DERECHO INMOBILIARIO 3
DERECHO INMOBILIARIO 3
A. Adquisición inmobiliaria 3
I. General 3
II. Negociaciones contractuales 5
III. El contrato de compraventa 7
IV. Contrato de promoción inmobiliaria (Bauträgervertrag) 13
V. Separación de oferta y aceptación, contratos de opción 14
VI. Contrato de superficie (Erbbaurechtsvertrag) 14
VII. Impuesto sobre la adquisición de bienes e inmuebles e impuesto del valor añadido 15
B. Derecho de Arrendamientos 16
I. Normativa legal 16
II. Condiciones generales de la contratación 17
III. Celebración del contrato 18
IV. Contenido del contrato de arrendamiento 21
DERECHO INMOBILIARIO
A. ADQUISICIÓN INMOBILIARIA
I. General
1. Registro de la Propiedad y Catastro inmobiliario
En Alemania, la superficie total del inmueble se divide en parcelas, que son las unidades xx xxxxxxx más pequeñas desde el punto de vista de la técnica para la medición de la superficie del suelo. Cada parcela se registra con un número en el correspondiente plano del catastro (inmobiliario), del cual se encargan las oficinas del catastro.
Además de estar incluidos en los planos del catastro con los datos técnicos de medición, todos los inmuebles se encuentran también inscritos en el Registro de la Propiedad. Con el Registro de la Propiedad y el plano catastral se puede determinar la situación de un inmueble. El Registro de la Propiedad está compuesto por un índice de fincas y tres secciones:
• En el índice de fincas se describe la situación catastral del inmueble.
• En la Sección I del Registro de la Propiedad aparece inscrito el propietario.
• En la Sección II del Registro de la Propiedad aparecen inscritas las cargas reales como las servidumbres, las anotaciones preventivas de transmisión de la propiedad inmobiliaria o los derechos de venta preferente.
• En la Sección III del Registro de la Propiedad se anotan los derechos de prenda inmobiliaria (garantías inmobiliarias independientes, hipotecas, cargas reales) con las cuales se encuentra gravado un inmueble.
La relación de rango de los derechos inscritos en las Secciones II y III del Registro de la Propiedad se rige en primer lugar por el principio de prioridad, es decir, según la fecha de inscripción. A las personas autorizadas se les permite adoptar otros acuerdos, pero éstos deben inscribirse en el Registro de la Propiedad mediante la anotación de rango que corresponda.
El Registro de la Propiedad posee fe pública, es decir, el comprador de un inmueble puede confiar en que el contenido esencial del Registro de la Propiedad, en particular, el propietario inscrito en el mismo, es correcto. Esto también resulta aplicable para inmuebles que están situados en terrenos de la antigua RDA, con excepción de derechos sobre tuberías, cableados y otras instalaciones (véase Art. 9 de la Ley de Liberación de Gravámenes – Grundbuchbereinigungsgesetz)
2. Principios para la transmisión de la propiedad inmobiliaria
El traspaso de la propiedad de un inmueble presupone una declaración de acuerdo entre el propietario y el comprador escriturada ante notario, el llamado acuerdo abstracto de transmisión de la propiedad inmobiliaria (Auflassung), así como la inscripción en el Registro de la Propiedad del comprador como propietario. Con la inscripción en el Registro de la Propiedad se traspasa la propiedad del inmueble a manos del comprador. La inscripción en el Registro de la Propiedad solo podrá efectuarse cuando se hayan cumplido las siguientes condiciones, en particular:
− La Oficina de Hacienda haya emitido un certificado negativo de deudas tributarias que acredite el pago del impuesto sobre la adquisición de bienes inmuebles.
− Se haya presentado la atestación negativa del municipio competente, en la que conste que no existe ningún derecho de adquisición preferente o que no va ejercerse ningún derecho de adquisición preferente existente.
− En casos determinados, p.ej. cuando un inmueble esté situado en un área de desarrollo o de saneamiento, puede que sea necesario presentar un permiso complementario de la Administración.
Hasta el momento de la inscripción definitiva en el Registro de la Propiedad puede asegurarse un derecho de adquisición inscribiendo en el Registro una anotación preventiva (también llamada anotación preventiva de transmisión de la propiedad inmobiliaria – Auflassungsvormerkung). Básicamente, dicha anotación preventiva protege al comprador no solamente frente posibles disposiciones referentes al inmueble, sino también incluso frente a una insolvencia del vendedor posterior a la inscripción de la anotación preventiva, a no ser que el
inmueble se venda por debajo del valor xx xxxxxxx y tenga lugar una impugnación por un fraude de acreedores.
II. Negociaciones contractuales
1. Carta de intenciones ("letter of intent" - LOI)
A pesar de que según el Derecho alemán la obligación de transmisión de inmuebles solo es posible en escritura notarial, en Alemania también se celebran ya acuerdos no notariales en el marco de las negociaciones contractuales. Este puede ser especialmente una carta de intenciones (letter of intent) con un acuerdo de exclusividad. En un acuerdo de exclusividad, vendedor y comprador se pueden comprometer durante un determinado periodo de tiempo a negociar la venta de un inmueble exclusivamente con la otra parte. En principio también sería posible acordar el pago de una remuneración por esto, que puede depender de un periodo de tiempo determinado. Además es posible prever una pena contractual para el caso en que se produzca una vulneración del acuerdo de exclusividad.
No obstante, si dichos acuerdos llevan a una obligación indirecta de celebrar el contrato de compraventa, por ejemplo, porque el comprador pierde una alta remuneración de exclusividad en caso de un fracaso de las negociaciones, esto puede llevar a la ineficacia de forma del acuerdo de exclusividad. Conforme al Derecho alemán, también un acuerdo que solo incluye una obligación indirecta de celebración de una escritura notarial, requiere a su vez que haya sido adoptado en escritura notarial.
Lo mismo se aplica en caso de una pena contractual acordada en la LOI para el caso del incumplimiento de obligaciones y que sea relativamente elevada en comparación con el precio de compraventa. En este caso, la jurisprudencia ha establecido un límite crítico de aprox. el 10% de la comisión habitual de un agente inmobiliario. Esta comisión puede, a su vez, variar en función de la zona. Por lo que si por ejemplo asciende al 3 % del precio de compraventa, el acuerdo de una pena contractual o de un pago de exclusividad por un importe de más del 0,3% del precio de compraventa ya deberá adoptarse en escritura notarial.
Por lo demás, el significado legal de la LOI depende de los acuerdos de cada caso en particular. Normalmente, las partes fijan el estado de las negociaciones alcanzado, en particular a los datos de referencia económicos esenciales del contrato a celebrar, regulan el procedimiento para la auditoría legal (due diligence) posterior y adoptan más regulaciones de confidencialidad y exclusividad.
En la medida en que no se haya acordado ninguna pena contractual, solo de manera excepcional se deriva de la LOI una responsabilidad para una de las partes. Así podrán considerarse reclamaciones de daños y perjuicios, aunque solo en pocas ocasiones ejecutables, si se vulneran las obligaciones de confidencialidad, se interrumpen de manera injustificada las negociaciones contractuales, se vulnera la obligación de exclusividad, etc. Con el fin de evitar confusiones, se recomienda una regulación expresa de la indemnización. Normalmente se suelen acordar sumas máximas de indemnización.
2. “Due diligence” del comprador
a) Tras la celebración de la LOI empieza la due diligence del comprador. En particular, el comprador deberá comprobar lo siguiente:
• Contrato de arrendamiento: El contrato de arrendamiento a largo plazo representa uno de los puntos clave de la transacción. Desde el punto de vista del comprador, lo siguiente es de especial importancia:
• Solvencia del arrendatario.
• Cumplimiento de la forma escrita preceptiva (Art. 550 del Código Civil Alemán – BGB) considerando los criterios establecidos en la jurisprudencia. En caso de que se produzca la vulneración de la forma escrita, el contrato podrá resolverse de manera anticipada dentro de los plazos de resolución legales. Se consideran que existe una vulneración de forma cuando, p.ej. no se han adoptado en forma escrita regulaciones importantes de los contratos de arrendamiento, también si éstas se han adoptado mediante acuerdos complementarios (ver punto B III siguiente).
• Eficacia del acuerdo sobre la referencia a un índice del importe de la renta (en Alemania, la "Regulación de la Cláusula de Precios"
(Preisklauselverordnung) incluye las especificaciones para referenciación a un índice) (ver punto B IV 3. a) siguiente).
• Reparto adecuado de las obras de mantenimiento y restauración. Normalmente, el arrendador asume la responsabilidad de las obras en el tejado y los elementos estructurales del edificio, el arrendatario asume el resto de costes para el mantenimiento y la restauración dentro del objeto de arrendamiento. No son habituales las cláusulas que repercutan al arrendatario todos los gastos, llamadas también cláusulas "triple net" (ver punto B IV 6) siguiente).
• El arrendatario asume los costes de explotación esenciales (electricidad, agua, calefacción, impuesto de bienes inmuebles, seguros, etc.) (ver punto B IV 4 siguiente).
• Fianza de arrendamiento en general por un importe equivalente a tres mensualidades regulares xx xxxxx brutas.
b) Registro de la Propiedad en relación con la propiedad del vendedor, así como posibles cargas que pueda tener el inmueble (las cuales, con excepción de las prendas inmobiliarias, en un principio deberá asumir el comprador)
c) Derecho urbanístico y de la construcción, edificaciones colindantes.
d) Contratos de obra y planificación, en particular derechos de reclamar las garantías existentes que de dichos contratos se desprendan.
e) Estado de los edificios
f) Derecho ambiental, en particular responsabilidades legales para contaminaciones del suelo
III. El contrato de compraventa
Conforme al Derecho alemán, el contrato de compraventa de inmuebles suele contener dos acuerdos, los cuales pueden escriturarse por separado:
• Por una parte, el contrato de compraventa que, según Derecho alemán, solo establece la obligación de las partes contractuales de, por un lado transmitir la propiedad del inmueble y por el otro, pagar por ello el precio de compraventa.
• Por otra parte, para que se lleve a cabo el cumplimiento de dicha obligación se requiere el llamado "acuerdo abstracto de transmisión de la propiedad" (Auflassung), es decir, el acuerdo de las partes de que, en cumplimiento de las obligaciones del contrato de compraventa, se transmite la propiedad del inmueble del vendedor al comprador.
Ambos acuerdos, tanto el contrato de compraventa como el acuerdo abstracto de transmisión de la propiedad requieren ser escriturados, es decir, sin el cumplimiento de la forma notarial son ineficaces. Esto se aplicará a todos los acuerdos que se adopten relacionados con el contrato de compraventa del inmueble, en particular, el acuerdo sobre el importe de compraventa. En caso de que las partes pacten, por ejemplo, recoger en el contrato notarial solo una parte del precio de compraventa real a pagar y acuerden al margen de la escrituración otro precio de compraventa, ya sea oralmente, por escrito o de manera tácita mediante pago en efectivo, a fin de ahorrar en el pago del impuesto de transmisión de bienes inmuebles y de los aranceles notariales, resultará con esto que no solo el acuerdo complementario al margen de la escrituración es ineficaz, sino todo el contrato de compraventa. Con este modo de actuar, la parte escriturada no contiene la voluntad íntegra de las partes y por eso es ineficaz. Por este motivo, desaconsejamos estrictamente llevar a cabo este tipo de negocios en negro.
Un contrato de compraventa notarial suele contener los siguientes puntos principales:
a) El objeto de compraventa se define mediante los datos registrales incluidos en el Registro de la Propiedad, citándose también las cargas que aparezcan inscritas en las Secciones II y III del Registro.
b) En relación al precio de compraventa, son determinantes en particular las regulaciones que conciernen a su vencimiento. El objetivo de dichas regulaciones de vencimiento es garantizar que en la ejecución del contrato
se realice la transmisión contra pago, es decir, proteger al comprador para que no pague contar previamente con una garantía inscrita en el Registro de que va a adquirir la propiedad, así como para proteger al vendedor de que no pierda la propiedad antes de recibir el pago.
Antes, solía llevarse a cabo dicha garantía mediante el depósito del precio de compraventa por parte del comprador en una cuenta fiduciaria xxx xxxxxxx autorizante, a continuación, el notario emprendía los pasos necesarios para realizar el cambio de titularidad y por último, el notario abonaba al vendedor el importe tras la entrada de una posición jurídica segura para el comprador.
Hoy en día, el comprador suele abonar directamente al vendedor el precio de compraventa, de este modo se suprimen los costes adicionales originados por la cuenta fiduciaria. Ambas partes están ampliamente protegidas si el precio de compraventa se abona directamente, ya que el pago no tiene lugar hasta que no se hayan presentado todas las autorizaciones necesarias para la eficacia y el cumplimiento del contrato, en particular, la renuncia, en su caso, a un derecho de adquisición preferente del municipio y la inscripción en el Registro de la Propiedad una anotación preventiva de transmisión de la propiedad inmobiliaria a favor del comprador.
Mediante la inscripción de dicha anotación preventiva, el vendedor no pierde todavía la propiedad sobre el inmueble. No obstante, tras su inscripción, cualquier disposición sobre el inmueble, ya fuese de enajenación o de carga sería ineficaz frente al comprador. A pesar de que un tercero podría adquirir el inmueble, el comprador, en calidad de beneficiario de la anotación preventiva podría forzar en todo momento la cancelación xxx xxxxxxx como propietario en el Registro de la Propiedad.
En casos concretos, las partes pueden prever otras condiciones de vencimiento. Si todavía hay inscritos en el inmueble derechos de prenda inmobiliaria del vendedor, el contrato de compraventa puede prever como condición de vencimiento que el acreedor de la prenda inmobiliaria entregue al notario de inmediato toda la documentación que necesite para poder proceder a la cancelación de estos derechos de prenda. Por regla general, estos acreedores de los derechos de prenda son los bancos que
en su día financiaron al vendedor, los cuales pueden entregar al notario en calidad de fideicomisario los documentos para proceder a la cancelación de estas cargas. Estos documentos contienen en la mayoría de los casos, que solamente se podrá hacer uso de ellos si el comprador realiza el pago de un importe determinado al acreedor.
Cuando el notario comunique después a las partes que tienen que pagar el precio de compraventa tras la inscripción de la anotación preventiva y tras la presentación de la documentación de cancelación de las prendas inmobiliarias, lo hará junto con las informaciones del comprador relativas a qué parte del precio de compraventa debe abonarse al acreedor de la prenda inmobiliaria del vendedor y qué parte debe abonarse directamente al vendedor. Una vez el vendedor y su banco financiador confirmen haber recibido los importes correspondientes, el notario procederá a solicitar la cancelación de los derechos de prenda inmobiliaria todavía inscritos y a su vez, solicitará la inscripción del comprador como propietario.
Mediante este sistema, que se ha ido perfeccionando con el paso de los años, ya no existe ningún riesgo para ninguna de las partes de un contrato de compraventa de inmueble de sufrir pérdidas económicas debido a posibles anticipos efectuados. Este es otro de los motivos por los cuales la adquisición inmobiliaria en Alemania resulta tan atractiva.
c) Lo que se estipule para el precio de compraventa y su pago estará en estrecha relación con la financiación del mismo, ya que el comprador no dispone por regla general de un capital propio que cubra el precio íntegro de compraventa. Sin embargo, el comprador solamente obtiene financiación cuando éste concede al banco financiador garantías, al menos en forma de derechos de prenda inmobiliaria a cargo del inmueble a adquirir. Puesto que el comprador no adquiere la propiedad sobre el inmueble hasta haber abonado el precio íntegro de compraventa, en principio no está en situación de constituir garantías inmobiliarias independientes sobre dicho inmueble antes pagar el precio de compraventa.
Por otro lado, el banco no está dispuesto a pagar el precio de compraventa hasta que no se haya asegurado su inscripción en el Registro de la Propiedad en calidad de acreedor de la prenda inmobiliaria. Por este
motivo, ya en el contrato de compraventa del inmueble, el vendedor concede al comprador el derecho de gravar el inmueble con una garantía inmobiliaria independiente a favor del banco que financia al comprador antes de la transmisión de la propiedad sobre el inmueble. En contraprestación, el comprador cede al vendedor sus derechos frente al banco a recibir el abono xxx xxxxxxxx. De este modo, el comprador podrá por lo tanto inscribir su deuda inmobiliaria independiente antes de adquirir el inmueble, mientras el vendedor puede tener la certeza, gracias a la cesión, de que el comprador empleará el préstamo exclusivamente para abonar el precio de compraventa.
d) El contrato de compraventa contiene regulaciones para la transmisión de la posesión, la cual normalmente tiene lugar al realizarse con el pago del precio de compraventa o el primero del mes siguiente. La posesión real debe diferenciarse de la posición legal del propietario. Mientras que la posesión se traspasa con el pago del precio de compraventa, el comprador se convertirá en propietario legal cuando se haya realizado la inscripción el Registro de la Propiedad. Dado que el contrato de compraventa suele prever que todas las consecuencias legales, que normalmente irían ligadas con el traspaso de la propiedad, deben tener lugar con el traspaso de la posesión, también se habla de traspaso de la posesión como adquisición de la "propiedad económica". Por eso, desde el punto de vista fiscal, el traspaso de la posesión también se considera como traspaso de la propiedad. Este es un dato importante cuando por motivos fiscales el traspaso debe realizarse con el cambio de año.
En particular, las partes suelen acordar en el contrato de compraventa que las relaciones arrendaticias existentes se traspasarán al comprador con el traspaso de la posesión. En cambio, el traspaso de las mismas con el cambio de titularidad se deduce ya de la ley.
e) En relación con la responsabilidad por xxxxxx, se aplica la normativa legal, siempre y cuando las partes no hayan acordado lo contrario, es decir, el vendedor asume la responsabilidad derivada de todos los vicios del inmueble vendido durante un periodo de prescripción de cinco años. En la adquisición de inmuebles privados, el saneamiento de vicios suele derogarse íntegramente, es decir, el inmueble se adquiere "en el estado en el que está". En el caso de la adquisición de inmuebles comerciales se procede de manera distinta: en estos casos, a menudo suelen darse garantías de manera expresa, cuyo alcance suele depender del resultado
de la due diligence. Dichas garantías pueden basarse en hechos o en relaciones jurídicas.
f) En principio, las partes contractuales asumen todos los costes e impuestos de manera solidaria, es decir, ambas partes por su importe total. En el contrato de compraventa se acuerda por regla general que el comprador cargue con el impuesto sobre la adquisición de bienes inmuebles y con los aranceles notariales a excepción de aquellos aranceles que se originen debido a la cancelación de cargas existentes, cuyos gastos deberá asumir el vendedor.
En relación con los gastos para la oficina del Registro de la Propiedad y el notario vinculados a la adquisición de un inmueble, cabe señalar que estos se fijan exclusivamente según el valor del objeto, es decir, según el importe del precio de compraventa. En particular, el importe de los aranceles notariales también está establecido por ley, de modo que no tiene ningún sentido entablar negociaciones con el notario para ver si, debido al amplio volumen de escrituraciones, se puede obtener una reducción de las tasas. Puesto que el cumplimiento de las regulaciones sobre aranceles vinculantes para el notario en este aspecto están sujetas a inspección notarial, dicha vigilancia obliga a los notarios a volver a facturar los importes, incluso después de varios años, en caso de se han facturado importes demasiado bajos y lo mismo en el caso contrario, los notarios deberán restituir los aranceles, en caso de que hayan cobrado aranceles demasiado elevados. Aquellos que acuerden descuentos en los aranceles notariales, deben tener en cuenta que al cabo de los años puede reclamárseles el resto del importe. Además, cabe tener presente, que los notarios que se muestren dispuestos a incumplir requisitos legales, puede que en otra ocasión lo hagan también en contra del cliente.
g) En el contrato de compraventa se solicita al notario que ejecute el contrato. Tiene la ejecución en sus manos y es responsable de la misma. El notario responde ante las partes por daños originados mediante una tramitación deficiente, y por su puesto también debido a una escrituración deficiente. A fin de evitar que las partes deban volver a comparecer ante el notario, las partes suelen conceder poderes amplios a los empleados xxx xxxxxxx en el contrato de compraventa.
IV. Contrato de promoción inmobiliaria (Bauträgervertrag)
El contrato de compraventa inmobiliario puede contener, junto con la obligación de transmisión de la propiedad, una obligación de edificación del terreno adquirido. La elevación a público también de la obligación de edificación es obligada, debido a la estrecha relación que existe entre ésta y la compra del inmueble. Dicha elevación a público no puede eludirse dividiendo el contrato de obra en un contrato de compraventa de inmueble por un lado y un contrato de edificación por el otro, para celebrar este último solo por escrito. Igual que sucede con la escrituración de un precio de compraventa demasiado bajo, dicha división del contrato conllevaría que tanto el contrato de obra como el de compraventa del inmueble serían íntegramente ineficaces.
En caso de duda, se considerará que la obligación de obra siempre debe elevarse a público cuando el contrato de compraventa de inmueble no hubiera sido celebrado sin el acuerdo de esta obligación. Esto también será aplicable para el resto de casos en los que el traspaso del inmueble esté sujeto a la existencia de otro acuerdo. Además, otro acuerdo puede ser por ejemplo un contrato de arrendamiento (por eso también los acuerdos de "sale and lease back" deben ser escriturados en su totalidad).
El contrato de promoción inmobiliaria contiene regulaciones especiales para el vencimiento del precio de compraventa en lo relacionado con las prestaciones de obra, que normalmente acostumbra a ser un acuerdo de pago a plazos. En la medida en que el contrato de promoción inmobiliaria se celebre con un comprador particular, se aplicarán obligatoriamente las normativas estipuladas en el Reglamento de Agentes Inmobiliarios y Promotores (MaBV), el cual debe proteger al comprador en el caso de que el promotor se declare insolvente. Los compradores a nivel profesional pueden renunciar a la aplicación de dicho reglamento. No obstante, también en este caso, el contrato preverá el vencimiento del precio de compraventa en importes parciales que se correspondan con los avances de la obra solo en los importes proporcionales según el grado de acabado, o bien preverá pagos que vayan más allá solo a cambio de asegurar un posible derecho de restitución del importe mediante un aval bancario u otra garantía, para el caso de que el vendedor no cumpla con su obligación de construir el edificio.
V. Separación de oferta y aceptación, contratos de opción
Es posible dividir el contrato de compraventa en oferta y aceptación, es decir, dividirlo en dos escrituras. De este modo, una parte contractual puede escriturar una oferta de contrato de compraventa vinculante que la otra parte contractual podrá aceptar mediante una declaración por separado ante un notario. Por norma general, las ofertas de contrato de compraventa vinculantes tienen un plazo limitado.
Además, existe también la posibilidad de celebrar acuerdos de opción.
VI. Contrato de superficie (Erbbaurechtsvertrag)
Junto a la propiedad, puede solicitarse un derecho de superficie sobre un inmueble, el cual se encuentra regulado en la Ley del derecho de superficie (ErbbauRG). El derecho de superficie concede a las personas autorizadas por el periodo de tiempo acordado (normalmente durante varias décadas) el derecho de edificar y utilizar un edificio en un inmueble que no les pertenece. Igual que la propiedad, el derecho de superficie se inscribe en un Registro de Superficie que existe por separado y como la propiedad, puede transferirse y gravarse con derechos de prenda inmobiliaria.
Como contraprestación a la solicitud de un derecho de superficie suele acordarse de que el beneficiario pague al propietario del inmueble un importe periódico, el llamado "canon enfiteútico". Con el transcurso del periodo de vigencia o con la terminación anticipada del derecho de superficie se traspasan al propietario del inmueble todos los edificios construidos sobre la base de un derecho de superficie. En el contrato de derecho de superficie puede regularse si debe o no tener lugar una compensación, así como el importe de la misma.
Los derechos de superficie son concedidos sobre todo por propietarios de inmuebles estatales o eclesiásticos que por diversos motivos no quieren o no pueden enajenar la propiedad del inmueble.
VII. Impuesto sobre la adquisición de bienes e inmuebles e impuesto del valor añadido
En la enajenación de inmuebles debe efectuarse el pago del impuesto sobre la adquisición de bienes inmuebles. Hasta que no se realice el pago de dicho impuesto, la oficina del Registro de la Propiedad no inscribirá al comprador como nuevo propietario. Para ello, deberá presentarse en la oficina del Registro de la propiedad un certificado negativo de la Delegación de Hacienda pertinente. Actualmente, el impuesto sobre la adquisición de bienes inmuebles supone en la mayoría de los estados alemanes el 3,5%, en Sarre el 4%, en Berlín, Bremen, Hamburgo, Baja Sajonia y Sajonia-Xxxxxx el 4,5% y en Brandenburgo y Turingia el 5%. En Schleswig-Xxxxxxxx se prevé que a partir del 01.01.2012 también sea el 5%. La base para calcular el impuesto sobre adquisición de bienes inmuebles es siempre el importe del precio de compraventa.
El impuesto sobre la adquisición de bienes inmuebles también debe pagarse cuando se efectúa una venta de derechos de superficie.
Con el devengo del impuesto sobre la adquisición de bienes inmuebles, en un principio no recae sobre el precio de compraventa el IVA. No obstante, el vendedor tiene la posibilidad de optar por el IVA, cosa que hará cuando tenga derecho a deducirse este impuesto.
Wollen die Kaufvertragsparteien zur Vermeidung der Grunderwerbsteuer die Immobilie im Xxxx eines Sharedeals erwerben, ist zu berücksichtigen, dass hierzu teilweise sehr komplexe Strukturen erforderlich sind, die zu einem erheblich höheren Transaktionsaufwand führen. Insoweit gilt als Faustregel, dass dieser Mehraufwand erst ab einem Transaktionsvolumen von mindestens EUR 10 Mio. gerechtfertigt ist.
En caso de que las partes contractuales realicen la adquisición a través de un sharedeal para evitar el pago del impuesto sobre la adquisición de bienes inmuebles, debe tenerse en cuenta que en este aspecto en parte se requieren estructuras muy complejas que desembocan en unos costes de la transacción considerablemente más elevados. En este caso, se aplica como regla general que dicho gasto adicional solo se justifique a partir de un volumen de transacción de como mínimo diez millones de euros.
B. DERECHO DE ARRENDAMIENTOS
I. Normativa legal
Las principales normas legales reguladoras de los contratos de arrendamiento se encuentran en los Arts. 535 y ss. del Código civil alemán (Bürgerliches Gesetzbuch, BGB). El BGB distingue entre contrato de arrendamiento de vivienda y contrato de arrendamiento de uso distinto del de vivienda. No se distingue entre fincas rústicas y urbanas.
Además existe un contrato de arrendamiento de uso y disfrute llamado "Pachtvertrag". Mediante el Pachtvertrag, el arrendador se obliga a conceder al arrendatario el uso del objeto arrendado y la obtención de los frutos en la medida que deban ser considerados como frutos según las reglas de una explotación económica regular (p.ej. arrendamiento de un hotel o de un restaurante). En el contrato de arrendamiento "simple" el arrendador sólo se obliga a conceder el uso del objeto arrendado.
El Pachtvertrag queda sujeto a las normas del contrato de arrendamiento, exceptuando algunas normas especiales, que hacen referencia principalmente al inventario arrendado (p.ej. si el inventario también es arrendado al arrendatario, el arrendatario está obligado a mantener cada uno de los objetos individuales que forman parte de este inventario.)
Este informe tiene por objeto únicamente aquellos contratos de arrendamiento de uso distinto del de vivienda, es decir el arrendamiento de locales comerciales o profesionales. Se consideran locales comerciales o profesionales aquellos espacios que no sirven como vivienda al arrendador, según la finalidad pactada entre las partes.
Los contratos de arrendamiento en Alemania no se inscriben en el Registro de la Propiedad. El arrendamiento de bienes inmuebles surte efectos frente a terceros por su mera existencia.
II. Condiciones generales de la contratación
En la mayoría de los casos, el primer borrador del contrato suele presentarse por el arrendador. Por razones de racionalización y repercusión de riesgos, el arrendador utilizará formularios contractuales con cláusulas predispuestas redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos, considerándose así como condiciones generales de la contratación (Allgemeine Geschäftsbedingungen - AGB). Sólo en aquellos casos en que las partes contratantes estén en una situación de igualdad económica y puedan considerarse igualmente fuertes, se procederá a negociar individualmente cada una de las cláusulas de los contratos.
El uso de tales condiciones generales está sujeto a ciertas limitaciones legales. La regulación sobre las condiciones generales de la contratación se encuentra en los Arts. 305 y ss. del BGB, que a su vez implementan directivas de la UE.
La finalidad de la directiva y de esta ley es de limitar el uso de condiciones generales que deroguen la normativa legal de forma unilateral e inadecuada en perjuicio del adherente. Se llama "adherente" la parte contratante considerada más débil, que se adhiere a las condiciones predispuestas por la otra parte, llamada "predisponente".
1. Control de contenido
Esta protección del adherente se materializa a través del llamado control de contenido (Inhaltskontrolle) por los Tribunales alemanes, mediante el que se comprobará la eficacia de cada una de las cláusulas.
Al contrario de lo que ocurre en Derecho español y a pesar de que la normativa sobre las condiciones generales se dirige principalmente a la protección del consumidor, en Alemania también se aplica esta normativa a contratos entre comerciantes y/o sociedades mercantiles. Por este motivo, los formularios contractuales de contratos de arrendamiento para fines comerciales estarán sometidos a ese control de contenido.
Son nulas de pleno derecho las condiciones generales que desfavorezcan al adherente en contra de los principios de buena fe. Puede constituir un perjuicio inadecuado una cláusula que no es clara y comprensible. Se estima abusiva una cláusula que no se puede conciliar con la idea fundamental de la disposición legal o que limita derechos y obligaciones esenciales de las partes derivados del contrato, de tal forma que se comprometa la consecución de la finalidad del contrato.
2. Ejemplos de cláusulas nulas
Por ejemplo, son nulas cláusulas que contengan:
• La exoneración de responsabilidad del arrendador para defectos en casos de negligencia
• La exoneración de responsabilidad del arrendador para defectos causados por terceros
• La creación de una responsabilidad sin culpa del arrendatario
• Exigencia de forma escrita para el permiso de subarrendar
• Estipulación de la revocabilidad libre del permiso de subarrendar
Si las partes quieren apartarse de la normativa legal, siempre y cuando no se trate de normas imperativas, la ley alemana, al contrario de la ley española, no requiere que la exclusión de preceptos legales se haga de forma expresa señalando cada precepto que se acuerde eliminar.
III. Celebración del contrato
1. Forma y forma escrita
El contrato de arrendamiento o sus modificaciones posteriores no requieren, en principio, forma alguna, sino que bastará para su eficacia con un acuerdo verbal entre las partes. No obstante, entre otros para fines probatorios, es altamente recomendable que el contrato se documente por escrito.
Además, la forma escrita correcta puede influir en la duración del contrato y su revocabilidad:
Si un contrato de arrendamiento prevé una duración determinada superior a un año, pero no se ha celebrado en forma escrita, la duración estipulada en el contrato no tendrá eficacia y se considerará celebrado por tiempo indefinido.
Otra consecuencia jurídica bastante drástica del incumplimiento de la forma escrita es que el contrato de arrendamiento podrá ser resuelto de manera anticipada por ambas partes con el plazo de preaviso legal y sin necesidad de alegar ningún motivo justificado.
Excepcionalmente, el contrato de arrendamiento requiere la formalización en escritura pública, a saber:
• si el contrato de arrendamiento forma parte de un contrato “sale-and-lease- back” o
• si se concede un derecho de adquisición preferente al arrendatario o
• si el arrendatario se somete a una ejecución forzosa.
2. Requisitos de la forma escrita
La forma escrita tiene por objetivo informar de forma fidedigna al posible adquirente de un inmueble sobre la existencia y el contenido de los contratos de arrendamiento de larga duración. Por lo tanto, la forma escrita exige que, en principio, se documenten por escrito los elementos esenciales del contrato, es decir, las partes del contrato, el objeto de arrendamiento, la renta estipulada y la duración.
a) Estipulaciones sobre los elementos esenciales del contrato
Para el cumplimiento de la forma escrita es necesario, en primer lugar, que el documento del contrato incluya todos los elementos esenciales del contrato. Si se acompañan anexos al contrato que contengan reglas que sean de importancia esencial, será necesario que el documento principal incluya una remisión lo suficientemente concreta e inequívoca a los mismos. También se consideraría suficiente una conexión del contrato de arrendamiento con sus anexos en el momento de la celebración del contrato. Lo mismo es aplicable para sus acuerdos complementarios así como para los respectivos anexos.
b) Firma del contrato del arrendamiento
El contrato de arrendamiento deberá estar firmado por todas las partes contractuales. En la medida en que en nombre de una de las partes actúe un representante legal o negociador, se recomienda indicarse su poder de representación en el texto de la escritura o con la abreviatura correspondiente delante de la firma.
c) Acuerdos complementarios
También los acuerdos complementarios al contrato de arrendamiento (que también pueden ser orales o tácitos) están sujetos al requisito de forma escrita. Posibles vicios formales en los acuerdos complementarios tienen como consecuencia que el contrato de arrendamiento inicial que cumplía el requisito de forma escrita, deje de cumplirlo y, por este motivo, se considera celebrado con duración indefinida.
Según la jurisprudencia, no es necesaria una unión física entre los acuerdos complementarios y el contrato principal, sino que se considera suficiente que el acuerdo complementario establecido por escrito contenga una remisión lo suficientemente concreta e inequívoca al contrato principal que deje claro que, en lo no modificado, las disposiciones del contrato de arrendamiento se mantienen vigentes.
d) Cláusula de subsanación de defectos de forma
Los contratos de arrendamiento más recientes prevén habitualmente una cláusula llamada de subsanación de defectos de forma. Con esta cláusula, que siempre ha de ser considerada como condición general de contratación, las partes contratantes se comprometen mutuamente a emprender todas las acciones legales y a facilitar todas las declaraciones para cumplir con el requisito legal de forma escrita.
Todavía no se ha decidido por una instancia judicial superior si realmente es posible estipular esta cláusula de subsanación de defectos de forma como condición general de contratación. Hace poco un Tribunal Regional Superior ha decidido que la cláusula de subsanación de defectos de forma infringe las disposiciones legales sobre condiciones generales de contratación y, por ello, no es válida. Por lo tanto, no se puede suponer obligatoriamente que una cláusula de subsanación de defectos de forma sea válida y que, por ello, se evite la alegación de posibles defectos de forma.
Al contrario de lo que ocurre en el Derecho español, las partes no pueden compelerse recíprocamente a la formalización por escrito del contrato de arrendamiento.
IV. Contenido del contrato de arrendamiento
1. Objeto de arrendamiento
Se tiene que dar importancia especial a una descripción lo más exactamente posible del objeto de arrendamiento, por un lado, para cumplir con el requisito de forma escrita y, por otro lado, para evitar futuros disputas con la otra parte.
2. Duración
La duración del arrendamiento se puede pactar libremente por las partes.
Al contrario de lo que ocurren en Derecho español, el contrato de arrendamiento se puede concluir también con una duración indeterminada. En este caso, la relación contractual se extingue mediante la resolución del contrato por cualquiera de las partes, debiéndose respetar los plazos de preaviso legales.
Los contratos con una duración determinada se extinguen con el transcurso del periodo estipulado, siempre que no se prorroguen o hayan sido resueltos de manera extraordinaria ante la existencia de uno de los motivos justificados que prevé la ley.
Para garantizar un equilibrio entre flexibilidad y seguridad en la duración contractual para ambas partes hay ciertos modos de prórroga de la duración contractual.
a) Prórroga de la duración contractual
(1) Prórroga automática
Un contrato de duración determinada puede incluir una cláusula que prevea una prórroga automática del contrato (Verlängerungsklausel) por un período determinado o sin determinar, para el caso de que ninguna de las partes rechace esta prórroga antes del transcurso del periodo inicial estipulado. Este tipo de prórroga es bastante raro.
(2) Derecho de opción
Mas frecuente son las denominadas cláusulas de opción (Optionsklausel). La cláusula de opción concede a una o las dos partes, por regla general al arrendatario, la posibilidad de prorrogar la duración del contrato mediante una declaración unilateral. Si no se ejercita este derecho de opción, el contrato se extingue con el transcurso del periodo estipulado.
3. Renta
Al inicio del contrato, las partes tienen libertad para fijar el importe de la renta.
Sin embargo, según el Derecho alemán de arrendamientos, el arrendador no podrá incrementar de manera unilateral la renta de espacios para fines comerciales si no es por regulación contractual.
Salvo disposición contractual divergente, la renta vence el tercer día laboral del periodo al que corresponda esa renta.
La obligación del arrendatario de pagar la renta persistirá aunque el arrendatario no pueda usar el objeto de arrendamiento por motivos personales.
a) Adaptación de la renta
En la mayoría de los casos, los contratos de arrendamiento para fines comerciales incluyen cláusulas de adaptación y modificación de la renta. Normalmente se trata de acuerdos de "renta en escala" (Staffelmietvereinbarung) o de una cláusula de garantía de valor estable (Wertsicherungsklausel), ésta última referenciada a un índice.
En la práctica, las cláusulas de garantía de valor estable son más usuales que la estipulación de una renta en escala.
(1) Cláusulas de garantía de valor estable
Las partes del contrato de arrendamiento pueden estipular que la renta vendrá determinada por el índice de precios al consumo (IPC) publicado por la Oficina Federal de Estadísticas (renta referenciada). Durante la eficacia de la renta referenciada, la renta deberá permanecer invariable, como mínimo, durante un año. Sin embargo, la aplicación de tal cláusula requiere una duración contractual
mínima de 10 años o el derecho del arrendatario de prorrogar la duración mediante una declaración unilateral a 10 años, p.ej. mediante un derecho de opción.
(2) Acuerdos xx xxxxx en escala
La „renta en escala” consiste en la estipulación de una renta diferente para distintos periodos de tiempo, debiendo determinarse de antemano la cantidad concreta de cada una de las rentas o de cada uno de los incrementos (Staffelmiete).
(3) Renta basada en la cifra de negocios
También es habitual acordar una renta basada en la cifra de negocios (Umsatzmiete). En este caso, el arrendatario generalmente paga al arrendador, adicionalmente a la renta básica y a los gastos accesorios, un cierto porcentaje de su cifra de negocios obtenida en el objeto de arrendamiento.
4. Reparto de los gastos de explotación
Se entiende por gastos de explotación aquellos gastos corrientes a cargo del propietario derivados la propiedad del inmueble o del uso adecuado del edificio o del terreno. Según la ley, el arrendador deberá cargar con la totalidad de los gastos derivados de la explotación del edificio. En la práctica, por regla general, estos gastos se repercutirán al arrendatario.
Solamente los gastos de explotación producidos de hecho y que correspondan a una administración adecuada podrán incluirse en el contrato de arrendamiento.
Las partes pueden también estipular un método de repercusión. De no existir una estipulación contractual, el modelo legal prevé que se liquiden en función de su consumo tanto los gastos de explotación dependientes del consumo como aquellos gastos repercutibles en la persona que los origina. Otros gastos de explotación deberán liquidarse de acuerdo con las dimensiones del objeto de
arrendamiento, siempre que el contrato no prevea ningún método de cálculo repercusión. Se debe tener en cuenta que, por ejemplo, en el Reglamento de Gastos de Calefacción están previstos determinadas bases de cálculo.
La liquidación de los gastos de explotación, en general, se realizará una vez al año. El saldo final de la liquidación resulta de la diferencia entre los pagos debidos y los pagos anticipados realizados. La ley no exige una forma determinada para la liquidación de gastos de explotación. Sin embargo, es recomendable su realización por escrito, teniendo en cuenta su valor probatorio y la necesidad de que sea plausible.
Los gastos de administración del edificio, así como los gastos de mantenimiento y reparaciones no forman parte de los gastos de explotación.
5. Opción al IVA
Según la Ley del IVA, el arrendamiento de inmuebles se encuentra exento del impuesto sobre el valor añadido. No obstante, las partes podrán renunciar a esta exención y optar por la sujeción del arrendamiento a este impuesto. En tal caso, el arrendatario estará obligado a utilizar el inmueble arrendado para su actividad empresarial y aquellas actividades que permitan una deducción del IVA pagado.
6. Mantenimiento, reparaciones y obras de embellecimiento
Según la ley, el arrendador se responsabiliza de mantener el objeto de arrendamiento en buen estado, adecuado para su uso. Esta obligación incluye:
• medidas de mantenimiento
• medidas de reparación y
• obras de embellecimiento.
Son medidas de mantenimiento todas aquellas medidas de prevención que permiten mantener el objeto en el estado previsto en el contrato, con el fin de
que no resulte dañado o no se originen desperfectos en él o junto al mismo (p. ej.: revisiones, renovaciones de piezas desgastadas).
Se entiende por medidas de reparación aquellas reparaciones que son necesarias para subsanar desperfectos.
Las obras de embellecimiento incluyen el empapelado xx xxxxxxx, pintura de suelo, radiadores, incluidas las tuberías, las puertas interiores y las ventanas, así como las puertas exteriores por dentro.
Sin embargo, las partes contratantes pueden traspasar la obligación al arrendatario, de una manera bastante amplia, si bien el derecho sobre las condiciones generales de contratación establece algunas limitaciones a esto, es decir, las reglas contractuales no pueden perjudicar al arrendador de manera inadecuada cuando el arrendador emplea un formulario contractual.
7. Responsabilidad del arrendador por vicios
Si hay desperfectos en el objeto de arrendamiento, el arrendatario tiene los siguientes derechos de saneamiento:
• reducción xx xxxxx
• indemnización
• abono de expensas y/o
• resolución contractual.
Conviene destacar que los efectos de la reducción de la renta se derivan de la aplicación de la ley, sin que el arrendatario deba alegar su derecho a una reducción xx xxxxx. Si el arrendatario paga la renta entera a pesar de la existencia de defectos, se puede solicitar la devolución de la renta pagada en exceso como un enriquecimiento sin causa.
Además, el arrendatario podrá seguir exigiendo el uso del objeto de arrendamiento y podrá hacer uso así mismo de un derecho de retención de la renta.
8. Subarrendamiento
Mientras que en Derecho español el arrendatario puede subarrendar en todo o en parte la cosa arrendada o ceder el contrato de arrendamiento cuando el contrato de arrendamiento no se lo prohíba expresamente sin necesidad de contar con el consentimiento del arrendador, la situación en Alemania es a la inversa. Es imperativo para el arrendatario solicitar la autorización previa del arrendador para ceder el uso del objeto de arrendamiento a terceros.
La autorización del arrendador puede, por ejemplo, incluirse en el contrato de arrendamiento. Si el arrendador niega la autorización sin que exista un motivo justificado en la persona del subarrendatario, el arrendatario podrá resolver el contrato de arrendamiento, respetando el plazo de preaviso legal.
Las relaciones contractuales entre el arrendador, arrendatario y subarrendatario se presentan como sigue: el contenido del contrato entre el arrendador y el arrendatario no sufre modificación alguna. La relación contractual entre el subarrendatario y el arrendatario se presenta como un contrato de arrendamiento regular. Por este motivo, el arrendatario tendrá frente al subarrendatario todas las obligaciones típicas de un arrendador. Entre el arrendador y el subarrendatario no existe relación contractual alguna, aunque el arrendador podrá exigir al subarrendatario el desalojo del inmueble arrendado, siempre que también pueda exigirlo frente al arrendatario.
9. Garantías para el arrendador
a) Garantía arrendaticia
Al contrario de lo que ocurre en Derecho español, la prestación de una garantía arrendaticia no es obligatoria en Alemania. No existe una regulación legal sobre garantías arrendaticias en contratos de arrendamiento para fines comerciales.
Habitualmente, los arrendadores solicitan a los arrendatarios una fianza por el importe de tres mensualidades, en garantía de los pagos de todos los derechos del arrendador derivados de la relación contractual. En la mayoría de los casos se trata de avales bancarios y más raramente de fianzas en metálico o cartas de patrocinio de las empresas matrices de los arrendatarios respectivos.
En los contratos de arrendamiento para fines comerciales o profesionales no hay limitaciones legales explícitas respecto al importe o la forma de la fianza. Si se aplican condiciones generales de contratación, el importe de la fianza queda limitado al interés legítimo del arrendador a obtener protección mediante una garantía (Sicherungsinteresse).
Si el arrendador usa la garantía arrendaticia completamente o parcialmente durante la relación contractual, el arrendatario tendrá la obligación de reponer la garantía aunque el contrato no contenga una cláusula al respecto.
El arrendador tiene que depositar una fianza en metálico en una cuenta separada del resto de su patrimonio. Se recomienda acordar en el contrato de arrendamiento que la fianza sea depositada en una cuenta fiduciaria para asegurarla ante un caso de insolvencia.
Según la opinión predominante, se debe invertir la fianza de manera que devengue intereses. Los intereses devengados pertenecerán a la fianza y, por eso, al arrendatario.
b) Derecho de prenda del arrendador
Otra particularidad del Derecho alemán es el derecho legal de prenda del arrendador. Con el fin de garantizar los derechos del arrendador derivados del contrato de arrendamiento, como puede ser el derecho a percibir la renta o una posible indemnización por daños y perjuicios, la ley concede al arrendador un derecho de prenda sobre las cosas aportadas por parte del arrendatario.
En caso de que el arrendatario incurra en situación de insolvencia, el arrendador tiene un derecho de preferencia inimpugnable si los objetos sometidos al derecho de prenda pertenecían al objeto de arrendamiento ya antes de la crisis.
La finalidad del derecho de prenda legal es la de garantizar la prioridad del arrendador frente a otros derechos de prenda legal, prenda voluntaria o prenda constituida bajo garantía de embargo.
10. El arrendamiento en caso de venta: Subrogación en los contratos
Según la ley, el comprador de un inmueble se subroga en los derechos y obligaciones del arrendador en el momento de la inscripción del cambio de titularidad en el Registro de la Propiedad. Se puede atrasar o adelantar este momento mediante acuerdo de las partes en la escritura notarial de compraventa. Habitualmente se acuerda que en el momento del pago íntegro del precio de compra tiene lugar el traspaso económico, es decir, que los frutos desde ese momento pertenecen al comprador.
En contrario de lo que ocurre en Derecho español, el arrendatario en ningún caso, salvo disposición contractual correspondiente, tiene un derecho de adquisición preferente.
11. El arrendamiento en la insolvencia
En caso de que el arrendador o el arrendatario incurran en situación de insolvencia, la relación contractual de arrendamiento continuará en un primer momento. Después de que la apertura del procedimiento de insolvencia haya sido solicitada, el arrendador de un arrendatario insolvente ya no puede resolver el contrato alegando retraso en el pago xx xxxxx. Sin embargo, el administrador concursal podrá resolver la relación de arrendamiento con un preaviso de tres meses antes del final del mes sin considerar la duración convenida del contrato.
12. Terminación del contrato
Se distingue entre resolución ordinaria y extraordinaria. La resolución ordinaria por regla general está vinculada a plazos, pero no exige motivos que justifiquen
la resolución, la resolución extraordinaria es posible sin periodo de preaviso, pero siempre requiere causa justa.
a) Resolución ordinaria
Los contratos sin duración determinada podrán extinguirse mediante la resolución contractual por cada parte contratante. No obstante, los contratos de arrendamiento para fines comerciales se celebran normalmente por periodos largos y determinados. Los contratos celebrados por periodos determinados excluyen la resolución ordinaria. Esto significa que no se pueden terminar anticipadamente de manera ordinaria, a no ser que el contrato incumpla el requisito de forma legal. En tal caso el contrato podrá terminarse hasta el tercer día de un trimestre para que tenga efectos al final del semestre siguiente. Se trata de un periodo de preaviso de más de 6 meses.
b) Resolución extraordinaria
Además, en los contratos de arrendamiento para fines comerciales no se pueden excluir los derechos de terminación contractual extraordinarios. La ley prevé que cualquier parte contratante podrá terminar el contrato ante la existencia de un motivo justificado si,
• a la parte que termine el contrato no se le puede exigir continuar con el mismo hasta el transcurso del periodo de preaviso o hasta otro tipo de terminación, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y los intereses de ambas partes,
• no se garantiza al arrendatario el uso contractual del objeto de arrendamiento total o parcialmente o se le retira el mismo,
• el arrendatario vulnera los derechos del arrendador de manera relevante, descuidando el objeto de arrendamiento o cediéndoselo a terceros sin derecho, así como
• el arrendatario incurre en xxxx en el pago de dos rentas consecutivas o, durante un periodo de tiempo más largo, acumula rentas impagadas equivalentes a dos mensualidades.
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