Dictámenes del Consejo de Estado Referencia: 3239/2003 Procedencia: HACIENDA
Dictámenes del Consejo de Estado
Referencia: 3239/2003
Procedencia: HACIENDA
Asunto: Proyecto de Real Decreto por el que se autoriza a la Dirección General del Patrimonio del Estado a suscribir un convenio Transaccional con la sociedad Rectora de la Bolsa de Madrid, S.A.
Fecha de Aprobación: 18/12/2003
TEXTO DEL DICTAMEN
El Consejo de Estado
en Pleno, en sesión celebrada el día 18 de diciembre de 2003, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:
"Por Orden comunicada de V.E. de fecha 15 de octubre de 2003 (registro de entrada 16 de octubre), el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al "Proyecto de Real Decreto por el que se autoriza a la Dirección General del Patrimonio del Estado a suscribir un Convenio Transaccional con la Sociedad Rectora de la Bolsa de Madrid, S.A., sociedad unipersonal".
De los antecedentes remitidos resulta:
PRIMERO. EL ARRIENDO A LA JUNTA SINDICAL DEL COLEGIO DE AGENTES DE CAMBIO Y BOLSA
I. En virtud de la autorización contenida en la Ley de 29 de diciembre de 1921, por Real Orden del Ministerio de Hacienda de 8 xx xxxxx de 1923 se autorizó a la Dirección General de Propiedades e Impuestos para celebrar un convenio con la Junta Sindical xxx Xxxxxxx Colegio de Agentes de Cambio y Bolsa de Madrid referente a la utilización y arriendo del edificio llamado "Xxxxxxx de la Bolsa de Madrid", situado en la Xxxxx xx xx Xxxxxxx xxxxxx 0 xx Xxxxxx x xxxx propiedad correspondía al Estado.
Por escritura otorgada en Madrid el 12 xx xxxx de 1923 ante el Notario Xxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx y Xxxxxx-Xxxxx, se convino, de acuerdo con las bases contenidas en la Real Orden arriba mencionada, que la Junta Sindical xxx Xxxxxxx Colegio de Agentes de Cambio y Bolsa de Madrid abonaría al Tesoro público durante cincuenta años, a partir del día primero del mes xx xxxxx de 1923, en concepto de utilización y arriendo que le era concedido a dicha Junta del edificio de la Bolsa de Comercio, la cantidad de noventa mil pesetas por año, cuyo pago no obstaría al de las otras sumas a que se hace referencia en la propia escritura, que consta en el expediente.
II. Con anterioridad al vencimiento del contrato anterior, se iniciaron diversos contactos entre la Dirección General del Patrimonio del Estado y la Junta Sindical referida para proceder a su prórroga, que fue finalmente acordada, por un plazo de cincuenta años y con determinadas modificaciones, por el Consejo de Ministros en su sesión de 0 xx xxxxxxxxx xx 0000.
Xxxxx xxxxxxxx se formalizó por escritura pública otorgada el 17 xx xxxxx de 1974 ante el Notario de Madrid Xxx Xxxxx Xxxx Xxxxx, por el Director General del Patrimonio del Estado, en representación del mismo, y por el Síndico- Presidente de la Bolsa Oficial de Comercio de Madrid, "y por tanto de la Junta Sindical del Colegio de Agentes de Cambio y Bolsa que es el órgano de representación, dirección y gobierno de la Bolsa y de su respectivo Colegio de Agentes".
De entre las cláusulas de este convenio de prórroga, que consta en el expediente, cabe destacar aquí las siguientes:
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Se prorroga por término de cincuenta años a partir del 1 xx xxxxx de 1973 el contrato de explotación del edificio de la Bolsa de Comercio de Madrid, de acuerdo con las condiciones pactadas en la propia escritura (cláusula 1ª). -
El precio por la utilización del inmueble de la Bolsa de Madrid para sede de la misma y servicios complementarios queda establecido en la suma de seis millones de pesetas anuales. Una tercera parte de este precio se abonará por la Junta Sindical al Estado con el carácter de ingreso a cuenta y las dos terceras partes restantes en concepto de cuota complementaria (cláusula 2ª). -
La Junta Sindical queda facultada para que, con cargo al importe de la cuota complementaria, pueda satisfacer el coste de las obras que, con el carácter de mejoras necesarias y útiles y previa autorización de la Dirección General del Patrimonio del Estado, se realicen en el edificio de la Bolsa. Si en algún año natural las sumas abonadas por la Junta Sindical por obras previamente autorizadas rebasasen el importe de la cuota complementaria, este exceso constituiría una cantidad a compensar en la liquidación del siguiente o siguientes años (cláusula 3ª). -
El precio de utilización del edificio de la Bolsa será revisado cada cinco años en función de las oscilaciones experimentadas por el índice general del coste de vida del conjunto nacional, según los datos publicados por el Instituto Nacional de Estadística (cláusula 4ª). -
La Junta Sindical deberá llevar una cuenta de ingresos y gastos cuya diferencia, en caso de ser positiva, deberá ingresarse en el Tesoro. En concreto, figurarán: a) como ingresos, el importe de la recaudación de los billetes de entrada al local de la Bolsa; el importe de los arbitrios que se autoricen por el Ministerio de Hacienda y que se perciban por los servicios que se presten dentro de dicho local; y las cantidades que deban satisfacer por utilización de locales las entidades que se indican en la cláusula 5ª; b) como gastos, el importe del precio vigente para el año natural de que se trate por la utilización del edificio de la Bolsa; el importe de los gastos de conservación del edificio y funcionamiento de los servicios de que está dotado, así como de los arbitrios, contribuciones especiales, impuestos y demás gastos que, en su caso, pudieran corresponder al propietario del edificio de la Bolsa, y que serán a cargo de la Junta Sindical (cláusula 6ª).
SEGUNDO. LAS ACTUACIONES POSTERIORES A LA XXX XXX XXXXXXX DE VALORES
I. La Ley 24/1988, de 28 de julio, xxx Xxxxxxx de Valores determinó importantes cambios en esta situación: por una parte, se disolvió el Colegio de Agentes de Cambio y Bolsa, cuya Junta Sindical ostentaba la titularidad del contrato de arrendamiento del Palacio de la Bolsa de Madrid; y, por otra, se creó la Sociedad Rectora de la Bolsa de Valores de Madrid, S.A., que desde entonces utiliza el inmueble.
II. La Dirección General del Patrimonio del Estado entendió entonces que el contrato de 1974 se había resuelto por extinción de la personalidad del arrendatario, tesis no compartida por la Sociedad Rectora, que se consideraba subrogada en los derechos arrendaticios de la extinguida Junta Sindical. Ante esta circunstancia, se iniciaron negociaciones entre ambas partes con la finalidad de formalizar un nuevo contrato, negociaciones que no se llegaron a materializar en ningún acuerdo.
Consta en el expediente diversa documentación relativa a estas negociaciones, de entre las que cabe destacar la siguiente:
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Por una parte, los sucesivos borradores de minuta notarial de prórroga y modificación del contrato de explotación del edificio de la Bolsa de Madrid, en los que figuran diversas cantidades xx xxxxx anual a satisfacer del orden de 150 millones de pesetas anuales. En cuanto a los mecanismos de revisión de la renta, en unos casos se prevé la aplicación del IPC con ciertas limitaciones; en otros casos el incremento de 37.500.000 pesetas anuales para los primeros cuatro años de vigencia del contrato, y la aplicación del IPC a partir xxx xxxxxx; finalmente, la Sociedad Rectora propuso en varias ocasiones la posibilidad de llevar a cabo la revisión de la renta inicial en función de la evolución o incremento de los ingresos por ella obtenidos o en función del incremento del volumen de contratación de títulos en la Bolsa de Madrid. -
Por otra parte, un dictamen emitido por un catedrático de Derecho Administrativo con fecha 3 xx xxxxx de 1990, remitido por la Sociedad Rectora de la Bolsa de Valores de Madrid a la Subdirección General del Patrimonio del Estado, y en el que se concluye, en resumen, lo siguiente: que la Bolsa de Valores de Madrid es un servicio público; que el edificio de la Bolsa de Madrid pertenece al dominio público del Estado, por estar destinada "ex lege" a un servicio público; que la gestión de la Bolsa de Valores de Madrid corresponde "ex lege" a la Sociedad Rectora; que la Sociedad Rectora de la Bolsa de Valores de Madrid, S.A. tiene el derecho -y el deber- de utilizar el edificio de la Bolsa conforme a su destino, en virtud de la Ley, "ex lege", y no en virtud de título contractual alguno; que en el momento actual el contrato de explotación del edificio de la Bolsa de Madrid cumple la función de regular las relaciones de uso del edificio entre el titular y el gestor del servicio, y que no es un contrato de arrendamiento, sino un convenio de cooperación entre entes públicos; que la Sociedad Rectora ha sucedido al Colegio de Agentes de Cambio y Bolsa de Madrid en el denominado contrato de explotación y se encuentra en la misma posición jurídica contractual del ente al que ha venido a suceder; y que es oportuno celebrar un nuevo Convenio de cooperación entre la Administración y la Sociedad Rectora con objeto de regular las relaciones de uso del edificio.
Durante todo este tiempo, la Sociedad Rectora continuó ingresando trimestralmente la denominada cuota fija, justificando el no ingreso de la complementaria al exceder el gasto de las obras realizadas en el edificio el importe de dicha cuota. La Dirección General del Patrimonio, por su parte, no ha revisado la renta desde la entrada en vigor de la Ley 24/1988, y ha ido comunicando a la Sociedad Rectora que el dinero ingresado no lo era en concepto xx xxxxx.
Más concretamente, la cantidad que ha ido siendo ingresada trimestralmente asciende a 2.004.750 pesetas (12.048,79 euros), con lo que la cuota fija anual que ha venido siendo pagada asciende a 8.019.000 pesetas (48.195,16 euros).
III. En junio de 1994, ante el fracaso de las anteriores negociaciones, la Subdirección General del Patrimonio del Estado solicitó informe al Servicio Jurídico del Estado en el Ministerio de Hacienda, informe que fue emitido con fecha 17 xx xxxxx, y del que pueden extraerse las siguientes conclusiones:
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El edificio de la Bolsa de Madrid es un bien propiedad del Estado de carácter patrimonial, no demanial o afectado a un uso o servicio público. -
No puede entenderse que exista una atribución "ex lege" de un derecho específico de uso del inmueble a favor de la Sociedad Rectora de la Bolsa de Madrid o una subrogación legal en el contrato de arrendamiento suscrito con la Junta Sindical del Colegio de Agentes de Cambio y Bolsa de Madrid, pues para que así hubiera sido, a partir de la Xxx xxx Xxxxxxx de Valores, habría de haberse establecido ello clara y específicamente, no deducido de una interpretación insegura. -
Cabe el ejercicio de una acción reivindicatoria, basada en el artículo 348 del Código Civil, frente a la sociedad anónima, fundada en el argumento de la situación de precario tras la promulgación de la Xxx xxx Xxxxxxx de Valores; o bien la acción de resolución del contrato por impago xx xxxxx (pues sólo se ha abonado la cuota fija), con fundamento en el artículo 1124 del Código Civil y en la cláusula undécima del convenio de 1923, que así lo establece otorgando la correspondiente facultad resolutoria. En ambos casos habrá de ejercitarse la pretensión alternativa de pago de la renta atrasada y, en su caso, de la indemnización que pudiera ser procedente.
A la vista de este informe, el 11 de julio de 1994 la Dirección General del Patrimonio del Estado se dirigió formalmente a la Sociedad Rectora proponiendo: en primer lugar, la resolución del contrato de 27 de enero de 1974 con efectos desde la fecha de entrada en vigor de la Xxx xxx Xxxxxxx de Valores; en segundo lugar, el abono al Estado por la Sociedad Rectora de una indemnización como compensación pecuniaria por la ocupación del inmueble desde esa fecha, por importe de 465.597.000 pesetas; en tercer lugar, solicitando su conformidad al borrador de contrato que se adjuntaba a fin de regular la utilización del edificio por dicha Sociedad Rectora, o el abandono del mismo recuperando el Estado su posesión. Finalmente, concluía el escrito con la indicación de que si en el plazo de un mes la Sociedad Rectora no ingresaba la cantidad adeudada y no manifestaba su conformidad con las condiciones ofrecidas, se remitiría el expediente a la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado para que iniciase las actuaciones encaminadas a la recuperación por el Estado del uso y posesión del inmueble.
Del borrador del contrato de explotación propuesto a la Sociedad Rectora destacan los siguientes elementos: su objeto, que era el de regular la explotación del edificio de la Bolsa por parte de la Sociedad Rectora de la Bolsa de Madrid; la renta anual de 300 millones de pesetas, revisable en función del IPC; el plazo de vigencia del nuevo contrato, que se extendería desde la fecha de su suscripción hasta el 1 de enero de 2023; y la xxxxxxxx por la Bolsa de Madrid de las obras necesarias para la conservación, reparación de la estructura y saneamiento del edificio, sin previsión de mecanismo alguno de comunicación entre los gastos de dichas obras y la renta a abonar al Estado.
Por escrito de 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxx Rectora contestó a la anterior comunicación, manteniendo su criterio de que existe una afectación legal del edificio a ser utilizado como sede de la Bolsa de Madrid y que la Sociedad Rectora se había subrogado "ex lege" en la posición de la Junta Sindical en el convenio de 17 de enero de 1974. Aceptaba la Sociedad Rectora la posibilidad de reconsiderar el vigente régimen de utilización y explotación del edificio, e incluso la de suscribir un eventual nuevo contrato, pero manifestaba su disconformidad con varios puntos de la propuesta remitida por la Dirección General del Patrimonio del Estado: por una parte, se oponía al importante incremento de la cantidad anual que la Bolsa venía satisfaciendo al Estado, habida cuenta de la singularidad del edificio, cuyas especiales características lo ponen fuera xxx xxxxxxx; por otra parte, manifestó su oposición a la propuesta de aplicar incrementos anuales lineales y mecánicos sobre la renta inicial, proponiendo que dichos incrementos estuviesen conectados con la evolución de los ingresos básicos de la Bolsa de Madrid; finalmente, manifestó también su disconformidad con la cantidad reclamada como compensación por la ocupación en precario del edificio desde la entrada en vigor de la Xxx xxx Xxxxxxx de Valores.
IV. Iniciados los trámites de juicio declarativo de mayor cuantía, nº 114/96, el Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de los de Madrid dictó Auto de fecha 00 xx xxxxxxxxx xx 0000 xxxxxxxxx xx xxxxxxxxx dilatoria de falta de jurisdicción del orden civil para conocer la controversia objeto de dicho proceso, invocada por la Sociedad Rectora, considerando que era competente la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, a la que habrían de acudir los litigantes.
Promovido por la Abogacía del Estado recurso de apelación contra dicho Auto, se dictó resolución en el rollo nº 345/1997 desestimando el citado recurso de apelación y confirmando la resolución recurrida del Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de los de Madrid. La Dirección General del Servicio Jurídico indicó la no conveniencia de interponer nuevo recurso.
V. A instancias de la Dirección General del Patrimonio del Estado, la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado informó, con fecha 20 de septiembre de 1999, sobre la necesidad de orientar las actuaciones posteriores en vía administrativa, "siendo encaminadas a la recuperación de oficio del bien inmueble de dominio público en cuestión, tal y como previenen el artículo 8 de la Ley de Patrimonio del Estado y sus disposiciones concordantes y de desarrollo". En posterior informe de septiembre de 1999 la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado concretó la conclusión anterior afirmando, en resumen, lo siguiente:
"CONCLUSIONES
PRIMERA.- El inmueble constituye un bien de dominio público no por estar destinado a un servicio público ni al uso general, sino por haber albergado en el pasado a representantes de la Autoridad gubernativa y a una asociación profesional a la que el Estado encomendaba el ejercicio de ciertas funciones públicas mediante la técnica concesional.
SEGUNDA.- Tras la Ley 24/88, de 28 de julio, el Estado confiere a la CNMV el ejercicio de dichas funciones públicas, extinguiéndose la persona jurídica del concesionario (Colegio de Agentes de Cambio y Bolsa de Madrid). La CNMV desarrolla sus funciones en un inmueble diferente.
TERCERA.- Las posibilidades de recuperar la posesión del edificio para otros fines son las siguientes: a)
Resolver la concesión por extinción de la persona jurídica del concesionario -sin obligación de pagar indemnización alguna-, por el procedimiento que se indica ut supra, pues la Sociedad Rectora de la Bolsa de Valores de Madrid no se ha subrogado en los derechos concesionales. b)
Si jurisdiccionalmente llegara a estimarse -lo cual entendemos improcedente- que se ha producido tal subrogación y que el acto administrativo de resolución no es conforme a derecho, mediante expropiación forzosa total de los derechos concesionales, o mediante expropiación parcial fundada en una mutación demanial".
Siguiendo las instrucciones del Servicio Jurídico, se dio trámite de audiencia a la Sociedad Rectora. Ésta remitió, con fecha 1 xx xxxxx de 2001, un amplio escrito de alegaciones, de las que cabe subrayar las siguientes:
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En primer lugar, las deficiencias en la construcción del expediente. Se alega, en resumen, la ausencia de acuerdo de incoación del tipo de expediente exigido para resolver un contrato administrativo, así como "de toda instrucción real y propia de la proyectada resolución". Estas deficiencias, unidas a las que, a juicio de la Sociedad Rectora, concurren también en la concesión del trámite de audiencia, serían constitutivas de un vicio de nulidad de pleno derecho.
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En segundo lugar, afirma la interesada que el edificio de la Bolsa de Madrid es un bien de dominio público por estar afecto "ex lege" a servir de sede a la Bolsa de Madrid, configurada como un servicio público; y que la Sociedad Rectora se subrogó "ex lege" en la posición legal de la Junta Sindical en cuanto órgano de representación, dirección y gobierno de la Bolsa de Madrid y, por consiguiente, en el contrato de 1974. Asimismo, afirma la Sociedad Rectora que "durante mucho tiempo, la Dirección General del Patrimonio del Estado aceptó las anteriores conclusiones, es decir, la afectación legal del Edificio a la Bolsa de Madrid, la vigencia del Contrato 1974 y la subrogación "ex lege" en él por parte de la Sociedad Rectora, y que sólo cuando no consiguió que el régimen contenido en ese contrato se modificase en el sentido que deseaba, planteó su resolución, primero en la vía judicial civil y, ahora, en vía administrativa, previa calificación del mismo como contrato administrativo".
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Finalmente, a la vista de la existencia de vicios jurídicos formales y materiales, se concluye la procedencia de archivar las actuaciones y, en todo caso, si prosiguiera la tramitación, la Sociedad Rectora manifiesta su oposición a la resolución del contrato.
TERCERO. LAS NEGOCIACIONES PREVIAS AL CONVENIO TRANSACCIONAL
Analizadas las anteriores circunstancias, y a la vista de la dificultad jurídica y práctica de llevar a buen término la vía propuesta, la Dirección General del Patrimonio del Estado estimó que lo más adecuado era iniciar nuevas negociaciones con la Sociedad Rectora para formalizar un nuevo contrato.
I. La posición xx xxxxxxx de la Dirección General del Patrimonio del Estado en tales negociaciones puede estimarse reflejada en una nota de su Subdirección General, fechada el 16 de noviembre de 2001, en la que se exponen las premisas en que debe fundarse un eventual nuevo contrato entre la Dirección General del Patrimonio del Estado y la Sociedad Rectora de la Bolsa de Madrid. Dichas premisas son, entre otras, las siguientes:
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Se declara resuelto, de mutuo acuerdo, el contrato de explotación que fue objeto de prórroga en 1974, y ambas partes renuncian al ejercicio de cualesquiera acciones que pudieran derivar de la ejecución del mismo. -
Se considera el edificio de la Bolsa como un inmueble de carácter patrimonial. -
Se excluye la calificación del contrato de explotación a concluir como administrativo o como concesión demanial. -
En cuanto al precio, entiende la Subdirección General que ha de establecerse atendiendo a valores xx xxxxxxx; y que en él habrá de incluirse el mantenimiento de la totalidad del edificio con cargo al usuario, así como las cuestiones relativas a seguridad, obras, reparaciones, etc. No obstante, se reconoce la existencia de una serie de espacios físicos a delimitar, dentro del edificio de la Bolsa, que no son utilizados exclusivamente por la Sociedad Rectora, sino que constituyen espacios abiertos al público; en la medida en que el mantenimiento de esos espacios constituye una carga para la Sociedad Rectora, "dicha carga será valorada económicamente, procediéndose a minorar el precio del contrato en la cuantía que resulte".
II. A instancias de la Subdirección General del Patrimonio del Estado, la Subdirección General de Coordinación de Edificaciones Administrativas ha elaborado sucesivos informes relativos a la estimación actualizada del precio que podría fijarse en el marco de un contrato de explotación por parte de la Sociedad Rectora de la Bolsa de Valores de Madrid del edificio sito en la Plaza de la Lealtad nº 1. Así, en un primer informe, de fecha 26 de julio de 2002, se propone como renta anual a satisfacer 3.710.630,31 euros. Atendida la observación realizada por la Subdirección General del Patrimonio del Estado en cuanto a la necesidad de tener en cuenta las posibles minoraciones de la renta derivadas de la existencia de zonas de uso público, en informe de 8 de octubre de 2002 se propone como nueva valoración de la renta anual 1.489.151,04 euros.
Comunicado el anterior informe a la Sociedad Rectora de la Bolsa de Valores de Madrid, S.A., ésta mostró su conformidad con las rentas unitarias propuestas, si bien formulando las siguientes alegaciones en cuanto a algunos aspectos de la valoración efectuada (29 de noviembre de 2002):
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En primer lugar, considera que la superficie de 128 metros cuadrados, correspondiente al salón de actos de la planta baja debe excluirse de la valoración. -
En segundo lugar, en cuanto a las zonas comunes, considera que habría de imputarse el correspondiente porcentaje a las zonas de uso público. -
En tercer lugar, se muestra conforme con asumir los gastos de conservación, reparación y mantenimiento propios del uso administrativo ordinario del edificio, pero entiende que el mayor coste que esa conservación y mantenimiento tienen al aplicarse a un edificio de interés cultural debiera ser objeto de un tratamiento singularizado, de modo que la Bolsa tuviese derecho a deducir de la renta el citado coste.
Por escrito de fecha 20 de enero de 2003, la Subdirección General del Patrimonio del Estado comunicó a la Sociedad Rectora la desestimación de las alegaciones contenidas en los dos primeros apartados de su escrito, referentes a la exclusión de la valoración final de una parte de la superficie del edificio, teniendo en cuenta su uso. Respecto al tercer apartado del escrito, comunica la citada Subdirección General que el informe técnico acepta compartir el "plus de onerosidad" que pueden suponer los gastos de conservación y mantenimiento del edificio derivados de su calificación como bien de interés cultural", por lo que "se está estudiando la fórmula jurídica adecuada para compartir esos gastos".
Por escrito de 22 de enero de 2003, la Sociedad Rectora insistió en las dos alegaciones cuya desestimación se le había comunicado.
En cuanto a la determinación de los gastos de mantenimiento y conservación imputables al carácter monumental del edificio, la Subdirección General de Coordinación de Edificaciones Administrativas informó, con fecha 5 de febrero de 2003, que "puede asignarse a dicho concepto un 20% de los generales anuales que la Sociedad Rectora viene satisfaciendo, cifrándose en 114.628,20 euros", por lo que la renta neta a satisfacer quedaría fijada en 1.374.522,84 euros anuales.
III. Elaborado un "proyecto de Orden Ministerial de explotación mediante arrendamiento del edificio conocido como Xxxxxxx de la Bolsa de Madrid", la Abogacía del Estado informó, con fecha 5 de julio de 2003, lo siguiente: "1ª.- En la medida en que la fórmula propuesta por esa Dirección General del Patrimonio del Estado para la utilización por la Sociedad rectora de la Bolsa de Valores de Madrid, Sociedad Anónima, Sociedad Unipersonal, del edificio propiedad del Estado conocido como Xxxxxxx de la Bolsa de Madrid sito en la Plaza de la Lealtad nº 1 de Madrid, implica la transacción entre el Estado y dicha Sociedad Rectora poniendo fin a la controversia mantenida durante 14 años (...), es preciso, con arreglo al artículo 39.1 de la Ley General Presupuestaria (...) someter a la aprobación del Consejo de Ministros, previa audiencia del Consejo de Estado en Pleno, un proyecto de Real Decreto en que se autorice a la Dirección General del Patrimonio del Estado para suscribir el oportuno convenio transaccional, cuyo contenido vendrá a coincidir sustancialmente con el contemplado en el proyecto de Orden Ministerial de explotación mediante arrendamiento, sometido a informe de esta Abogacía del Estado. 2ª.- Que con carácter previo al sometimiento del proyecto de Real Decreto a la aprobación del Consejo de Ministros, debería incorporarse al expediente documento fehaciente acreditativo de la conformidad de la Sociedad Rectora de la Bolsa de Valores de Madrid al convenio transaccional (...). 3ª.- Que debe incluirse en dicho convenio transaccional la obligación por parte de la Sociedad Rectora de la Bolsa de Madrid de facilitar el acceso gratuito a los espacios que se indican en la consideración jurídica duodécima, y para las actividades que se expresan en la misma, lo que en último término viene a justificar la fijación de la renta anual propuesta por la Dirección General del Patrimonio del Estado en el proyecto de Orden Ministerial sometido a informe. 4ª.- Teniendo en cuenta el carácter de bien de dominio público que actualmente ostenta el edificio (...), y no habiendo mediado hasta el presente desafectación expresa, se estima necesario que antes de formalizar el Convenio transaccional, tras su autorización por el Consejo de Ministros, se lleve a cabo la suscripción de la correspondiente acta de desafectación, y la incorporación del inmueble de referencia al Patrimonio del Estado, con carácter patrimonial, estimando que dicha acta de desafectación debería suscribirse entre un representante de la Dirección General del Patrimonio del Estado y un representante del Ministerio de Economía, que se estima el Departamento ministerial más vinculado, a través de la Dirección General xxx Xxxxxx y Política Financiera, a las Bolsas de Valores y a las extinguidas Juntas Sindicales de los Colegios de Agentes de Cambio y Bolsa".
CUARTO. EL PROYECTO DE REAL DECRETO POR EL QUE SE AUTORIZA EL CONVENIO TRANSACCIONAL
En el marco de las anteriores negociaciones, y a la vista de los informes a los que se hace referencia en el antecedente anterior, se ha redactado el proyecto de Acuerdo de Consejo de Ministros por el que se autoriza a la Dirección General del Patrimonio del Estado a suscribir un convenio transaccional con la Sociedad Rectora de la Bolsa de Madrid, S.A., Sociedad Unipersonal.
I. El proyecto sometido a consulta se inicia con un preámbulo en el que se resumen los hechos que se hallan en la base del acuerdo transaccional cuya conclusión se pretende. A continuación, su parte dispositiva se estructura en dos artículos y una disposición final.
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El artículo 1 autoriza a la Dirección General del Patrimonio del Estado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 39.1 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria y 40 de la Ley del Patrimonio del Estado, a suscribir un convenio transaccional con la Sociedad Rectora de la Bolsa de Madrid, S.A., Sociedad Unipersonal, en los términos recogidos en el anexo que se adjunta. -
El artículo 2 dispone que corresponde a la Dirección General del Patrimonio del Estado realizar cuantas actuaciones resulten precisas para la celebración, ejecución y desarrollo del citado convenio, así como el ejercicio de las restantes atribuciones que en materia de explotación de bienes patrimoniales le atribuye la Ley del Patrimonio del Estado. -
La disposición final establece que el Real Decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.
Por su parte, el anexo está integrado por las siete cláusulas del convenio transaccional entre la Dirección General del Patrimonio del Estado y la Sociedad Rectora de la Bolsa de Madrid, Sociedad Unipersonal:
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En la cláusula primera: o
Se determina el objeto del convenio, esto es, "regular el uso del edificio denominado Xxxxxxx de la Bolsa de Madrid". o
Se califica dicho edificio como bien patrimonial del Estado, y se establece que su uso se regirá por lo dispuesto en las siguientes cláusulas, los artículos 31 y siguientes de la Ley del Patrimonio del Estado y, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 4.1 de la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos, por lo dispuesto para los arrendamientos para uso distinto de vivienda en el Título III de dicha norma y, supletoriamente, por lo dispuesto en el Código Civil. o
La Sociedad Rectora acepta considerar extinguido el primitivo contrato, renunciando a cualesquiera acciones derivadas de la ejecución del mismo. o
Se acepta que los pagos efectuados hasta la fecha por la Sociedad Rectora a Patrimonio del Estado se corresponden a la utilización del Edificio de la Bolsa, sin que, por otra parte, tenga la Sociedad Rectora reclamación pendiente por los gastos de las obras de conservación y mejora efectuadas en el inmueble durante su disfrute.
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En la cláusula segunda se fija la renta por utilización del edificio como sede de la Bolsa de Madrid, a partir de la fecha de firma del contrato, en la suma anual de 1.374.522,84 euros, pagaderos por trimestres vencidos, dentro de los primeros quince días del primer mes de cada trimestre. Asimismo, se establece: o
que el precio fijado se verá incrementado con el IVA correspondiente al tipo legal vigente en cada momento; o
que dicha renta será objeto de revisión anual de acuerdo con las modificaciones experimentadas por el IPC, teniendo dichas modificaciones el carácter de acumulativas, tomándose como base para la primera revisión la renta establecida en el convenio y para las sucesivas la resultante de la última revisión; o
y que en cuanto a las demás reglas de revisión se estará a lo dispuesto en la vigente XXX.
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En la cláusula tercera se establece que la Sociedad Rectora deberá, a la celebración del convenio, abonar como fianza la suma equivalente a dos mensualidades xx xxxxx, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36.1 de la XXX.
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En la cláusula cuarta se establece: o
Que serán en todo caso de cuenta de la Sociedad Rectora: los gastos derivados de toda clase de servicios o suministros que la misma contrate; los impuestos, contribuciones y arbitrios que graven la propiedad del inmueble; y la suscripción de un seguro contra incendios y de responsabilidad civil por daños que pudieran originarse como consecuencia del funcionamiento de los servicios del inmueble. o
Que serán también a cargo de la Sociedad Rectora las obras necesarias para la conservación, reparación de la estructura y saneamiento del edificio, a efectos de lo cual la Sociedad Rectora debe presentar para su autorización por la Dirección General del Patrimonio del Estado la documentación acreditativa de las obras a realizar, su coste económico y el proyecto de ejecución. La autorización debe concederse en el plazo de dos meses, debiendo presumirse su concesión en caso de silencio en dicho plazo. o
Que la Sociedad Rectora podrá proceder a la ejecución inmediata de aquellas obras que tengan por objeto la reparación de desperfectos o averías que puedan determinar un peligro grave para las personas o las instalaciones, dando cuenta de las mismas a Patrimonio del Estado con la mayor brevedad posible. o
Que, en todo caso, las obras realizadas quedarán a beneficio de la propiedad de la finca cuando se resuelva el contrato, pudiendo retirar el arrendatario, sin menoscabo de aquélla, los elementos muebles de la instalación que se destinen a su actividad propia, debiendo el inmueble entregarse en buen estado de conservación. o
Que la Sociedad Rectora podrá solicitar la colaboración de los servicios técnicos de la Dirección General del Patrimonio del Estado en relación con las licencias y autorizaciones que haya que solicitar para la realización de dichas obras.
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En la cláusula quinta se dispone que la Sociedad Rectora: o
se obliga a usar el Edificio de la Bolsa con destino al desenvolvimiento de las operaciones de la Bolsa de Madrid y de sus actividades institucionales propias, sin que pueda subarrendar todo o parte del inmueble; si bien, dando previamente cuenta a Patrimonio del Estado, podrán instalarse en el edificio las Sociedades que formen parte del grupo al que pertenezca la Sociedad Rectora y las entidades en las que tenga que participar dicha Sociedad para el desarrollo de sus actividades; o
y se obliga también, en el ámbito de las actividades relacionadas con el Mercado de Valores y dentro de sus reglas organizativas, a facilitar el acceso gratuito a los espacios calificados como de uso abierto en el Informe de Valoración de la renta, tales como los Salones de Actos, Cotización y Pasos Perdidos, para el desarrollo de tales actividades organizadas o patrocinadas por Entidades, Instituciones y Administraciones Públicas.
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En la cláusula sexta se establece que la duración del arrendamiento será de 30 años desde la firma del contrato, prorrogable por quince años más, por mutuo acuerdo de las partes.
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En la cláusula séptima se dispone que cuantos gastos se deriven como consecuencia de los negocios jurídicos incluidos en el convenio serán de cuenta de la Sociedad Rectora.
II. Acompaña al proyecto de Real Decreto la preceptiva memoria justificativa, en la que se contiene la descripción física del inmueble, se analizan los antecedentes del convenio transaccional que se pretende concluir, y se señala que las negociaciones dirigidas a esa conclusión han estado presididas, en cuanto a la Dirección General del Patrimonio del Estado se refiere, por los siguientes criterios: "1. Evitar un largo proceso administrativo y, eventualmente, judicial, cuyas expectativas de llegar a buen término resultan inciertas, al carecer el Estado de una posición jurídica clara e incontestable. 2. Lograr una rentabilidad para el Estado por la explotación del edificio en circunstancias y tiempo cierto. Dicha rentabilidad es prácticamente nula en la actualidad, como consecuencia del sistema de compensaciones por obras que se recogen en el contrato de 1973. 3. Determinar de forma indubitada la naturaleza civil del contrato y el carácter patrimonial del bien".
Consta también en el expediente escrito de la Sociedad Rectora de la Bolsa de Madrid de fecha 19 de septiembre de 2003, en el que presta conformidad al contenido del convenio transaccional de referencia.
Ha informado favorablemente el proyecto la Intervención General de la Administración del Estado, concluyendo que la decisión que adopte el Consejo de Ministros deberá revestir la forma de Real Decreto; que se requiere el previo dictamen del Consejo de Estado; y que deberá procederse a la desafectación expresa del edificio previamente a la formalización del convenio.
Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido a este Consejo para dictamen.
I. OBJETO Y COMPETENCIA
El expediente remitido se refiere a un proyecto de Real Decreto por el que se autoriza a la Dirección General del Patrimonio del Estado a suscribir un convenio transaccional con la Sociedad Rectora de la Bolsa de Madrid, S.A., Sociedad Unipersonal.
El Pleno del Consejo de Estado evacua la presente consulta con carácter preceptivo con arreglo a lo dispuesto por el artículo 21.7 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 xx xxxxx, reguladora de este Alto Cuerpo Consultivo, según el cual el Consejo de Estado en Pleno deberá ser consultado en los siguientes asuntos: (...) "7. Transacciones judiciales y extrajudiciales sobre los derechos de la Hacienda Pública y sometimiento a arbitraje de las contiendas que se susciten respecto de los mismos".
II. TRAMITACIÓN DEL EXPEDIENTE
Respecto de la tramitación del proyecto, se han atendido las exigencias de índole procedimental que deben seguirse para preparar, con las necesarias garantías, la transacción de que se trata.
Constan en el expediente -y así se recoge en los antecedentes- la versión definitiva del proyecto sometido a consulta, así como la memoria justificativa que lo acompaña, y los informes favorables de la Intervención General de la Administración del Estado y de la Abogacía del Estado (informe de 5 de julio de 2003).
Asimismo, consta la conformidad de la Sociedad Rectora a los términos en que se pretende concluir el convenio transaccional, y una abundante documentación sobre las negociaciones previas que permite, por una parte, afirmar que se ha dado una adecuada participación en el expediente a las dos partes a las que afecta la transacción; y, por otra, valorar adecuadamente la conveniencia del convenio para la Administración Pública y para la realización del interés general.
Por lo que respecta al trámite previo de desafectación formal del edificio, al que hacen referencia los informes de la Abogacía del Estado y de la Intervención General, y que no consta se haya realizado, basta con indicar aquí que se trata de una cuestión que, por estar íntimamente vinculada a la naturaleza patrimonial o demanial del bien, se analizará en el apartado III de las consideraciones del presente dictamen.
Finalmente, debe señalarse que, con posterioridad a la emisión del presente dictamen, la Intervención General de la Administración del Estado deberá limitarse a constatar su existencia material y su carácter favorable, todo ello con arreglo a lo establecido en el artículo 13.1 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre y en el artículo 2.4 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado.
III. CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE LA NATURALEZA PATRIMONIAL O DEMANIAL DEL PALACIO DE LA BOLSA DE MADRID Y SOBRE LA NECESIDAD O NO DE PREVIA DESAFECTACIÓN
Como se ha señalado en el apartado anterior, es necesario realizar una serie de consideraciones previas en torno a la naturaleza jurídica -patrimonial o demanial- del Palacio de la Bolsa de Madrid, cuestión que, como se desprende de los antecedentes extractados, ha sido ampliamente discutida en el expediente.
La cláusula primera del convenio opta claramente por calificar el edificio como bien patrimonial del Estado, descartando así el carácter demanial del mismo. Es más, se deduce del expediente que, pese a las indicaciones al respecto del Servicio Jurídico (que parte de la calificación de demanial), no se ha llevado a cabo el trámite de la previa desafectación.
El Consejo de Estado considera que la omisión de este trámite de la previa desafectación no constituye una irregularidad procedimental a subsanar, en la medida en que el bien en cuestión siempre ha tenido naturaleza patrimonial, no demanial.
Desde sus primeras intervenciones en el expediente, la Sociedad Rectora de la Bolsa de Madrid ha venido manteniendo que el edificio de la Bolsa pertenece al dominio público del Estado por estar afectado "ex lege" a un servicio público esencial, que sería el prestado por la Bolsa de Valores. Al corresponder la gestión de la Bolsa, también por expresa determinación legal, a la Sociedad Rectora de la Bolsa de Madrid, afirma ésta que ha sucedido a la Junta Sindical del Colegio de Agentes de Cambio y Bolsa de Madrid en la posición que ocupaba en el contrato de explotación del edificio.
En su informe de 20 de septiembre de 1999 la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado concluyó que "el inmueble constituye un bien de dominio público no por estar destinado a un servicio público ni al uso general, sino por haber albergado en el pasado a representantes de la Autoridad gubernativa y a una asociación profesional a la que el Estado encomendaba el ejercicio de ciertas funciones públicas mediante la técnica concesional". En definitiva, parte el informe del criterio de afectación que, para los edificios, prevé el artículo 1.1º de la Ley de Patrimonio del Estado de 1964, con arreglo al cual tienen la consideración de demaniales "los edificios propiedad del Estado en los que se alojen órganos del mismo". Entiende que "el edificio que alberga el mercado de valores (...) nunca ha constituido una obra pública destinada a albergar un servicio público en el sentido del artículo 339.2º del Código Civil (...)", y "tampoco puede argumentarse que el edificio de la Bolsa constituye un dominio público por ser de uso común", pero concluye que "ha sido un bien de dominio público por afectación debido a albergar órganos administrativos -los encargados del orden público y la supervisión de las operaciones de Bolsa (mercado privado de compraventa de unos bienes concretos)". Hace referencia en este sentido al hecho de que "los Agentes Mediadores que supervisaban el mercado fueran los que simultáneamente canalizasen las operaciones mercantiles que constituían el mercado. Por lo tanto ambas actividades -ejercicio de funciones públicas y realización de operaciones mercantiles- se desempeñaban en un mismo edificio, pues se encomendaban a unas mismas personas. Y por esta doble condición el Colegio de Agentes ocupaba el edificio como "representante del Estado" -para operaciones de supervisión y mantenimiento de orden público- y como concesionario de un aprovechamiento singular sobre el bien demanial -para que las operaciones de tráfico y de supervisión pudieran desempeñarse por las mismas personas, que no podían desdoblarse físicamente". Aun cuando, afirma el Servicio Jurídico, la situación haya cambiado tras la entrada en vigor de la Xxx xxx Xxxxxxx de Valores y las Sociedades Rectoras hayan perdido esas funciones de supervisión que sí tenía la Junta Sindical del Colegio de Agentes (funciones que, en parte, han pasado a la Comisión Nacional xxx Xxxxxxx de Valores, que ocupa un edificio distinto), al no haberse producido una desafectación formal del edificio, éste sigue teniendo naturaleza demanial.
Coincide el Consejo de Estado con la primera de las conclusiones del anterior informe: la Bolsa de Valores no puede ser calificada como servicio público en sentido técnico- jurídico. No ha sido, en primer lugar, declarada legalmente como tal, es decir, no se ha verificado el requisito de la llamada publicatio; y no se percibe en ella, en segundo término, una actividad de prestación de utilidad general de la Administración Pública a favor de los ciudadanos.
Entiende por ello este Consejo que el aspecto fundamental de la Bolsa es el propiamente mercantil, en la medida en que es un centro de contratación de valores; pasando su caracterización como instrumento xxx xxxxxxx de capitales a un plano secundario. La verdadera naturaleza de la Bolsa es, en definitiva, la de centro de contratación mercantil, cualesquiera que sean los efectos que de su articulación puedan derivarse para la economía general del país.
Concluyendo así que la intervención administrativa en los mercados de valores no se lleva a cabo mediante la técnica del servicio público, no puede tampoco afirmarse que el edificio de la Bolsa tenga carácter demanial por estar afectado a la prestación de un servicio público.
Por otra parte, considera el Consejo de Estado que tampoco es posible calificar el Xxxxxxx de la Bolsa de Madrid como bien demanial en aplicación de la regla establecida en el párrafo segundo del artículo 1.1º del texto articulado de la Ley del Patrimonio del Estado aprobado por Decreto 1022/1964, de 15 xx xxxxx, de acuerdo con el cual "los edificios propiedad del Estado en los que se alojen órganos del mismo tendrán la consideración de demaniales". Y ello por varias razones:
a) En primer lugar, ha de tenerse en cuenta que el contrato de arrendamiento suscrito en su momento entre el Estado y la Junta Sindical es muy anterior a la fecha de entrada en vigor de la Ley del Patrimonio del Estado de 1964, respondiendo a las concepciones que sobre el dominio público, se encontraban vigentes a principios del siglo XX.
En efecto, el concepto legal de dominio público estuvo en un primer momento limitado, en nuestro país, a la definición contenida en el artículo 339 del Código civil que, tras hacer referencia al llamado dominio público natural, menciona como criterios de afectación el destino a "algún servicio público o al fomento de la riqueza nacional".
En sus inicios, la doctrina española únicamente incluía en el dominio público del Estado las "porciones del territorio nacional", con exclusión, por tanto, de las edificaciones y de los bienes muebles. Hay que esperar aproximadamente hasta mediados del siglo XX para encontrar pronunciamientos legislativos expresos en esta materia, atribuyéndose carácter demanial a ciertos edificios propiedad del Estado, como los destinados a escuelas de enseñanza primaria (artículo 51 de la Ley de Educación primaria de 17 de julio de 1945). Sólo con la aprobación del texto articulado de la Ley del Patrimonio del Estado de 1964 introduce el legislador un criterio general para la determinación del carácter patrimonial o demanial de los edificios propiedad del Estado (el contenido en el ya citado párrafo segundo de su artículo 1.1º).
En definitiva, si se ha descrito esta evolución es para poner de manifiesto que, a finales del siglo XIX, en el momento de la construcción del edificio de la Bolsa de Madrid, y en 1923, fecha en que se firmó el primer contrato entre el Estado y la Junta Sindical, la situación legal y doctrinal en torno a la naturaleza demanial o patrimonial de los edificios propiedad del Estado era muy distinta a la actual, por lo que parece cuestionable la aplicación del criterio contenido en la Ley de 1964 a una situación (la ocupación del Palacio de la Bolsa por la Junta Sindical) que databa de muchos años atrás.
b) Pero entrando, en cualquier caso, en el fondo del asunto, entiende el Consejo de Estado que la Junta Sindical del Colegio de Agentes de Cambio y Bolsa de Madrid en ningún momento pudo ser calificada como "órgano del Estado". Sin duda dicha Junta desempeñaba, con anterioridad a la profunda transformación del régimen jurídico de los mercados de valores que supuso la entrada en vigor de la Ley 24/1988, ciertas funciones de carácter público junto a otras de naturaleza estrictamente privada o mercantil. A la vista del artículo 17 del Decreto de 30 xx xxxxx de 1967, por el que se aprobó el Reglamento de las Bolsas de Comercio, la Junta Sindical no sólo desarrollaba operaciones de tráfico mercantil, sino que al mismo tiempo supervisaba el desarrollo de dichas operaciones en el mercado de valores y ejercía funciones de mantenimiento del orden.
A juicio del Consejo de Estado, sin embargo, estas funciones de relevancia o interés público que desempeñaba la Junta Sindical no permitían calificar a ésta como órgano del Estado, tal y como parece exigir el artículo 1.1º de la Ley de Patrimonio del Estado.
Es más, puede afirmarse que si bien las funciones de supervisión xxx xxxxxxx que tenía encomendada la citada Junta Sindical revestían un indudable interés público, incluso un carácter materialmente administrativo, ello no puede llevar a calificarlas como servicio público en un sentido técnico- jurídico, a los efectos de la atribución de carácter demanial a un bien inmueble ocupado por la referida entidad.
La Junta Sindical del Colegio de Agentes de Cambio y Bolsa desarrollaba, en definitiva, actividades privadas de interés público, y por ello participaba en ciertos aspectos de la naturaleza característica de las entidades jurídico- públicas, pero no era parte de la Administración, no podía ser calificada como órgano del Estado, ni las funciones que ejercía eran servicios públicos. En consecuencia, si la Junta Sindical era en esencia un organismo privado, aunque desarrollase alguna actividad de trascendencia jurídico- pública, su utilización del edificio no implicó una afectación presunta del mismo ni, por consiguiente, su demanialidad.
Para finalizar, pueden mencionarse dos circunstancias adicionales que también parecen constituir indicios del carácter patrimonial que, ya desde principios de siglo, las partes atribuían al Xxxxxxx de la Bolsa de Madrid.
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El primero de estos indicios lo constituye el hecho de que el contrato firmado en 1923 entre el Estado y la Junta Sindical del Colegio de Agentes de Cambio y Bolsa de Madrid aparezca formalizado como "escritura de arrendamiento". Entiende este Consejo que si las partes hubiesen considerado que el edificio en cuestión era un bien integrante del dominio público del Estado, la relación jurídica que iba a unir a éste con la Junta Sindical hubiera debido configurarse como concesión administrativa y no como un arrendamiento de bien inmueble. -
La segunda de estas circunstancias radica en el hecho de que, tras su construcción, el edificio del Palacio de la Bolsa de Madrid fue objeto de la correspondiente inscripción registral, cuando lo cierto es que el artículo 5 del Reglamento Hipotecario establecía (hasta la reforma operada en su texto en septiembre de 1998 y, ciertamente, contra legem) que estaban exceptuados de la general obligación de inscripción los bienes de dominio público.
IV. EL INSTITUTO JURÍDICO DE LA TRANSACCIÓN
A) El instituto jurídico de la transacción, en general
1. La transacción es un "contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que habían comenzado" (artículo 1809 del Código civil).
Son tres las circunstancias que deben concurrir para poder acudir al instituto de la transacción:
1) En primer lugar, se requiere la existencia de una relación jurídica dudosa, controvertida o, al menos, tenida como tal por las partes. Por tanto, el Código Civil español no exige la existencia formal del litigio, sino que basta la existencia de una relación jurídica dudosa, cuya incertidumbre venga a eliminar precisamente la transacción. Este concepto amplio de la transacción se diferencia del concepto estricto codificado por Xxxxxxxx (artículo 2044.1 del Code) que siempre refiere esta figura a la existencia de una figura litigiosa ("contestation").
2) En segundo lugar, debe concurrir la voluntad de las partes de eliminar la controversia, estableciendo para el futuro una situación segura.
3) Finalmente, las partes deben otorgarse concesiones recíprocas, como medio para poner fin a la situación controvertida. La jurisprudencia viene interpretando este requisito de forma bastante amplia, de modo que se exige la existencia de recíprocas concesiones, pero se admite que, frente a una concesión material de una de las partes, la otra haga una concesión puramente moral o inmaterial, que puede incluso consistir en el simple ánimo de eliminar el riesgo o la molestia de un proceso judicial.
Sólo cuando concurren los citados requisitos, y además la materia sobre la que recae el convenio es disponible para las partes, es admisible la transacción. Desde esta perspectiva, la transacción puede recaer sobre cualquier cosa, derecho -real o de crédito- o relación jurídica susceptible de disposición.
2. La caracterización del contrato de transacción como acto de disposición motivó que en el Código Civil se estableciera una previsión específica para las entidades públicas. En concreto, su artículo 1812 señala que:
"Las Corporaciones que tengan personalidad jurídica sólo podrán transigir en la forma y con los requisitos que necesiten para enajenar sus bienes".
Por lo que afecta al Estado y demás entes públicos, la legislación española ha sido pródiga en afirmar la excepcionalidad del procedimiento transaccional y en exigir las más acabadas solemnidades para su resolución desde que se promulgara el Real Decreto de 24 de octubre de 1849. Las Leyes de Administración y Contabilidad de la Hacienda Pública de 1850 y 1 de julio de 1911 así lo establecieron; y lo mismo cabe deducir del artículo 39 de la vigente Ley General Presupuestaria (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre) y del artículo 40 de la Ley del Patrimonio del Estado de 15 xx xxxxx de 1964.
La Ley permite, en principio, la transacción de los derechos no económicos, previa la instrucción del oportuno expediente. Puede también transigirse sobre los derechos económicos de la Hacienda Pública, tal y como prevé el apartado 1 del mencionado artículo 39 de la Ley General Presupuestaria, según el cual:
"No se podrá transigir judicial ni extrajudicialmente sobre los derechos de la Hacienda Pública ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los mismos, sino mediante Real Decreto acordado en Consejo de Ministros, previa audiencia del Consejo de Estado en Pleno".
Por lo tanto, a la vista de este precepto, puede afirmarse que cabe transigir sobre los derechos económicos de la Hacienda Pública mediante Real Decreto, siempre que concurran los tres requisitos de validez de las transacciones anteriormente mencionados.
B) El proyecto sometido a consulta
Tal y como ha tenido múltiples ocasiones de indicar, la intervención de este Alto Cuerpo Consultivo está dirigida básicamente a la comprobación de la corrección formal del procedimiento seguido en este expediente, la concurrencia de los requisitos que definen una transacción y la valoración de las prestaciones y contraprestaciones transaccionales desde la perspectiva de la defensa de los intereses públicos, de la recta aplicación del ordenamiento jurídico y de los criterios básicos de justicia.
Señalada ya la corrección formal del procedimiento (apartado II de estas consideraciones: tramitación del expediente), queda ahora por analizar la corrección jurídica de la transacción proyectada, así como valorar las prestaciones propuestas.
B.1. La concurrencia de los requisitos que definen una transacción
A juicio del Consejo de Estado, es clara la concurrencia de los tres elementos centrales de la transacción en el convenio transaccional que se pretende concluir entre la Dirección General del Patrimonio del Estado y la Sociedad Rectora de la Bolsa de Madrid.
1) Existe, en primer lugar, una relación jurídica dudosa, una situación de incertidumbre para las partes.
Lo que está en juego es el régimen de utilización - desde la perspectiva de la Sociedad Rectora- y de explotación -desde la perspectiva del Estado- del Palacio de la Bolsa de Madrid, cuyas condiciones básicas vienen siendo discutidas por las partes desde la entrada en vigor de la Ley 24/1988, de 28 de julio, xxx Xxxxxxx de Valores. La discusión de dichas condiciones se ha articulado en torno a profundas discrepancias sobre el carácter patrimonial o demanial del edificio en cuestión y, consiguientemente, sobre la naturaleza de la relación jurídica que une a la Sociedad Rectora y al Estado, como ocupante y propietario del mencionado Xxxxxxx, respectivamente.
Agotada la vía judicial civil tras el Auto del Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de los de Madrid, por el que se estimó la excepción dilatoria de falta de jurisdicción del orden civil invocada por la Sociedad Rectora (resolución confirmada por posterior auto de la Audiencia Provincial de Madrid), quedó abierta la vía administrativa de resolución del contrato, vía que pronto se frustró, como se expone en antecedentes, por lo que la única solución alternativa al convenio transaccional sería, en la situación actual, acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa.
2) Xxx, en segundo lugar, una clara voluntad de las partes de eliminar esta controversia y de llegar, tras cerca de catorce años, a una situación de certidumbre: ésta es la ratio principal de la negociación, la que ha permitido el acuerdo, aun a pesar de las diferencias que han caracterizado la larga negociación, llegando en ocasiones a paralizarla.
Efectivamente, es de especial interés para el Estado acabar con una situación claramente perjudicial para sus intereses económicos, habida cuenta de que, al menos desde 1989, viene percibiendo de la Sociedad Rectora, por la utilización del edificio, aproximadamente ocho millones de pesetas anuales, sin que se haya procedido a revisión alguna de dicha renta. Existe, además, una clara voluntad de los órganos responsables de la gestión del Patrimonio del Estado de obtener una retribución más rentable y adecuada a las circunstancias del caso en el menor plazo posible, urgencia que no resulta, en principio, compatible con un proceso judicial. Y, en fin, no es necesario subrayar el especial interés que debe tener el Estado en acabar con la indeseable situación de tensión que, como consecuencia de este conflicto, podría existir con la Sociedad Rectora de la Bolsa de Madrid.
Por otra parte, se aprecia también la voluntad de la Sociedad Rectora de la Bolsa de Madrid de aclarar sus derechos y obligaciones frente al Estado en relación con la ocupación del edificio que constituye su sede.
3) Finalmente, puede hablarse de bilateralidad en la transacción, de otorgamiento de concesiones recíprocas. Como se señaló anteriormente, la jurisprudencia viene interpretando este requisito de forma bastante amplia, admitiendo que, frente a una concesión puramente material, la otra parte haga una concesión estrictamente moral, que puede consistir incluso en la simple voluntad de eliminar el riesgo de un proceso judicial (por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1993).
Muy resumidamente, son concesiones recíprocas del Estado y la Sociedad Rectora en el presente convenio transaccional las siguientes:
a) El Estado, en primer lugar, renuncia a la indemnización que eventualmente podría conseguir en una futura resolución judicial por el presunto enriquecimiento injusto de la Sociedad Rectora.
Como consta en antecedentes, la Dirección General del Patrimonio del Estado ha venido manteniendo, desde la entrada en vigor de la Ley 24/1988, que la Sociedad Rectora de la Bolsa de Valores de Madrid no se subrogó en la posición de la antigua Junta Sindical del Colegio de Agentes de Cambio y Bolsa, titular del contrato de arrendamiento del edificio de 1974, y que dicho contrato quedó sin efecto por extinción de dicha Junta Sindical, con lo que la Sociedad Rectora habría estado ocupando, sin título, el Xxxxxxx de la Bolsa de Madrid, y el Estado tendría derecho a una indemnización.
Al aceptar (cláusula 1ª) que los pagos que ha venido efectuando la Sociedad Rectora desde 1989 se correspondieron a la utilización del edificio, es decir, que la citada Sociedad los ingresó en concepto xx xxxxx, el Estado desiste de su posición y renuncia a la compensación que, eventualmente, hubiera podido obtener en la vía judicial.
b) En cuanto a la Sociedad Rectora, acepta, con carácter general, considerar extinguido el contrato de 1974, renunciando a cualesquiera acciones derivadas de su ejecución (cláusula 1ª). Pierde así toda posibilidad de un reconocimiento judicial futuro de su alegada posición de titular de dicho contrato, en ciertos aspectos sin duda más beneficioso para sus intereses.
En particular, puede afirmarse que la Sociedad Rectora renuncia, con el convenio transaccional, a cualquier reclamación pendiente que pudiera presentar por las obras de conservación y mejora efectuadas en el inmueble durante su disfrute (cláusula 1ª); y asume la obligación de realizar, a su xxxxx, todas las obras necesarias para la conservación, reparación de la estructura y saneamiento del edificio, debiendo, además, para ello, solicitar la previa autorización de la Dirección General del Patrimonio del Estado (cláusula 4ª).
Finalmente, a la vista de las cláusulas del convenio, puede subrayarse el hecho de que la Sociedad Rectora ha renunciado a su idea -manifestada en más de una ocasión durante las negociaciones previas- de que la revisión de la renta se asociase a la evolución de los ingresos básicos de la Bolsa de Madrid (cláusula 2ª), así como a otras posiciones de principio que ha mantenido durante la tramitación del expediente, por ejemplo en relación con los criterios de valoración de los distintos elementos del edificio.
B.2. Valoración global del convenio transaccional
Sentada ya la corrección jurídica del convenio transaccional que recoge el proyecto, el Consejo de Estado considera que éste merece también una valoración positiva desde la perspectiva de los intereses públicos.
La solución transaccional a la que se ha llegado parece, por una parte, interesante para el Estado español, que consigue así poner fin a un conflicto de más de catorce años de duración, y cuya solución podría demorarse todavía mucho más si se acudiese a la vía jurisdiccional, de resultado incierto, con las consiguientes consecuencias financieras negativas que esa demora tendría para los presupuestos públicos.
La firma del convenio transaccional permitirá al Estado lograr de inmediato una rentabilidad por la explotación del edificio, rentabilidad que es prácticamente nula en la actualidad. Asimismo, pondrá fin a las discusiones sobre la naturaleza jurídica del bien, afirmando para el futuro su carácter patrimonial.
A la vista de lo anterior, la solución extrajudicial parece la más conveniente para los intereses de la Hacienda Pública desde una perspectiva estrictamente económica. Y es que el Estado, de percibir una renta de 48.195,16 euros anuales (8.019.000 pesetas, correspondientes a la cuota fija, no revisada desde el quinquenio 1983-1987, de la renta, pues la Sociedad Rectora se amparaba en el coste de las obras realizadas para no satisfacer el importe de la cuota complementaria) pasará a percibir en virtud del contrato proyectado 1.374.522,84 euros anuales (228.706.855,35 pesetas).
Pero el hecho de que el resultado del convenio pueda ser satisfactorio desde el punto de vista de los intereses públicos no significa que no pueda, además, ser también interesante para la Sociedad Rectora de la Bolsa de Madrid y respetuoso con los criterios básicos de justicia. Como ya se ha señalado, la citada Sociedad tiene sin duda interés en poner fin al carácter conflictivo que sus relaciones con el Estado han tenido en esta materia desde 1989, y desea acabar con la situación de incertidumbre en que se encuentra respecto a su utilización del edificio. La firma del convenio garantizará a la Sociedad Rectora la utilización legítima del edificio, en condiciones xx xxxxxxx, durante un período de tiempo bastante prolongado.
V. OBSERVACIONES
Sin perjuicio de la valoración positiva del convenio que se ha realizado en el apartado anterior, el Consejo de Estado formula las siguientes observaciones a su texto.
A) Sobre las referencias a la Ley del Patrimonio del Estado, y a la Ley General Presupuestaria
El proyecto sometido a consulta contiene dos remisiones expresas a artículos de la todavía vigente Ley del Patrimonio del Estado de 1964:
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En primer lugar, el artículo uno del proyecto de Real Decreto autoriza a la Dirección General del Patrimonio del Estado para suscribir el convenio transaccional al amparo de los artículos 39.1 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria y 40 de la Ley del Patrimonio del Estado. -
En segundo lugar, la cláusula primera del convenio transaccional proyectado afirma que el uso del edificio se regirá, entre otros preceptos, por los artículos 31 y siguientes de la Ley del Patrimonio del Estado.
A la vista de la reciente aprobación de la Ley 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, que entrará en vigor el 4 de febrero de 2004, deben hacerse varias consideraciones en torno a las anteriores remisiones a la Ley de 1964.
Nada hay que objetar, en primer lugar, a la cita del artículo 40 de la Ley del Patrimonio del Estado de 1964, como título legal habilitante para la conclusión del convenio transaccional, siempre que dicha conclusión se lleve a cabo antes de la entrada en vigor de la nueva Ley (antes del 4 de febrero de 2004), pero en todo caso habría que precisar que el Real Decreto se refiere al artículo 40 del texto articulado de la Ley del Patrimonio del Estado de 1964. En otro caso, es decir, si la conclusión del convenio transaccional se produjere con posterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley, el citado artículo uno del proyecto debería citar, como título habilitante, el artículo 31 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, relativo igualmente a la transacción y sometimiento a arbitraje de los bienes y derechos del Patrimonio del Estado.
También puede mantenerse la mención, como título habilitante, al artículo 39.1 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, habida cuenta de que la nueva Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria no entrará en vigor (al menos en este punto) hasta el 1 de enero de 2005 (disposición final quinta). No obstante, convendría precisar en el artículo 1 del proyecto la fecha y número del todavía vigente Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General Presupuestaria.
En el caso de la referencia que la cláusula primera del proyecto de convenio hace a los artículos 31 y siguientes de la Ley del Patrimonio del Estado de 1964, entiende el Consejo de Estado que podría ser conveniente, con independencia de la fecha en que se firme el convenio, someter ya el contrato al nuevo régimen jurídico que, para el aprovechamiento y explotación de los bienes y derechos patrimoniales, prevén los artículos 105 y siguientes de la Ley 33/2003. Ello es legítimo al amparo de la libertad de pactos y parece lo más adecuado, pues no es recomendable que este convenio quede sometido para toda su vigencia a unas reglas jurídicas que pronto devendrán obsoletas por derogación expresa. Se trata, en definitiva, de evitar un problema de derecho transitorio. Este sometimiento al régimen de la nueva Ley debe entenderse, no obstante, sin perjuicio de la precisión que se hace a continuación respecto al plazo de duración del contrato.
B) Sobre el plazo de duración del arrendamiento
Independientemente de si el contrato se somete finalmente a la nueva o a la antigua Ley, el Consejo de Estado estima que el plazo fijado en la cláusula sexta para la duración del arrendamiento del Palacio de la Bolsa de Madrid (treinta años prorrogables por quince años más) podría resultar excesivo.
El objetivo de dotar de estabilidad a la situación de la Sociedad Rectora en su utilización del edificio podría quedar igualmente cumplido, a juicio de este Consejo, si se estableciese el plazo máximo de vigencia del contrato en treinta años. A ello podría, eventualmente, añadirse la facultad de las partes de plantear, con cierta antelación a la fecha de expiración prevista (por ejemplo, tres años antes), una renegociación de los términos del contrato a la vista de las nuevas circunstancias que hubieran podido surgir.
Esta reducción del plazo de duración del contrato parece especialmente aconsejable a la vista de las disposiciones de la nueva Ley 33/2003, de 4 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.
Y es que el artículo 106.2 de la nueva Ley 33/2003 introduce un límite temporal para la duración de los contratos de explotación de los bienes o derechos del Patrimonio del Estado, en los siguientes términos:
"Los contratos para la explotación de los bienes o derechos patrimoniales no podrán tener una duración superior a 20 años, incluidas las prórrogas, salvo causas excepcionales debidamente justificadas".
Como se ha señalado en el apartado anterior, la nueva Ley 33/2003 entrará en vigor el 4 de febrero de 2004, por lo que, en principio, sólo se aplicaría al convenio que ahora se dictamina si éste se firmase con posterioridad a dicha fecha, aunque nada impide a las partes, al amparo de la libertad de pactos, acordar ya el sometimiento del contrato al nuevo régimen jurídico previsto en la Ley 33/2003.
No lo hace así la cláusula primera del proyecto de convenio, que somete éste a los artículos 31 y siguientes de la Ley del Patrimonio del Estado de 1964. De mantenerse esta redacción, las partes podrían libremente fijar una duración del contrato superior a veinte años. Sin embargo, el criterio más restrictivo en este punto reflejado en la nueva Ley haría, en cualquier caso, aconsejable la reducción de dicho plazo; por ejemplo, hasta la cifra de 30 años indicada por este dictamen.
En el caso de que las partes decidiesen someter el convenio, con carácter general, a las disposiciones de la nueva Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas, una reducción del plazo de duración del contrato sería inevitable. Ahora bien, al amparo del último inciso del artículo 106.2 de la Ley 33/2003, antes reproducido, sería posible la fijación de dicho plazo en treinta años, en lugar de en veinte. Dicho inciso permite fijar un plazo de duración superior a veinte años si concurren "causas excepcionales debidamente justificadas". A juicio del Consejo de Estado, tal requisito podría apreciarse en el presente caso, pues la conclusión del contrato viene fuertemente predeterminada por las circunstancias que han regido la relación entre las partes. En definitiva, el interés público de lograr un punto de acuerdo con la Sociedad Rectora, y el hecho de que el contrato en cuestión sea el resultado de una previa convención transaccional con renuncias importantes por ambas partes justificaría suficientemente una ampliación, vía contrato, del plazo de duración máximo de veinte años hasta treinta. Una duración más extensa, sin embargo, no parece aconsejable por las razones anteriormente expuestas.
C) Sobre las referencias a la XXX
Para finalizar, debe hacerse una observación de carácter estrictamente formal. Las cláusulas segunda y tercera del proyecto de convenio hacen referencia a "la vigente XXX" y al artículo 36.1 "de la XXX", siglas con las que se hace referencia a la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos, que debería mencionarse con su número, fecha y título completos.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Pleno, es de dictamen:
Que, una vez consideradas las observaciones que se formulan en el cuerpo del presente dictamen, puede someterse a la aprobación del Consejo de Ministros el proyecto de Real Decreto por el que se autoriza a la Dirección General del Patrimonio del Estado a suscribir un Convenio Transaccional con la Sociedad Rectora de la Bolsa de Madrid, S.A., sociedad unipersonal."
V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.
Madrid, 18 de diciembre de 2003
EL SECRETARIO GENERAL,
EL PRESIDENTE,
EXCMO. SR. MINISTRO DE HACIENDA.