DICTAMEN Nº 9

# Nº. 9/1998, de 10 de febrero

Expediente relativo a la consulta efectuada por el Ayuntamiento de La Solana (Ciudad Real) sobre la propuesta formulada por la empresa H., S.A., de modificación del contrato de concesión del servicio de agua potable y saneamiento a dicho término municipal.

ANTECEDENTES

El Excmo. Sr. Consejero de Administraciones Públicas remite a este Consejo Consultivo consulta formulada por el Ayuntamiento de La Solana en los siguientes términos:

"En su día, y previos los trámites oportunos, este Ayuntamiento formalizó contrato de Concesión Administrativa para la gestión del Servicio de Agua Potable y de Saneamiento. Tal contrato es por cinco años, prorrogable salvo denuncia previa por alguna de las partes contratantes. La empresa concesionaria es en la actualidad, por subrogación, H., S.A.

De otra parte, este Ayuntamiento ha de aportar el 17% de los costes de construcción de renovación de tuberías de conducción y ampliación de la estación de agua potable, obras que llevará a efecto la Junta de Comunidades xx Xxxxxxxx-La Mancha y que supone un total de 430.808.000 pesetas, proponiendo la empresa concesionaria, H., S.A., asumir el pago del importe a cambio de modificar el plazo de la concesión que pasaría a quince o veinte años en lugar de los cinco antes mencionados.

A la vista de lo dispuesto en el artículo 102 de la vigente Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas o en los correspondientes de los anteriores Ley de Contratos del Estado de 1965 y Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 1953, ¿es posible que el Ayuntamiento pueda renunciar a denunciar el contrato durante un período de 20 años, en los términos antes expuestos, dado el interés público y las necesidades nuevas o causas imprevistas comentadas?".

EXTRACTO DE LA DOCTRINA

Nos encontramos ante una relación contractual constituida bajo el imperio de la normativa precedente a la citada Ley 13/1995, de 18 xx xxxx y cuyos efectos se extienden en el tiempo a un momento posterior al del inicio de la vigencia de esta Ley, ante lo cual surge la necesidad de acudir a normas de derecho temporal y transitorio con el objeto de dilucidar si los actos realizados bajo el imperio de la ley antigua y las situaciones nacidas o creadas bajo su vigencia deben continuar siendo reguladas por la ley antigua o deben, en cambio, ser reguladas por la nueva ley.

De acuerdo con las Disposiciones Transitorias Segunda y Cuarta del Código Civil, ha de concluirse que, respecto al procedimiento para ejercitar los derechos que surjan de la relación contractual que nos ocupa, es de aplicación la normativa vigente al tiempo de iniciarse aquél; y lo material o sustantivo, esto es, sobre los aspectos relativos a ejecución y desarrollo del contrato, resulta de aplicación la normativa vigente al tiempo de su adjudicación anteriormente señalada.

contrato sino en la ley; no es manifestación, por tanto, de un derecho subjetivo sino de una potestad atribuida por la ley para atender a los intereses públicos; y, en segundo lugar, su ejercicio se encuentra supeditado a presupuestos sobrevenidos o apreciables en el momento de su aplicación, por lo que habrá de regirse por la legislación vigente en el tiempo que se haga uso de tal prerrogativa, es decir, atendiendo al supuesto que nos ocupa, por la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, de Contratos de las Administraciones Públicas y por el Reglamento General de Contratación de 25 de noviembre de 1975, en lo que no se oponga a la misma.

El interés público que justifica las modificaciones contractuales constituye una causa primaria, presupuesto real enunciado mediante un concepto jurídico amplio e indeterminado, de definición más que difícil, pero que en la realidad tendrá que apreciarse a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, teniendo en cuenta que se concibe para servir una necesidad general o colectiva y que no cabe confundirlo con el particular de la persona a la que se atribuyó la gestión de un servicio, inspirado en el logro y consecución de esa proyección pública, ni velar tampoco una subyacente finalidad real de protegerlo, por más que siempre suscite dificultades la desvinculación absoluta entre un interés de esta última clase y cualquier otro comprendido dentro de la amplia gama que forman los de carácter general, social o colectivo. Por otra parte, no es posible desconocer el sentido teleológico de la exigencia, que impide atribuir al contrato modificado fines distintos a los que la Ley le atribuye, por su incidencia evidente sobre los elementos objetivos y causales, dadas las previsiones del artículo 13 de la L.C.A.P.

Las modificaciones contractuales por razón de interés público requieren que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, exigencia que comprende tanto a las necesidades sobrevenidas, como a todas las causas imprevistas, ya fueran previsibles o imprevisibles al tiempo de la contratación; circunstancias que deberán apreciarse en sentido estricto como determinantes de un privilegio reconocido a la Administración y que operan igualmente como presupuesto de hecho que procede a apreciar a la vista de las notas características propias y específicas de cada supuesto en particular. Además, las necesidades motivadoras tienen que encontrar satisfacción en el ámbito propio del contrato a modificar, pero no en otro foráneo respecto al mismo porque, además de su inadecuación, supondría también un desplazamiento del juego y valoración sobre el interés público que inspiró e inspira la actuación administrativa en el contrato concreto cuya modificación se pretende.

En el supuesto contemplado, la modificación unilateral a introducir en el contrato anterior, basada en la prerrogativa de la Administración, aun contando con la conformidad del concesionario, quedaría limitada al aumento de tiempo de la concesión en la medida importante ya comentada. Esta consecuencia representa una carga obligacional mayor para la Administración Pública, que al proyectarla no prevé ninguna otra disposición complementaria a su favor. Vista así la situación, no puede identificarse el interés público que origine, motive o imponga ampliación tan notable del término contractual, pues no se olvide que ese interés clama también por el equilibrio económico-financiero de las prestaciones de la Administración y que ésta no puede ser de peor condición que el concesionario en la observancia adecuada de la exigencia. Además, podría implicar una adjudicación directa a la concesionaria actual durante muchos más años de los previstos inicialmente, vulnerándose con ello los principios de publicidad y libre concurrencia que inspiran la contratación administrativa.

En el supuesto consultado, la obligación de financiar de la concesionaria derivaría de un nuevo acuerdo de voluntades con el Ayuntamiento, que comprendería, por parte de éste, la carga de producir la transformación ampliatoria del término de vida del contrato de concesión administrativa, lo cual supondría la celebración y existencia de un nuevo contrato y la desnaturalización palmaria del ejercicio del "ius variandi" en que se traduciría la actuación administrativa sobre la articulación obligacional de la relación contractual de referencia. Aunque las partes pretendan estructurar en un solo contrato el negocio complejo o mixto propuesto, la realidad es que se trataría de una nueva relación contractual, corroborando así la ausencia de auténtico interés público que justifique el cambio e incremento en el término de vida del contrato de concesión, contemplado en su más propio, estricto y natural sentido, régimen jurídico, naturaleza y marco de las prestaciones económico-financieras que lo caracterizan, como impone la concepción legal de la prerrogativa invocada. Además, la obligación de amortizar la financiación que el contratista asumiría, corresponde a la de un contrato ajeno a la concesión; de

donde sigue que no se trata de unas inversiones derivadas del ejercicio del "ius variandi", sino de la utilización de éste para la financiación precedente de otro contrato distinto.

CONSIDERACIONES I

El presente dictamen ha sido solicitado con carácter facultativo y al amparo de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley 7/1997, de 5 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, a tenor del cual las Corporaciones Locales de Castilla-La Mancha podrán solicitar dictamen facultativo, a través de la Consejería de Administraciones Públicas "cuando así lo acuerde el Pleno de la Corporación Local".

En este caso debe excluirse la preceptividad del dictamen atendiendo al objeto de la consulta, esto es una modificación contractual, que vendría impuesta por lo establecido en el artículo 57.1 de la Ley 7/1997, de 5 de septiembre, en relación con el 60.3.b) de la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, de Contratos de las Administraciones Públicas, al exigir el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma en las modificaciones contractuales cuando la cuantía de las mismas aislada o conjuntamente, sea superior a un 20 por 100 del precio original del contrato y éste sea igual o superior a 1.000.000.000 de pesetas.

De acuerdo con los términos en que aparece formulada la consulta, procede por tanto emitir el presente dictamen con carácter facultativo en virtud de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la citada Ley 7/1997, de 5 de septiembre.

Con carácter previo al análisis de fondo de la cuestión sometida a dictamen, procede realizar una precisión o clarificación previa sobre la naturaleza del contrato que sirve de base a la consulta formulada.

A estos efectos, el artículo primero xxx xxxxxx de condiciones económico-administrativas, cuyo contenido se incorpora al contrato formalizado entre el Ayuntamiento de La Solana y la empresa H., S.A., expresa lo siguiente en cuanto al objeto de aquél: "La adjudicación que mediante concurso se otorgue tendrá por objeto la gestión del Servicio Municipal de Agua Potable y del Saneamiento xxx Xxxxxxx Ayuntamiento de La Solana, en la modalidad de concesión, prevista en el punto 2 del Art. 114, del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobada por el Decreto de 17 xx xxxxx de 1955, en relación con el Art. 66 (1º) de la Ley de Contratos del Estado y Art.201 (1º) del Reglamento de Contratos del Estado y Disposiciones aplicables".

Atendiendo a dicho objeto resulta evidente que nos encontramos ante un contrato de naturaleza administrativa, lo cual se confirma igualmente por lo dispuesto en la normativa de régimen local aplicable al citado contrato; concretamente el artículo 112.2 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto 781/1986, de 18 xx xxxxx, establece que "los contratos cuyo objeto directo sea la ejecución de obras y la gestión de servicios públicos a cargo de las entidades locales, así como la prestación de suministros a las mismas, tienen el carácter de administrativos, y su preparación, adjudicación, efectos y extinción se regirán por la presente Ley y sus disposiciones reglamentarias, así como por la restante legislación del Estado y, supletoriamente, por las demás normas del Derecho administrativo. En defecto de este último, serán de aplicación las normas del Derecho privado"; y en el mismo sentido se expresa la legislación actual a tenor de lo establecido en los artículos 5.2.a) y 7.1 de la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, de Contratos de las Administraciones Públicas.

Resulta irrelevante a estos efectos la errónea denominación como contrato privado que se efectúa en la escritura pública de subrogación de la empresa "H." en los derechos y obligaciones de "I.". Concretamente en el expositivo primero, y en las cláusulas primera y segunda de dicha escritura, se alude al "contrato privado suscrito entre el Ayuntamiento de La Solana e I.". No obstante, dado el objeto del contrato y su regulación por normas de derecho administrativo, resulta evidente

que se trata de una denominación errónea para una remisión clara e inequívoca al contrato de concesión administrativa celebrado entre la Corporación municipal y la empresa concesionaria, y sin que en ello pueda detectarse intención novatoria alguna, que en todo caso, resultaría inviable ante la naturaleza manifiesta e inalterable del contrato que por su evidente objeto es administrativo, y no privado. Y ello, no obstante, aparecer equivocada la fecha del contrato tanto en dicha escritura pública como en el acuerdo municipal por el que se autorizó la mencionada subrogación, donde se alude al contrato suscrito entre el Ayuntamiento e "I." el 4 xx xxxxx de 1989, en tanto que la fecha del contrato objeto de remisión no puede ser otra que la de 31 xx xxxxx de 1989, al ser éste el remitido por el Ayuntamiento y al cual se vienen ateniendo los actos coetáneos y posteriores de las partes interesadas.

III

Examinada la naturaleza del contrato, procede en este momento analizar desde el punto de vista temporal la normativa aplicable al mismo y a la modificación que se plantea, por cuanto el contrato administrativo se adjudicó definitivamente en febrero de 1989, esto es con anterioridad a la vigente Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, de Contratos de las Administraciones Públicas, y la modificación objeto de dictamen se plantea cuando está plenamente vigente la citada Ley.

La contratación de las Corporaciones Locales, con anterioridad a la entrada en vigor de la citada Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, venía rigiéndose por la Ley 7/1985, de 2 xx xxxxx, reguladora de las Bases del Régimen Local; el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 xx xxxxx, que a tenor de lo dispuesto en su artículo 113 recogió aquellas reglas de la legislación anterior necesarias "para la aplicación a las Entidades locales de la legislación estatal"; el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 xx xxxxx de 1955, en cuanto estableció una serie de normas reguladoras de la gestión de los servicios de las Corporaciones Locales; y el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 9 de enero de 1953, con remisión en lo no previsto en dicho texto reglamentario "a las disposiciones aplicables a la Administración General del Estado y, en su defecto, los preceptos pertinentes del Derecho privado", según expresa su Disposición Adicional Segunda.

La legislación actual descansa sobre dicha Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, de Contratos de las Administraciones Públicas, de aplicación a las Entidades que integran la Administración Local por disposición de su artículo 1.2.c), habiendo sido objeto de desarrollo parcial por el Real Decreto 390/1996, de 1 xx xxxxx. La citada ley ha derogado además expresamente la Ley de Contratos del Estado de 8 xx xxxxx de 1965, el Reglamento General de Contratación del Estado de 25 de noviembre de 1975, en cuanto se oponga a lo establecido en la misma, y el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 9 de enero de 1953, debiendo entenderse que el resto de las disposiciones citadas en el párrafo anterior continúan vigentes en cuanto no se opongan a su contenido por aplicación de lo previsto en el apartado segundo, de la Disposición Derogatoria única.

La Administración consultante invoca en su solicitud de dictamen el artículo 102 de la vigente Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, de Contratos de las Administraciones Públicas, para fundamentar la posible modificación de la duración del contrato de concesión administrativa para la gestión del Servicio de Agua Potable y Saneamiento. A este respecto ha de tenerse en cuenta que conforme ya se ha indicado, el citado contrato fue adjudicado definitivamente el 24 de febrero de 1989 y formalizado con fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxxxx xxxxxxxxxxx xxxxxxx xx xxxxxxx xxxxxxxx por cinco años que prevé el pliego de condiciones económico-administrativas, por lo que el contrato está en vigor hasta el 31 xx xxxxx de 1999. Nos encontramos por tanto ante una relación contractual constituida bajo el imperio de la normativa precedente a la citada Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, y cuyos efectos se extienden en el tiempo a un momento posterior al del inicio de la vigencia de esta Ley, ante lo cual surge la necesidad de acudir a normas de derecho temporal y transitorio con el objeto de dilucidar si los actos realizados bajo el imperio de la ley antigua y las situaciones nacidas o creadas bajo su vigencia deben continuar siendo reguladas por la ley antigua o deben, en cambio ser reguladas por la nueva ley.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la entrada en vigor de la citada Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, tuvo lugar a los veinte días de su publicación en el B.O.E., en virtud de lo dispuesto en el artículo 2.1 del Código Civil, y que al carecer de efectos retroactivos por aplicación de lo dispuesto en el artículo 2.3 del mismo Código, en principio habría que entender que los contratos pactados con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley quedarían sujetos a la legislación anterior; sin embargo el problema surge a la hora de determinar qué normativa resultaría aplicable a los procedimientos para ejercitar los derechos que de dichos contratos se deriven en la actualidad.

En relación con la problemática planteada, el Consejo Consultivo ya ha tenido ocasión de pronunciarse en sus dictámenes números 2, 3, 24 y 61 de 1997, en el sentido de que al no existir en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas una regulación general de derecho transitorio deben considerarse de aplicación analógica las normas de derecho común contenidas en las Disposiciones Transitorias del Código Civil. Dicha postura ha sido admitida pacíficamente por la jurisprudencia, y en concreto, y por lo que se refiere a la contratación administrativa, el Tribunal Supremo ha declarado de aplicación las citadas normas por cuanto el modelo de transitoriedad que establecen "rebasa la simple oportunidad de su nacimiento, para erigirse en derecho intemporal común, a falta de norma específica, extensión que además viene fundamentada por lo dispuesto en el artículo 4.3 del propio texto legal" (Auto de 22 de noviembre de 1989, XX Xxxxxxxx 7947).

Las citadas normas de derecho común encuentran su fundamento en la máxima "tempus regit actum" a tenor de la cual, si el acto o contrato era válido en el momento de celebrarse, el cambio de legislación no puede afectar a su validez y eficacia; a estos efectos la Disposición Transitoria Segunda del Código Civil, determina que: "Los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma, con las limitaciones establecidas en estas reglas". Por su parte, la Disposición Transitoria Cuarta se refiere a la legislación aplicable a los procedimientos para ejercitar los derechos que de esos actos o contratos se deriven, disponiendo al efecto que: "Las acciones y los derechos nacidos y no ejercitados antes de regir el Código subsistirán con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación precedente; pero sujetándose, en cuanto a su ejercicio, duración y procedimientos para hacerlos valer, a lo dispuesto en el Código".

Dicha distinción entre los actos y contratos realizados con anterioridad al cambio normativo, que surtirán todos sus efectos con arreglo a la legislación anterior, y los procedimientos para ejercitar los derechos que de esos actos o contratos se deriven, que se regirán por la normativa vigente en el momento de su ejercicio, aparece confirmada en el orden procedimental por lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, norma de aplicación supletoria a los procedimientos en materia de contratación administrativa según establece a su vez la Disposición Adicional Xxxxxxx xx xx Xxx 00/0000, xx 00 xx xxxx; y en el orden sustantivo por el principio general que consagra el valor de la voluntad de las partes como ley de lo convenido.

Los criterios que se acaban de exponer han de entenderse aplicables a la contratación administrativa dentro de los parámetros que ofrecen las Disposiciones Transitorias de la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, y de la ultra actividad de determinados preceptos anteriores comprendidos en las Disposiciones Transitorias 2ª., 4ª., 5ª. y 9ª. y de las situaciones específicas que se contemplan.

Concretamente la Disposición Transitoria Primera de la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, determina que los expedientes de contratación en curso en los que no se haya producido la adjudicación se regirán por lo dispuesto en la dicha ley, sin que en ningún caso resulte necesario reajustar las actuaciones ya realizadas, precepto éste que, interpretado "a contrario sensu", permite afirmar que los contratos ya adjudicados a la entrada en vigor de la Ley, como es el supuesto que nos ocupa, se regirán por la normativa vigente el día de su adjudicación.

Por su parte, la Disposición Transitoria Octava, referida a los efectos de la falta de pago por la Administración establecidos en los apartados 4,5 y 6 del artículo 100, -precepto éste que supone una novedad significativa introducida por la nueva Ley, en relación con un aspecto concreto surgido bajo la legislación anterior-, resuelve las situaciones que contempla con criterio idéntico

al que inspira la Disposición Transitoria primera de tal forma que las reglas sobre demora de la Administración en el pago de sus deudas contractuales, sólo serán aplicables a los contratos adjudicados a partir de la entrada en vigor de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Finalmente, la Disposición Transitoria Sexta se refiere a la aplicación de la Ley a los sectores del agua, energía, transportes y telecomunicaciones que han sido objeto de la Directiva Europea que cita (93/38/CE de 14 xx xxxxx), posterior en todo caso al procedimiento, adjudicación y formalización del contrato aducido, aludiendo el apartado primero a determinadas normas sobre publicidad, y el apartado segundo a la actividad contractual de las entidades de Derecho Público comprendidas en el artículo 1.3 de la Ley, por lo que no suscita en nuestro caso dificultad alguna respecto a la doctrina apreciada.

De acuerdo con lo expuesto ha de concluirse que respecto al procedimiento para ejercitar los derechos que surjan de la relación contractual que nos ocupa, es de aplicación la normativa vigente al tiempo de iniciarse aquél; y lo material o sustantivo, esto es, sobre los aspectos relativos a ejecución y desarrollo del contrato, resulta de aplicación la normativa vigente al tiempo de su adjudicación anteriormente señalada.

La doctrina que se acaba de exponer resulta confirmada en el ámbito las modificaciones contractuales si atendemos al carácter de dicha facultad y a los presupuestos que justificarían su ejercicio por parte de la Administración. En efecto, se trata de una de las prerrogativas o potestades exorbitantes reconocidas a la Administración cuyo fundamento no se encuentra en el contrato sino en la ley, no es manifestación, por tanto, de un derecho subjetivo sino de una potestad atribuida por la ley para atender a los intereses públicos; y en segundo lugar, su ejercicio se encuentra supeditado a presupuestos sobrevenidos o apreciables en el momento de su aplicación, por lo que habrá de regirse por la legislación vigente en el tiempo que se haga uso de tal prerrogativa, es decir, atendiendo al supuesto que nos ocupa, por la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, de Contratos de las Administraciones Públicas, y por el Reglamento General de Contratación de 25 de noviembre de 1975, en lo que no se oponga a la misma.

El postulado "pacta sunt servanda, contractus lex inter partes...", básico y esencial en la institución contractual, conforme consagra el artículo 1.258 del Código Civil con carácter general, quiebra, excepcionalmente, en el ámbito de la contratación administrativa, donde el artículo 4 de la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, de Contratos de las Administraciones Públicas (L.C.A.P.), coincidente, esencialmente, con el 111 del Texto Refundido de disposiciones sobre Régimen Local de 18 xx xxxxx de 1986, dispone que la Administración podrá concertar los contratos, pactos y condiciones que tenga por conveniente "y deberá cumplirlos a tenor de los mismos, sin perjuicio de los privilegios establecidos en la legislación básica a favor de aquella". Reconoce así que la Administración Pública, justificada por la posición jurídica que ocupa y por la tutela que el derecho dispensa al interés público, materializando el principio de su absoluta prevalencia, goza de determinadas facultades unilaterales que el ordenamiento le reconoce, proclamadas, las más significativas, por el artículo 60 de la citada ley, en términos análogos a los de la legislación anterior, del tenor siguiente:

"Artículo 60.- Prerrogativas de la Administración.

1. Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta.

Los acuerdos correspondientes pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos.

En el correspondiente expediente se dará audiencia al contratista.

2. En la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, las Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y demás entidades públicas estatales, los acuerdos a que se refiere el apartado anterior deberán de ser adoptados previo informe del servicio jurídico correspondiente, salvo en los casos previstos en los artículos 42 y 97.

3. No obstante lo anterior, será preceptivo del informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de:

a) Interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista.

b) Modificaciones, cuando la cuantía de las mismas, aisladas o conjuntamente, sea superior a un 20 por 100 del precio original del contrato y éste sea igual o superior a 1.000.000.000 de pesetas".

Una primera aproximación a la norma genérica anterior pone de manifiesto que reconoce facultades regladas, no discrecionales, o caprichosas o arbitrarias, que sólo pueden atribuirse por Xxx, sometidas a los presupuestos y requisitos que autorizan y legitiman su aplicación, ya que, cuando de ellos se habla, se alude a las exigencias de orden formal y sustantivo dentro de las que la Administración puede actuar y obligar a quienes contratan con ella. En definitiva, la Administración ostenta prerrogativas suficientes para hacer valer la preponderancia del interés general, pero deberá utilizarlas, a los dictados del artículo 103 de la Constitución, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.

Esto explica que se hagan efectivas a través de una decisión administrativa, justificada y motivada adecuadamente en Derecho, que culmina la necesaria substanciación del procedimiento correspondiente, que pondrá fin a la vía administrativa, con carácter ejecutivo y posibilidad de impugnación ante los Tribunales del orden contencioso-administrativo.

Entre esas prerrogativas se encuentra la que tradicionalmente y por la mayoría de la doctrina viene denominándose "ius variandi", -"potestas variandi" en el dictamen profesional que obra en el expediente-, caracterizada por ser una facultad que deriva sin duda alguna de la Ley y no de la relación jurídica contractual generada y regida por la voluntad de las partes como, expresión de un derecho a modificarla unilateralmente, prevalente ante la regla general derivada del principio que reconoce la inmutabilidad de lo pactado.

El profesor Xxxxxx Xxxxxxx afirma que "los motivos que justifican esa potestad son de diversa índole pero todos ellos vinculados con la idea finalista del interés público". Se remite a la larga enumeración xx Xxxxxx Xxxxxx en sus "Apuntes de Derecho Administrativo" y entre ellos destaca los siguientes: "las exigencias potencialmente cambiantes del interés general, la complejidad de ciertos contratos (sobre todo los de obras) que puede hacer difícil determinar concretamente la obra o la prestación en que consiste el contrato o generar errores iniciales de apreciación, la larga duración de muchos contratos que propicia cambios sobrevenidos de circunstancias que inciden en el contenido de las obligaciones, la necesidad de atender a la rápida prestación real de que se trate que se vería frustrada si hubiera que acudir absolutamente siempre a nuevas licitaciones". Y agrega por su parte "la propia configuración del contratista, que se ha ido consolidando en la evolución doctrinal no ya como un contrario sino como un colaborador de la Administración, lo que impone la prevalencia de interés general y una cierta flexibilización de la relación contractual" (Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx, "Modificación de los contratos y consecuencias patrimoniales irregulares (con especial referencia al contrato de obras)", en la obra de varios autores "Comentario a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas" página 457 y siguientes. Editorial Civitas, 1996).

El mismo autor afirma, con meridiana claridad: "si la modificación de los contratos constituye una prerrogativa de la Administración el ejercicio de esa prerrogativa debe, sin embargo, ejercerse dentro de las previsiones legales, siguiendo un procedimiento y con la contrapartida del mantenimiento del equilibrio económico-financiero del contrato si como consecuencia de la modificación éste resulta más oneroso para el contratista".

Por otra parte, el principio general que impone la primacía del interés público sobre lo pactado en el contrato, inspirador de toda la actuación administrativa, no oculta los riesgos evidentes de una inflexión sobre el recto fin de los objetivos determinantes de una posible modificación, ni justifica que se pretenda incidir en ellos, dando lugar a nuevos y auténticos contratos, diferentes al inicial sobre el que debe recaer y limitarse la operatividad del cambio, con patente exclusión del procedimiento adecuado e ilegal inobservancia de garantías y principios inexcusables. De ahí que, ante la posibilidad de su eventual ejercicio, conviene prestar previa y especial atención a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que lo regulan, así como cuidar también el uso moderado y prudente que demanda la naturaleza excepcional de tan relevante privilegio.

En orden a su régimen jurídico, la potestad que nos ocupa aparecía regulada con carácter general en el artículo 18 del Texto Articulado de la Ley de Contratos del Estado de 8 xx xxxxx de 1965 y específicamente para el contrato de gestión de servicios públicos en su artículo 74 y artículos 221 y 222 del Reglamento General de Contratación del Estado.

La nueva L.C.A.P., junto a la previsión genérica del artículo 60 ya citado, contiene una normativa general en el artículo 102 y, fiel al método que utiliza de completarla para cada modalidad contractual, la concreta y precisa en su artículo 164 para el contrato de gestión de servicios públicos.

El artículo 102 dispone literalmente:

"1. Una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por razón de interés público en los elementos que integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente.

2. Las modificaciones del contrato deberán formalizarse conforme a lo dispuesto en el artículo 55".

Y el xxxxxxxx 000:

"1. La Administración podrá modificar por razones de interés público las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios.

2. Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato.

3. En el caso de que los acuerdos que dicte la Administración respecto al desarrollo del servicio carezcan de trascendencia económica, el contratista no tendrá derecho a indemnización por razón de los mismos".

La aplicación conjunta de los tres preceptos invocados, sistemáticamente integrados e interpretados, diseña los presupuestos y requisitos básicos a los que debe ajustarse su ejercicio, a saber:

- Titularidad, atribuida al órgano de contratación.

- Fundamento o existencia de un interés público.

- Objeto, en cuanto debe afectar a los elementos o características del contrato.

- Concurrencia de necesidades nuevas o causas imprevistas.

- Substanciación y decisión justificada en procedimiento adecuado.

A todo ello hay que añadir la exigencia legal de mantener el necesario equilibrio económico del contrato, cuando las circunstancias del caso hagan necesaria su justa y debida adecuación.

El interés público que justifica la modificación constituye una causa primaria, presupuesto real enunciado mediante un concepto jurídico amplio e indeterminado, de definición más que difícil, pero que en la realidad tendrá que apreciarse a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, teniendo en cuenta que se concibe para servir una necesidad general o colectiva y que no cabe confundirlo con el particular de la persona a la que se atribuyó la gestión de un servicio, inspirado en el logro y consecución de esa proyección pública, ni velar tampoco una subyacente finalidad real de protegerlo, por más que siempre suscite dificultades la desvinculación absoluta entre un interés de esta última clase y cualquier otro comprendido dentro de la amplia gama que forman los de carácter general, social o colectivo. Por otra parte, no es posible desconocer el sentido teleológico de la exigencia, que impide atribuir al contrato modificado fines distintos a los que la Ley le atribuye, por su incidencia evidente sobre los elementos objetivos y causales, dadas las previsiones del artículo 13 de la L.C.A.P., que dice:

"El objeto de los contratos deberá ser determinado y su necesidad para los fines del servicio público correspondiente se justificará en el expediente de contratación".

Y de forma bien expresiva y precisa, el artículo 13 del derogado Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales expresaba lo siguiente:

"La causa de los contratos deberá ser el interés público, determinado, según los casos, por la mejor calidad, mayor economía o plazo más adecuado en la realización de las prestaciones".

En lo que se refiere a la materia modificable, su estimación nos sitúa ante cualquiera de los elementos que configuren o formen parte del objeto y alcance de lo convenido, según los pactos propios de la relación contractual, dentro, pues, de unos parámetros más estrictos que el de los requisitos esenciales exigidos para todos los contratos por el artículo 1.261 del Código Civil y además de los que el artículo 11 de la L.C.A.P. señala específicamente para los de naturaleza administrativa. No hay que olvidar, se trata de modificaciones objetivas, ya que las de índole subjetivo, como son la cesión del contrato contemplada en el artículo 115 y la subrogación de herederos o sucesores del contratista recogida en el artículo 113.3 de la citada ley, no tienen el carácter de las modificaciones a que se refiere su artículo 102. La expresada idea se corresponde, en lo que al contrato de cesión de servicios públicos afecta, con las características que definen al que se quiso encomendar al concesionario o contratista, entendidas como notas o atributos particulares que lo distinguen y diferencian de los demás.

A fines clarificadores de la anterior coincidencia en nuestro caso, interesa resaltar, como afirma Xxxxxx Xxxxx: "... el servicio público es siempre de carácter temporal, mientras siga siendo servicio público. Y por eso el título por el cual uno ejerce esa actividad no es permanente, sino que tiene un plazo de tiempo al final del cual se produce la extinción de esa relación o de ese contrato, y el servicio revierte a su titular y el patrimonio o instalaciones, sobre los que el servicio está montado, revierte igualmente al titular del mismo. Por tanto, el servicio es también temporal. No hay servicios públicos permanentes como lo son actividades libres económicas". (el contrato de gestión de servicios públicos. Su trascendencia en la problemática del servicio público. En "Monografías Jurídicas. Contratación Pública-II", página 174.- X. Xxxx 1997).

Consecuente con esa nota característica, el artículo 158 de la L.C.A.P. establece:

"El contrato de gestión de servicios públicos no podrá tener carácter perpetuo o indefinido, fijándose necesariamente su duración y la de las prórrogas de que pueda ser objeto, sin que pueda exceder el plazo total, incluidas las prórrogas, de setenta y cinco años".

Es decir, el contrato de referencia puede tener una duración de setenta y cinco anos, incluidas las posibles prórrogas, lo cual supone una novedad respecto a la legislación anterior que no fijaba ningún plazo máximo de duración, si bien el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales lo limitaba a cincuenta años y la doctrina reconoció la libertad de prórrogas hasta un máximo de noventa y nueve años.

En conclusión sobre este particular resulta evidente que el plazo inicial y las prórrogas establecidas pueden ser objeto de modificación siempre que no rebasen el límite general señalado y que con ello no se dé lugar a la celebración al mismo tiempo de un nuevo contrato.

Las modificaciones contractuales por razón de interés público requieren además que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, exigencia que comprende tanto a las necesidades sobrevenidas, como a todas las causas imprevistas, ya fueran previsibles o imprevisibles al tiempo de la contratación; circunstancias que deberán apreciarse en sentido estricto como determinantes de un privilegio reconocido a la Administración y que operan igualmente como presupuesto de hecho que procede a apreciar a la vista de las notas características propias y específicas de cada supuesto en particular. Además, las necesidades motivadoras tienen que encontrar satisfacción en el ámbito propio del contrato a modificar, pero no en otro foráneo respecto al mismo, porque además de su inadecuación, supondría también un desplazamiento del juego y valoración sobre el interés público que inspiró e inspira la actuación administrativa en el contrato concreto cuya modificación se pretende.

Las mismas modificaciones precisan, en fin, su justificación en el expediente correspondiente, conforme exige el artículo 60 de la L.C.A.P., con audiencia del contratista y dictamen del órgano consultivo en su caso, cuantía superior al veinte por ciento del precio original y que éste sea igual o superior a 1.000.000.000 de pesetas, circunstancias que no se dan en el expediente, y además su formalización en los términos del artículo 55.a) que se remite el artículo 102.2 en la normativa general de la ley.

VII

Por lo que respecta al aspecto formal del tema, no ofrece cuestión la competencia del Pleno del Ayuntamiento consultante para considerar la modificación unilateral e iniciar el expediente correspondiente. Los artículos 60 y 102 de la L.C.A.P. ya citados atribuyen y reconocen la prerrogativa al órgano de contratación, el cual sería, en este supuesto, el Pleno de la Corporación Municipal, que ya actuó como tal en la contratación de la gestión del servicio público, en su modalidad de concesión administrativa, materia ahora de la posible modificación consultada, en virtud de las competencias previstas en el artículo 88 de la Ley 7/1985, de 2 xx xxxxx, en relación con el 113.1ª. del Texto Refundido aprobado por Real Decreto 781/1986, de 16 xx xxxxx. Y, evidente la competencia del Pleno del Ayuntamiento de La Solana para promover el expediente de modificación y acordarla en su caso, hay que avanzar hasta examinar los aspectos sustantivos y esenciales que ofrece la consulta, que son los que plantean realmente una difícil problemática inherente a la identificación del interés público y concurrencia de causas nuevas o imprevistas determinantes, extremos que habrán de apreciarse a través de los términos que configuran la consulta y de los hechos conocidos por medio del expediente.

La duración del contrato a modificar, objeto de la consulta, aparece convenida y fijada en los términos siguientes: "la concesión se otorga por un tiempo de duración de 5 años, prorrogables tácitamente por períodos de 5 años, si ninguna de las partes manifiesta lo contrario, de manera fehaciente, por lo menos con un año de antelación a la fecha que deba concluir el mismo o cualquiera de sus prórrogas".

Es clara la fijación de un tiempo inicial de cinco años, con prórrogas tácitas e inequívocas de igual duración, que conllevan la continuación del mismo contrato, salvo manifestación en contrario de cualquiera de las partes dentro del año anterior a la conclusión o a la de cualquiera de sus prórrogas. En estos momentos, formalizado mediante documento administrativo de 31 xx xxxxx de 1989 en que comenzó a regir, ha sido ya objeto de una primera prórroga que finalizará el 31 xx xxxxx de 1999, asistiendo a ambas partes la facultad de manifestar en forma su voluntad contraria a la continuación antes del 31 xx xxxxx de 1998, por lo que, caso de no producirse, quedaría prorrogado de nuevo hasta el 31 xx xxxxx del año 2004.

La consulta planteada, partiendo de la existencia del anterior contrato de concesión administrativa y que el Ayuntamiento ha de aportar el 17% de los costes de las obras de construcción de renovación de tuberías y ampliación de la estación de aguas potables, -obras que

llevará a efecto la Junta de Comunidades xx Xxxxxxxx-La Mancha y supondrán un coste total de 430.808.000 pesetas-, proponiendo al concesionario asumir el pago de esa aportación a cambio de modificar el plazo de concesión que pasaría a quince o veinte años en lugar de los cinco antes mencionados, pregunta, a la vista de lo dispuesto en el artículo 102 de la L.C.A.P. o preceptos correspondientes de la legislación anterior, si es posible que el Ayuntamiento pueda renunciar a denunciar el contrato durante un período de veinte años, en los términos antes expuestos, dado el interés público y las necesidades nuevas o causas imprevistas comentadas. La propuesta de la concesionaria ofrece esa financiación a fondo perdido y dice que para poder amortizarla, con anualidades que se puedan absorber de forma asumible, se requiere por parte del Ayuntamiento que establezca la continuidad de la concesión durante veinticinco años. Y el dictamen profesional facilitado, -al margen ahora de la calificación jurídica que le merece-, dice que el término extintivo del contrato de cinco años se amplía a veinte. En presencia de esos antecedentes se imponen unas reflexiones breves y esenciales como punto xx xxxxxxx para su estudio y valoración.

Se habla literalmente de renunciar a la facultad de denunciar la prórroga del contrato, pero esta renuncia supondría en realidad un aumento considerable del término fijo convenido para la concesión. Bien es verdad que no parecen coincidentes plenamente en lo que a ese tiempo concierne, pues por limitarnos sólo a la consulta, si llegara a producirse la denominada renuncia a denunciar el contrato, según tuviera lugar antes o después del 31 xx xxxxx de 1998, al proyectar sus lógicos efectos de cara al futuro, conllevaría un plazo fijo de veinticinco o treinta años, en lugar de los cinco señalados inicialmente a la concesión. En todo caso, interesa resaltar que cualquier interpretación posible produciría el efecto de establecer la continuidad de la misma durante un término fijo mucho mayor que el establecido a su comienzo.

Aumento tan considerable no viene acompañado de ninguna otra medida de carácter económico dentro del ámbito de la relación contractual precedente; sin embargo, fuera del mismo, como ya hemos visto, el contratista aportaría, a cambio, el 17% que incumbe al Ayuntamiento en la construcción de unas obras para nuevas instalaciones y mejora de las anteriores que se afirma llevará a efecto la Junta de Comunidades xx Xxxxxxxx-La Mancha, mediante la oportuna contratación, participando así en una financiación que rebasa los parámetros de las prestaciones que pueden tener cabida en el contrato inicial y que más parece responder a una conveniencia que a una necesidad del Ayuntamiento, llamado, lógicamente, a acompañar su actuación de las necesarias previsiones presupuestarias.

La pregunta que formula se refiere a la posibilidad de ejercer una facultad unilateral que deriva de la Ley al amparo del artículo 102 de la L.C.A.P., diferente del acuerdo bilateral que emana de la voluntad de las partes como fuente de las obligaciones, ya sea para extinguirlas creando otra nueva o sólo para modificarlas, si bien respecto a la primera potestad el contratista puede ser o no anuente a ella.

Nota esencial del contrato de concesión es la del tiempo determinado, sin que se oponga a ello la posibilidad de prórrogas sucesivas hasta el máximo legal, por lo que el cumplimiento del término inicial o de sus prórrogas es causa normal de la terminación de este contrato.

VIII

Reiterando la doctrina expuesta, conforme se indicó también en nuestros dictámenes número 68/1997 y 7/1998, el denominado "ius variandi" o poder de modificación unilateral de los contratos se configura como una excepción frente a la regla de inalterabilidad de los contratos por la sola voluntad de una de las partes, establecida por el artículo 1.256 del Código Civil. Tal potestad no surge de la relación jurídica contractual sino directamente de la ley, y su justificación hay que buscarla en las exigencias que el interés público impone a la contratación administrativa, habiéndose afirmado por el Tribunal Supremo que tal potestad "debe ejercerse atendiendo al interés público que demanda la prestación del servicio y que constituye su causa y finalidad, no estando autorizada la Administración a ejercer el "ius variandi" en aras de un interés particular como es el económico del concesionario, en detrimento del propio servicio o de los derechos de los demás interesados en su prestación" (Sentencia de 29 xx xxxxx de 1986, XX Xxxxxxxx 6779). Se trata además de una potestad reglada, que sólo puede ejercerse si se dan los presupuestos

establecidos por la Ley y que en todo caso "requiere una singular motivación de hecho [...] que de no existir, impide la alteración del contrato o de sus pliegos de condiciones regidos por el principio ne varietur" (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 xx xxxxx de 1984, XX Xxxxxxxx 1920).

No obstante, procede ponderar también que el contratista, fuera del contenido obligacional del contrato a modificar, asumiría la obligación de satisfacer el porcentaje indicado sobre el coste futuro de las obras de renovación y mejora de las instalaciones que el Ayuntamiento ha de aportar.

Este cometido nos hace recordar, con nuestro dictamen 7/1998, que en el ámbito local, por lo que respecta a las concesiones administrativas, como modalidad del contrato de gestión de servicios públicos, las normas relacionadas con el tema que nos ocupa se encuentran reguladas en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 xx xxxxx de 1955; en concreto, la regla general de inalterabilidad de los contratos que se contenía en el artículo 51 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, experimentó una importante atenuación en el campo de la concesión de servicios públicos, derivada del criterio fundamental que domina la concesión administrativa como es el mantener la continuidad del servicio público, "y así, cuando no se sostiene la honesta equivalencia entre lo que se da al concesionario y lo que se le exige, para evitar el abandono de la concesión o el deterioro del servicio, será preciso restablecer el equilibrio financiero de la concesión [...] en definitiva, el interés público de la continuidad del servicio prevalece sobre la doctrina clásica de la inalterabilidad del contrato" (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1988, XX Xxxxxxxx 9451), siendo muestra de ello lo establecido en los artículos 115.4, 126.2.b) y 129.3 del citado Reglamento de Servicios, que consagran claramente esta flexibilización del contrato, al establecer una equivalencia entre el término de la concesión, la amortización de inversiones y la obtención de un razonable beneficio industrial por el concesionario. En atención a lo dispuesto en estos preceptos la equivalencia de las prestaciones exige que, cuando la Administración obliga al contratista a la realización de nuevas inversiones mediante el ejercicio del "ius variandi", el contratista tenga derecho a la prolongación del plazo para la amortización de la inversión, y podría igualmente admitirse la posibilidad de que el concesionario solicite la prórroga de la concesión cuando, justificadamente, acredite la necesidad de la misma para asegurar el equilibrio económico-financiero del contrato.

Y que cuando la Ley impone unos condicionamientos y la Jurisprudencia los interpreta y aplica, los está situando, obviamente, sobre un contrato singular, preexistente, específico y determinado, identificado por su clase régimen jurídico, regulador de su causa, objeto y contenido obligacional; es decir, lo centra y exige, sin duda alguna, sobre el contrato anterior, autónomo y concreto a modificar. Asimismo, cuando la doctrina habla de colaboración y flexibilización, no desconoce que el poder unilateral de modificar sólo cabe en función del interés público y demás postulados que justifican la actividad administrativa proyectados todos ellos sobre ese contrato en particular a variar.

Mas en el supuesto consultado, la obligación de financiar de la concesionaria derivaría de un nuevo acuerdo de voluntades con el Ayuntamiento, que comprendería, por parte de éste, la carga de producir la transformación ampliatoria del término de vida del contrato de concesión

administrativa, lo cual supondría la celebración y existencia de un nuevo contrato y la desnaturalización palmaria del ejercicio del "ius variandi" en que se traduciría la actuación administrativa sobre la articulación obligacional de la relación contractual de referencia. Aunque las partes pretendan estructurar en un solo contrato el negocio complejo o mixto propuesto, la realidad es que se trataría de una nueva relación contractual, corroborando así la ausencia de auténtico interés público que justifique el cambio e incremento en el término de vida del contrato de concesión, contemplado en su más propio, estricto y natural sentido, régimen jurídico, naturaleza y marco de las prestaciones económico-financieras que lo caracterizan, como impone la concepción legal de la prerrogativa invocada. Además, la obligación de amortizar la financiación que el contratista asumiría, corresponde a la de un contrato ajeno a la concesión; de donde sigue que no se trata de unas inversiones derivadas del ejercicio del "ius variandi", sino de la utilización de éste para la financiación precedente de otro contrato distinto.

Con la misma óptica, teniendo en cuenta que el tan citado contrato de concesión tiene por objeto la gestión de servicio municipal de aguas y su saneamiento, para lo que el Ayuntamiento puso a disposición y uso temporal del concesionario las instalaciones que conformaban la infraestructura actual del servicio, -con carácter reversible las esenciales e irreversibles determinados útiles o accesorios con abono de su valor, y concretas previsiones en cuanto a la conservación, pero sin llegar a contemplar una renovación v mejora del calado e importancia de la que ahora se propone-, cabe apreciar que tampoco concurren, al presente, necesidades o causas que impongan la sola ampliación temporal de aquel contrato en vigor. Confirma este aserto que en lo propuesto no aparece adición o proyecto alguno relacionado con los efectos económicos que puedan derivarse en su día, llegado el caso y momento, de una eventual sustitución de las instalaciones actuales y entrada en uso de las que ahora se trata de proyectar, lo que supondría ciertamente la implantación de una nueva situación y la necesidad de un nuevo tratamiento jurídico que la regule, de no quedar garantizado por el contrato vigente, para cuya concesión el ordenamiento concede a la Administración interesada atributos suficientes y a ambas partes garantías adecuadas para todos sus derechos e intereses legítimos; circunstancia que no escapa a la atención de la concesionaria, vistas las reservas que contiene su oferta sobre la modificación en los gastos de explotación con las nuevas infraestructuras y con el nuevo sistema de tratamiento de agua por ósmosis inversa.

El negocio jurídico proyectado, en toda su amplitud y complejidad, ya sea un contrato atípico, oneroso y sinalagmático, o la donación dineraria, desde luego onerosa y sub-modo, que se atisba,

-respecto a la que no existe base suficiente para comparar la aportación en metálico de la concesionario y la cuantificación real de la obligación o gravamen que representa para el Ayuntamiento- y que, desde los efectos derivados de una relación jurídica distinta habría de materializarse en la modificación unilateral del anterior contrato de concesión, llevaría consigo, como ya se ha dicho, la desnaturalización de la prerrogativa del "ius variandi" aplicable sobre el contrato anterior y desplazaría las valoraciones sobre interés público y causas determinantes a un marco jurídico y obligacional muy diferente, respecto al propio, natural y característico del contrato precedente al que debe circunscribirse, eludiendo al mismo tiempo la substanciación del procedimiento de contratación adecuado y las exigencias de los principios esenciales sobre la materia que debe garantizar.

Y todo ello sin necesidad de considerar a fondo la posible condición de someter el nuevo contrato al caso de que se adjudiquen a la concesionaria el proyecto y ejecución de las futuras obras de renovación, mejora y saneamiento de las instalaciones, porque ese extremo no figura en los términos de la consulta, si bien parece subyacer en el expediente y el dictamen profesional aportado alude a ella en su enunciado, aunque ciertamente pueden haber sido tachados los términos correspondientes. En caso afirmativo, vendría a evidenciar la significación del interés particular del contratista como básico de lo convenido, y no serviría para desvirtuar la argumentación anterior, toda vez que, por una parte, el contrato de obra sigue siendo diferente al de concesión administrativa y, por otra, la compleja relación contractual propuesta, sometida a un hecho futuro e incierto, por probable o posible que pudiera ser, pugna con la certeza y seguridad que los presupuestos de toda modificación unilateral.

En mérito de lo expuesto, vistos los términos de la consulta y antecedentes que obran en el expediente, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

"Que la modificación unilateral del contrato de gestión de servicio público, en su modalidad de concesión administrativa, a que la consulta se contrae, no resulta ajustada a Derecho".

Este es nuestro dictamen, que pronunciamos, emitimos y firmamos en el lugar y fecha indicados en el encabezamiento.

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DICTAMEN Nº 9

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