Contract

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T.D.: 1719415

OPINIÓN Nº 098-2012/DTN

Entidad: Gobierno Regional de Lima

Asunto: Alcance de los literales f) y h) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley de Contrataciones del Estado

Referencia: Comunicación recibida el 24.ABR.2012

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Subgerente Regional de Asesoría Jurídica del Gobierno Regional de Lima consulta si la contratación directa de una persona natural mediante un contrato de locación de servicios se encuentra dentro del alcance del literal f) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley de Contrataciones del Estado y, en ese sentido, si es aplicable el límite establecido en el literal h) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley de Contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal i) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

1. “¿Sí es posible aplicar el literal f) del numeral 3.3 del artículo 3º de la Ley de Contrataciones del Estado, en concordancia con la Sexta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1068 – Dispositivo Legal que crea el Sistema de Defensa Jurídica del Estado, a fin de contratar directamente a una persona natural (no consultoría), mediante un contrato de locación de servicios, bajo la modalidad de pago por resultados, que coadyuve en la defensa de los intereses del Estado en un caso específico?” (sic).

1. En primer lugar, debe indicarse que el artículo 76 de la Constitución Política dispone lo siguiente:

“Obligatoriedad de la Contrata y Licitación Pública

Artículo 76.- Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes.

La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.” (El subrayado es agregado).

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha precisado que “La función constitucional de esta disposición es determinar y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efectúen necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusión, su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de principios antes señalados para evitar la corrupción y malversación de fondos públicos.” ¹ (El subrayado es agregado).

Como se desprende del artículo 76 de la Constitución Política y de lo señalado por el Tribunal Constitucional, la contratación de bienes, servicios y obras con fondos públicos debe realizarse, obligatoriamente, mediante los procedimientos que establezca la ley que desarrollo de este precepto constitucional, que no es otra que la vigente Ley de Contrataciones del Estado; la que, conjuntamente con su Reglamento y las directivas que emite el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE), constituyen la normativa de contrataciones del Estado.

Es importante resaltar que la necesidad de adecuar las contrataciones de las Entidades a las reglas y procedimientos previstos en la normativa de contrataciones del Estado radica, justamente, en la naturaleza pública de los fondos erogados; tal como lo establece el artículo 76 de la Constitución Política.

Ahora bien, las contrataciones que se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, son las que realizan las Entidades señaladas en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley, para proveerse de los bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo la obligación de pagar al contratista la respectiva retribución con cargo a fondos públicos.

2. De otro lado, en el numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley se establece una lista de supuestos en los que no resulta aplicable la normativa de contrataciones del Estado; entre estos supuestos, se encuentra el del literal f): “Los contratos de locación de servicios o de servicios no personales que celebren las Entidades con personas naturales, con excepción de los contratos de consultoría. Asimismo, estarán fuera del ámbito de la presente norma, los contratos de locación de servicios celebrados con los presidentes de directorios o consejos directivos, que desempeñen funciones a tiempo completo en las Entidades o empresas del Estado;” (el subrayado es agregado).

Respecto de este supuesto, debe indicarse que, tal como se ha señalado en opiniones previas², si bien las Entidades debían contratar a su personal bajo el régimen laboral aplicable a cada una, dadas las restricciones presupuestarias para ello, se generalizó el uso de los denominados “contratos de locación de servicios o de servicios no personales” para la contratación de personas naturales que, pese a denominarse “locadores de servicios”, en estricto se desempeñaban como empleados subordinados de las Entidades. Estos contratos incluso merecieron un tratamiento especial en la normativa presupuestal³, previéndose medidas de austeridad y/o limitaciones para su celebración, así como autorizaciones para su prórroga directa y sucesiva.

Esta práctica de las Entidades implicaba que para la celebración de “contratos de locación de servicios o de servicios no personales”, fuera necesario convocar procesos de selección, pues, como se ha precisado en el punto anterior, las Entidades se encuentran obligadas a observar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado para la contratación de servicios.

Así, se generó la confusión del clásico contrato de locación de servicios prevista en el Código Civil, que implica la prestación de un servicio por parte del locador en condiciones de independencia frente al comitente⁴, con los “contratos de locación de servicios o de servicios no personales”, en los que, en la práctica, existía una relación de subordinación del “locador” frente a la Entidad contratante.

Es con la emisión del Decreto Legislativo N° 1057, que crea el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS)⁵, que se regularizó la situación de aquellas personas naturales que celebraron “contratos de locación de servicios o de servicios no personales” con las Entidades, estableciéndose un régimen especial que prevé su propio procedimiento para la contratación de personal, no siendo aplicable la normativa de contrataciones del Estado. No obstante, dado que la Ley fue emitida con anterioridad a la emisión del Decreto Legislativo Nº 1057⁶, al establecerse el supuesto de inaplicación del literal f) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, se mantuvo la referencia a los “contratos de locación de servicios o de servicios no personales que celebren las Entidades con personas naturales”, con la finalidad de excluir del ámbito de aplicación xx Xxx la contratación este tipo de contratos, en los que el locador carecía de independencia o autonomía frente a la Entidad contratante.

Por tanto, en virtud del literal f) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley vigente, se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado los contratos administrativos de servicios –antes “contratos de locación de servicios o de servicios no personales”- celebrados por las Entidades con personas naturales-, pero no la locación de servicios clásica, prevista en el Código Civil.

A mayor abundamiento, debe indicarse que, teniendo en consideración lo antes expuesto, la Ley Nº 29873, Ley que modifica el Decreto Legislativo 1017 que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado⁷, ha modificado los literales f) y g) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, precisando que sólo “Los contratos administrativos de servicios o régimen que haga sus veces” y “Los contratos de locación de servicios celebrados con los presidentes de directorios, que desempeñen funciones a tiempo completo en las Entidades o empresas del Estado”, respectivamente, se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado.

3. Efectuadas las precisiones anteriores, debe indicarse que, mediante ley o norma con xxxxx xx xxx, pueden establecerse disposiciones y/o regímenes especiales o excepcionales al régimen general de contrataciones del Estado establecido por la Ley, que determinan la inaplicación parcial o total de dicho régimen.

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha precisado que “(…) si bien es cierto que la Ley de Contrataciones del Estado representa la norma de desarrollo constitucional que recoge los principios señalados en el artículo 76° de la Constitución, también lo es que el contexto socioeconómico puede determinar la necesidad de establecer mecanismos excepcionales de adquisición, conforme lo señala la propia Constitución, y cuya única condición exigible será que estén regulados por ley y que respeten los principios constitucionales que rigen toda adquisición pública. Es claro, entonces, que ningún mecanismo de adquisición será válido si no respeta los principios de eficiencia, transparencia y trato igualitario.” ⁸ (El subrayado es agregado).

De esta manera, adicionalmente a los supuestos de inaplicación previstos en el numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, en el ordenamiento jurídico nacional pueden existir leyes o normas con xxxxx xx xxx que permiten a los órganos u organismos de la administración pública celebrar contratos para satisfacer los fines vinculados con el interés público, observando disposiciones distintas a las de la normativa de contrataciones del Estado.

En esa medida, a efectos de absolver la presente consulta, corresponde analizar la Sexta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1068, Decreto Legislativo del Sistema de Defensa Jurídica del Estado, la cual establece lo siguiente.

“SEXTA: Abogados

1. Las Entidades del Estado celebrarán contratos de locación de servicios bajo la modalidad de pago por resultados, con abogados con experiencia en materia civil, penal, laboral, tributaria, constitucional y/o derecho administrativo, con el objeto que éstos coadyuven en la defensa de los intereses del Estado a cargo de sus respectivos Procuradores Públicos.

2. Los Procuradores Públicos tendrán a su cargo la supervisión y control de las actividades que realicen los abogados contratados.

3. Mediante Resolución Ministerial del Ministerio de Justicia, se aprobarán los lineamientos a seguir para la contratación así como las cláusulas tipo que deberán incorporarse a los contratos que se celebren conforme a las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado. Asimismo se determinará lo correspondiente a los costos de tramitación del procedimiento a que hubiere lugar.

4. Las contrataciones que se realicen deberán observar los impedimentos e incompatibilidades previstos en las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado, en la Ley Nº 27588 y su reglamento así como en el presente Decreto Legislativo.

5. Lo dispuesto por la presente disposición no será de aplicación para los casos a cargo de la Procuraduría Pública Ad Hoc Casos Xxxxxxxx-Xxxxxxxxxx.” (El resaltado es agregado).

De acuerdo con la disposición citada, para la defensa de los intereses del Estado las Entidades pueden celebrar contratos de locación de servicios bajo la modalidad de pago por resultados, debiendo observarse para ello los lineamientos y cláusulas tipo aprobados por el Ministerio de Justicia, así como la normativa de contrataciones del Estado; esto es, la Ley, su Reglamento y las directivas emitidas por el OSCE que resulten aplicables, como se ha indicado previamente.

De esta manera, la Sexta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1068 se limita a establecer requisitos o formalidades adicionales⁹ a los previstos en la normativa de contrataciones del Estado, que deben ser observados por las Entidades para la contratación de abogados que ejerzan la defensa del Estado en calidad de locadores de servicios, pero no establece la inaplicación parcial o total de la mencionada normativa.

4. En virtud de lo expuesto, para la contratación de abogados que ejerzan la defensa del Estado (Sexta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1068), deben observarse los requisitos, formalidades y procedimientos previstos en la normativa de contrataciones del Estado, dado que la contratación de la locación de servicios se encuentra dentro del ámbito de dicha normativa.

2. “¿Frente a la contratación mencionada en el punto anterior, es aplicable el límite establecido en el literal h) del numeral 3.3 del artículo 3º de la Ley de Contrataciones del Estado?” (sic).

De conformidad con el literal h) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, se encuentran fuera del ámbito de la normativa de contrataciones del Estado “Las contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción; salvo que se trate de bienes y servicios incluidos en el Catálogo de Convenio Marco;”. (El subrayado es agregado).

Ahora bien, el supuesto de inaplicación citado está dado en función del monto de una contratación; es decir, si, independientemente del objeto de una contratación (bienes, servicios u obras), su monto es igual o inferior a tres (3) Unidades impositivas Tributarias (3 UIT), entonces se encuentra fuera del ámbito de aplicación de la normativa da de contrataciones del Estado, correspondiendo a la Entidad observar para su realización los lineamientos establecidos en sus normas de organización interna, para garantizar su eficiencia y transparencia.

En consecuencia, la normativa de contrataciones del Estado no será aplicable a la contratación de abogados que ejerzan la defensa del Estado (Sexta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1068), en calidad de locadores de servicios, si el monto de cada contratación es igual o inferior a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias.

3. “¿Si aún resulta valida la Opinión Nº 035-2009/DTN, de fecha 00 xx xxxx xxx 0000, xxxxx xxxxxxx Dirección señala que los contratos de locación de servicios o de servicios no personales a que se refiere el inciso f) del numeral 3.3 del artículo 3º de la Ley de Contrataciones del Estado, deben considerarse cono Contratos Administrativos de Servicios (CAS), teniendo en cuenta que por Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 00002-2010-PI/TC del 07 de setiembre del 2010, y mediante Ley 29849 publicada el 06 xx xxxxx de este año, se reconoce la naturaleza laboral de los Contratos Administrativos de Servicios - CAS?” (sic).

En principio, es necesario precisar que en la Opinión Nº 035-2009/DTN se analizó el alcance de los supuestos de inaplicación previstos en los literales f) y h) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, pero no se calificó la naturaleza de los Contratos Administrativos de Servicios, dado que estos contratos se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado y, por tanto, de la competencia de este Organismo Supervisor.

Ahora bien, tal como se desprende de lo señalado en el punto 2.1.2 de la presente opinión, el criterio establecido por este Organismo Supervisor en la Opinión Nº 035-2009/DTN se mantiene vigente, y ha sido reiterado en las Opiniones Nº 040-2009/DTN, Nº 060-2009/DTN, Nº 061-2009/DTN, Nº 075-2009/DTN, Nº 086-2009/DTN, Nº 103-2009/DTN, Nº 142-2009/DTN y Nº062-2011/DTN; además, ha sido recogido por la Ley Nº 29873, Ley que modifica el Decreto Legislativo 1017 que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado¹⁰, al modificar los literales f) y g) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, precisando que sólo “Los contratos administrativos de servicios o régimen que haga sus veces” y “Los contratos de locación de servicios celebrados con los presidentes de directorios, que desempeñen funciones a tiempo completo en las Entidades o empresas del Estado”, respectivamente, se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado.

3. CONCLUSIONES

3.1 Para la contratación de abogados que ejerzan la defensa del Estado (Sexta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1068), deben observarse los requisitos, formalidades y procedimientos previstos en la normativa de contrataciones del Estado, dado que la contratación de la locación de servicios se encuentra dentro del ámbito de dicha normativa.

3.2 En virtud del literal h) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, la normativa de contrataciones del Estado no será aplicable a la contratación de abogados que ejerzan la defensa del Estado (Sexta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1068), en calidad de locadores de servicios, si el monto de cada contratación es igual o inferior a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias.

3.3 La Opinión Nº 035-2009/DTN se mantiene vigente.

Xxxxx Xxxxx, 10 de septiembre de 2012

XXXXXXX XXXXX XXXXXXX

Director Técnico Normativo

MPC/CVP.

1 Numeral 12 de la Sentencia recaída sobre el EXP. N° 020-2003-AI/TC, de fecha 17 xx xxxx de 2004.

2 Opiniones Nº 035-2009/DTN, Nº 040-2009/DTN, Nº 060-2009/DTN, Nº 061-2009/DTN, Nº 075-2009/DTN, Nº 086-2009/DTN, Nº 103-2009/DTN, Nº 142-2009/DTN y Nº062-2011/DTN.

3 Puede observarse dicha previsión en las Leyes Anuales de Presupuesto del Sector Público de los ejercicios 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008.

4 El artículo 1764 del Código Civil establece que “Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución.” Por su parte, el artículo 1765 precisa que “Pueden ser materia del contrato toda clase de servicios materiales e intelectuales.” (El subrayado es agregado).

5 El artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1057 y el artículo 1 de su reglamento establecen la naturaleza y definición del contrato administrativo de servicios, precisando que dicho contrato constituye una modalidad contractual administrativa y privativa del Estado, que vincula a una Entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera no autónoma^?, diferenciándola de otros regímenes de contratación como el Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, el régimen de la actividad privada y otras normas que regulan carreras administrativas especiales. Por su parte, la Primera Disposición Complementaria Final del referido decreto legislativo dispone que las referencias normativas a los “servicios no personales” se entiendan realizadas a la “Contratación Administrativa de Servicios”, y la Cuarta Disposición Complementaria Final establece que “Las entidades comprendidas en la presente norma quedan prohibidas en lo sucesivo de suscribir o prorrogar contratos de servicios no personales o de cualquier modalidad contractual para la prestación de servicios no autónomos. Las partes están facultadas para sustituirlos antes de su vencimiento, por contratos celebrados con arreglo a la presente norma.” (El subrayado es agregado).

6 El Decreto Legislativo N° 1017, que aprobó la Ley de Contrataciones del Estado, fue publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 04 xx xxxxx de 2008, entando en vigencia el 1 de febrero de 2009; por su parte, el Decreto Legislativo Nº 1057, que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS), fue publicado el 28 xx xxxxx de 2008.

7Publicada el 1 xx xxxxx de 2012 en el diario oficial.

8 Numeral 19 de la Sentencia recaída sobre el EXP. N° 020-2003-AI/TC, de fecha 17 xx xxxx de 2004.

9 De conformidad con el artículo 13 de la Ley y 11 del Reglamento, el área usuaria de los bienes, servicios u obras a ser contratados debe definir con precisión sus características, condiciones, cantidad y calidad, teniendo en consideración para ello la necesidad que requiere ser atendida con la contratación, así como el cumplimiento de los “(…) los reglamentos técnicos, normas metrológicas y/o sanitarias nacionales, si las hubiere. Estas podrán recoger las condiciones determinadas en las normas técnicas, si las hubiere.” Por su parte, el artículo 61 del Reglamento precisa que, para que una propuesta sea admitida, debe acreditar el cumplimiento de “(…) los requerimientos técnicos mínimos que constituyen las características técnicas, normas reglamentarias y cualquier otro requisito establecido como tal en las Bases y en las disposiciones legales que regulan el objeto materia de la contratación.”

10Publicada el 1 xx xxxxx de 2012 en el diario oficial.