingresó al expediente del trámite de refrendo.

  2. Oficio No. SJC 07-110 del 29 de octubre de 2007, emitido por la Supervisora, que ingresó al expediente del trámite de refrendo.


  1. Oficio No. PSJC-361/09-2007 de 27 de setiembre de 2007, emitido por el Administrador de Proyectos del Consejo Nacional de Concesiones, que consta a folios 11510 a 11499 del expediente administrativo.


  1. Oficio SJ-SR 648-09/07 de 26 de setiembre de 2007, emitido por la Gerente del Proyecto de Concesión San Xxxx – San Xxxxx, que consta a folios 11524 a 11532 del expediente administrativo.


  1. Xxxxxx Xx. XXXX-000/00-0000 xxx 0 xx xxxxxxxxx de 2007, emitido por el Administrador de Proyectos del Consejo Nacional de Concesiones, remitido al expediente del trámite de refrendo mediante oficio No. DVCOP-413-2007 de fecha 9 de noviembre de 2007, emitido por el Secretario Técnico del Consejo.


  1. Oficio No. 07-297 del 13 de noviembre de 2007, emitido por la Supervisora, remitido al expediente del trámite de refrendo mediante oficio No. DVCOP-418-2007 del 14 de noviembre de 2007, emitido por el Secretario Técnico del Consejo.


  1. Notificación fechada 5 de octubre de 2007, de Acuerdo Segundo de la Sesión Extraordinaria No. 09-07 del 2 de octubre de 2007 del Consejo Nacional de Concesiones, en el que se aprueba por unanimidad el Presupuesto de Obra Civil, según consta a folio 11690 del expediente administrativo.


  1. Oficio No. DVCOP-394-2007 del 29 de octubre de 2007, emitido por el Secretario Técnico del Consejo Nacional de Concesiones, que ingresó al expediente del trámite de refrendo.


  1. Nota sin número de fecha 26 de setiembre de 2007, suscrita por representantes de las entidades financieras en relación con el reconocimiento de la inversión total financiada como suma alzada en caso de extinción, según consta a folio 11497 del expediente administrativo.


Por otra parte, también en relación con el monto de obra civil que se reconocería en un escenario de terminación anticipada, este órgano contralor tiene claro que es un deber correlativo del Concesionario ajustar el monto de la garantía de construcción, según lo acordado por el Consejo Nacional de Concesiones en Acuerdo No. 2 de la Sesión Extraordinaria 9-07 del 2 de octubre de 2007, notificado el 5 de octubre de 2007.


En cuanto a otros rubros del plan de inversión (gastos de cesión, gastos concesionaria, sistemas peajes, intereses intercalarios y comisiones financieras, y dotación inicial cuenta de reserva), debe subrayarse que según la documentación aportada se mencionan exclusivamente para el caso de terminación anticipada, no de reequilibrio contractual bajo términos de ejecución normal. Además, se trata de gastos liquidables, por lo que los montos que se han establecido constituyen topes para efectos de la eventual reclamación del Concesionario. Sobre el particular, tómese en consideración lo expuesto en oficio sin número de 2 de noviembre de 2007 suscrito por la Gerente del Proyecto de Concesión San Xxxx – San Xxxxx, el cual fue avalado por la Supervisora en el oficio No. OF.pcnc:1-1109/07 del 9 de noviembre de 2007, remitido al expediente del trámite de refrendo mediante oficio No. DVCOP-413-2007 del 9 de noviembre del 2007, suscrito por el Secretario Técnico del Consejo Nacional de Concesiones; el oficio No. DVCOP-394-2007 del 29 de octubre de 2007, suscrito por el Secretario Técnico, que ingresó al expediente del trámite de refrendo; y el oficio No. CL-CNC/003-07, del 2 de octubre de 2007, suscrito por el consultor jurídico del Consejo, Lic. Xxxxxxxx, en la medida en que fue avalado por la Supervisora en oficio No. 0F.LgI-2910/2-07 de 29 de octubre de 2007, incorporado al expediente del trámite de refrendo.


Se entiende que en la medida en que dichos renglones de gasto son liquidables, la determinación definitiva de su procedencia será un tema de ejecución, por lo que la Contraloría General no tiene en este momento elementos de juicio para establecer la ilegalidad de la medida. Las decisiones en fase de ejecución quedan sujetas a nuestro control posterior facultativo. En el caso de intereses intercalarios y comisiones financieras, y dotación inicial, además del carácter liquidable están sujetas a las condiciones del cierre financiero, según se nos explicó en el ya citado oficio sin número de 2 de noviembre de 2007 suscrito por la Gerente del Proyecto de Concesión San Xxxx – San Xxxxx y en el Oficio No. DVCOP-394-2007 del 29 de octubre de 2007, emitido por el Secretario Técnico del Consejo Nacional de Concesiones, que ingresó al expediente del trámite de refrendo.


En cuanto a los costos y gastos efectivamente realizados, menos la depreciación acumulada al momento de la extinción, este órgano contralor entiende que se está ante un cambio de nomenclatura que no implica una variación técnica sustantiva, según lo expuesto por el Administrador de Proyectos del Consejo Nacional de Concesiones y la Supervisora en los documentos citados en párrafos anteriores.


En relación con los temas tratados en este apartado, este órgano contralor estima necesario subrayar lo expuesto por la Supervisora en el oficio No. OF.pcnc:1-1109/07 del 9 de noviembre, remitido al expediente del trámite de refrendo mediante oficio No. DVCOP-413-2007 del 9 de noviembre del 2007, suscrito por el Secretario Técnico del Consejo, en el tanto señala en lo que interesa6: “Incidentalmente se denota, y en ello la Consultora considera su deber advertirlo, que a la Administración compete el deber de llevar y fiscalizar un estricto control técnico, financiero, contable, del avance de la obra, en la etapa constructiva, y de su consecuente explotación, en la fase respectiva, pues la remisión que el nuevo clausulado del contrato con el texto acordado en el Addendum 5 hace, implican necesariamente una verificación día a día de los costos y gastos efectivamente realizados así como de la amortización respectiva y la depreciación acumulada”. De manera que deberá el Secretario Técnico, el Gerente del Proyecto, la Supervisora y el órgano superior jerárquico del Consejo, en lo que compete a cada quien según la Ley y los contratos suscritos a los efectos, atender el anterior señalamiento de la propia Supervisora, aspecto que queda sujeto a la fiscalización superior facultativa de la Contraloría General.



4. Cláusulas Novena, Décima y Décima Primera:


En cuanto a la aplicación de estas cláusulas, este órgano contralor estima necesario subrayar lo expuesto en el oficio No. DVCOP-394-2007 de 29 de octubre de 2007, suscrito por el Secretario Técnico del Consejo, en cuanto a que “en el momento de efectuarse el reequilibrio financiero del Contrato, para reconocer ese sobrecosto y el costo de las obras adicionales, solo se considerarán los efectos en esos conceptos (IMG y Coparticipación) por concepto de las obras adicionales”7.


Acerca del establecimiento de los nuevos montos de los Ingresos Mínimos Garantizados (IMG), se entiende que su razón de ser obedece a la necesidad de introducir aspectos esenciales para alcanzar el financiamiento del proyecto y que la determinación de los valores acordados en la adenda se sustenta en un análisis técnico por parte de la Administración. Sobre el particular, este órgano contralor ha tenido a la vista una nota del BCIE, No. GRECR-755/2007 del 27 de setiembre de 2007 que consta a folio No. 11545 del expediente administrativo. En este mismo sentido se tuvo a la vista la solicitud del Concesionario, planteada mediante oficio No. (SJ-C)/ DG 09-003/07 de 27 de setiembre de 2007, que consta a folio 11533 del expediente administrativo. Asimismo, este órgano contralor consideró en general sobre este tema lo expuesto por el Gerente del Proyecto, Xx. Xxxxxxx, en oficio No. PSJC-368/10-2007 de 3 de octubre de 2007, así como el informe de fecha 13 xx xxxxxx de 2007, sobre la actualización de ingresos en el corredor San Xxxx – Caldera, documento elaborado por el Ing. Xxxxxxxx Xxxxxx que consta a folios 11234 a 11225 del expediente administrativo y el oficio emitido por el Ministerio de Hacienda, oficio No. DM-1569-2007 de 3 de octubre de 2007 que consta a folios 11588 a 11586 del expediente administrativo. Sobre este tema también debe considerarse la posición de la Supervisora, según consta en oficio No. Of. Pcnc: 1-1109/07, suscrito por Secretario Técnico del Consejo, y el ya mencionado oficio sin número de fecha 0 xx xxxxxxxxx xx 0000, xxxxxxxxx por la Gerente del Proyecto de Concesión San Xxxx – San Xxxxx, ambos remitidos al expediente del trámite de refrendo mediante oficio No. DVCOP-413-2007 del 9 de noviembre.


Asimismo, en relación con los IMG para los años 1 a 18 de la operación de la concesión contemplados en la cláusula 3.7.4 del Contrato, se aclaró durante el trámite de refrendo que se entenderá que el año 18 se refiere únicamente a los ingresos correspondientes a los primeros seis meses, de conformidad con lo indicado en la tabla 3.5 que está en esa misma cláusula. Adicionalmente, de acuerdo con el oficio No. DM-1569-2007 de fecha 3 de octubre de 2007, emitido por el Ministerio de Hacienda y que consta a folios 11588 a 11586 del expediente administrativo, se tiene que la vigencia xxx xxxx de liquidez se está ampliando a 17.5 años a fin de cubrir el nuevo período de vigencia del mecanismo de los IMG8.



5. Cláusula Décima Segunda:


En cuanto al contenido de esta cláusula, según consta en el expediente se trata de una actualización extraordinaria de los costos de la obra civil y del equipamiento incluidos en la oferta, en función de los atrasos también extraordinarios a los que ha estado expuesto el proyecto. Este órgano contralor entiende que se está ante la tutela del principio de intangibilidad patrimonial, ampliamente reconocido en la jurisprudencia constitucional, que se traduce en el necesario equilibrio financiero del contrato. Desde esta perspectiva, se trata de un mecanismo que se aplica por una única vez, pues a partir de la actualización y de la orden de inicio, el contrato se ejecutará según la distribución de riesgos y los mecanismos de reequilibrio originalmente previstos, los cuales se mantienen en lo esencial inalterados.


Para determinar la procedencia de este extremo de la adenda, la Contraloría General ha tomado en cuenta las razones y los límites desarrollados en los siguientes documentos:


  1. Oficio No. SJ-C/DG 09-001/07 del 3 setiembre de 2007, emitido por el Concesionario, que consta a folios 11387 a 11288 del expediente administrativo.


  1. Oficio No. PSJC-306/07-2007 de 17 de julio de 2007, emitido por el Gerente del Proyecto, Xx. Xxxxxxx, que consta a folios 10875 a 10868 del expediente administrativo.


  1. Oficio No. PSJC-361/09-2007 de 27 de setiembre de 2007, emitido por el Administrador de Proyectos del Consejo Nacional de Concesiones, que consta a folios 11510 a 11499 del expediente administrativo.


  1. Oficio No. CL-CNC/001-07 de 28 de setiembre 2007, suscrito por el consultor jurídico del Consejo, Lic. Xxxxxxxx, en la medida en que fue avalado por la Supervisora en oficio No. 0F.LgI-2910/2-07 de 29 de octubre de 2007 remitido al expediente del trámite de refrendo.

  2. Oficio No. SJC 07-106 del 21 de setiembre de 2007, emitido por la Supervisora, que consta a folios 11460 a 11488 del expediente administrativo.


  1. Oficio No. DVCOP 411-2007 del 31 de octubre de 2007, emitido por el Secretario Técnico del Consejo Nacional de Concesiones y la Supervisora, que ingresó al expediente del trámite de refrendo.


  1. Oficio No. SJC 07-110 del 29 de octubre de 2007, emitido por la Supervisora, que ingresó al expediente del trámite de refrendo.


  1. Oficio No. DVCOP-394-2007 del 29 de octubre de 2007, emitido por el Secretario Técnico del Consejo Nacional de Concesiones, que ingresó al expediente del trámite de refrendo, en el que expresamente se señala, entre otros aspectos, que el responsable de la aplicación de la metodología de actualización es el Ing. Xxxxxx Xxxxxx, Administrador de Proyectos del Consejo.


  1. Oficio No. PSJC-404/11-2007 del 5 de noviembre de 2007, emitido por el Administrador de Proyectos del Consejo Nacional de Concesiones, remitido al expediente del trámite de refrendo mediante oficio No. DVCOP-413-2007 de fecha 9 de noviembre de 2007, emitido por el Secretario Técnico del Consejo.


Cabe destacar adicionalmente que, al momento de efectuarse el reequilibrio financiero del contrato previsto en la cláusula décima segunda, el reconocimiento del monto obtenido con la aplicación de la metodología de actualización no tendrá efecto sobre los Ingresos Mínimos Garantizados ni sobre los umbrales de coparticipación, según se expone en el oficio No. DVCOP-394-2007 antes citado9.



6. Cláusula Décima Tercera:


En cuanto a esta cláusula, resulta necesario subrayar la debida diligencia que las distintas instancias del Ministerio de Obras Públicas y Transportes deben tener para cumplir con los tiempos previstos para realizar las expropiaciones requeridas por el proyecto.



7. Cláusula Décima Cuarta:


En cuanto a la ampliación del plazo de la concesión dispuesto en esta cláusula, su razonabilidad se ha analizado positivamente en función de los términos de los siguientes documentos en particular:


    1. Oficio No. PSJC-334/09-2007 de 4 de setiembre de 2007, suscrito por el Administrador de Proyectos del Consejo Nacional de Concesiones, que consta a folios 11390 a 11388 del expediente administrativo.


    1. Xxxxxx Xx. XXXX-000/00-0000 xx 0 xx xxxxxxx de 2007, suscrito por el Gerente del Proyecto, Xx. Xxxxxxx, que consta a folio 11563 del expediente administrativo.


    1. Oficio No. CL-CNC/002-07 de 1 de octubre de 2007, suscrito por el consultor jurídico del Consejo, Lic. Xxxxxxxx, en el tanto fue avalado por la Supervisora mediante oficio 0F.LgI-2910/2-07 de 29 de octubre de 2007, remitido al expediente del trámite de refrendo.


    1. Oficio sin número de 2 de noviembre de 2007, suscrito por la Gerente del Proyecto de Concesión San Xxxx – San Xxxxx, remitido al expediente del trámite de refrendo mediante oficio No. DVCOP-413-2007 del 9 de noviembre del 2007, suscrito por el Secretario Técnico del Consejo Nacional de Concesiones.



8. Cláusula Décima Quinta:


Lo dispuesto en esta cláusula debe aplicarse en consonancia con lo establecido por la Procuraduría General de la República en Dictamen No. C-321-2007 del 12 de setiembre de 2007, además de lo indicado por el Ministerio de Hacienda en directriz DGH-D-11-07 de 10 de octubre de 2007.



III. Consideración final.


En el trámite de refrendo que nos ocupa, la Contraloría General ha tenido a la vista el oficio No. PSJC-369/10-2007 del 4 de octubre de 2007, suscrito por el Xx. Xxxxxxx Xxxxxxx, Gerente del Proyecto, documento que consta a folio 11700 y siguientes del expediente administrativo. En ese oficio el señor Xxxxxxx realiza un análisis financiero del contrato de concesión e incluye algunos juicios de valor acerca de anteriores modificaciones al contrato bajo examen.


Sobre el particular, debe indicarse que la Contraloría General no conoce la naturaleza del citado documento, desde la perspectiva de los términos del contrato de servicios profesionales para la gerencia del proyecto, suscrito por el señor Xxxxxxx. Llama la atención que en dicho contrato se establece el procedimiento de comunicación de informes al que está sujeto el consultor, sin que en este caso se haya tenido a la vista documentación que permita concluir que ese procedimiento fue respetado. Xxxxxxx aparece en el expediente ningún documento emitido por las instancias superiores del Consejo acerca del punto de vista del señor Xxxxxxx.


Esta falta de rigor de procedimiento es cuestionable en el caso de un consultor que asume una tarea tan compleja como la conducción técnica del desarrollo de un proyecto de concesión. Por lo tanto, este órgano contralor no está en posibilidad de formular un análisis detallado de un documento cuya naturaleza y objetivo fueron omitidos por su emisor, quien incluso pareciera haber olvidado consignar un destinatario para su análisis, pues el documento no está dirigido a nadie, simplemente se incorporó al expediente, mecánica que subraya nuestra preocupación por la falta de rigor de procedimiento de un consultor que estaba llamado a ser el más riguroso en la aplicación de los procedimientos contractuales. Negocios jurídicos tan complejos como el que nos ocupa, exige de sus actores claridad en cuanto a la pretensión de sus actos.


Por lo tanto, debe proceder el Consejo Nacional de Concesiones, con el apoyo de su equipo técnico, a valorar el documento del señor Xxxxxxx y adoptar las medidas que estime pertinentes. En principio, los temas tratados por el señor Xxxxxxx responden a decisiones adoptadas por la Administración según las circunstancias imperantes en su momento. La Contraloría General no podía en ese entonces, como no puede hacerlo ahora, definir por ejemplo cuál tasa es más conveniente para efectos de la ejecución de algún aspecto contractual, pues esa es una valoración propia del ámbito administrativo.


Atentamente,






Lic. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxx. Xxxxx Xxxxxx Xxxxx

Gerente de División Fiscalizador






Licda. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxx

Fiscalizadora




Anexo: 9 tomos del expediente numerados del XIX al XXVII, un ampo con copia certificada del contrato y sus adendas y un legajo con copia certificada del cartel de licitación


CAAV/EOP/LMCA: nvs


ci: Área Servicios de Obra Pública y Transporte, DFOE

Archivo Central


Ni: 20675, 21044,22385, 22404,

23163, 23955, 23376, 23697, 24101

G: 2003005462-10




1 Ver Xxxxxxxxxx Xx. 000-00 xx xx Xxxx Xxxxxxxxxxxxxx.

2 Ver Resolución No. 14421-04 de la Sala Constitucional.

3 Ver Resolución No. 6432-98 de la Sala Constitucional.

4 Ver oficios Nos. DM-1580-2007 y DM-1820-2007 de fechas 0 xx xxxxxxx xx 0000 x 00 xx xxxxxxxxx de 2007, suscritos por el Ministro de Hacienda, Xxxxxxxxx X. Xxxxxx Xx.

5 Es factible que a lo largo de este oficio se reiteren las citas de determinados oficios del expediente, lo que se hace de forma deliberada con el propósito de subrayar su vinculación con los distintos temas puntuales.

6 Párrafo tercero de la página 6 del oficio en comentario.

7 Ver redacción completa y su contexto en el párrafo final de la página 28 del citado documento.

8 Ver también sobre este tema lo señalado en la página 28 del oficio No. DVCOP-394-2007 de 29 de octubre de 2007, suscrito por el Secretario Técnico del Consejo y remitido al expediente del trámite de refrendo.


9 Ver página 16.


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Filed: May 5th, 2020