TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

- Tomo III B –

Contratos de la Administración Pública. Teorías general y de los contratos en particular.

- Xxxxxxxxxx, Xxxxxx X.-

ÍNDICE

SEGUNDA PARTE - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EN PARTICULAR SECCIÓN PRIMERA - DE LA FUNCIÓN O EMPLEO PÚBLICOS CAPÍTULO I - NOCIONES GENERALES

CAPÍTULO II - EL PERSONAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA CAPÍTULO III - ESTRUCTURA DE LA FUNCIÓN O DEL EMPLEO PÚBLICOS CAPÍTULO IV - EL INGRESO A LA FUNCIÓN O EMPLEO PÚBLICOS

A. INGRESO "VOLUNTARIO"

1º) Ingreso "regular" (Funcionario o empleado de "jure") 2º Ingreso "irregular" (Funcionario o empleado de "facto")

B. INGRESO "FORZOSO"

CAPÍTULO V - NATURALEZA JURÍDICA DE LA RELACIÓN DE FUNCIÓN O EMPLEO PÚBLICOS

A. AGENTES "VOLUNTARIOS"

1º Funcionarios o empleados de "jure" 2º Funcionarios o empleados de "facto"

B. AGENTES "FORZADOS" (CARGA PÚBLICA)

CAPÍTULO VI - FORMACIÓN DE LA RELACIÓN DE FUNCIÓN O DE EMPLEO PÚBLICO

CAPÍTULO VII - DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS PÚBLICOS CAPÍTULO VIII - DERECHOS DE LOS FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS PÚBLICOS CAPÍTULO IX - RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

A. CONSIDERACIONES DE CARÁCTER GENERAL

B. RESPONSABILIDAD POLÍTICA

C. RESPONSABILIDAD PENAL

D. RESPONSABILIDAD CIVIL

E. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA (RÉGIMEN DISCIPLINARIO)

CAPÍTULO X - EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN DE FUNCIÓN O EMPLEO PÚBLICOS

CAPÍTULO XI - DE LAS CONTIENDAS EN MATERIA DE RELACIÓN DE EMPLEO PÚBLICO

SECCIÓN SEGUNDA - CONTRATO DE OBRA PÚBLICA CAPÍTULO ÚNICO

SECCIÓN TERCERA - CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO CAPÍTULO ÚNICO

SECCIÓN CUARTA - CONTRATO DE SUMINISTRO CAPÍTULO ÚNICO

SECCIÓN QUINTA - EMPRÉSTITOS PÚBLICOS CAPÍTULO ÚNICO

SECCIÓN SEXTA - OTROS POSIBLES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS CAPÍTULO ÚNICO

SECCIÓN SÉPTIMA - CUASI CONTRATOS ADMINISTRATIVOS CAPÍTULO ÚNICO

SECCIÓN OCTAVA - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS "INNOMINADOS" CAPÍTULO ÚNICO

SEGUNDA PARTE - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EN PARTICULAR SECCIÓN PRIMERA - DE LA FUNCIÓN O EMPLEO PÚBLICOS CAPÍTULO I - NOCIONES GENERALES

SUMARIO: 830. Razón de la existencia de funcionarios y empleados públicos. - 831. El signo actual de la relación en función o de empleo públicos: la incertidumbre. - 833. "Servicio público" y "función pública"; función y empleo públicos. "Cargo" público. La actividad del funcionario de "facto". - 834. Noción conceptual de funcionario público y de empleado público. Noción amplia y noción restringida. Las notas esenciales y las notas irrelevantes. La función pública y el contrato administrativo. Los funcionarios "gobernantes". - 835. Lo atinente a la "duración" en el ejercicio de una función, actividad o cargo públicos. Funciones "permanentes", "temporarias" o "accidentales". - 836. La "gratuidad" y la "onerosidad" en el ejercicio de funciones o cargos públicos. - 837.

"Caracteres" de la relación de "función" pública o de "empleo" público: a) ejercicio "personal" del cargo; fundamento de ello; b) la relación se forma en "vida" del funcionario o empleado: ¿designación "post-mortem?; c) vigencia para el futuro; d) lo atinente a la "duración" del ejercicio del cargo, a su "retribución", a la forma de "ingreso", al carácter "voluntario" de la relación y a la dedicación "exclusiva" al servicio de la Administración Pública; e) índole "física" o "jurídica" de la persona del funcionario o del empleado públicos.

830. El funcionamiento de la Administración Pública requiere una adecuada "organización". Esta se concreta en la estructuración de órganos y en la atribución de competencias, vale decir en la asignación de funciones a dichos órganos: éstos constituyen los llamados "órganos institución", que en la estructura estatal son permanentes y estables, y que actúan a través de personas físicas ("órganos individuos" u "órganos personas").

El Estado, y todas las personas jurídicas públicas estatales de que él se vale para el cumplimiento de sus fines, al hallarse estructurados orgánicamente, expresan su voluntad a través de personas físicas que los integran. Estas personas físicas constituyen los llamados "órganos personas" u "órganos individuos". La voluntad expresada por dichas personas físicas es imputable a la persona jurídica de que forman parte. Todo esto aparece explicado en la llamada "teoría del órgano", de la que me ocupé en otra parte de esta obra al referirme a la organización administrativa (véase el tomo 1º, nrs. 165, 168, 169 y 170).

Los funcionarios y los empleados públicos son esos "órganos personas" u "órganos individuos" a que me he referido, de los cuales el Estado -en su calidad de persona jurídica- se vale para el cumplimiento de sus funciones esenciales y específicas, para el cumplimiento de los fines públicos propios de él. Esto justifica y explica la ineludible existencia de funcionarios y empleados públicos . Con toda razón se ha dicho que los "funcionarios" son elementos de todo el Estado oficial, y que la acción del Estado se traduce en actos de funcionarios .

[D 2205 F-1] En idéntico sentido: Xxxxxx, "Diritto amministrativo", página 85, y "La responsabilit… della pubblica amministrazione", páginas 9-10; Xxxxxx da Xxxxxxx, "Direito Administativo", página 250, y "Liçoes de direito administrativo", páginas 133-134; Xxxxxxxx Xxxx, "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1º, páginas 255-256; Xxxxxxx "Manual de direito administrativo", nº 220, página 000, Xxxxxx 1965.

[D 2205 F-2] Xxxxxx Xxxxxx, "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1º, página 303.

831. No sería aceptable tratar lo referente a funcionarios y empleados del Estado, sin hacer referencia a la "burocracia", expresando en qué consiste, cuál es su significado técnico primigenio; cuál su significado corriente; cuáles las razones del cambio de éste; a qué responden los males de ella; cómo pueden éstos ser remediados; etc.

El crecido número o gran cantidad de funcionarios y empleados públicos ha determinado una verdadera clase social llamada "burocracia" . En buenos principios y conforme a lo expresado en el parágrafo precedente (nº 830), esa "burocracia", o sea el conjunto de funcionarios y empleados públicos, constituye el "órgano de ejecución de la política del gobierno" . Tal es el concepto puro de burocracia.

[D 2205 F-3] Real Academia Española: "Diccionario de la lengua española", vocablo "burocracia" (segunda acepción).

[D 2205 F-4] Xxxxx X. Xxxxx (h.), "Algunos problemas que suscita la burocracia en el Estado moderno", en "Revista Argentina de Ciencia Política", nº 2, página 216, Buenos Aires, julio-diciembre de 1960.

Pero a raíz de la forma de actuar o del comportamiento de funcionarios y empleados, el significado de "burocracia" fue transformándose. Así, ya no trasluce lo que pertenece o atañe a la Administración Pública, sino que, por lo contrario, expresa la idea de una "inflación inconsulta de sus órganos" , un "estado morboso" de la Administración .

[D 2205 F-5] Xxxxxxxxx Xxxxxxx, "La burocracia", en "Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales", nº 2, página 179, Xxxxxx Xxxxx 0000.

[D 2205 F-6] Zavalía, trabajo citado, página 180.

Ese concepto desdeñoso de "burocracia" obedece, en síntesis, al exceso de empleados y funcionarios públicos, a la gran cantidad de ineptos entre ellos, a la forma deficiente de su actuación y a la lentitud con que cumplen sus obligaciones .

[D 2205 F-7] En sentido concordante: Xxxxxxx, trabajo citado, página 180. Véase: Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxx, tomo 3º, volumen 1º, página 66 y siguientes.

De manera que si bien, como acertadamente se ha dicho, "burocracia" no tendría porqué ser considerada como una palabra despectiva, la opinión pública, por las razones dadas, la ha consagrado como sinónimo de ineptitud, reglamentarismo, papeleo inútil y esquemas mentales retrógrados . Es por esto que cuando alguien quiere referirse a las deficiencias de la actuación de la Administración Pública, dice simplemente que ello es consecuencia de la burocracia, especie de engranaje descompuesto que todo lo dificulta y obstruye.

[D 2205 F-8] Xxxx X. Xxxxxxxxxx, "La burocracia en un país moderno", en el diario "La Prensa", Buenos Aires 2 de enero de 1967, página 8.

El concepto de "burocracia" podría recobrar su originaria acepción si el personal de la Administración Pública fuese reducido al "necesario" o al "indispensable"; si dicho personal, siendo "idóneo", cumpliere con su deber de actuar con eficiencia, y si adquiere la convicción de que él está para servir al público y no a la inversa. Para lograr todo esto es indispensable seleccionar el personal, darle estabilidad en el cargo y remunerarlo adecuadamente . No se concibe la existencia de empleados públicos que apenas sepan leer y escribir, pues ello reduce proporcionalmente su horizonte mental. La "eficiencia", en todos sus grados, requiere personas dotadas de cierta cultura y de cierta educación.

[D 2205 F-9] En sentido concordante: Bielsa, "La función pública", páginas 19-20, Buenos Aires 1960; Xxxxxxx X. Real: "La función pública. Expansión burocrática electoralista", en "Las estructuras políticas y administrativas uruguayas en relación con el desarrollo", página 73, Xxxxxxxxxx 0000.

En todo país, la consideración pública que merezca la burocracia -es decir, sus integrantes- es correlativa al comportamiento de los funcionarios y empleados de la Administración Pública en el ejercicio de sus funciones .

[D 2205 F-10] Véase: Jèze, "Los principios generales del derecho administrativo", tomo 2º, volumen 2º, página 12, edición española, Xxxxxx Xxxxx 0000.

832. La situación jurídica del funcionario y del empleado públicos está signada por la incertidumbre, por la falta de seguridad legal. Esto adviértese claramente comparando la situación del funcionario y del empleado públicos, con la xxx xxxxxx de la industria o con la del empleado de comercio .

[D 2205 F-11] En igual sentido: Bielsa, "La función pública", páginas 1 a 5.

Para estos últimos existen normas protectoras que emite el Estado y que, por tanto, los patronos no están en condiciones de derogar ni de modificar. En cambio, respecto a los funcionarios y empleados públicos, dichas normas, emitidas también por el Estado, son fácilmente derogadas o modificadas por éste en cualquier momento. Cuando esto ocurre, lo cual acaece con frecuencia, a los funcionarios y empleados públicos sólo les queda el derecho de requerir el apoyo de los jueces en demanda de justicia, la que no siempre resulta otorgada, y cuando se la otorga no siempre resulta integral, dado el origen y la naturaleza del agravio. No todos los funcionarios judiciales tienen noción cabal de la extensión de sus potestades en materia de la relación de función o empleo públicos; muchos jueces y tribunales se sienten indebidamente restringidos ante una equivocada aplicación que ellos hacen del principio de separación de los poderes y del control jurisdiccional de los actos discrecionales; otras veces dichos jueces y tribunales se escudan, a sabiendas de su improcedencia, en el expresado principio de separación de los poderes, para eludir así una condena al Estado. Nada de eso es plausible. Tales actitudes indefinidas de los magistrados aumentan la incertidumbre en que viven los funcionarios y empleados públicos. Esta ingrata situación agrávase ante las profundas disenciones doctrinarias acerca de la naturaleza jurídica de la relación de función o de empleo públicos.

Para que lo funcionarios y empleados estatales gocen efectiva y permanentemente de las garantías inherentes a su "status", requiérese en los hombres de gobierno una estructura ético-cívica que excluya toda posibilidad de que se emitan normas o se adopten disposiciones que, al lesionar las prerrogativas de dichos funcionarios y empleados, resulten incompatibles con las exigencias de un Estado de Derecho y con la idea misma de justicia.

Afortunadamente, ante el avance de la cultura, en todos los pueblos tiende a desaparecer la perniciosa práctica del llamado "sistema de los despojos", en cuyo mérito el triunfo de un partido político distinto del que detenta el poder, determinaba que el triunfador, al hacerse cargo del gobierno, excluía de los puestos públicos a los funcionarios y empleados que no le eran partidarios, reemplazándolos por los suyos . Esto convertía las luchas electorales no sólo en una puja por la conquista del poder, sino en una verdadera lucha por la subsistencia futura, circunstancia ésta que en más de una oportunidad ensombreció esas lides con actitudes de tragedia.

[D 2205 F-12] Acerca del referido sistema "de los despojos", del que padeció también nuestro país tanto en el ámbito nacional como en el provincial, escribe el profesor Xxxxxxx

R. Real: "EE.UU. vivió el sistema llamado de los despojos, teorizado por el Presidente Xxxxxxx, en nombre de la democracia, cuando él decía que los despojos pertenecen a los vencedores; cuando cambiaba el gobierno cambiaba toda la administración. Los vencidos iban todos a la calle y los vencedores ocupaban todos los puestos. Como consecuencia, como en las próximas elecciones podían perder y ser destituidos trataban de enriquecerse y robar todo lo posible, para subsistir mientras tuvieran que vivir a la intemperie.

"Este sistema, que padecieron los norteamericanos, cuando el país evolucionó fue sustituido por el sistema del mérito (merit system) organizado a partir de la ley de 1888 y que se ha ido extendiendo progresivamente hasta estar dotado, los EE.UU. de un servicio comparable con los buenos servicios civiles europeos" (Xxxxxxx X. Real, trabajo citado en la nota 941, páginas 74-75).

833. Ha de distinguirse "función pública" de "servicio público". De ello me he ocupado en otro lugar de esta obra (tomo 2º, nº 301), al cual me remito.

Del mismo modo, la función o el empleo públicos, considerados como ámbito de actuación de los funcionarios y empleados públicos, no pueden confundirse o asimilarse al "servicio público". Aquéllos -la función y el empleo públicos, en su faz dinámica- sólo constituyen expresión de la común o normal actividad de la Administración Pública (que no tiene porqué es precisamente "servicio público", pues no toda la actividad administrativa tiene este carácter), todo ello sin perjuicio de que, "excepcionalmente" y dentro del respectivo círculo o sector de la Administración Pública, también puedan ser expresión de un servicio público prestado directamente por "administración" (en "régie", como dice la doctrina francesa). Véase el tomo 2º, nº 361, texto y notas 234 y 235.

Por cierto, también hay que diferenciar el funcionario o el empleado públicos del "cargo" público: este último relaciónase al órgano "institución", en tanto que aquéllos vincúlanse al órgano "persona" o "individuo". Mientras funcionario o empleado públicos son las personas legalmente investidas de un cargo público, cargo público es el creado por la regla de derecho, a través del cual el Estado cumple parte de su actividad o función .

[D 2205 F-13] El estatuto de los funcionarios públicos civiles de Brasil dice al respecto: "Para los efectos de este estatuto, funcionario es la persona legalmente investida en un cargo público; y cargo público es el creado por ley, con denominación propia, en número cierto y pagado con fondos de la Unión" (artículo 2º).

El concepto de "función" y de "empleo" públicos, a que hago referencia, no sólo comprende la actividad del funcionario de "jure", sino también la del funcionario de "facto". Véase el tomo 2º, nº 367, texto y nota 264 bis.

834. La noción conceptual de funcionario público y de empleado público puede considerarse desde dos puntos de vista: uno amplio, referido al Estado, en general; otro limitado, referido a la Administración Pública en particular.

Desde el punto de vista amplio, funcionario público y empleado público, es toda persona que realice o contribuya a que se lleven a cabo funciones esenciales y específicas del Estado, es decir fines públicos propios del mismo .

[D 2205 F-14] Véase: Xxxxxx, "Le droit public de l´emmpire allemand", tomo 2º, página 101.

Desde el punto de vista restringido, funcionario público y empleado público es toda persona que, con las modalidades a que me referiré más adelante, realice o contribuya a que se realicen funciones esencial y específicas propias de la "Administración Pública" , considerada ésta en sentido sustancial, material u objetivo (ver tomo 1º, nº 11). Por tanto, en el concepto de funcionario o empleado públicos quedan incluidas todas las personas que realicen o contribuyan a que se realicen funciones "administrativas", propiamente dichas, por cualquiera de los tres órganos esenciales del Estado (Legislativo, Judicial y Ejecutivo). De ahí, también, que tanto puede haber "función" pública o "empleo" público en la actividad común u ordinaria de la Administración, como en la actividad militar de ella, sin perjuicio de que ambos tipos de actividad estén disciplinados por regímenes jurídicos diferentes o especiales . Los tratadistas franceses, fieles a su concepción básica, refieren la actividad del funcionario o del empleado al "funcionamiento de un servicio público" .

[D 2205 F-15] En sentido concordante: Zanobini, "Corso di diritto amministrativo", tomo 3º, páginas 16 y 17.

[D 2205 F-16] En igual sentido: Xxxxxxxx, "Corso etc.", tomo 3º, páginas 17-18. Además: Xxxxxx, "Traitè de droit constitutionnel", tomo 3º, página 16. La Constitución Nacional, refiriéndose a "jueces" y a "militares" les denomina "empleados" (artículo 34), y el artículo 86, inciso 16, habla de "empleos militares".

[D 2205 F-17] Xxxxxx: "Traité de droit constitutionnel", tomo 3º, páginas 7-11; Jèze, "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2º, volumen 1º, página 257 y siguientes, y tomo 3º, página 450; Xxxxxxxxx; "Traité élémentaire de droit administratif", tomo 2º, nº 17, página 22.

Tal es, en mi concepto, lo que ha de entenderse por "funcionario" público o por "empleado" público. No considero menester caracterizar, ni equiparar, el "funcionario público" como el titular del respectivo órgano institución, según lo hace un destacado tratadista . Lo que caracteriza al funcionario y al empleado públicos, distinguiéndolos de otros servidores del Estado, es la índole de la actividad que ejercen, y en modo alguno el hecho de ser o no titular del respectivo órgano institución.

[D 2205 F-18] Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx, "Derecho Administrativo", tomo 3º, páginas 280-281. Desde luego, sobre esta cuestión existen distintas nociones o conceptos, lo que así se advierte en las diversas obras de doctrina; entre otras, véase: Zanobini: "Corso etc.", tomo 3º, página 16; Xxxxxxxx Xxxx, "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1º, página 263.

La actividad de quien realice funciones esenciales y específicas propias de la Administración Pública, o del que contribuya a que tales funciones sean realizadas, debe encuadrar en el régimen común aplicable a la función o empleo públicos, o debe hallarse

contemplada en una norma preexistente. De ahí surge la "competencia" pertinente . Con esto queda excluida, por principio general, la actividad de quienes colaboran con la Administración Pública, si bien en el cumplimiento de las funciones esenciales de la misma, sobre la base concreta de un "contrato administrativo", propiamente dicho, pues no siempre el contrato "administrativo" le atribuirá calidad de funcionario o de empleado públicos al cocontratante. Para que exista relación de función o de empleo públicos no basta esa calidad de "cocontratante" de la Administración Pública: el contrato administrativo en cuestión puede no asignarle al cocontratante la calidad de funcionario o de empleado públicos, pues la prestación del cocontratante puede ser distinta de la que caracteriza la función o empleo públicos. Para que una persona ligada contractualmente al Estado (contrato ad-hoc pueda ser considerada "funcionario" o "empleado" público, el contrato debe referirse a una actividad contemplada en el régimen común o general de la función o empleo públicos, lo que desde luego, en tal caso coincidirá con alguna de las actividades o funciones esenciales de la Administración Pública; de ahí, entonces, que los que estén ligados al Estado por un contrato administrativo de "suministro", por ejemplo, no pueden ser considerados funcionarios o empleados públicos, y menos aún si dichos cocontratantes fueren "destajistas" por estar remunerados de acuerdo al sistema del "destajo", ya que tal modalidad del pago no es habitual en la relación de empleo público. Una cosa es ser "parte" o "cocontratante" en un contrato administrativo, propiamente dicho, y otra cosa muy distinta es ser funcionario o empleado públicos, cuya calidad

-aunque también implique un contrato administrativo- no siempre resultará de un contrato "administrativo" ad-hoc . Sin embargo, excepcionalmente puede resultar que, a raíz de un contrato administrativo, el cocontratante resulte a la vez funcionario o empleado público, tal como sucede con los llamados "funcionarios contratados" ; pero, aun así, la calidad de funcionario público o de empleado público no debe relacionarse, como principio, a la existencia de un contrato administrativo, en el que, a pesar de que la actividad del cocontratante se refiera a funciones esenciales y específicas del Estado, puede no haber relación de "función" o de "empleo" públicos. Para que un contrato "administrativo" ad-hoc le atribuya calidad de funcionario o de empleado público al cocontratante, la actividad que éste desarrolle ha de hallarse encuadrada en el régimen general aplicable a la función o al empleo públicos.

[D 2205 F-19] En sentido concordante, Xxxxxxx dijo que el empleo debe corresponder a los cuadros permanentes de la Administración ("Précis de droit administratif et de droit public", páginas 729-731); asimismo: Jèze, "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2º, volumen 1º, páginas 257-258, y tomo 3º, páginas 450-451; Xxxxxxxxx, "Traité élémentaire de droit administratif", tomo 2º, números 11 y 14; Trotabas: "Xxxxxx de droit public et administratif", página 118.

[D 2205 F-20] En sentido concordante, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos, tomo 195, página 210 y siguientes, especialmente páginas 216-217, in re "Xxxxxxx X. Xxxxx c/Provincia xx Xxxxxxx" . Además, Corte Suprema, sentencias del 22-X-74, en "Jurisprudencia Argentina", 26-1975, páginas 106-107, y en "Fallos", tomo 290, página 87 . Las personas vinculadas al Estado mediante un contrato de suministro, tanto más si la remuneración del cocontratante se efectúa a destajo, no son "empleados públicos", como en cierta oportunidad lo sostuvo un autor (Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, "Estudios de Derecho Público", páginas 33-43, Buenos Aires 1951), quien confundió contrato de "suministro"

con relación de empleo público. Si bien en la especie puede existir un contrato "administrativo", stricto sensu, jamás dicho contrato es de "empleo público", ni convierte a los expresados destajistas (en la especie, fabricantes de ropas o artículos de vestir) en empleados públicos. En el caso aludido tratábase de un contrato administrativo de "suministro", que es algo muy disstinto al contrato de "empleo público": ambos difieren esencialmente por su respectivo objeto o contenido. No es admisible confundir "suministro" con "función" o "empleo" públicos, aunque ambos constituyan especies de contratos "administrativos" stricto sensu. En el caso de referencia, las personas vinculadas al Estado por un contrato administrativo de "suministro", donde la retribución se fijaba al desatajo, no eran "empleados públicos": eran meros cocontratantes en un contrato administrativo de "suministro".

[D 2205 F-21] Ver Jèze, "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2º, volumen 1º, página 258.

El régimen jurídico de los funcionarios públicos varía según se trate o no de los que integran específicamente, como órganos individuos u órganos personas, los tres órganos "institución" esenciales del Estado: Legislativo, Judicial y Ejecutivo. Esto último comprende a los miembros del Congreso -diputados y senadores-, a los jueces integrantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y a los miembros del Poder Ejecutivo (presidente, vicepresidente y ministros). Esos funcionarios, que algunos autores denominan "gobernantes", no se rigen sólo por el derecho administrativo, sino principalmente por el derecho constitucional . Precisamente, esa distinción entre las personas que actúan al servicio del Estado, integrando específicamente como órganos "individuos" u órganos "personas" los tres órganos "institución" esenciales de aquél, y las demás personas que integran la Administración Pública, dio lugar a que alguien sugiriese denominar "funcionarios públicos" a los mencionados miembros de los tres poderes del gobierno, y "funcionarios administrativos" a las personas colocadas al frente de las grandes reparticiones de la Administración Pública .

[D 2205 F-22] Jèze, "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2º, volumen 1º, página 235.

[D 2205 F-23] Véase la referencia de Xxxxxxxxx X. Xxxx, "Responsabilidad civil de las funcionarios públicos", página 45, Buenos Aires 1908 (tesis doctoral).

En la presente obra interesa en particular el régimen jurídico de los funcionarios y empleados públicos que actúan concretamente en la "Administración Pública" -considerada en el expresado sentido objetivo, material o sustancial-, con la advertencia de que el estudio o análisis del régimen jurídico de los funcionarios superiores de la misma, vale decir el presidente de la República, el vicepresidente y los ministros, por ser ellos los esenciales órganos "individuos" u órganos "personas" de la Administración Pública, corresponde fundamentalmente -aunque no exclusivamente- al derecho constitucional, que, en este orden de ideas, algunos tratadistas denominan "derecho constitucional del poder", pues estudia la organización y el funcionamiento de los tres órganos esenciales del Estado: Legislativo, Judicial y Ejecutivo .

[D 2205 F-24] Véase Xxxxxx X. Xxxxxx Xxxxxx, "El derecho constitucional del poder", 2 tomos, Xxxxxx Xxxxx 0000.

El concepto de funcionario público o de empleado público no se caracteriza por la índole de la designación o forma de ingresar a la Administración Pública, sino, ante todo, por la realización o cumplimiento de funciones esenciales y específicas propias de la Administración Pública, o por la contribución a que tales funciones sean realizadas. De ahí que el concepto de referencia no sólo comprenda al funcionario de "jure", sino también al de "facto", cuyo estudio corresponde entonces al derecho administrativo. Puede tratarse de un "funcionario" público o de un "empleado" público, tanto cuando el origen de su investidura sea de "jure" como de "facto": en ambos casos habrá relación de función o de empleo público . El funcionario de "facto", a pesar de esta calidad, no deja de ser "funcionario".

[D 2205 F-25] Xxxxxxx, "Manual de direito administrativo", números 221 y 222, páginas 452-454.

El carácter "voluntario" de la actividad de la persona respectiva, contrariamente a lo que suele sostenerse , no es indispensable para la relación de "función pública". Si bien, por principio, tal "voluntariedad" existe, excepcionalmente puede no existir; por ejemplo: una persona que desempeña el cargo de presidente de una mesa electoral. Dicha persona es un "funcionario", cuyas funciones son de duración temporaria, breve, o más bien "accidental", pero el cargo debe ejercerlo aun contra su voluntad, pues trátase de una "carga pública" o "prestación personal obligatoria" . Es que la prestación personal obligatoria también puede concretarse en el ejercicio de un cargo público, tal como resulta del ejemplo dado.

[D 2205 F-26] Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx, "Derecho Administrativo", tomo 3º, páginas 280-282.

[D 2205 F-27] En igual sentido, Jèze, "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2º, volumen 1º, página 265; Bielsa, "La función pública", páginas 152-153. Además, véase Xxxxxx: "Traité de droit constitutionnel", tomo 3º, páginas 15-16.

Lo atinente a la "duración" de los servicios, como así la "gratuidad" o la "onerosidad" con que los mismos sean prestados, no son notas características esenciales de la relación de función o de empleo públicos. De esto me ocuparé en los parágrafos siguientes.

Del mismo modo, tampoco define la función o el empleo públicos, por no ser de su

"esencia, el hecho de que el funcionario o el empleado dediquen toda su actividad al Estado

: pueden ejercer también otras actividades particulares, en tanto no den lugar a una

"incompatibilidad" legal.

[D 2205 F-28] En sentido concordante: Xxxxxx da Xxxxxxx, "Direito Administrativo", página 254, texto y nota 235; Xxxxxx: "Le droit public de l´empire allemand", tomo 2º, página 113. En sentido contrario: Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx, "Derecho Administrativo", tomo 3º, página 283, quien considera que el "empleado" debe dedicarle toda su actividad a la Administración Pública.

Desde luego, la circunstancia de que determinado grupo de servidores del Estado se halle expresamente excluido del estatuto del personal civil de la Administración Pública, no significa que las personas correspondientes no sean también "funcionarios o empleados públicos": sólo significa que no están regidas por dicho estatuto; pero igualmente pueden ostentar carácter de funcionarios o de empleados públicos si la índole de la actividad que desarrollan o cumplen fuere la expresada al comienzo de este parágrafo.

La jurisprudencia de nuestros tribunales, al dar la noción conceptual de función y de empleo públicos y expresar cuáles eran las notas características de tal relación, no siempre coincidió con las conclusiones de la doctrina predominante

[D 2205 F-29] Como ejemplo de lo expresado en el texto, puede mencionarse el siguiente fallo de la Suprema Corte de Tucumán, en cuanto dijo: "Son elementos esenciales característicos de la función pública: nombramiento o designación por autoridad administrativa competente, duración y continuidad del empleo, ascenso y carrera administrativa, dependencia jerárquica y obligaciones de disciplina y obediencia, sueldo o retribución del servicio prestado, servicio que absorbe toda la actividad individual del sujeto" ("Jurisprudencia Argentina", tomo 70, páginas 732-733, sentencia del 13 xx xxxxx de 1940). Dicho fallo deja fuera de la noción de funcionario o de empleado públicos al funcionario de "facto": considera esenciales la "duración" en el ejercicio del cargo, la existencia de un "sueldo" o "retribución" y que el cumplimiento de las funciones absorba toda la actividad del servidor de la Administración Pública. Según lo dicho en el texto, tales afirmaciones del tribunal tucumano no están de acuerdo con los postulados de la generalidad de la doctrina.

Actualmente, la ley nº 22140 sobre régimen jurídico básico de la función pública (art. 1º ), da la noción de funcionario o empleado público coincidiendo con los principios esenciales expuestos en el texto. Desde luego, esto es sin perjuicio de la posible existencia de funcionarios de "facto", cuyo régimen jurídico responde a otros criterios (ver nº 893 y siguientes).

835. Si bien antiguamente las designaciones de funcionarios o de empleados públicos se efectuaban "por vida", es decir con carácter "vitalicio" , lo cierto es que la "duración" de los servicios no constituye una nota característica esencial de la relación de función o de empleo públicos.

[D 2205 F-30] Xxxxxx recuerda que en la antigua Alemania las designaciones de referencia se hacían "por vida" ("Le droit public de l´empire allemand", tomo 2º, página 246).

Es irrelevante, a estos efectos, que la función o empleo sean de ejercicio "permanente" y que con ese carácter figuren en los cuadros de la Administración. El ejercicio del cargo o función respectivos puede ser no sólo de duración "temporaria", sino que también de mero ejercicio "accidental". Únicamente se requiere que la actividad desempeñada implique una función esencial del Estado, un fin público propio de éste, que tal actividad corresponda a los "cuadros permanentes" de la Administración Pública o esté contemplada en una norma preexistente.

La calidad de funcionario o de empleado público no depende, pues, de la "duración" de los servicios prestados, sino de la índole de la actividad ejercida por la persona respectiva.

Pueden haber, entonces, funcionarios o empleados públicos que ejerzan sus funciones en forma "permanente", "temporaria" o "accidental" .

[D 2205 F-31] Xxxxxx, "Traité de droit constitutionnel", tomo 3º, nº 53, página 1; Jèze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2º, volumen 1º, páginas 257-258 y 265; Xxxxxx da Xxxxxxx, "Direito Administrativo", página 252; Xxxxxxx X. Xxxxxxxx, "Proyecto de Código Administrativo para la Municipalidad de Xxx xxx Xxxxx", artículo 47; Código Penal, artículo 77. Además, véase el estatuto de los funcionarios públicos civiles de Brasil, artículo 12. En tal sentido: Corte Suprema, "Fallos", tomo 311, página 216 .

Hay personas que desempeñan su actividad como funcionarios o como empleados públicos con carácter "permanente", haciendo de ello una verdadera profesión o modo de vivir; es lo que ocurre con la generalidad del personal civil de la Administración Pública. Salvo disposición en contrario, todas las designaciones o nombramientos invisten carácter permanente, o salvo que ello también resulte de la partida presupuestaria con que se atiende el pago de los respectivos haberes . Tal es el principio. ¿Qué ha de entenderse por designación con carácter "permanente"? Designación con carácter permanente es la que carece de término de duración, pero sin que ello pueda ser interpretado como de duración "vitalicia" (de por vida); a lo sumo con referencia a cada funcionario o empleado, trataríase de una duración equivalente al lapso ordinario que las leyes sobre jubilaciones establezcan para adquirir la calidad de "jubilado". Trátase de una "permanencia" relativa. Para que un cargo se considere "vitalicio", esto -dado su carácter excepcional- debe surgir de texto expreso: el principio, si bien es la referida "permanencia" en el desempeño del cargo, admite, sin embargo, la mencionada "excepción", pero ésta ha de establecerse expresamente, por cuanto la existencia de cargos públicos ejercidos con carácter "hereditario" o con carácter "vitalicio" no constituye un corolario del Estado de Derecho, de tipo republicano : de ahí la exigencia de texto expreso al respecto.

[D 2205 F-32] Decreto del P.E. nº 4520/60, artículo 1º. Además, Jèze, "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2º, volumen 1º, página 258. De acuerdo al artículo 5º del derogado estatuto para el personal civil de la Nación, los nombramientos del personal tenían carácter "provisional" durante los seis primeros meses, al término de los cuales se transformaban en "definitivos", cuando se hubiere demostrado idoneidad y condiciones para el cargo conferido. Actualmente véanse los artículos 10 y 50 de la ley nº 22140, del año 1980, sobre régimen jurídico básico de la función pública.

[D 2205 F-33] El derogado estatuto del personal civil de la Nación (artículo 5º del decreto nº 6666/57, que lo aprobó) sólo comprendía a las personas cuyo desempeño fuera de carácter "permanente". La actual ley nº 22140 sólo habla de personal "permanente" y "no permanente". En cambio, el estatuto del personal civil de la Administración Pública de otros países, como el de Brasil, incluye personal cuya designación tiene carácter "vitalicio" (artículo 12, inciso 1º), entre cuyo personal están comprendidos los profesores catedráticos (artículo 187 de la Constitución brasileña de 1946).

Hay otras personas cuya actuación en la función o empleo públicos es "temporaria", transitoria, es decir por un lapso determinado; así ocurre con gran parte de los miembros de los directorios de las entidades autárquicas institucionales. Pero como la "permanencia" constituye el "principio" en el ejercicio de un cargo público, el carácter temporario de tal

ejercicio debe surgir de texto expreso, o de la propia índole de la función o actividad, como ocurriría con la designación de un "interventor" en una repartición administrativa, cuyas funciones son, ciertamente, "temporarias" y "excepcionales". Sería inconcebible una "intervención" con carácter "permanente", pues, desde el punto de vista técnico, trátase de una simple medida de control represivo (véase el tomo 1º, nrs. 177 y 233). Por expresa disposición constitucional, el ejercicio de los cargos de los dos funcionarios de mayor jerarquía de la Administración Pública, o sea el presidente y el vicepresidente de la República, tiene una duración "temporaria": seis años (Constitución Nacional, artículo 77)

.

[D 2205 F-34] La ley nº 22140, como personal "no permanente" menciona al de gabinete, al contratado y al transitorio (artículos 10 y siguientes).

Finalmente, hay personas cuya actuación en la función pública es "accidental", circunstancial, lo que así ocurrirá cuando la respectiva "función" figure en los cuadros permanentes de la Administración Pública o, en general, en una norma preexistente. Si la respectiva actividad ejercitada por una persona -sea que ésta actúe por obligación, por designación o espontáneamente- no figurase entre los cargos comprendidos en los cuadros ordinarios de la Administración o en una norma preexistente, la situación de la persona que ejerza dicha actividad puede ser la de un "cocontratante" o "cuasicocontratante" de la Administración Pública cuyo contrato o cuasicontrato "administrativo", strictu sensu, sean de especie o contenido distinto al de "función" o "empleo" públicos. De modo que los que ejerzan funciones "accidentales" o "circunstanciales" también pueden integrar el concepto de funcionario o empleado público . Así sucede con el capitán de un buque o con el comandante de una aeronave, cuando, invistiendo la autoridad del Estado, ejercen funciones de oficial del Registro Civil o de policía de seguridad (Código de Comercio, artículos 000 , 000 x 000 , xxxxxxx 4º, incisos 5º, 7º y 8º; Código Aeronáutico, artículos 81 y

85 ) ; igual cosa ocurre con los administrados o particulares cuando detienen a un delincuente sorprendido "in fraganti" en la ejecución de un delito (Código Penal, artículo 240 ); con quien actúe como presidente de una mesa electoral; con quien actúe como "suplente" durante la licencia acordada a un funcionario e empleado .

[D 2205 F-35] En sentido concordante, Bielsa, "La función pública", páginas 153-154, Xxxxxx Xxxxx 0000.

[D 2205 F-36] Téngase presente la actual ley sobre navegación.

[D 2205 F-37] Xxxxxxx Xxxxxxxxx, "La supplenza nelle funzioni amministrative", páginas 22, 26-27 y 62-68, Xxxxxxx editore, Milano 1955, quien hace notar que el "suplente", actuando en forma "provisional", permite superar una situación de "emergencia" determinada por una ausencia o impedimento de la persona titular del organismo. Durante el lapso de su actuación, el suplente, por principio, actúa como si fuese el titular (obra y lugares citados).

836. Tampoco constituye una nota característica esencial de la relación de función o de empleo públicos, la "gratuidad" o la "onerosidad" con que son prestados los servicios .

[D 2205 F-38] Jèze, "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2º, volumen 1º, página 265; Xxxxxx, "Traité de droit constituitionnel", tomo 3º, páginas 16-17; Xxxxxxx, "Précis de droit administratif", página 70; Xxxxxxxx, "Proyecto de Código Administrativo para la Municipalidad de Xxx xxx Xxxxx", artículo 47.

Algunos tratadistas hacen una distinción según se trate de "funcionarios" o de "empleados" públicos. Tratándose de "empleados" afirman que la gratuidad no se concibe . El estatuto del funcionario público civil de Brasil prohíbe la prestación de servicios en forma gratuita (artículo 4º). En nuestro país el derogado estatuto para el personal de la Administración Pública nacional, sólo contemplaba a las personas que prestaban servicios "remunerados" (artículo 1º) . Pero cuadra advertir que como muchos autores no aceptan la distinción entre "funcionarios" y "empleados", limitándose a dar un concepto amplio de "funcionario" público, comprensivo de las dos especies , la distinción de referencia no resulta útil.

[D 2205 F-39] Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx, "Derecho Administrativo", tomo 3, páginas 280-281 y 283.

[D 2205 F-40] Igual criterio sigue la ley nº 22140, artículo 1º .

[D 2205 F-41] Xxxxxxxx Xxxx: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1º, páginas 262-263; Xxxxxxxx: "Proyecto de Código Administrativo para la Municipalidad de Xxx xxx Xxxxx", artículo 47.

Lo cierto es que, si bien la generalidad de los funcionarios y empleados públicos son remunerados, hay numerosas categorías de personas que prestan servicios a la Administración Pública, sea en calidad de funcionarios o de empleados públicos, sin percibir retribución alguna con motivo especial de esos servicios. Entre ellos pueden mencionarse: a) los llamados "meritorios" ; b) los que están simplemente a "prueba"; estas personas, durante el lapso de prueba, pueden o no tener retribución, sin que ello obste a su calidad de "empleados"; c) los capitanes de buques y los comandantes de aeronaves cuando, invistiendo la autoridad del Estado, ejercen funciones de oficial del Registro Civil o de policía de seguridad; d) los administrados o particulares cuando detienen a delincuentes sorprendidos "in fraganti" en la comisión de un delito; e) el presidente de una mesa electoral; etc.

[D 2205 F-42] Durante el Virreinato del Río de la Plata, los documentos de la época hablan de los empleados llamados, "meritorios", "entretenidos" o "sin sueldo", que servían sin remuneración a la espera de una vacante (Xxxxxxx Xxxxxxx, "El estatuto legal del oficial de la Administración Pública al crearse el Virreinato del Río de la Plata", separata de la Revista de la Facultad de Derecho de México, tomo XXVI, enero-junio 1976, número 101-102, página 424).

837. La relación de función pública o de empleo público tiene "caracteres" que le son inherentes y que contribuyen a determinar su régimen jurídico. Tales caracteres son:

a) El cargo debe ser ejercido "personalmente" por el funcionario o empleado . ¿A qué responde esto?

[D 2205 F-43] Código Administrativo de Portugal, artículo 492; Xxxx y Xxxxx: "Principios generales de derecho administrativo", página 386; Xxxxxxxx, "Manuale di diritto amministrativo", página 117; Bielsa, "Derecho Administrativo", tomo 2º, páginas 220-221, Xxxxxx Xxxxx 0000.

La obligación de desempeñar "personalmente" el cargo y la correlativa improcedencia de que el funcionario o el empleado deleguen en otra persona dicho desempeño, obedece a que tanto el funcionario como el empleado son "órganos personas" u "órganos individuos" de la Administración Pública y no mandatarios o representantes de ella. La sustitución es comprensible y admisible, por principio, tratándose de un mandatario o de un representante, quienes, mientras no exista prohibición expresa, pueden sustituir sus poderes; pero ello, salvo norma expresa que lo autorice, no es concebible en un "órgano persona" u "órgano individuo", quien actúa ejercitando la "competencia" respectiva, que es "expresa". Mas la "competencia" no es del "individuo" sino del "órgano institución" a que aquél pertenece, siendo por esto que ella, por principio, no es delegable y que la función o el cargo "público" debe ejercerse en forma "personal". Véase el tomo 1º, números 168, 169 y 189 letra c.

No corresponde sostener que la obligación de ejercer "personalmente" los cargos públicos obedece a que ellos se otorgan "intuito personae", pues esto no es exacto. Desde luego, tales cargos se confieren en base a la "idoneidad", pero ésta se considera o establece "objetivamente" y no "subjetivamente". Cualquier persona que, objetivamente, reúna la respectiva idoneidad, es apta, por principio, para el ejercicio de un cargo público. Las calidades "personalísimas" de un candidato a funcionario o a empleado de la Administración sólo se toman en cuenta en casos especiales, no en los casos generales.

Otros autores, para fundar la afirmación de que los cargos públicos deben ejercerse "personalmente", sostienen que ello es así porque actualmente no ocurre como en tiempos pasados en que el empleo se consideraba propiedad del empleado , o que si el funcionario o empleado delegasen para que otra persona los reemplace, ello afectaría la facultad de nombrar o el poder de elegir que corresponde a otra autoridad u organismo, aparte de que las cualidades o condiciones del llamado a actuar en el cargo público no estarían aquilatadas por quien corresponde según el régimen jurídico . No obstante, estimo que la razón técnica de tal imposibilidad es la que expuse precedentemente.

[D 2205 F-44] Xxxxxxxx, "Manuale di diritto amministrativo", página 117.

[D 2205 F-45] Xxxx y Xxxxx, "Principios generales de derecho administrativo", página 386, quien al efecto cita a Xxxxxx.

b) La relación de función o de empleo públicos tiene lugar en vida del funcionario o del empleado. No hay designación o nombramiento "post-mortem", tanto más cuanto la ciencia jurídica rechaza las designaciones con carácter "retroactivo". Sólo es admisible un "ascenso" post-mortem, pues en tal caso se trataría del reconocimiento de una efectiva situación preexistente y totalmente "regular".

c) La relación de función o de empleo públicos rige para el futuro: "ex nunc". No tiene efecto retroactivo ("ex tunc"): los nombramientos con tal carácter son improcedentes, ya que sólo implican una ficción . El cumplimiento de funciones o actividades

correspondientes a funcionarios o empleados públicos, realizado antes de un nombramiento o designación "regular", configura al funcionario de "facto", no al de "jure", siendo entonces de advertir que la solución de las cuestiones a que dé lugar la actuación de los funcionarios de "facto" se logra por medios que excluyen la expresada designación con carácter retroactivo.

[D 2205 F-46] Jèze, "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2º, volumen 2º, páginas 95-96, Xxxxxx Xxxxx 0000; Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx, "Derecho Administrativo", tomo 3º, páginas 412-413.

d) Lo atinente a la "duración" del ejercicio del cargo y a la "retribución" de tal ejercicio, a la forma de "ingreso" a la función pública, al carácter "voluntario" o no de tal ingreso, como así que el cumplimiento de las obligaciones para con la Administración Pública absorba toda la actividad del funcionario o empleado, o que determinado grupo de servidores del Estado no esté comprendido en el estatuto del personal civil de la Administración Pública, son datos irrelevantes para caracterizar la relación de función o de empleo públicos. Véase precedentemente, números 834, 835 y 836.

e) Sólo pueden ser funcionarios o empleados públicos las personas "físicas", no las personas jurídicas . Como lo advirtió Xxxxxxxx, lo contrario acontecía en el derecho canónico .

[D 2205 F-47] Zanobini, "Corso di diritto amministrativo", tomo 3º, página 17.

[D 2205 F-48] Código de Derecho Xxxxxxxx, xxxxx 000, xxxxxxx 1, que dice así: "Xxxxxxxx est sacerdos vel persona moralis cui paroecia collata est in titulum cum cura animarum sub Ordinarii loci auctoritate exercenda" ("Párroco es el sacerdote o la persona moral a quien se ha conferido la parroquia en título con cura xx xxxxx, que se ejercerá bajo la autoridad xxx Xxxxxxxxx del lugar"). Véase, Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx y Xxxxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxx, "Código de Derecho Canónico y Legislación Complementaria", texto latino y versión castellana, página 178, Madrid 1952. Téngase presente el nuevo y actual Código de Derecho Canónico promulgado en 1983, que reemplazó al de 1917, mencionado precedentemente.

¿A qué responde tal solución? Trátase de un obvio corolario de la exigencia de ejercicio "personal" del cargo por parte del funcionario o del empleado. Si el funcionario fuese una persona jurídica, ésta, tal como lo hace la Administración Pública, tendría que valerse de personas físicas para expresar su voluntad, por lo que la Administración Pública no tendría control efectivo sobre sus servidores, ya que la persona jurídica podría cambiar a voluntad las personas físicas de que se vale.

Por lo demás, téngase presente que cuando la Constitución Nacional establece que todos son admisibles en los empleos, se ha referido a las personas "físicas", no a las personas jurídicas, pues al respecto habla de "habitantes" de la Nación; entre tales derechos está el de "profesar libremente su culto", disposición que no se aviene con las personas jurídicas.

De las disposiciones de la ley nacional nº 22140 sobre régimen jurídico de la función pública se deduce, sin lugar a duda alguna, que se refiere a las personas "físicas", no a las "jurídicas".

CAPÍTULO II - EL PERSONAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

SUMARIO: 838. Diversas clases y categorías de personal. - 839. A. El personal básico. "Funcionarios" y "empleados" públicos. Distinción conceptual. - 840 Terminología: la doctrina; el derecho positivo argentino. - 841. B. Funcionarios "honorarios" y funcionarios "ad-honorem". Concepto. Diferencias. El "cocontratante" ad-honorem. - 842. C. Funcionarios "contratados". Su diferencia con el funcionario común de la Administración Pública. - 843. D. Funcionarios de "facto". - 844. E. Prestación personal obligatoria (carga pública). Funcionarios requisados. - 845. El personal de las "empresas del Estado": su situación jurídica. - 846. El personal de los "concesionarios de servicios públicos": su condición jurídica.

838. El cumplimiento de las funciones administrativas del Estado se hace efectivo y se concreta a través de la actividad de personas físicas, es decir de personas individuales.

La actividad de esas personas físicas puede obedecer a la voluntad conjunta de ellas y del Estado, tal como ocurre en la generalidad de los supuestos; puede asimismo responder a una imposición unilateral del Estado, como sucede en los casos de prestación personal obligatoria (carga pública) ; puede obedecer también a una actuación que responda a la directa decisión del agente, como ocurre en ciertos supuestos de funcionarios de "facto" y en los casos en que un administrado o particular detiene a un delincuente sorprendido "in fraganti" en la comisión de un delito (artículo 240 del Código Penal).

[D 2205 F-49] Véase precedentemente, nº 834, texto y notas 958 y 959. [D 2205 F-50] Véase precedentemente, nº 834, texto y nota 957.

El personal de la Administración Pública puede, además, responder a diversas categorías, verbigracia: funcionarios o empleados ordinarios o comunes de la Administración; funcionarios contratados "ad-hoc", que en el lenguaje común se les denomina "contratados" simplemente; funcionarios "ad-honorem" y funcionarios "honorarios". Todo esto sin perjuicio de los agentes de máxima jerarquía dentro de la Administración Pública, o sea el presidente de la República, el vicepresidente y los ministros, que por integrar como órganos "individuos" u órganos "personas" uno de los tres órganos "institución" esenciales del Estado -el "Ejecutivo"-, pertenecen a la categoría denominada "gobernantes", cuya regulación jurídica no sólo corresponde al derecho administrativo, sino fundamentalmente al derecho constitucional (véase precedentemente, nº 834, texto y notas 954-956).

Finalmente, existen personas que actúan en ciertos sectores de la actividad de la Administración Pública, acerca de las cuales corresponde aclarar si se trata o no de funcionarios o de empleados públicos, es decir si se trata de personas regidas por el derecho público o por el derecho privado. Es lo que sucede con el personal de las "empresas del Estado" y con el utilizado por concesionarios de servicios públicos.

En los parágrafos que siguen haré referencia a esas distintas clases de personal. 839. A. "Funcionarios" y "empleados" públicos

El personal básico que integra los cuadros de la Administración está constituido por los "funcionarios" públicos y por los "empleados" públicos, cuya noción conceptual quedó expresada en el nº 834.

¿Existe alguna diferencia entre "funcionario" y "empleado" públicos? ¿Ambos vocablos son sinónimos y expresan la misma idea? ¿Tiene alguna trascendencia práctica y concreta la distinción de referencia?

Acerca de tales interrogantes se ha escrito mucho y existe gran disensión en el terreno doctrinal.

En todo esto hay gran imprecisión. Posiblemente en ello ha influido la modalidad y características de los diversos derechos positivos tomados en cuenta por los expositores. Pero esto en modo alguno obsta a que se emitan juicios o criterios aceptables o con valor en el ámbito jurídico general.

Hay quienes consideran sinónimos ambos vocablos . Pero la generalidad de la doctrina no comparte ese criterio, pues estima que entre "funcionario" y "empleado" públicos existe una diferencia, que no sólo es conceptual, sino también de proyecciones jurídicas . Adhiero en un todo a esta última posición.

[D 2205 F-51] Jèze, "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2º, volumen 1º, página 238; Xxxxxxx, "Précis de droit administratif et de droit public", páginas 729-730; Xxxxxxxx Xxxx, "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1º, páginas 262-263; Xxxxxxxx, "Derecho Administrativo de la Economía", nrs. 2, 3 y 4, páginas 114-116, y Proyecto de Código Administrativo para la Municipalidad de Xxx xxx Xxxxx, artículo 47; Xxxxxxxx Xxxxxx, "Tratado de direito administrativo", tomo 4º, página 79. Véase lo que escribe Xxxxxx Xxxxxxxxx Fos, tomo 3º, volumen 1º, página 424 y siguientes.

[D 2205 F-52] Batbie, "Traité théorique et pratique de droit public et administratif", tomo 3º, nº 206, páginas 206-207, París 1885, quien distingue entre funcionario y empleado por razón de categorías: son empleados los que no tienen poder para decidir (op. y loc. cit.); Xxxxxx, "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1º, nrs. 3 y 4, páginas 308 y 309, Madrid 1897; Xxxxxx, "Traité de droit constitutionnel", tomo 3º, páginas 3, 4-5, 7, 10-11,

13-14, 15 y 18; Xxxxxx Xxxxxx, "Derecho Administrativo", tomo 1º, páginas 280-281; Xxxxxxx, "Derecho Administrativo Comparado", tomo 2º, páginas 2-5; D´Alessio, "Istituzioni di diritto amministrtivo italiano", tomo 1º, página 215; Bielsa, "Derecho Administrativo", tomo 2º, página 77, Buenos Aires 1947, y "La función pública", página 191; Xxxxx, "Derecho Administrativo", páginas 334-336; Xxxxxxxx, "Principios generales de derecho administrativo", páginas 269-270; Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx, "Derecho Administrativo", páginas 304-305; Xxxxxx, "Derecho Administrativo", páginas 226 y 227; Vitta, "Diritto Amministrativo", tomo 1º, página 178; Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx, "Nota sobre el régimen constitucional para designar funcionarios y empleados", en "La Ley", 2 xx xxxxx de 1966, página 3.

Ya Xxxx Xxxxxx dijo: "Todos están de acuerdo en que entre los numerosos agentes públicos hay que hacer una distinción; pero reina el más grande desacuerdo sobre el principio de esa distinción y sobre las consecuencias de ella". "Considero, agrega, que existen múltiples e importantes intereses en distinguir entre `agentes empleados´ y `agentes funcionarios´ . En nuestro país se ha dicho que la distinción entre funcionarios y empleados tiene una base jurídica, y especialmente en la esfera administrativa, tan evidente, tan fecunda y tan necesaria por su valor práctico que es realmente absurdo negarla" .

[D 2205 F-53] Xxxxxx, "Traité de droit constitutionnel", tomo 3º, página 3.

[D 2205 F-54] Bielsa, "Derecho Administrativo", tomo 2º, página 77, Xxxxxx Xxxxx 0000.

No es posible tomar en consideración todo lo que se ha escrito para expresar el criterio diferencial entre "funcionario" y "empleado" públicos, pues mucho de ello sólo trasunta intrascendentes sutilezas conceptuales. Únicamente haré mención de las opiniones principales, para luego dar mi punto de vista personal.

Xxxxxx fundó la distinción en que el agente participe o no en forma permanente y normal en el funcionamiento de un servicio público, cualquiera que sea el carácter de los actos que realice, sean éstos actos jurídicos o simples operaciones materiales. Si el agente actúa en forma permanente y normal en el funcionamiento de un servicio público, se tratará de un funcionario. De acuerdo al pensamiento xx Xxxxxx, los obreros que trabajan en los servicios públicos, aunque su labor sea manual, son también "funcionarios", si participan de manera permanente y normal en el funcionamiento de dichos servicios . La tesis del eminente decano de la Facultad de Derecho xx Xxxxxxxx, xxxxx de toda consideración dada la época o fecha en que fue formulada, no es admisible; 1º porque la actividad de funcionarios y empleados de la Admiinstración Pública en modo alguno se limita al "servicio público" (véase lo que manifesté en el nº 834, texto y notas 947-949); 2º porque, con el expresado criterio de distinción, prácticamente no aparece diferencia alguna entre funcionarios y empleados públicos, ya que todos dichos agentes han de participar en una u otra forma en el funcionamiento del respectivo servicio público, por lo que entonces todos ellos revistirían carácter de funcionarios (el destacado jurista excluye de la categoría de funcionarios y empleados públicos al personal que presta servicios en las empresas del Estado); 3º porque al requerir que el agente participe en forma "permanente" en el funcionamiento del servicio público, está vinculándose el carácter de funcionario o de empleado públicos a la "duración" del vínculo de éstos con la Administración, criterio inexacto para ello (ver precedentemente, nº 835); 4º porque al relacionar el carácter de funcionario o empleado públicos a una participación "normal" del agente en el funcionamiento del servicio público, se está excluyendo a quien participe en forma "anormal", o sea a funcionario de "facto", criterio también improcedente para caracterizar al funcionario público (véase nº 834, texto y nota 957).

[D 2205 F-55] Xxxxxx, "Traité de droit constitutionnel", tomo 3º, páginas 4-5, 7, 10-11, 13-14, 15 y 18.

Para Xxxxxx Xxxxxx, "el funcionario tiene siempre carácter representativo -forma o realiza la voluntad del Estado-, el empleado puede no tenerlo. Además, y esto es lo más importante, el empleado es únicamente aquel funcionario que hace del ejercicio de la

función su medio habitual de vida, su carrera. Por carecer de carácter representativo, no son funcionarios, sino empleados, los subalternos" . Con alguna variante de palabras, esa misma es la opinión sostenida por XxXxxxxxx en Italia y por Bielsa entre nosotros . Xxxxx, en México , y Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx en nuestro país siguen la opinión xx Xxxxxx.

[D 2205 F-56] Xxxxxx Xxxxxx, "Derecho Administrativo", tomo 1º, página 281.

[D 2205 F-57] D´Alessio: "Istitutzioni di diritto amministrativo italiano", tomo 1º, página 215.

[D 2205 F-58] Bielsa, "Derecho Administrativo", tomo 2º, página 336. [D 2205 F-59] Xxxxx, "Derecho Administrativo", página 336.

[D 2205 F-60] Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx, "Derecho Administrativo", tomo 3º, página 285.

Xxxxxx sostiene que "son funcionarios los que ejercen poderes propios en virtud de las leyes, y empleados los que ejercen por delegación jerárquica o de reglamentos administrativos" . Esta posición fue objetada por Xxxxxx y por Xxxxx . Se dijo: a) que los funcionarios también reconocen superiores jerárquicos, cuyas órdenes deben cumplir en los límites de su competencia (Bielsa); b) que todos los órganos de la Administración deben tener señaladas sus atribuciones en una ley de carácter material, sin que la distinción, desde el punto de vista formal signifique facultades diversas que sean motivo bastante para hacer una distinción como la que se trata de consignar (Xxxxx).

[D 2205 F-61] Xxxxxx, "Derecho Administrativo", página 226.

[D 2205 F-62] Bielsa, "Derecho Administrativo", tomo 2º, página 76, Xxxxxx Xxxxx 0000. [D 2205 F-63] Xxxxx, "Derecho Administrativo", páginas 335-336.

Xxxxxxxx considera que los "empleados públicos" son aquellas personas que cumplen sus tareas bajo la dirección de los "funcionarios públicos" . Vale decir, para este jurista la diferencia entre funcionarios y empleados públicos radica en la situación de dependencia de éstos respecto a aquéllos, o sea en una situación de inferioridad jerárquica.

[D 2205 F-64] Xxxxxxxx, "Principios generales de derecho administrativo", página 269.

Aun cuando en nuestro país no existe texto positivo alguno que establezca, en forma concreta, una diferencia entre "funcionario público" y "empleado público", es obvio que esa diferencia existe. Tal distinción no sólo es "conceptual", sino también, en cierto sentido, de "régimen jurídico".

Cualquiera que observe la estructura orgánica de una repartición administrativa, advertirá que existen personas que dentro de esa repartición, tienen una indiscutible mayor importancia que otras personas de la misma repartición. Las del primer grupo son aquellas con las que el público debe entenderse para saber cuál es el criterio o pensamiento de la Administración en un determinado asunto. La repartición administrativa se expresa eternamente a través de esas personas. En cambio, las del segundo grupo no están

habilitadas para trasuntar el pensamiento o criterio de la Administración: su actividad limítase a cumplir directivas o a ejercitar actividades materiales. Las personas del primer grupo corresponden a los "funcionarios públicos"; las del segundo grupo corresponden a los "empleados públicos". Así, por ejemplo, en un ministerio, el ministro, el subsecretario, el director general, etc. son "funcionarios"; el jefe xx xxxx de entradas, los escribientes, los ordenanzas, etc. son "empleados" públicos. Hay entre esos dos grupos o categorías de personas una evidente diferencia conceptual. Xxxxxx Xxxxxx, refiriéndose a la expresada distinción entre funcionarios y empleados, traduce en los siguientes términos la idea a que hago referencia: "Los empleados, dice, son los que forman el organismo burocrático de la Nación". "Su característica está en la índole profesional y retribuida del cargo" . "Lato sensu", ese juicio xx Xxxxxx expresa acertadamente la distinción entre funcionarios y empleados públicos: los "empleados", en efecto, son los que, constituyendo la gran masa de servidores del Estado, forman el "organismo burocrático" de la Nación. La diferencia entre funcionarios y empleados existe indudablemente, aunque ninguna norma la establezca en forma concreta y aunque muchas disposiciones -tanto constitucionales como legales- contribuyan a confundir y oscurecer los conceptos .

[D 2205 F-65] Xxxxxx Xxxxxx, "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1º, números 3 y 4, página 309, Madrid 1897. Desde luego, la índole "profesional" y "retribuida" del cargo en materia de "empleados", a que se refirió el maestro español, no es precisamente de la "esencia" del status del "empleado", sino de su "naturaleza", debiéndose entender que esas modalidades, si bien pueden asimismo concurrir respecto de algunos "funcionarios", son más habituales y comunes respecto a los "empleados". Tal es el alcance que le atribuyo a las palabras xx Xxxxxx.

[D 2205 F-66] Racionalmente, nadie concebirá que el presidente y el vicepresidente de la República no sean "funcionarios" públicos, sino "empleados" públicos. Sin embargo, la propia Constitución Nacional, al referirse a ellos, dispone que duran en sus "empleos" el término de seis años. No dice la Ley Suprema que dichas personas durarán ese lapso en sus "funciones", sino en sus "empleos", lo que haría pensar que ambos son empleados. No obstante, el buen sentido permite concluir que se trata de "funcionarios", el buen sentido permite concluir que se trata de "funcionarios", y precisamente de los dos de más alta jerarquía dentro de la República. La deficiente terminología normativa no puede alterar la sustancia de las cosas.

Como ya lo advertí precedentemente (texto y nota 981), Xxxxxx, entre nosotros, acepta categóricamente la diferencia entre "funcionarios" y "empleados" públicos. Transcribo nuevamente sus expresiones: "La distinción entre funcionarios y empleados tiene una base jurídica, y especialmente en la esfera administrativa, tan evidente, tan fundada y tan necesaria por su valor práctico que es realmente absurdo negarla". Comparto en un todo dichas palabras.

El ambiente mismo de la Administración Pública denuncia y pone de manifiesto la existencia de esa distinción entre funcionarios y empleados públicos. Ello puede ser captado por cualquier observador. En modo alguno es igual la posición jurídica de un subsecretario de un subsecretario de ministerio que la de un dactilógrafo de ese ministerio.

El primero de éstos es "funcionario", el segundo es "empleado". Hay, pues, una obvia diferencia conceptual.

Tal diferencia, aparte de "conceptual" -es decir, racional-, en nuestro país es también "jurídica", pues tiene proyecciones de este tipo. Desde luego, si no hubiere una norma positiva o un principio racional que requieran una distinción entre funcionario público y empleado público, el régimen jurídico de ambos será el mismo, no correspondiendo entonces distinción alguna de orden legal entre ellos, pues en tales supuestos esos vocablos

-funcionario y empleado- estarían utilizados como sinónimos, comprendiendo uno de esos términos al otro y recíprocamente.

Estimo que, en el orden administrativo, la distinción o diferencia entre "funcionario" y "empleado" es la siguiente, de la cual derivan las demás consecuencias anotadas al efecto por la doctrina, según lo puse de manifiesto , advertencia ésa que es fundamental: funcionario es el que actúa en jerarquía de cierto nivel superior; en tanto que empleado es el encuadrado en niveles jerárquicos de menor trascendencia con relación al funcionario. No es posible ni recomendable señalar una línea fija de separación entre el funcionario y el empleado, pues ello depende del caso concreto, del organismo administrativo de que se trate, etc. Pero el criterio expuesto es idóneo para justificar que existe una diferencia entre funcionarios y empleados públicos.

[D 2205 F-67] Ténganse presentes las opiniones de Xxxxxx Xxxxxx, XxXxxxxxx, Xxxxxx, Xxxxx y Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx, a que hice referencia en párrafos anteriores (texto y notas 983-987).

Tal diferencia encuentra concreta expresión a través de un instituto propio de la relación de función o empleo público: el "período de prueba", al cual se refería el artículo 5º del derogado Estatuto para el Personal Civil de la Administración Pública Nacional . En efecto, si bien se concibe dicho "período de prueba" respecto a un empleado, nadie lo concebirá respecto a un funcionario. Trátase de una razonable consecuencia "jurídica" de la distinción entre funcionarios y empleados públicos. Tal consecuencia, que evidentemente es jurídica, relaciónase con la distinta jerarquía de esas personas, lo que a su vez incide en la índole de las funciones a desarrollar y en los "conocimientos" que, acerca de ciertos funcionarios, se presuponen o se tienen por existentes.

[D 2205 F-68] Decía así dicho artículo 5º: "El nombramiento del personal tendrá carácter provisional durante los seis primeros meses, al término de los cuales se transformará en definitivo cuando haya demostrado idoneidad y condiciones para las funciones del cargo conferido. En caso contrario, no obstante el haber aprobado el examen de competencia o concurso de admisión, se prescindirá de sus servicios". Se comprende que al personal común u ordinario de la Administración Pública -vgr., jefe xx xxxx de entradas, dactilógrafos, etc.-, se le tome un examen de admisión en los términos prescriptos por el referido artículo 5º, pero resultaría inconcebible que a un subsecretario de ministerio, a un director general de asuntos jurídicos, por ejemplo, también se les someta a semejante prueba. Estas últimas personas -cuyo rango es el de "funcionarios"- si se les incorpora a la Administración Pública es en base a que sus condiciones técnicas son conocidas de antemano. Actualmente véase el artículo 10 de la ley nº 22140 .

840. La "terminología" utilizada por la doctrina para referirse al personal de la Administración Pública es confusa, imprecisa. Posiblemente algunos expositores resulten influidos por la impropia dicción utilizada en las normas positivas de su país, no siempre redactadas por expertos.

Sería estéril hacer referencia a las diversas denominaciones asignadas al personal de la Administración Pública. Sólo me referiré a lo que juzgo más propio y que, al mismo tiempo, guarde relación con nuestro ordenamiento jurídico.

En tal orden de ideas, estimo que el personal de la Administración Pública tiene una denominación "genérica": agente, que comprende dos "especies": funcionarios y empleados públicos .

[D 2205 F-69] En idéntico sentido, Bielsa, "La función pública", páginas 149-150, Xxxxxx Xxxxx 0000.

El derecho positivo argentino es tan impreciso y confuso como la doctrina. De sus disposiciones no es posible deducir criterio alguno. Diríase que el más coherente y sistemático de nuestros textos positivos fue el decreto nº 6666/57, y el estatuto del personal civil de la Administración Pública aprobado por aquél .

[D 2205 F-70] La ley 22140, para referirse, en general, a los empleados y funcionarios de la Administración Pública, habla del "personal" comprendido en su régimen, personal que subdivide en "permanente" y "no permanente" (arts. 3 , 10 , 11, etc.). También emplea la voz "agente" (ver arts. 9 , 26 , etc.); excepcionalmente habla de "funcionarios" (art. 35 ).

El léxico de nuestra Constitución Nacional corrobora el juicio precedente. Refiriéndose a los "órganos personas" u "órganos individuos" de los tres órganos esenciales del Estado, habla de "autoridades" (artículo 3 ), vocablo que vuelve a utilizar en el artículo 22 . El artículo 34 relaciona los jueces y los militares con el concepto de "empleado", lo que no es de extrañar, pues en el artículo 96 , con referencia a los jueces de la Corte Suprema de Justicia, habla de "sus empleos". En el artículo 77 establece que el presidente y el vicepresidente duran en sus "empleos" el término de seis años; no dice que duran en sus "funciones", criterio que repite en el artículo 79 . En el artículo 81 habla de "empleados"; nada dice de los "funcionarios". En el 86 , incisos 10 y 20, sólo habla de "empleados". En el artículo 99 se hace mención a "empleados subalternos". En los artículos 75 y 105 habla de "funcionarios", no de empleados, y en el 110 utiliza el vocablo "agente". La Constitución no observa pureza conceptual en esta materia. Habla indistintamente, según se vio, de "autoridades", "empleos", "empleados", "empleados subalternos", "funcionarios" y "agente".

El Código Civil, en el artículo 1112 , habla de "funcionarios", en tanto que en la nota al mismo se refiere a "empleados". En el artículo 1443 hace mención a los "empleados" de las municipalidades, y en el 1361, inciso 5º, se refiere a "empleados públicos".

El Código Penal, en el artículo 77 , equipara "funcionario" público y "empleado" público. En el artículo 170 , inciso 10, se refiere a "empleados", y en el 240 le atribuye calidad de "funcionario público" al administrado o particular que accidentalmente ejerza la función

ahí prevista (detención de delincuentes sorprendidos "in fraganti" en la comisión de un delito).

El decreto 6666/57 no hablaba de "funcionarios" ni de "empleados", sino de "personal civil", "personal" y "personas". El estatuto del personal civil de la Administración Pública nacional, aprobado por dicho decreto, hablaba de "personas", "personal" y "agente" (artículos 12, 26, 27, 28, 30, 42 y 46); en el artículo 47 hablaba de "empleo" (no de "función"). Para el actual régimen jurídico de la función pública, véase la precedente nota.

841. B. Funcionarios "honorarios" y "ad-honorem"

El funcionario "honorario" sólo trasunta una categoría "ética", por oposición a las categorías de carácter "profesional". No implica una vinculación de "servicio", sino una mera "distinción" efectuada espontáneamente por el Estado, como premio o reconocimiento a los antecedentes o conducta del candidato. De ahí que la vinculación del Estado con el funcionario "honorario" no presuponga un "contrato": nadie puede adquirir dignidades por contrato; ello sería inmoral y, por ende, írrito.

Por lo demás, el contenido de esa relación no exige del funcionario honorario prestación alguna en favor del Estado: todo se reduce, de parte de este último, a reconocer o premiar una conducta intachable, una vida digna, una ilustración sobresaliente, encaminadas al servicio de la comunidad. Ese nombramiento sirve de estímulo para que otras personas sean tan rectas, capaces o buenas, como el funcionario así designado.

De lo expuesto dedúcese que la categoría de "honorario" se particulariza con el "funcionario", antes que con el "empleado", pues el ámbito de actuación de éste, con relación al del funcionario, es secundario. No obstante, nada impide que la designación de "honorario" recaiga asimismo en un "empleado" cuya vida y actuación hayan sido ejemplares.

La designación de funcionarios "honorarios" es, en suma, una forma de estimular a los ciudadanos a que sus comportamientos sean dignos de reconocimiento por sus compatriotas contemporáneos.

El funcionario "ad-honorem" es diferencia del funcionario "honorario" en que éste no tiene que realizar prestación alguna, ni percibe emolumentos, en tanto que el "ad-honorem", si bien tampoco percibe retribución, debe en cambio cumplir con algún cometido o trabajo.

Tampoco debe confundirse el funcionario público "ad-honorem", con el cocontratante que, en base a un contrato "administrativo" propiamente dicho, y con carácter "ad-homorem", realiza una labor esencial para el Estado, pero sin que la índole de ésta permita considerarlo funcionario o empleado público. Así, por ejemplo, el jurista que acepta redactar un proyecto de código, con carácter "ad-honorem", no es funcionario ni empleado público, sino simplemente cocontratante de la Administración Pública respecto a un contrato "administrativo" stricto sensu. Una cosa es el contrato "administrativo" de función o empleo públicos, aunque ambos sean "ad-honorem".

El antiguo estatuto de la Universidad de Buenos Aires, con relación a las distintas categorías de profesores, distinguía perfectamente el funcionario "honorario" y el funcionario "ad-honorem (arts. 34, inc. d. y e., 58 y 59) . Algunos tratadistas expresan un concepto preciso de funcionario "honorario" y de funcionario "ad-honorem" , en tanto que otros resultaban objetables porque confunden los caracteres de ambos tipos de funcionarios

.

[D 2205 F-71] "Los profesores de la Universidad de Buenos Aires son de cinco categorías:

a) ...; b) ...; c) ...; d) profesores extraordinarios (eméritos y honorarios): e) profesores "ad-honorem" (adjuntos y docentes libres) (art. 34). "Los profesores honorarios son personalidades eminentes en el campo intelectual o artístico, ya sea del país o del extranjero, a quienes la Universidad honra especialmente con esta designación" (art. 58). "Son profesores `ad-honorem´ los profesores adjuntos y los docentes libres" (art. 59). Por su parte, con relación a los profesores "honorarios", el antiguo estatuto de la Universidad Nacional de La Plata decía: "El Consejo Académico, por unanimidad y aprobación del Consejo Superior, podrá otorgar el título de profesor honorario a quien, por sus méritos de excepción, se haga acreedor a tal distinción" (art. 29).

[D 2205 F-72] Bielsa, "Derecho Administrativo", tomo 2º, páginas 82-84, Xxxxxx Xxxxx 0000.

[D 2205 F-73] Xxxxx, "Le droit administratif allemand", tomo 4º, páginas 23-35; Xxxxxxxxx xx Xxxxxxx, "Resumen de Derecho Admnistrativo y de Ciencia de la Administración", tomo 1º, páginas 358-359.

842. C. Funcionarios "contratados"

El carácter de "funcionario" público y, eventualmente, de "empleado" público, puede surgir de un contrato administrativo "ad-hoc", extraño a la relación normal de función pública o de empleo público. Esto da lugar a los funcionarios llamados "contratados", a los cuales volveré a referirme al mencionar las formas o maneras de "ingresar" a la función o empleos públicos (nrs. 865-869).

Desde luego, la circunstancia de que, en los supuestos que aquí considero, se trate de funcionarios llamados "contratados", en modo alguno significa que la normal relación de función o de empleo públicos no sea "contractual"; sólo significa que los funcionarios "contratados" ad-hoc, tienen, en lo sustancial, un régimen distinto del aplicable a la generalidad del personal civil de la Administración Pública. Pero en ambos supuestos se trataría de funcionarios públicos .

[D 2205 F-74] Ver Corte Suprema de Justicia, "Fallos", tomo 311, página 216 . Para funcionarios "contratados", Xxxxxx Xxxxxxxx, "Le fonctionnaire. Droits et garanties", página 66 y siguientes, París 1973.

843. D. Funcionarios de "facto"

Una persona puede ser funcionario de "facto". Esto es susceptible de ocurrir por dos circunstancias: 1º por haber comenzado a ejercer y seguir ejerciendo las respectivas

actividades públicas al margen de toda forma "regular" de investidura; 2º por haber comenzado a ejercer tales actividades mediante un ingreso "regular" a la función pública (funcionario de "jure"), y continuar ejerciendo tales actividades después de haber cesado en el ejercicio del cargo, es decir después de haber perdido legalmente su investidura regular.

El funcionario de "facto", a pesar de este carácter, no deja de ser funcionario. Por eso su estudio corresponde efectuarlo al considerar la relación de función pública o de empleo público, lo que así haré al referirme al "ingreso" a la función pública (véase precedentemente, nº 833, in fine).

844. E. Prestación personal obligatoria (carga pública). Funcionarios requisados

Normalmente, una persona adquiere la calidad de "funcionario" público o de "empleado" público en base a un acuerdo de voluntades que celebra con el Estado; tal calidad puede resultar, asimismo, de una decisión espontánea del propio administrado quien, en base a una abstracta autorización legal preexistente, ejerce la respectiva actividad (vgr., aprehensión de delincuentes sorprendidos "in fraganti" en la comisión de un delito) .

[D 2205 F-75] Véase el artículo 240 del Código Penal.

Pero la calidad de funcionario público puede resultar también de una imposición (unilateral, desde luego) del Estado. Ejemplo: persona que desempeña el cargo de presidente de una mesa electoral. Dicha persona es "funcionario". El cargo debe ejercerlo aun contra su voluntad; trátase de una "carga pública" o "prestación personal obligatoria" (véase precedentemente, nº 834, texto y notas 958 y 959). Esta calidad de "funcionario" surge al margen de toda relación convencional, lo cual no obsta a que la persona que ejerza el cargo revista calidad de "funcionario". Tratase de un funcionario cuyo "status" no corresponde al régimen general de la función pública o empleo público, pues rígese por otros criterios.

Lo atinente a la "prestación personal obligatoria" lo analizaré al referirme al ingreso a la función pública (ingreso "forzoso").

845. Hay un sector del personal que presta servicios al Estado, cuyo carácter requiere una mención especial. Me refiero al que actúa en las "empresas del Estado".

Sabido es que el régimen jurídico de éstas, tanto en nuestro país como en muchos del extranjero, adolece de una falla fundamental de sistemática jurídica: no obstante tratarse de entidades extrañas a los cuadros de la Administración Pública y de que no forman parte de ésta, muchas de ellas están constituidas con el carácter de "entidades autárquicas institucionales", lo que técnicamente sólo es concebible cuando el ente desarrolla y cumple "específicas" actividades públicas, cuya satisfacción originariamente le compete al Estado, stricto sensu. Ese error también existe en Francia, cuyo sistema tanto influyó en nuestra jurisprudencia. La entidad autárquica no cumple una simple "actividad" estatal, sino una "función" estatal. Es una rama de la Administración Pública y pertenece a ella. En cambio, la empresa del Estado es un simple medio "instrumental" del Estado; no ejerce una "función" estatal: desarrolla una mera "actividad" estatal, cuya naturaleza es similar a la

que desarrollan o pueden desarrollar los particulares o administrados (ver el tomo 1º, nº 131). De modo que el carácter de "entidad autárquica" sólo es propio de entes que integran específicamente la Administración Pública, siendo inconcebible atribuirles ese carácter a entes que no reúnen dicha modalidad, como ocurre con las empresas del Estado.

Pero, y aunque ello responda a un error, el hecho de que muchas veces las empresas del Estado estén constituidas como entidades autárquicas institucionales, obliga a pronunciarse sobre el carácter jurídico del personal de que ellas se sirven.

Teóricamente, si la respectiva empresa del Estado estuviere constituida como entidad autárquica, su personal debería considerársele regido por el derecho público, "administrativo" en la especie. Si la empresa en cuestión, no estuviere organizada como "entidad autárquica", su personal debería regirse por el derecho privado. Tales son los "principios". No obstante, todo esto aparece subvertido en la práctica. Nuestra jurisprudencia hállase evidentemente influida por la jurisprudencia francesa, objetable en este orden de ideas por ser inconsecuente con los principios puros que debieran aplicarse .

[D 2205 F-76] Sin embargo, antaño Xxxx Xxxxxx, refiriéndose en concreto a las empresas del Estado que en Francia se dedicaban a la fabricación de las porcelanas de "Sèvres" y de los tapices de los "Gobelins", sostuvo que el personal obrero de "Sèvres" y de Gobelins, por no tratarse en la especie de servicios públicos, se regía por el derecho "privado", al revés de lo que ocurría con el personal "obrero" que actuaba en forma permanente en la prestación de servicios públicos, el cual regíase por el derecho "público" ("Traité de droit constitutionnel", tomo 3º, páginas 9 a 11).

En Francia, el Consejo de Estado ha resuelto que en las empresas del Estado, sea que éstas estén organizadas y dirigidas por "administración" (en "régie") o como entidades autárquicas ("établissement public"), el personal subalterno no tiene calidad de funcionarios, carácter este último que sólo le corresponde al personal dirigente y al de contabilidad. De acuerdo a ello, el personal subalterno rígese por el derecho privado, en tanto que el personal dirigente y de contabilidad se rige por el derecho público. Pero a partir del año 1957 el Consejo de Estado sólo le reconoce carácter de personal dirigente y de contabilidad a dos personas como máximo en cada empresa: la persona encargada de la dirección general del ente y el jefe de Contaduría, siempre que éste, a su vez, sea contador público . Todo esto es arbitrario, pues no responde a principio alguno.

[D 2205 F-77] Véanse las referencias de Xxxxx xx Xxxxxxxxx, "Traité élémèntaire de droit administratif", tomo 2º, nº. 18, página 22, y nº 27, página 27, Xxxxx 0000.

En nuestro país, la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la Cámara de Trabajo en Pleno de la Capital, con excepción de la referencia específica a los empleados de Contaduría, han seguido el criterio de la doctrina y jurisprudencia francesas anterior al año 1957 .

[D 2205 F-78] Véanse el tomo 1º de la presente obra, nº 138, donde se menciona la jurisprudencia vigente al respecto en nuestro país. En un antiguo pronunciamiento (año 1939), la Cámara Federal de la Capital declaró que las personas que trabajan en Yacimientos Petrolíferos Fiscales y en Ferrocarriles del Estado, "son empleados de la

Nación, no sujetos en sus relaciones con el gobierno, a las reglas del derecho común" ("Jurisprudencia Argentina", tomo 68, páginas 626-627).

El estatuto del personal civil de la Administración Pública nacional no era aplicable al personal de las empresas del Estado (artículo 1º, inciso j, de dicho estatuto), declaración que nada tiene que ver con el carácter jurídico -público o privado- de dicho personal. Véase el nº 853, texto y notas 1038 y 1039.

846. Antes de dar por terminado lo atinente al carácter jurídico y al derecho que rige al personal cuya actividad, directa o indirecta, se vincule a la Administración Pública, corresponde hacer referencia a los empleados de los concesionarios de servicios públicos.

¿Revisten carácter de empleados o funcionarios públicos? ¿Qué derecho les rige, el público o el privado?

Los empleados de los concesionarios de servicios públicos no son funcionarios ni empleados públicos. Dado que, en este caso, el vínculo jurídico se trata entre el "concesionario" y sus "empleados", es evidente que la relación respectiva no puede ser de "función" pública ni de "empleo" público, pues para esto falta un elemento esencial: la Administración Pública como sujeto interviniente en esa relación. Para que una relación de empleo pueda determinar un "empleo público", es indispensable, pues, que una de las partes de esa relación sea la Administración Pública ("Estado"). Si esto último no ocurre, no puede hablarse de función pública o de empleo público.

De modo que los empleados de los concesionarios de servicios públicos no son funcionarios ni empleados públicos; por lo demás, se rigen por el derecho privado .

[D 2205 F-79] En concordancia con lo expresado en el texto: Xxxxxx xx Xxx Xxxxxxx xx xx Xxxxxxx, xx "Xxxxxxxxxxxxxx Xxxxxxxxx", tomo 56, páginas 334-336, in re "Xxxxxxx Xxxxxx c/Cía. de Tranvías Anglo Argentina Ltda.", sentencia del 7 de octubre de 1936.

Más aún: ni siquiera el propio concesionario reviste calidad de funcionario público. De esto derivan importantes consecuencias (véase el nº 1154).

CAPÍTULO III - ESTRUCTURA DE LA FUNCIÓN O DEL EMPLEO PÚBLICOS

SUMARIO: 847. Qué significa "estructura" de la relación de función o empleo públicos. - 848. El "estatuto" de los funcionarios y empleados públicos. Noción conceptual. Criterios para establecerlo. La cuestión en la República Argentina. - 849. Autoridad competente

-Parlamento o Ejecutivo- para emitirlo. - 850. Propósitos a que responde el estatuto de los funcionarios y empleados públicos. La cuestión en el estatuto nacional para el personal civil de la Administración Pública. - 851. El "escalafón" de los funcionarios y empleados públicos. Noción conceptual. Naturaleza jurídica. Autoridad competente para dictarlo. - 852. La "carrera administrativa". La "clase", el "grupo" y la "categoría". El "encasillamiento dentro del escalafón"; trascendencia de eso. "Vacante": noción conceptual. - 853. Personal comprendido en el estatuto y personal excluido del mismo, o no comprendido en él. Situación de estos últimos. Lo atinente al régimen disciplinario. El personal de las "empresas del Estado". - 854. La impugnación de actos administrativos que afecten la situación del funcionario o del empleado dentro del estatuto y del escalafón. El

indebido "encasillamiento". Procedencia de la acción judicial y alcance de la decisión que dicte la justicia.

847. La función pública o el empleo público -que comprenden lo que se denomina "carrera administrativa" - están internamente estructurados en grados diversos. Estos grados suelen responder a denominaciones distintas según el ordenamiento jurídico que se considere . El estatuto y el escalafón para el personal civil de la Administración Pública Nacional hablan de "clases", "grupos" y "categorías" (estatuto, artículo 9º: escalafón, artículos 2º y 3º). Todo ello determina cuál es la situación del agente (funcionario o empleado) dentro del organismo administrativo, concretando así los deberes y derechos que, en cada caso, le corresponden a dicho agente .

[D 2205 F-80] Véase: "estatuto" para el personal civil de la Administración Pública nacional, artículo 9º, y "escalafón" para dicho personal, artículo 3º; Xxxxxxxxx, "Traité élémentaire de droit administratif", tomo 2º, nº 63, página 46.

[D 2205 F-81] En Brasil se habla de "cargo", "clase", "carrera" y "cuadro" (estatuto de los funcionarios públicos civiles de la Unión, artículos 5º, 6º, 7º y 8º, y Xxxxxxxx Xxxxxx, "Tratado de direito administrativo", tomo 4º, páginas 181-190, Río de Janeiro, 1967). En Portugal se hace referencia a "cuadros", "categorías" y "cargos" (Xxxxxxx, "Manual de direito administrativo") nº 230, páginas 000-000, Xxxxxx 1965). En Francia se mencionan los "cuerpos", "grados", "categorías" y "empleos" (Laudadère, "Traité élémentaire de droit administratif", tomo 2º, páginas 46-50).

[D 2205 F-82] Véase el meritorio trabajo xx Xxxxxx F. J. Scagliarini, "La organización y la nomenclatura de la escuela jerárquica administrativa", en "Jurisprudencia Argentina", 1965-IV, página 66 y siguientes, sección doctrina.

Esos distintos grados, así divididos en "clases", "grupos" y "categorías", determinan lo que se llama "estructura de la función pública" .

[D 2205 F-83] Adviértase que me refiero a la estructura de la "función pública", consideraba como institución jurídica -carrera administrativa-, y no a la estructura de "órgano" alguno. En el sentido del texto; Xxxxxxxxx, "Traité élémentaire de droit administratif", tomo 2º, nº 63, página 46.

848. Se entiende por "estatuto de los funcionarios o empleados públicos" el conjunto orgánico de normas que establecen los derechos y obligaciones de dichos funcionarios o empleados . Un estatuto, entonces, debe comprender todo aquello que se relacione con los derechos y obligaciones de los agentes estatales.

[D 2205 F-84] El indicado en el texto es el concepto generalmente aceptado por la doctrina acerca de lo que ha de entenderse por "estatuto del funcionario o empleado públicos": Bielsa, "Derecho Administrativo", tomo 2º, página 108, Xxxxxx Xxxxx 0000; Xxxxxxxx, "Principios generales de derecho administrativo", nº 172, página 386; Xxxxxxxx Xxxx, "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1º, nº 147, página 271; Xxxxxxx, "Manual de direito administrativo", nº 147, página 000, Xxxxxx 1965. Asimismo, véase la obra de

Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx: "Manual de estatuto administrativo", 2 tomos, Santiagos de Chile, 1983, donde se analiza el tema en general.

Las ventajas de un "estatuto" de funcionarios o de empleados públicos son evidentes, pues tienden a lograr "certeza" y "seguridad" en las relaciones entre el agente y el Estado.

En los ordenamientos jurídicos, el estatuto de referencia puede hallar expresión en tres formas distintas: a) mediante un estatuto "general" aplicable a todos los funcionarios o empleados; b) mediante estatutos "especiales" aplicables a los distintos grupos de funcionarios o de empleados (por ejemplo: docentes, personal civil de las fuerzas armadas, etc.); c) mediante un estatuto aplicable a todos los funcionarios o empleados públicos, salvo las excepciones a que el mismo haga referencia: los grupos de funcionarios o empleados comprendidos en esas excepciones, tienen o pueden tener su propio estatuto. En nuestro país, en el orden nacional, rigió este último sistema (estatuto, artículos 1º y 2º) , lo cual tiene la ventaja de contemplar mejor las características particulares de los diversos tipos o grupos de funcionarios o empleados públicos.

[D 2205 F-85] El estatuto que rigió en el orden nacional, después de establecer excepciones "específicas", dispone en su artículo 2º, inciso e, la posible genérica exclusión siguiente: "El personal de organismos que por sus funciones propias exija un régimen especial, cuando así lo resuelva el Poder Ejecutivo". En igual sentido: ley 22140, artículos 1º y 2º.

En el orden nacional argentino existe el estatuto para el personal civil de la Administración Pública, aprobado por el decreto-ley nº 666/57 . Existen, además, diversos estatutos especiales para distintos tipos de funcionarios o empleados . Por tanto, en los casos concretos el intérprete deberá indagar, ante todo, si el grupo o tipo de funcionarios o empleados de que se trate tiene o no su propio estatuto especial. En la actualidad el decreto-ley nº 6666/57, está derogado y reemplazado por la ley 22140 , del año 1980, sobre régimen jurídico básico de la función pública.

[D 2205 F-86] Publicado en el "Boletín Oficial", el 26 xx xxxxx de 1957. Además, puede vérsele en "Jurisprudencia Argentina", 1957-III, página 11, sección legislación. Dicho decreto fue ratificado por la ley general aprobatoria de decretos-leyes, nº 14467 (véase "Jurisprudencia Argentina", 1958-IV, página 9, sección legislación) (a).

(a) El decreto-ley 6666/57 fue derogado y reemplazado por la ley 20172 , de febrero de 1973; a su vez esta ley fue derogada por el decreto nº 1526/73 y 1776/74. Xxx, Xxxxx X. Xxxxxx, "El régimen actual de los agentes públicos. Solución de un rompecabezas", en "Jurisprudencia Argentina", Doctrina 1975, página 483. Actualmente, desde el 30-IV-80, rige el nuevo estatuto general, comprendiendo en la ley nº 22140 y en su decreto reglamentario nº 2761/80.

[D 2205 F-87] Así, por ejemplo: a) estatuto del personal docente del Ministerio de Educación y Justicia, aprobado por la ley 14473 , del año 1958, que puede vérsele en "Anuario de Legislación Nacional y Provincial", de "Jurisprudencia Argentina", textos actualizados años 1853-1958, tomo 1º, página 630 y siguientes, donde en nota se mencionan los textos legales que sucesivamente modificaron a dicha ley; b) estatuto para el personal docente civil de las fuerzas armadas, aprobado por ley 17409 (puede vérsele en "Anuario de Legislación Nacional y Provincial", de "Jurisprudencia Argentina", 1967-B,

página 1561; para la fecha de aplicación de este estatuto, ver el decreto nº 636/68, en "Revista de Legislación Argentina", de "Jurisprudencia Argentina", nº 18, marzo de 1968, página 95); c) estatuto para el personal civil de las fuerzas armadas está excluido del estatuto aprobado por el decreto-ley nº 6666/57, hallándose regido por el suyo propio, aprobado por los decretos númers 34293/49 y 15374/50. Pero el referido decreto 1193/58 dispuso, asimismo, que se confeccionase un nuevo estatuto para las fuerzas armadas (véase el "Anuario de Legislación Nacional y Provincial", de "Jurisprudencia Argentina", 1853-1958, tomo 1º, página 1375); d) etc.

849. La competencia para emitir o dictar el estatuto de los funcionarios o empleados públicos le corresponde al Poder Ejecutivo, no al Legislativo. Esto es así por dos razones:

1º Porque emitir tal estatuto implica ejercer una facultad de "administración", encuadrada estrictamente en las atribuciones de administración general que le corresponde al presidente de la Nación (Ley Suprema, artículo 86 , inciso 1º).

2º Porque la facultad del Poder Ejecutivo para dictar ese estatuto es una obvia consecuencia de su atribución constitucional de nombrar y remover los empleados de la Administración (Constitución, artículo 86, inciso 10).

Si la administración general del país está a cargo del Poder Ejecutivo, y si éste tiene expresas atribuciones constitucionales para "nombrar" y "remover" empleados, que -en este orden de ideas- son las potestades "extremas", con mayor razón tiene facultades para ejercer potestades "intermedias" a las indicadas, como ascender, trasladar, suspender, etc., al personal, desde luego en tanto y en cuanto esto no se halle viciado de falta de juridicidad (arbitrariedad, irrazonabilidad, agravio a una situación esencial, etc.) .

[D 2205 F-88] En sentido concordante, Xxxxxx Xxxxxx, "El derecho constitucional del poder", tomo 2º, nº 677, página 11. Además, véase: Corte Suprema de la Nación, Fallos, tomo 264, página 94 y siguientes; tomo 267, páginas 67-69 .

Ciertamente, el estatuto del personal de la Administración Pública puede contener -y contiene-, entre otras cosas, autolimitaciones del Poder Ejecutivo para ejercer la atribución de nombrar y remover empleados. Una vez dictado dicho estatuto -que en su esencia constituye un reglamento "autónomo"-, él implica una "limitación" a la actividad jurídica de la Administración, pues integra el llamado "bloque de la legalidad", con todas sus consecuencias (véase el tomo 1º, nº 9, nota 83).

El estatuto de los funcionarios o empleados de la Administración Pública, por implicar un reglamento "autónomo" -pues su raíz o fundamento es esencialmente constitucional-, es emitido por el Poder Ejecutivo en ejercicio de facultades constitucionales "privativas" o "exclusivas", integrantes de la "zona de reserva de la Administración". Véase el tomo 1º, nº 68 bis.

No obstante, a pesar de que la competencia para emitir el estatuto de los funcionarios de la Administración Pública -sea ésta civil o militar- le corresponde al Poder Ejecutivo, quien la pone en ejercicio a través de un reglamento "autónomo", en nuestro país, tanto el estatuto para el personal civil de la Administración Pública nacional, como varios otros estatutos

para determinados sectores, están "ratificados" por una ley formal, o están "aprobados" por una ley formal, aparte de que el decreto nº 6666/57 fue un "decreto-ley". Todo esto trasunta una práctica viciosa. La emisión del "estatuto del funcionario público" no requiere ley formal, ni decreto-ley, ni ratificación legislativa alguna: sólo a menester del reglamento autónomo ("decreto general"), instrumento esencialmente "administrativo".

Sin embargo, se ha sostenido que la atribución para dictar el estatuto de los funcionarios de la Administración Pública, le corresponde al Poder Legislativo, no al Ejecutivo. Tal afirmación se la funda en los siguientes argumentos, que en cada caso contestaré:

a) Que aun cuando el Poder Ejecutivo tenga la atribución constitucional de nombrar y remover a los funcionarios y empleados administrativos, esa facultad es susceptible de ser reglamentada, con el fin de comprobar la idoneidad y de mejorar la Administración Pública

. Que el Congreso debe reglar las condiciones de admisión y estabilidad en los empleos .

[D 2205 F-89] Bielsa, "Algunos aspectos de la función pública", páginas 5-6, Santa Fe 1941, y "La función pública", páginas 10, 59, 61, 64 y 65, Xxxxxx Xxxxx 0000.

[D 2205 F-90] Bielsa, "La función pública", páginas 61-62.

Para que el Poder Ejecutivo ejercite sus atribuciones constitucionales, en modo alguno se requiere, ni procede, que tales atribuciones sean "reglamentarias" mediante ley formal por el Congreso. Como ya lo dijo en otra oportunidad, el ámbito dentro del cual el Congreso puede ejercer los "poderes implícitos" con referencia a atribuciones del Ejecutivo, sólo es concebible respecto a facultades que, si bien son por su naturaleza propias de este último Poder, no aparecen atribuidas al mismo en forma "expresa" o por necesaria implicancia de éstas. De lo contrario los preceptos constitucionales comportarían un contrasentido, aparte de que el principio de separación de los poderes o de las funciones estatales resultaría subvertido. Véase el tomo 1º, nº 68 bis. Por lo demás, corresponde recordar las siguientes palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: "Es una regla elemental de nuestro derecho público que cada uno de los tres altos poderes que forman el Gobierno de la Nación, aplica e interpreta la Constitución por sí mismo, cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente" . De manera que en el ejercicio de sus respectivas potestades constitucionales, cada uno de los poderes que integran el Gobierno es juez del medio elegido para ello, sin otra limitación que la de que ese medio no resulte incompatible con alguna de las limitaciones impuestas por la misma Constitución. En este sentido, dijo el alto tribunal: "Esta Corte ha declarado en efecto, que para poner en ejercicio un poder conferido por la Constitución a cualquiera de los órganos del gobierno nacional es indispensable admitir que éste se encuentra autorizado a elegir los medios que a su juicio fuesen los más conducentes para el mejor desempeño de aquéllos, siempre que no fuesen incompatibles con alguna de las limitaciones impuestas por la misma Constitución" . Véase el tomo 1º, nº 68 bis.

[D 2205 F-91] Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos, tomo 53, página 434, in re

"Xxxxxx c/Llerena".

[D 2205 F-92] Corte Suprema de Justicia de la Nación. Fallos, tomo 154, página 200, in re

"Xxxxxxxx Xxxxxx interpone recurso de habeas corpus a favor de Xxxxxxxxx Xxxxxx".

b) Que el legislador ya ha reglado algunos derechos que forman parte del estatuto de los funcionarios, como la jubilación y la pensión .

[D 2205 F-93] Bielsa, "La función pública", páginas 64 y 65.

Este argumento carece de todo fundamento, pues si el Congreso regló lo atinente a jubilaciones y pensiones es porque se trata de una atribución suya, así establecida expresamente en la Xxxxxxxxxxxx (xxxxxxxxx 00 , xxxxxx 00, x 00 , xxxxxx 0x).

c) "La certeza, estabilidad y superioridad de las disposiciones que constituyen la tutela jurídica de los funcionarios se afirman más en la ley formal que en el decreto y en la ordenanza". "La ley, en efecto, no puede modificarse sino por otra ley, al paso que un decreto puede serlo por un acto análogo del Poder Ejecutivo, ... La norma legislativa no se mueve tan fácilmente. Es decir, la ley por sí sola da mayor estabilidad a la garantía del derecho reconocido al funcionario" .

[D 2205 F-94] Bielsa, "Derecho Administrativo", tomo 2º, páginas 109-110, Xxxxxx Xxxxx 0000; Xxxxxxxx, "Principios generales de derecho administrativo", página 386.

Ante todo, adviértase que el expuesto no es un argumento "jurídico" positivo; por lo demás, para que una materia sea válidamente excluida del ámbito de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo ("zona de reserva de la Administración") y pueda ser trasladada eficazmente al ámbito de la potestad del legislador ("zona de reserva de la ley"), no basta con sostener que la regulación de esa materia por el Congreso implicará una mayor garantía de estabilidad: es menester que la materia respectiva sea efectivamente de la competencia del órgano Legislativo, cosa que no ocurre en el caso del estatuto del funcionario público. Para que los agentes de la Administración Pública tengan una mayor estabilidad en sus cargos, no es necesario que para ello se recurra a la ley formal: basta con el reglamento autónomo en cuyo mérito se emitirá el "estatuto" respectivo, el cual, dada la autolimitación de atribuciones del Poder Ejecutivo que él implica y por integrar, además, el bloque de la legalidad, es suficiente garantía de respeto a la situación de los agentes de la Administración Pública, tanto más cuanto todas estas afirmaciones aparecen vinculadas al Estado de Derecho. Véase el tomo 1º, nº 9.

d) Que dictar reglas relativas al ingreso a la Administración es organizar un servicio público. El Congreso es siempre competente para dictar y modificar las reglas relativas al ingreso a la Administración Pública, al procedimiento de designación, y a las condiciones, a las formas y a los efectos de esta última .

[D 2205 F-95] Jèze, "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2º, volumen 2º, páginas 46 y 49.

Este argumento del maestro francés no es aceptable: 1º porque no todas las funciones de la Administración Pública implican un servicio público: gran parte de tales funciones nada tiene que ver con el servicio público "strictu sensu". Hay una obvia diferencia entre "servicio público" y "función pública" (véase el tomo 2º, nº 301). 2º Porque la competencia, no ya para "organizar" un servicio público, sino incluso para "crearlo", por principio

general no le corresponde al órgano legislativo, sino el órgano ejecutivo, lo que es exacto aun en Francia de acuerdo a la Constitución de 1958. Véase el tomo 2º, nº 322

[D 2205 F-96] Con referencia particular al "estatuto de los funcionarios de la Administración Pública", en la propia Francia actual la competencia para emitirlo -como principio- es del órgano "ejecutivo", no del órgano "legislativo". Así resulta de la Constitución de 1958, según cuyo artículo 34 al legislador sólo le compete estatuir sobre "las garantías fundamentales acordadas a los funcionarios civiles y militares del Estado". Todo lo que sea extraño a esas "garantías fundamentales" resulta ajeno al dominio de la ley formal, quedando entonces comprendido dentro de la potestad "reglamentaria" del órgano ejecutivo. Véanse las referencias de Xxxxxxxxx, "Traité élémentaire de droit administratif", tomo 2º, nº 30, página 28, Xxxxx 0000. En nuestro país, si bien la competencia constitucional para dictar o emitir el estatuto de los funcionarios públicos de la Nación le corresponde al Poder Ejecutivo -quien procede entonces a través del "reglamento" o "decreto general"-, lo atinente al criterio básico sobre la ""garantía fundamental" de los funcionarios públicos, o sea su "estabilidad" en el cargo, actualmente hállase contemplado a texto expreso por la Constitución Nacional, en cuanto ésta asegura la "estabilidad del empleado público" (artículo 14 bis, sancionado el 24 de octubre de 1957).

Por tanto, la competencia para dictar o emitir el estatuto de los funcionarios y empleados de la Administración Pública le corresponde al Poder Ejecutivo.

850. El "estatuto del funcionario público", según quedó expresado en el parágrafo precedente, implica, de parte del Poder Ejecutivo, una "autolimitación" de las atribuciones que le confiere la Constitución Nacional para nombrar y remover a los empleados de la Administración Pública. Concretamente, el estatuto "regula" el ejercicio de tales atribuciones, estableciendo, además, el régimen del ingreso a la Administración Nacional, de los deberes y derechos de los agentes, de los traslados, de los ascensos, de la aplicación de sanciones disciplinarias, de las suplencias, de las incompatibilidades, etc. Sobre la base de tal "autolimitación" -que, desde luego, integra el bloque de la legalidad-, a través del "estatuto" tiéndense a lograr concretamente los siguientes resultados:

1º Evitar razonablemente la discrecionalidad.

2º Dignificar la Administración Pública y, correlativamente, la situación de las personas que colaboran con ella en calidad de funcionarios o de empleados.

3º Asegurar la "estabilidad" del personal administrativo, en la forma que prevé el estatuto. Dicha "estabilidad" fue consagrada posteriormente en la Constitución Nacional, en ocasión de la reforma de octubre de 1957, sancionándose el artículo 14 bis, que en lo pertinente asegura la "estabilidad del empleado público"; por cierto, dicha "estabilidad" no es absoluta, ya que depende de diversas circunstancias, lo que se explica ante la inexistencia de derechos absolutos, pues todos dependen de las leyes que reglamenten su ejercicio (Constitución Nacional, artículo 14 ). Además, como lo advertiré oportunamente, la "estabilidad" de referencia, aparte de no ser "absoluta", tampoco es "vitalicia", sino la necesaria para que el agente culmine la "carrera administrativa" alcanzando los beneficios de la jubilación ordinaria.

Tales propósitos aparecen enunciados en los considerandos -"motivación"- del decreto ley nº 6666/57, que aprobó el estatuto para el personal civil de la Administración Pública nacional .

[D 2205 F-97] Actualmente véanse las consideraciones de la nota con que fue elevado al Poder Ejecutivo el proyecto de la hoy ley nº 22140 sobre régimen de la función pública.

Los propósitos de referencia se sintetizan en el deseo de "juridizar" las relaciones de la Administración Pública con sus funcionarios y empleados.

851. Escalafón es la "lista de los individuos de una corporación, clasificados según su grado, antig•edad, méritos, etc." . De ahí que se hable de "encasillamiento" de funcionarios y de empleados de la Administración Pública, entendiendo referirse con ello a la clasificación de dichos agentes administrativos distribuyéndolos en sus sitios correspondientes .

[D 2205 F-98] Real Academia Española: "Diccionario de la Lengua Española", voz

"escalafón". Véase la reglamentación aprobada por el artículo 6º del decreto nº 1797/80.

[D 2205 F-99] La noción de "encasillamiento" expresada en el texto concuerda con la acepción de la palabra "encasillar" aceptada por la Real Academia Española en su "Diccionario de la Lengua Española".

Jurídicamente, el "escalafón" es una norma emitida por el Estado que tiene por objeto regular las condiciones para el ascenso, las modalidades de la promoción (así, vgr. concursos, juntas calificadoras, juntas examinadoras, etc.), los sueldos y asignaciones complementarias, la forma de encasillar al personal, etc.

[D 2205 F-100] Scagliarini, "La organización y la nomenclatura en la escala jerárquica administrativa", en "Jurisprudencia Argentina", 1965-IV, página 67, sección doctrina.

En nuestro país, el "escalafón" se ha presentado algunas veces integrando un todo orgánico con el respectivo "estatuto" ; otras veces ha venido a reglamentar la aplicación del "estatuto", mediante un cuerpo de disposiciones jurídicas diferentes y de jerarquía normativa inferior a las de este último .

[D 2205 F-101] Es lo que ocurre, por ejemplo, con el régimen aprobado para el personal del Tribunal Fiscal por decreto nº 3823/63.

[D 2205 F-102] Así, por ejemplo, el escalafón para el personal civil de la Administración Pública nacional, aprobado mediante el decreto nº 9530/58. Véase: Scagliarini, trabajo citado, en "Jurisprudencia Argentina", 1965-IV, página 67, sección doctrina (a).

(a) Tener presente el decreto nº 2055/77, que modifica en parte el escalafón aprobado por decreto nº 1428 y modificado parcialmente por decreto nº 4146/75.

El "escalafón" de los funcionarios públicos es de antiguo arraigo en las prácticas jurídicas, tanto foráneas como vernáculas .

[D 2205 F-103] Véanse las referencias xx Xxxxxxxxxxx, trabajo citado, en "Jurisprudencia Argentina", 1965-IV, página 67, sección doctrina.

Cuando el escalafón está expresado en una norma distinta a la del estatuto, su "naturaleza jurídica" no es otra que la de una reglamentación del respectivo estatuto. Así, el estatuto para el personal civil de la Administarción Pública nacional, aprobado por el decreto-ley nº 6666/57, aparece reglamentado por el "escalafón" para dicho personal, aprobado por el decreto nº 9530/58 . De diversos textos del "estatuto" se deduce el carácter reglamentario del escalafón .

[D 2205 F-104] En sentido concordante: Scagliarini, trabajo citado, en "Jurisprudencia Argentina", 1965-IV, páginas 67 y 74, sección doctrina. El decreto nº 14/64 aprobó el texto ordenado del escalafón para el personal civil de la Administración Pública nacional (decreto nº 9530/58); véase dicho decreto nº 14/64 en "anuario de Legislación Nacional y Provincial", de "Jurisprudencia Argentina", 1964, página 74 y siguientes.

[D 2205 F-105] En tal sentido, a mero título de ejemplo, véase el artículo 8º del estatuto, en cuanto supedita el sueldo a las escalas que "se establezcan", y dispone que la retribución está integrada por el sueldo y las asignaciones complementarias que "se establezcan"; etc. A su vez, el "escalafón" hace referencia al "sueldo" (véase el artículo 3º del texto ordenado, decreto nº 14/64).

¿Cuál es la autoridad competente para emitir o dictar el "escalafón" de los funcionarios o empleados públicos? Desde que el escalafón no es otra cosa que una reglamentación del "estatuto" de los referidos funcionarios y empleados, cuya potestad para emitirlo le compete al Poder Ejecutivo (ver nº 849), va de suyo que la autoridad competente para emitir o dictar el "escalafón" es, asimismo, el Poder Ejecutivo; esto por dos razones:

1º Porque siendo el "estatuto" del personal de la Administración un reglamento "autónomo", "independiente" o "constitucional", jurídicamente se halla en el mismo plano de la ley formal, y, lo mismo que respecto a ésta, el Poder Ejecutivo tiene la pertinente atribución o potestad "reglamentaria". El reglamento "autónomo" es para el órgano Ejecutivo de gobierno lo que la "ley formal" es para el órgano Legislativo de gobierno. El Poder Ejecutivo puede reglamentar un reglamento autónomo con mayor autoridad aún con que podría reglamentar una ley formal, pues el reglamento autónomo emana de su propia y exclusiva competencia funcional; si el Poder Ejecutivo puede "modificar", e incluso "derogar", un reglamento "autónomo", va de suyo que también puede "reglamentarlo".

2º Porque siendo de específica índole "administrativa" el contenido del "escalafón" de los funcionarios y empleados públicos, es obvio que su emisión le compete exclusivamente al órgano Ejecutivo, por ser a éste a quien la Constitución Nacional le atribuyó la administración general del país y a mayor abundamiento, la facultad de nombrar y remover a los empleados de la Administración cuyo nombramiento no esté reglado de otra manera por la Constitución (artículo 86 , incisos 1º y 10).

852. El personal de la Administración Pública puede responder a dos tipos: a) el que ingresa a ella para hacer de tal relación un medio normal y permanente de vida; b) el que

llega a ella para desempeñar un cargo determinado, pero sin una concreta y principal intención de hacer de ello su medio habitual de vida.

En los primeros, tanto más si el ingreso de la Administración se produce en un cargo de jerarquía inferior, es razonable suponer, con el curso del tiempo, un progreso o mejoramiento de su situación como agente administrativo. Ese mejoramiento o progreso que pueden ir alcanzando los funcionarios o los empleados públicos es lo que se llama "carrera" administrativa . De ahí que, cuando un agente obtuvo sucesivos aumentos de jerarquía, suela decirse: el empleado tal o cual hizo carrera dentro de la Administración.

[D 2205 F-106] En igual sentido: Xxxxxxxx Xxxxxx, "Tratado de direito administrativo", tomo 4º, nº 83, páginas 187-189. Además, véase: Scagliarini, trabajo citado, en "Jurisprudencia Argentina", 1965-IV, página 79, sección doctrina.

El derogado estatuto para el personal civil de la Administración Pública nacional, nº 6666/57, concordaba con el expresado concepto de "carrera" administrativa; decía así: "La carrera administrativa es el progreso del personas dentro de las clases, grupos y categorías, en orden a las condiciones que se determinen" (artículo 9º). En sentido concordante: texto ordenado del escalafón para el personal civil de la Administración Nacional, artículo 3º .

[D 2205 F-107] Véase el art. 15 , inciso c, de la ley 22140.

"Clases" son las grandes y primarias divisiones en que se agrupa a los agentes públicos . De acuerdo al "escalafón", texto ordenado artículo 2º, existen seis clases:

[D 2205 F-108] Scagliarini, trabajo citado, en "Jurisprudencia Argentina", 1965-IV, página 74, sección doctrina).

"A", personal superior, que es el que desempeña tareas principales de dirección, ejecución, fiscalización o asesoramiento.

"B", personal jerarquizado, que comprende a los agentes que ejercen jefatura o subjefatura de una dependencia directa o indirectamente subordinada a las jerarquías de la clase "A".

"C", personal profesional, que comprende al que, poseyendo un título universitario, se desempeña en funciones de su especialidad, siempre que éstas no se hallen comprendidas en otras clases.

"D", personal técnico, especializado y administrativo: es el que realiza funciones técnicas, especializadas o administrativas, de naturaleza principal, complementaria o auxiliar, en relación de dependencia con las jerarquías de las clases "A" o "B".

"E", personal de maestranza y obrero: comprende a aquellos agentes que cumplen funciones de saneamiento y de producción, construcción, reparación, atención y/o conservación de muebles, maquinarias, edificios, instalaciones, herramientas, útiles, automotores, embarcaciones, y toda otra clase de bienes en general.

"F", personal de servicios auxiliares: es el que realiza tareas vinculadas con la atención personal a otros agentes o al público, como también las de vigilancia y limpieza.

Los "grupos" se originan en la división de las "clases" . En sentido concordante, el estatuto para el personal civil de la Administración Pública nacional establecía que las clases y grupos "estarán integrados por el personal que desempeña funciones de naturaleza e importancia similares, respectivamente" (artículo 9º, párrafo 2º).

[D 2205 F-109] Scagliarini, trabajo citado, en "Jurisprudencia Argentina", 1965-IV, página 77, sección doctrina, quien al respecto presenta un oportuno cuadro ilustrativo.

Las "categorías" son los sucesivos grados en que se dividen las clases y los grupos, por lo que en las previsiones presupuestarias debe fijarse la asignación que corresponda a cada una (artículo 9º del estatuto citado, párrafo 3º).

Lo expuesto acerca de "clases", "grupos" y "categorías" es de fundamental importancia para el funcionario o el empleado de la Administración: trátase de "jalones", "estados" o "momentos" que el funcionario o el empleado van recorriendo en su "carrera" administrativa, determinando, llegado el caso, el punto en que al respecto se encuentran, de lo cual deriva, a su vez, la mayor o menor extensión de su respectivo derecho. De ahí la trascendencia para los agentes administrativos de ser debidamente "encasillados" dentro del escalafón, respetando la clase, grupo o categoría que reglamentariamente les corresponda, pues esto hace a la consistencia jurídica de sus derechos derivados del empleo público .

[D 2205 F-110] Con referencia a lo expresado en el texto, suele hablarse de "jerarquía escalafonaria" (Scagliarini, trabajo citado, en "Jurisprudencia Argentina", 1965-IV, página 74, sección doctrina).

Con relación a la "carrera" administrativa también se habla de "vacante". Se ha dicho que la vacante "se halla constituida por el crédito asignado en la ley anual de presupuesto para hacer frente a la erogación que demande el pago de los servicios que desempeñe aquel agente que detente dicha vacante" . En realidad, el expresado -que sólo trasunta un criterio "fiscal"- no es el verdadero concepto de "vacante", pues por tal debe entenderse el de cargo desocupado o vacuo, sea definitivamente por inexistencia de titular, o temporalmente por licencia de este último, criterio que aparece corroborado por lo dispuesto en el artículo 86 , inciso 22, de la Constitución Nacional.

[D 2205 F-111] Scagliarini, trabajo citado, en "Jurisprudencia Argentina", 1965-IV, página 74, sección doctrina).

853. No todo funcionario público o empleado público está comprendido en el estatuto para el personal civil de la Administración Pública nacional (aprobado por el decreto-ley nº 6666/57) .

[D 2205 F-112] Actualmente, ley nº 22140 . El personal perteneciente a los servicios de "inteligencia" se rige por la ley 19373 , modificada por la ley 21705 y su decreto reglamentario nº 4631/73. Ver el trabajo de Xxxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxx X. Xxxxxxx, "La inteligencia en la actividad del Estado", en "La Ley", 12 de noviembre de 1991.

Por principio, están comprendidas en dicho estatuto todas las personal que se desempeñen con carácter "permanente" y que presten servicios "remunerados" en organismos dependientes del Poder Ejecutivo Nacional (artículo 5º del decreto-ley nº 6666/57 y artículo 1º del referido "estatuto").

¿Cuáles son las personas que se desempeñan con carácter "permanente"? Salvo disposición en contrario, todos los nombramientos invisten carácter "permanente", o salvo que ello también resulte de la partida presupuestaria con la que se atiende el pago de los haberes (decreto nº 4520/60, artículo 1º) . Por lo demás, según el artículo 5º del estatuto, los nombramientos tendrán carácter provisional durante los seis primeros meses, al cabo de los cuales se convierten en definitivos.

[D 2205 F-113] Dicho decreto puede verse en el "Anuario de Legislación Nacional y Provincial", de "Jurisprudencia Argentina", año 1960, página 328.

Cuando el estatuto declara comprendido en el mismo al personal que presta servicios en organismos "dependientes del Poder Ejecutivo Nacional", sólo ha entendido diferenciarlo del personal que se desempeña en los otros poderes del Estado (Legislativo y Judicial). Siendo ello así, quedan, por principio, regidos por el estatuto para el personal civil de la Administración Pública nacional todos los funcionarios y empleados públicos que actúen en la órbita del Poder Ejecutivo, ya se trate de la Administración centralizada o descentralizada, y en este último caso ya se trate de descentralización burocrática o autárquica . Las entidades autárquicas también actúan bajo la dependencia del Poder Ejecutivo, quien ejerce sobre ellas el control administrativo. Autarquía en modo alguno significa independencia. El personal de una repartición y/u organismo dependiente del Poder Ejecutivo Nacional dejará de estar regido por el estatuto aprobado por el decreto-ley nº 6666/57, si tuviere su propio o especial estatuto, o si perteneciere a organismos regidos por convenios colectivos de trabajo . Téngase presente la ley 22140 .

[D 2205 F-114] En igual sentido: Cámara Federal de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1966-II, páginas 144-146, y páginas 536-537.

[D 2205 F-115] Sobre esto último, véase el estatuto para el personal civil de la Administración Pública nacional, artículo 2º, inciso j, in fine, y el fallo de la Cámara Federal de Apelaciones de la Capital, publicado en "Jurisprudencia Argentina", 1966-II, páginas 144-146, especialmente considerando 5º.

El personal administrativo que presta servicios en los Poderes Judicial y Legislativo, por principio, está excluido del estatuto del personal civil de la Administración Pública nacional (artículo 6º del decreto-ley nº 6666/57). Para que ese personal también quede comprendido en el estatuto aprobado por dicho decreto-ley, se requiere un pronunciamiento expreso, en ese sentido, de los Poderes Legislativo y Judicial.

Lo que antecede constituye el "principio" acerca del personal o agentes de la Administración Pública comprendidos en el estatuto aprobado por el decreto-ley nº 6666/57 (hoy ley 22140 ).

Por "excepción", no están comprendidas en el referido estatuto las personas mencionadas en el artículo 2º del mismo, o sea :

[D 2205 F-116] Ver art. 2º de la ley 22140.

a) Las que desempeñen funciones por elección popular.

b) Las que actúen como ministros secretarios de Estado, subsecretarios y secretarios de la Presidencia de la Nación.

c) El personal integrante del gabinete del Ministro y Secretaría de la Presidencia de la Nación, cuyos cargos figuren en tal carácter en los respectivos presupuestos.

d) Los miembros integrantes de los cuerpos colegiados que funcionen en la Administración Nacional.

e) El personal comprendido en la ley de servicio exterior de la Nación.

f) El personal comprendido en la ley para el personal militar.

g) El clero oficial.

h) El personal de seguridad y defensa.

i) El personal regido por contratos especiales.

j) El personal de las empresas del Estado, como así también el de organismos regidos por convenios colectivos de trabajo.

k) El personal comprendido en el estatuto del docente.

l) El personal de organismos que por sus funciones propias exija un régimen especial, cuando así lo resuelva el Poder Ejecutivo. (Es lo ocurrido con el personal civil dependiente de las fuerzas armadas).

La circunstancia de que determinados grupos de servidores del Estado estén expresamente excluidos del estatuto para el personal civil de la Administración Pública nacional, no significa que dichas personas no sean "funcionarios o empleados públicos": sólo significa que no están regidos por dicho estatuto; pero pueden revestir igualmente carácter de funcionarios o empleados públicos según la índole de la actividad que desarrollen o cumplan. Del mismo modo, el hecho de que determinados grupos de agentes del Estado no se hallen regidos por el estatuto aprobado por el decreto-ley nº 6666/57 , en modo alguno significa que dichos grupos no cuenten con estatuto alguno, pues pudiera ser que tuviesen su estatuto propio o especial, lo que en cada caso debe ser establecido por el intérprete ; incluso dichos grupos podrían hallarse regidos por convenios colectivos de trabajo, lo que entonces, por sí, torna inaplicable el estatuto (artículo 2º, inciso j, in fine).

[D 2205 F-117] Actualmente ver ley 22140 .

[D 2205 F-118] Respecto a diversos estatutos que comprenden a otros tantos grupos de funcionarios y empleados de la Administración Pública nacional, véase precedentemente, nº 848, texto y nota 1012; además: Scagliarini, trabajo citado, en "Jurisprudencia Argentina", 1965-IV, páginas 68-69, sección doctrina, donde se mencionan varios estatutos especiales o particulares.

Puede ocurrir que uno o varios sectores de agentes de la Administración Pública no estén comprendidos en el estatuto general y no tengan estatuto especial, propio o particular aplicable a ellos. Entre nosotros es lo ocurrido con parte del personal de las "empresas del Estado" . En tales supuestos, ¿en base a qué criterio deben resolverse las cuestiones que se susciten? ¿Es aplicable el "estatuto general"? ¿Son de aplicación, en cambio, los principios básicos del orden jurídico vigente en el país? ¿Rigen las enseñanzas de la doctrina, consideradas como fuente indirecta del derecho administrativo? ¿Tiene vigencia, en estos supuestos, la aplicación analógica de las normas?

[D 2205 F-119] Al respecto escribe Scagliarini: "Es peculiar la situación jurídica en la que se halla el personal de las empresas del Estado, generalmente desde la categoría de 2º jefe de departamento hasta las jerarquías superiores de la carrera administrativa existentes en dichas entidades, toda vez que dichos agentes, han quedado casi siempre excluidos del convenio colectivo de trabajo, pues éste comprende sólo hasta la jerarquía de jefe de división y, a la vez, han quedado afuera del ámbito de aplicación del estatuto del personal civil de la Nación (decreto-ley nº 6666/57) ya que, de acuerdo a lo preceptuado por el art. 2º inc. j, del mismo, no se encuentra comprendido en este último, el personal de las empresas del Estado" "Dichos agentes carecen, por lo tanto, de todo estatuto y escalafón

propios, y entendemos que no se puede aplicarles el estatuto del personal civil de la Nación (decreto-ley nº 6666/57) por vía analógica -lo cual tiene enorme trascendencia jurídica a los efectos del régimen disciplinario-, toda vez que la norma precedentemente invocada (art. 2º inc. j) excluye su aplicación en forma clara y terminante. Respecto a este personal, la laguna normativa es por demás evidente, mas habida cuenta..., creemos que el caso planteado sólo puede hallar solución mediante la sanción de un estatuto y escalafón propios para dichos servidores del Estado" (trabajo citado, en "Jurisprudencia Argentina", 1965-IV, página 69, sección doctrina).

Según el expositor citado y transcripto en la nota precedente, el caso planteado sólo puede hallar solución sancionando un estatuto y escalafón propios para los servidores del Estado que carezcan de ellos. Desde luego, lo ideal es esto último, pero estimo que existen elementos para solucionar la cuestión sin necesidad de sancionar un estatuto y escalafón especiales.

Otro autor considera que no habría inconveniente en aplicar supletoriamente el estatuto general cuando se trate de normas que hacen a los derechos del funcionario, pero no cuando se trata de aplicar limitaciones o deberes, pues de otra manera la exclusión dispuesta quedaría totalmente sin sentido. Tratándose de deberes, prohibiciones, etc., ellos deben surgir -dice- sea del estatuto o normas específicas que el funcionario tenga, sea de los principios generales propios de la función pública (deber de obediencia, etc.), pero no de la aplicación analógica o supletoria del Estatuto general. Todo lo que hace al régimen disciplinario, agrega, a las sanciones de que el funcionario puede ser pasible, integra el

derecho penal administrativo y como tal le resulta también de aplicación del principio "nullum crimen nulla poena sine lege", no siendo jurídico construir prohibiciones o sanciones en base a la aplicación analógica o supletoria de otras disposiciones. No ocurre lo mismo -termina diciendo- con las normas del estatuto general que establezcan derechos o protecciones (prohibición de separarlo del cargo sin sumario previo, derecho a la carrera, a la estabilidad, etc.), las que en nuestro concepto podrían ser aplicadas en defecto de normas específicas dentro del régimen propio de la función de que se trate . ¿Qué decir al respecto?

[D 2205 F-120] Xxxxxxx X. Xxxxxxxx, "Derecho Administrativo de la Economía", páginas 121-122, Xxxxxx Xxxxx 0000.

Para resolver la cuestión planteada debe distinguirse si se trata de la aplicación de

"sanciones disciplinarias" o de cuestiones ajenas a éstas.

En el primer caso (sanciones disciplinarias) debe aun distinguirse de qué tipo de sanción se trata.

Va de suyo que ciertas sanciones disciplinarias que se pretendiera imponerle a un funcionario público o a un empleado público (vgr., multas, privación de la libertad), por implicar medidas de obvia sustancia penal, requieren que, para la procedencia de ellas concurran determinados requisitos de cumplimiento ineludible, como ocurre en general en el ámbito penal: existencia de la sanción en una norma anterior al hecho, audiencia previa al imputado, apertura a prueba si hubieren hechos controvertidos. Así lo exige el orden jurídico argentino. Véase el nº 740, respecto a "multas", y el tomo 1º, nº 212, respecto a la potestad "sancionadora". En cambio, otro tipo de sanciones, si bien su aplicación requiere asimismo la previa audiencia al imputado y las correlativas medidas que aseguren el debido proceso legal, puede aplicarse aun sin norma anterior que las contenga expresamente, pues su admisión está implícitamente contenida en todo contrato "administrativo", entre los cuales se cuenta la relación de función o de empleo públicos. Me refiero a la "suspensión", al "apercibimiento", al "llamado de atención", etc. Trátase de medidas cuya procedencia está autorizada por las cláusulas exorbitantes "virtuales" del derecho privado existentes en todo contrato administrativo. Lo único exigible aun en estos supuestos, es la audiencia previa al imputado y la observancia de los demás requisitos del debido proceso: garantías contenidas, como "principio", en nuestra Constitución, y vigentes en todo pueblo civilizado, ya se trate de cuestiones que se tramiten ante la Justicia o ante la Administración.

De lo expuesto dedúcese que, respecto a la aplicación de sanciones disciplinarias de sustancia penal (multas, privación de la libertad) no es concebible aplicar norma alguna por vía analógica, pues ello en definitiva, implicaría aumentar sin ley la pretensión punitiva del Estado, cosa vedada en el derecho represivo argentino. De ello resulta que, en tales supuestos, no pueden aplicarse por vía analógica las disposiciones del estatuto establecido para un sector de agentes a otro sector de éstos carente de tal estatuto.

En cuanto a las sanciones disciplinarias que sólo impliquen medidas internas para mantener la disciplina ("suspensión", "apercibimiento", "llamado de atención", etc.), su procedencia es obvia aun sin norma que expresamente las contemple o autorice, pues tienen como fundamento las cláusulas exorbitantes "virtuales" del derecho privado, ínsitas en todo

contrato administrativo, propiamente dicho, entre los cuales figura la relación de función o de empleo públicos.

En el segundo caso, o sea cuando no se trate de sanciones disciplinarias, sino de cuestiones ajenas a éstas, como podría ser lo vinculado a los "derechos" del funcionario o del empleado públicos como tales (vgr. ascenso, estabilidad en el empleo, jubilación, pensión, etc.), sólo podría aplicarse por analogía un "estatuto" en favor de un funcionario o de un empleado públicos carentes de "estatuto" especial, o cuyo estatuto guarde silencio sobre determinada cuestión, si lo establecido por el estatuto cuya aplicación extensiva se pretende concordare con el sistema jurídico general del país, y no fuere una excepción dentro del mismo. Así, por ejemplo, entre nosotros podría invocarse por analogía lo que el estatuto general establezca para asegurar la "estabilidad" del agente de la Administración Pública, o su "jubilación", o su "pensión", pues tanto la "estabilidad" como las posibles "jubilación", o su "pensión" están aceptadas por el sistema jurídico fundamental vigente en la República (Constitución Nacional, artículos 14 bis , 67 inciso 17 y 86 inciso 7º).

854. Un "encasillamiento" indebido del funcionario público o del empleado público dentro del escalafón, lesiona indudablemente el "derecho" de ellos como agentes de la Administración Pública: no sólo afecta tal derecho dentro de la "carrera" administrativa, sino que puede incidir inmediatamente en el monto de la retribución a percibir (véase el nº 852, texto y nota 1032).

Contra un indebido "encasillamiento", agotada la reclamación administrativa, procede la impugnación del pertinente acto administrativo ante la autoridad jurisdiccional judicial. En Francia, en un principio, no se admitía esa acción ante la justicia tendiente a dejar sin efecto el encasillamiento ilegal; pero actualmente el Consejo de Estado la acepta .

[D 2205 F-121] Laudadère, "Traité élémentaire de droit administratif", tomo 2º, nº 88, página 63, Xxxxx 0000.

Entre nosotros, tanto la doctrina como un sector de la jurisprudencia admiten la existencia de una acción ordinaria, en favor del funcionario o del empleado públicos por mal "encasillamiento" dentro del escalafón. Y así debe ser, pues no es concebible la existencia de un "derecho" carente de acción para lograr su respeto, tanto más cuanto el "estatuto" del personal civil de la Administración Pública, como el "escalafón" establecido para el mismo, integran el "bloque de la legalidad", que obliga no sólo a los agentes públicos sino fundamentalmente a la propia Administración. Véase el nº 989, y el tomo 1º, nº 9, texto y notas.

[D 2205 F-122] Scagliarini, trabajo citado, en "Jurisprudencia Argentina", 1965-IV, sección doctrina, páginas 79-80.

[D 2205 F-123] Cámara Federal de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1966-II, páginas 175-177, in re "Xxxxxxx Xxx c/Gobierno Nacional" . Este fallo es constructivo. En él el Tribunal rechazó categóricamente la afirmación del Fiscal xx Xxxxxx, quien, en síntesis, sostuvo que sólo contra el acto administrativo de cesantía o de exoneración procede la revisión judicial, no así respecto a reclamaciones de los empleados públicos por medidas que los afecten en su calidad de tales y en menor grado que aquéllas,

las cuales -decía- sólo pueden hallar solución final en el ámbito administrativo. La Cámara, al desestimar semejante afirmación, dijo a través del vocal doctor Xxxxxx Xxxxxx, a cuyo voto adhiriéronse los doctores Xxxxxxxxx y Xxxxxxx: "No es exacto que el decreto-ley 6666/57 sólo autorice la revisión judicial en los casos de exoneración o cesantía. Lo que hace dicho cuerpo legal -en sus arts. 24 y concs.- es proveer en esos supuestos de un remedio rápido y efectivo, al acordar un recurso directo a este Tribunal, pero ello no significa que los demás derechos que el estatuto acuerda a los agentes del Estado no puedan ser reclamados ante la justicia mediante una acción ordinaria como la aquí ejercida". Esta excelente sentencia fue revocada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos, tomo 264, página 94 y siguientes); pero es de advertir que uno de los miembros de alto Tribunal, con muy buenos fundamentos, dio su voto en disidencia con el de la mayoría, sosteniendo la confirmación de la sentencia de la Cámara Federal (páginas 97-99). Ver, asimismo, "Fallos", tomo 267, páginas 67-69 . Pero en un pronunciamiento posterior la Corte Suprema aceptó pronunciarse en una acción por mal encasillamiento (sentencia del 21 xx xxxxxx de 1973, in re "Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx c/Gobierno Nacional" , Xxxxxx, tomo 286, página 182 y siguientes). En otra oportunidad el Tribunal sostuvo que lo atinente al "encasillamiento" no puede ser revisado por el Poder Judicial, salvo el caso de arbitrariedad o lesión de derechos consagrados en la Constitución en la ley ("Fallos", tomo 290, pág. 138

, y tomo 292, pág. 351). En esta ocasión el Tribunal sostuvo que "el escalafonamiento que impugna el recurrente no puede ser calificado xx xxxxxxxxxx o ilegítimo si no se ha alegado que el mismo encubriera sanción disciplinaria o descalificación del agente" (tomo 295, pág. 806). En el sentido del texto, véase el fallo de la Cámara Nacional Civil de la Capital, sala G, de febrero 16 de 1990, in re "Xxxxx xx Xxxxxxx, Xxxxx X. x/Xxxxxxxxxxxxx xx Xxxxxx Xxxxx" , xx "Xx Xxx", 0 xx xxxxx xx 0000. En igual sentido: Cámara Federal Contencioso-administrativo, sala I, sentencia del 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xx xx "Xxxxxx, Xxxxxxx X. c/Estado Nacional (Ministerio de Obras y Servicios Públicos)" , en "La Ley", 14 xx xxxxx de 1991.

Va de suyo que la decisión judicial que hiciere lugar a la reclamación del funcionario o del empleado públicos, tendría como alcance o consecuencia establecer la ilegalidad del "encasillamiento" dispuesto por la Administración, quien entonces debe corregir el acto impugnado y colocar al agente en el lugar del escalafón que en realidad corresponda. En este mismo sentido, al confirmar la decisión de primera instancia, se había pronunciado la Cámara Federal de Apelaciones de la Capital en el fallo mencionado en la nota 1042.

CAPÍTULO IV - EL INGRESO A LA FUNCIÓN O EMPLEO PÚBLICOS

SUMARIO: 855. Distintas maneras o formas de ingresar a la función o al empleo públicos.

a) Ingreso "voluntario" 856. En qué consiste. - 857. De las maneras de ingresar voluntariamente a la función o al empleo públicos. 1º Ingreso "regular" (Funcionario o empleado de "jure") 858. Distintos modos de ingreso "regular" a la función o al empleo públicos. - 859. "Herencia". - 860. "Compraventa". - 861. "Arriendo". - 862. "Sorteo". 863. "Elección". - 864. "Nombramiento". - 865. "contrato ad-hoc". Los funcionarios o empleados "contratados". La presencia del "contrato administrativo". - 866. Continuación. Cuándo el contrato "administrativo", propiamente dicho, le atribuye al cocontrante calidad de funcionario público o de empleado público. - 867. Continuación. Desprestigio del "contrato" ad-hoc como medio e ingresar a la Administración Pública. - 868. Continuación.

Régimen jurídico de los funcionarios o empleados públicos incorporados a la Administración mediante "contratos" ad-hoc. - 869. Continuación. La jubilación y los funcionarios y empleados públicos "contratados": situación de ellos en el orden nacional argentino. - 870. "Accesión". - 871. Lo atinente al "concurso". - 872. Las formas a modos de ingresar a la Administración Pública en el orden nacional argentino. - 873. Atribución para designar funcionarios o empleados públicos. ¿A quién le compete tal atribución? Principio general de nuestro derecho. Funcionarios y empleados "civiles". El personal "administrativo" de los Poderes legislativo y Judicial. Entidades autárquicas. Lo atinente a la impugnación de los "nombramientos". - 874. Continuación. El personal "castrense". Principio básico de nuestro derecho. Lo atinente a los ascensos por hechos ocurridos en el "xxxxx xx xxxxxxx". - 875. Continuación. El "acuerdo" del Senado y los nombramientos en "comisión": distintas cuestiones a que dan lugar. Sólo la Constitución puede exigir "acuerdo" del Senado. Naturaleza jurídica de los nombramientos con "acuerdo" senatorial. La extinción o revocación de tales designaciones. La falta de "acuerdo" cuando éste es requerido por la Ley Suprema: consecuencias. El inciso 22 del artículo 86 de la Constitución: cuestiones que suscita. Carácter jurídico de los nombramientos en "comisión". - 876. Continuación. "Nombramiento en comisión"; "nombramiento para cumplir una comisión" y "poner o declarar en comisión": significado de cada una de esas expresiones. - 877. Continuación. Nombramientos "anómalos": a) "anticipados"; b) "retroactivos"; c) para cargos "no vacantes". - 878. "Derecho al empleo" y "derechos del empleo". - 879. Requisitos para ingresar al cargo o empleo públicos. La "idoneidad": en qué consiste. De los requisitos en particular. La cuestión en la República Argentina. Apreciación de la "idoneidad". - 880. Continuación. a) Nacionalidad (¿ciudadanía?). La cuestión en la Ley Suprema. El artículo 16 de la Constitución Nacional: sentido y alcance del mismo. Derecho comparado. Las provincias argentinas. - 881. Continuación. b) Edad. Capacidad e incapacidad de derecho del agente público. Derecho privado y derecho público. 882. Continuación. c) Sexo. Lo atinente a la "mujer" en sus diversas situaciones. El Código Civil y el "escalafón" para el personal civil de la Administración Nacional. - 883. Continuación. d) Aptitud técnica. Disposiciones vigentes. No se la presume. - 884. Continuación. e) Moral. Su existencia se presume. - 885. Continuación. f) Salud (aptitud física y mental). Fundamento de tal existencia. Relatividad del concepto de "salud". Distinción entre "salud física y mental" y "capacidad jurídica". - 886. Continuación. g) Creencias político-sociales. Principios fundamentales al respecto. - 887. Continuación. h) Creencias religiosas. La cuestión en el derecho argentino. - 888. Continuación. i) Cumplimiento de obligaciones cívico-militares (enrolamiento y conscripción). Situaciones a considerar. - 889. Continuación. j) Fianza. - 890. Continuación. k) Juramento. Noción conceptual. Los reglamentos que dicte el Poder Ejecutivo. Trascendencia jurídica del juramento. - 891. Por principio, la relación de función de empleo públicos no es "intuitu personae"; sólo excepcionalmente puede serlo. La necesidad de ejercicio "personal" del cargo por parte del agente no desvirtúa lo expuesto. - 892. "Reincorporación" y "reingreso": noción conceptual; diferencias. Consecuencias o efectos de esas situaciones. 2º Ingreso "irregular" (Funcionario o empleado de "facto") 893. Planteamiento de la cuestión. El agente de "facto" y el nombramiento "nulo". - 894. "Gobierno" de facto y "funcionario" de facto. Fundamental distinción. - 895. Noción conceptual de "funcionario de facto". Supuestos que lo constituyen y supuestos que no lo constituyen. "Funcionario" y "empleado". - 896. Distintos casos de funcionarios de "facto" mencionados por la doctrina.

- 897. No debe asimilarse el funcionario de "facto" al funcionario cuya designación o

nombramiento es "nulo" por estar viciado. Tales tipos de funcionarios no deben confundirse. - 898. Funcionario "incompetente" y funcionario de "facto": son distintos entre sí y en modo alguno pueden equipararse. La "incompetencia" no se suple con la teoría del funcionario de "hecho". - 899. Régimen jurídico de los funcionarios de "facto". ¿De dónde surge dicho régimen? - 900. Continuación. Los funcionarios de "facto" ¿están o no incluidos en el "estatuto" general del personal de la Administración Pública? La cuestión respecto a los funcionarios cuyo nombramiento es "nulo". ¿Tienen validez dichos actos? - 904. Derechos del funcionario de "facto". Aclaraciones fundamentales previas. Lo atinente al "sueldo", a la "indemnización" y a la "jubilación" o "retiro". - 905. Deberes del funcionario de "facto". ¿Tiene deberes el funcionario de "hecho"? 906. "Responsabilidad" del funcionario de facto. Civil y penal. Lo atinente a la responsabilidad "administrativa" (disciplinaria) - 907. El "usurpador". Noción conceptual. Distinción con el funcionario de "facto". Efecto de sus actos. Responsabilidad civil y penal. Lo atinente a la responsabilidad "disciplinaria" (administrativa). b) Ingreso "forzoso" (Carga pública o prestación personal obligatoria) 908. Idea general. Planteamiento de la cuestión. - 909. Régimen jurídico. Sus notas características.

855. El acceso a la función o al empleo públicos puede responder a dos formas distintas: voluntaria o forzosa, según que el ingreso al cargo público se produzca con o sin el consentimiento del administrado.

El ingreso voluntario a la función o al empleo públicos puede ser, a su vez, "regular" o "irregular". En el primer caso se tratará del funcionario o del empleado de "jure"; en el segundo supuesto se trataría del funcionario o del empleado de "facto". Una y otra situación dependen, respectivamente, de que el acceso a la función o al empleo públicos se produzca o no de acuerdo y conforme a lo preceptuado por el ordenamiento jurídico vigente.

El ingreso a la función o al cargo públicos sin el consentimiento del funcionario o del empleado (ingreso "forzoso"), determina una de las especies de carga pública o de prestación personal obligatoria (ejemplo: integrante de una mesa electoral).

A. INGRESO "VOLUNTARIO"

856. El ingreso voluntario a la función o al empleo públicos significa que aquél se produce en base al consentimiento o a la decisión del administrado que ocupará el cargo o que ejercerá la función respectiva. En los casos normales o habituales el administrado ocupará el cargo dando su aceptación o conformidad (expresión de consentimiento) a la designación que al efecto haga el Estado: en casos anormales o de excepción el administrado ocupará el cargo o ejercerá la función en mérito a su propia voluntad o decisión, pero sin contar para ello con la respectiva designación realizada por el Estado, o continuando de hecho la prestación de servicios cuya vigencia legal ha terminado.

857. De lo dicho en el parágrafo precedente resulta que el ingreso "voluntario" a la función o al empleo públicos, o la permanencia en ellos, se opera de dos maneras: a) en forma "legal" o "regular", dando lugar al llamado funcionario o empleado de "jure"; b) en forma ajena al orden positivo vigente (forma "irregular"), dando lugar al llamado funcionario o empleado de "facto".

1º) Ingreso "regular" (Funcionario o empleado de "jure")

858. Las crónicas jurídicas revelan la existencia de diversos modos de ingresar en forma "regular" a la función o al empleo públicos. Muchos de tales medios, que a su vez revelan el concepto que a través del tiempo se fue teniendo de la función o del empleo públicos, hoy están en desuso: es lo que ocurre, por ejemplo, con los llamados sistemas de la "herencia", de la "compraventa", del "arriendo" e, incluso, del "sorteo".

Desde un punto de vista teórico, entre los medios de ingresar regularmente al cargo público pueden mencionarse los que indico a continuación.

859. "Herencia"

La "herencia", considerada como medio de ingreso a la función o el empleo públicos, pertenece al pasado. Hoy, considerada como medio general de ingresar al cargo público, está prácticamente abolida, al menos en los pueblos de occidente.

Sólo se le conserva en las monarquías, donde el título de "rey" -jefe de la Administración Pública- se adquiere por "herencia" (124) . Pero aún así esa manera de llegar a la función pública refiérese al órgano individuo integrante de uno de los órganos esenciales del Estado (integrante de uno de los llamados "poderes" estatales: el Poder Ejecutivo): no se refiere a las demás funciones, empleos o cargos de la Administración Pública.

En la época feudal hubo cargos públicos vinculados a determinadas familias, que los transmitían por herencia. Mas tal sistema hoy no existe (125) .

Se ha dicho que la transmisión hereditaria de los cargos públicos está en pugna con la propia naturaleza del Estado, que es a quien le pertenecen los cargos u oficios públicos. Además, se dijo, la herencia no es título adecuado para acreditar las cualidades requeridas para el buen desempeño de los cargos (capacidad, moralidad, celo, etc.); antes al contrario, se agrega, muchas veces la seguridad que se tiene de que se obtendrá la función o cargo conspira contra la adquisición de una preparación especial para ejercerlo (126) .

Lo cierto es que el sistema de proveer cargos públicos por herencia hállase en pugna con las ideas dominantes en las democracias, pudiendo decirse que ha desaparecido en los Estados republicanos (127) .

860. "Compraventa"

La enajenación o venta del oficio, que incluso llegó a constituir una fuente de ingresos fiscales, fue eliminada de los sistemas legales porque en modo alguno armonizaba con el interés jurídico del Estado: quien adquiría el oficio o cargo por compra, antes que por la satisfacción del interés general, ocupábase de obtener beneficios económicos para sí mismo. Además, dicho sistema fue considerado incompatible con el régimen representativo. El derecho público moderno no lo incluye entre los modos o formas de ingresar al cargo u oficio públicos (128) .

861. "Arriendo"

Mediante el sistema del arrendamiento el Estado le entregaba temporalmente, en carácter de arriendo, un empleo o cargo a un particular. Por similares razones a las aducidas en contra del sistema de la "compraventa", el arrendamiento fue excluido de los medios de proveer los cargos públicos. Se dijo que, "como en el caso de venta, el arrendamiento convierte al oficio en una mercadería que pugna con su dignidad" (129) .

862. "Sorteo"

Los tratadistas suelen mencionar el "sorteo" entre los medios o formas de incorporar las personas al ejercicio de la función o del cargo públicos. Pero la generalidad de aquéllos alude a cargos de carácter "judicial" y no precisamente "administrativo" (130) . Por lo demás, el "sorteo", en sí mismo, no es un medio de incorporación de la persona al cargo o función, sino un medio de "selección" de tal persona, la cual, después de efectuado el "sorteo", aún debe aceptar el cargo correspondiente, pues en la especie no se trata de "cargas públicas" o de "prestaciones personales obligatorias".

El proceso del sorteo presenta dos etapas: la "insaculación" y la "desinsaculación" (131) . Este sistema ha sido objetado porque supedita al azar el desempeño de funciones muchas veces difíciles, y porque nada dice de la capacidad, celo y moralidad para el cargo. Por eso está en desuso en todas partes (132) , incluso en nuestro país, donde sería raro encontrar supuestos donde la selección del funcionario o del empleado públicos se efectuase por sorteo.

Evidentemente, por las razones mencionadas, el procedimiento del "sorteo" para seleccionar al funcionario público o al empleado público es insuficiente y no recomendable. Su aplicación estricta podría dar lugar a que personas carentes de las condiciones necesarias lleguen al ejercicio de la función pública. Dicho procedimiento sólo podría aceptársele si la "insaculación" no dependiera xxx xxxx, sino de actitudes deliberadas de las autoridades públicas, que entonces sólo "insacularían" el nombre de personas aptas para el ejercicio del cargo; luego, de esos nombres se "desinsacularían" el o los nombres de las personas que se designarían para el cargo o cargos correspondientes. En esta última forma el procedimiento del "sorteo" quedaría al margen de la crítica fundamental que se le ha formulado (133) . Este constituiría el llamado sorteo "condicionado".

863. "Elección"

Esta puede ser popular directa, cuando el cuerpo electoral designa al funcionario, y popular indirecta cuando la designación se hace por una asamblea elegida por aquél (134) . Tratándose de funcionarios o empleados administrativos, el sistema de "elección", dados los inconvenientes o deficiencias que ofrece, no es recomendable (135) .

En nuestro país, si bien se trata de los "órganos individuos" que integran uno de los tres "órganos institución" esenciales del Estado, o sea uno de los "poderes" de éste (en la especie, el "Ejecutivo"), el presidente y el vicepresidente de la República son los únicos funcionarios de carácter electivo popular (elección "indirecta" en este caso, art. 81 de la Ley Suprema) de nuestra Administración Pública nacional. Pero hasta hace de ello algunos años, en los distritos cuya población pasaba de mil habitantes, también eran electivos los jueces xx xxx de los Territorios Nacionales (ley 1532, art. 10 ), que no sólo tenían funciones

judiciales, sino también, por "accesión", administrativas: encargado del Registro Civil; del Registro de Créditos Prendarios; del enrolamiento de los ciudadanos para su inscripción en los padrones cívicos y cumplimiento de las leyes sobre servicio militar; etc.

864. "Nombramiento"

Este consiste en la designación directa, por parte de la autoridad administrativa, de la persona que actuará como funcionario o empleado en el ejercicio de un cargo.

Constituye el procedimiento "general" o "común" de ingreso a la función o al empleo públicos.

El "nombramiento" puede responder a tres modalidades: discrecional, condicionado o estricto (también llamado "reservado") (136) . Es "discrecional" cuando existe libertad completa para la designación; "condicionado" cuando la designación debe sujetarse a ciertas formalidades, como lo serían las condiciones que debe llenar el candidato, la del concurso, la del acuerdo senatorial, la elección dentro de una terna, etc.; "estricto" o "reservado" cuando la designación debe hacerse entre determinadas personas (137) .

865. Contrato "ad-hoc"

Al margen de la relación habitual o normal derivada del respectivo "nombramiento", el ingreso a la función o al cargo públicos puede tener lugar a través de un "contrato ad-hoc", celebrado por el Estado y el respectivo administrado, quien entonces adquiere categoría de funcionario público o de empleado público. Estos son los denominados "funcionarios o empleados contratados", denominación que, si bien toma en cuenta la existencia de un contrato "especial", no está exenta de reparos, por cuanto el funcionario o el empleado públicos comunes también están ligados al Estado mediante un contrato: el contrato de función o de empleo públicos. Con la expresión "funcionarios contratados" se hace referencia a personas que figuran en los cuadros de la Administración Pública merced a un contrato distinto -contrato "ad-hoc"- del que rige a la generalidad de los funcionarios o empleados públicos.

Desde luego, para que tal contrato "ad-hoc" le asigne carácter de funcionario público o de empleado público al cocontratante, requiérese que la índole u objeto de la prestación asumida por éste permita considerarlo contrato de función o de empleo públicos. Véanse los números 834, texto y notas 951-953, y 842.

Va de suyo que ese contrato "ad-hoc" ha de ser "administrativo", propiamente dicho, y en modo alguno un contrato de derecho común de la Admnistración, pues la relación de función o de empleo públicos es ajena al derecho privado o común; pero lo expuesto no basta, pues no todo contrato "administrativo" stricto sensu es idóneo para atribuirle al cocontratante carácter de "funcionario" público o de "empleado" público. Puede haber contratado "administrativo" sin que éste se refiera a la función o al empleo públicos (138) .

866. Para que un cocontratante de la Administración Pública adquiera calidad de funcionario público o de empleado público, la actividad que el cocontratante desarrolle -es decir, la "prestación" a su cargo- ha de hallarse encuadrada en el régimen general aplicable

a la función o al empleo públicos. El contrato debe referirse a una actividad contemplada en el régimen "común" o "general" de la función o del empleo públicos, encuadrando en ese sector de la actividad administrativa del Estado, lo cual implica o constituye una "cuestión de hecho" a determinar en cada caso concreto (139) .

Una cosa es ser "parte" o "cocontratante" en un contrato administrativo, propiamente dicho, y otra cosa muy distinta es ser funcionario o empleado públicos, cuya calidad

-aunque también implique un contrato administrativo- no siempre resultará de un contrato "administrativo" ad-hoc. Hay contratos "administrativos" que nada tienen que ver con la función o con el empleo públicos. Pero cuando la actividad o prestación a cargo del cocontratante sea de la naturaleza indicada, el correspondiente contrato administrativo le atribuirá carácter de funcionario público o de empleado público al cocontratante. Véase el nº 834, texto y notas 951-953.

El expuesto precedentemente constituye el criterio que permitirá establecer cuándo un cocontratante de la Administración Pública adquiere carácter de funcionario o de empleado público.

En lo atinente a cuándo, merced a un contrato "ad-hoc" celebrado con la Administración Pública (lato sensu "Estado"), el cocontratante adquiere calidad de funcionario público o de empleado público, la doctrina se muestra vacilante y desorientada. Así, no faltaron quienes creían que el carácter de agente de la Administración Pública no se adquiere si el cocontratante no está supeditado a un horario, o si sus emolumentos se pagan de acuerdo al pertinente arancel profesional, o si se halla exento de subordinación jerárquica. Tampoco faltó quien, a esas notas, agregó la de que, si el contrato es a plazo fijo, la relación no es de función pública o de empleo público, sino de derecho privado. Pero todas esas circunstancias, de suyo en absoluto intrascendentes para estos fines, trasuntan un criterio equivocado (140) . Ya precedentemente puse de manifiesto qué datos eran trascendentes para caracterizar una relación como "función pública" o "empleo público", y cuáles datos eran irrelevantes para ello (véanse los números 834-837).

El Consejo de Estado xx Xxxxxxx, para determinar si una persona "contratada" era o no funcionario público, sigue actualmente el mismo criterio que adoptó para establecer si en la especie el contrato es o no "administrativo" propiamente dicho: si las funciones ejercidas por el agente lo hacen participar directamente en la ejecución de un servicio público, dicho agente debe ser considerado como funcionario público (141) . Estimo que este criterio no es aceptable: a) porque un contrato puede ser "administrativo", sin que en tal caso el cocontratante adquiera carácter de funcionario público; si bien este último carácter debe coincidir con la índole administrativa del contrato, puede asimismo no coincidir, ya que no todo contrato "administrativo" implica una relación de función o de empleo públicos; b) porque el referido criterio del Consejo de Estado es, incluso, objetable para determinar el carácter "administrativo" de un contrato (véanse los nrs. 596 y 597).

Para que una persona "contratada" por el Estado pueda ser considerada "funcionario" público o "empleado" público, no basta, entonces, con que actúe en base a un contrato y que éste sea "administrativo" stricto sensu (142) : es menester que la prestación a cargo del cocontratante corresponda a actividades comprendidas en el régimen de la función o del empleo públicos.

867. La incorporación de personas -funcionarios o empleados- a la Administración Pública mediante el procedimiento del contrato "ad-hoc", si bien teóricamente aparece como un medio correcto y plausible, en la práctica se encuentra desprestigiado debido al abuso de que fue objeto.

Dicho procedimiento fue concebido para incorporar a la Administración Pública técnicos y especialistas cuya situación requería rodarlos de garantías y condiciones particulares. En esa forma la Administración, en su momento, pudo contar con la colaboración de personas idóneas para el cumplimiento de diversas actividades y para la satisfacción de necesidades básicas.

Pero ese modo de actuar ha perdido prestigio a causa de los abusos en que se incurrió: a pesar del origen plausible de esa contratación "ad-hoc", ésta se ha convertido en una expresión de favoritismo hacia personas sin méritos, cuya presencia en la Administración Pública, innecesaria e injustificada, resulta perniciosa.

Se hace menester que el sistema de incorporar personas -funcionarios o empleados- a la Administración Pública mediante contrataciones ad-hoc, se reduzca a lo indispensable, es decir a la incorporación de personas que posean una notoria ilustración, sea en su carácter de técnicos o de especialistas, y cuya colaboración sea efectivamente necesaria para el cumplimiento de las funciones de la Administración Pública.

Los órganos de opinión reiteradamente se han referido a este problema -verdadera corruptela-, reprobando ese abusivo sistema de incorporar personas a la Administración Pública a través de injustificados contratos (143) .

868. Con motivo del "contrato" ad-hoc en que intervienen, los funcionarios y empleados públicos contratados tienen su régimen jurídico, que en parte es propio de ellos y en parte tiene afinidades con el régimen general de los agentes públicos.

Como integrantes del régimen jurídico de los agentes contratados, pueden darse las siguientes notas:

a) Han de tenerse por fundamentales las estipulaciones del respectivo contrato, pues no debe olvidarse que éste es un contrato "ad-hoc", aplicable concretamente a ese caso particular. También en este plano, los contratos son la ley de las partes.

De manera que todos los puntos y materias previstos en ese contrato "ad-hoc", hállanse amparados por el carácter contractual del acto (144) . Esto tiene importantes consecuencias prácticas; así, por ejemplo, si bien el "sueldo" de los agentes públicos que ingresan a la Administración mediante el procedimiento normal u ordinario del "nombramiento", y que, en principio, hállanse regidos por el estatuto del personal civil de la Administración Pública, puede ser "disminuido" o "reducido" con carácter general, no ocurre así con el sueldo o retribución establecidos en un contrato "ad-hoc", pues en éste el monto de tal sueldo o retribución fue decisivo para contratar; en estos casos, la inmutabilidad xxx xxxxxx o retribución hállase amparada por el contrato ley de las partes. Ni la ley formal ni el reglamento pueden disminuir el monto xxx xxxxxx o retribución establecidos en un contrato "ad-hoc", pues ni las leyes ni los reglamentos pueden constitucionalmente alterar con ese

alcance las obligaciones nacidas de los contratos, ya sea de contratos celebrados entre el Estado y los particulares o por los particulares entre sí (145) .

b) Siendo "administrativo" el contrato, los litigios a que pueda dar lugar deben someterse a la jurisdicción contenciosoadministrativa (146) .

c) No están comprendidos en el estatuto para el personal civil de la Administración Pública nacional, aprobado por el decreto-ley nº 6666/57 (147) . Pero como lo dije en un parágrafo anterior (nº 853), la circunstancia de que determinados grupos de servidores del Estado estén expresamente excluidos del mencionado estatuto, no significa que esas personas no sean "funcionarios o empleados públicos": sólo significa que no están regidos por dicho estatuto, pudiendo ostentar igualmente carácter de funcionarios o empleados públicos según la índole de la actividad que desarrollen o cumplan.

d) En su carácter de funcionarios o de empleados públicos, a los funcionarios o empleados "contratados" ¿le son aplicables supletoriamente las disposiciones del estatuto general para el personal civil? Hay que distinguir: 1º en lo atinente al régimen "disciplinario", por principio no corresponde esa aplicación supletoria (148) . Pero estimo que al respecto debe seguirse el criterio que expuse en el nº 853, al referirme a la situación de los agentes de la Administración Pública no comprendidos en el estatuto general y carentes de estatuto especial o propio; 2º en los demás aspectos pueden aplicarse supletoriamente las disposiciones del estatuto general (149) , siempre y cuando ello no implique desvirtuar la letra o el espíritu del contrato existente; además, en materia de jubilaciones deberá tenerse presente lo que expresaré en el parágrafo próximo. Con referencia a la situación del funcionario que ingresa a la Administración Pública por contrato, Xxxxxxx dice que dicho carácter contractual sólo se refiere a las materias y puntos previstos en el contrato, y que para todo el resto de materias su situación es estatutaria (150) .

e) El contrato puede ser extinguido por razón de interés público, mediante "revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia", lo cual apareja, para el cocontratante, el derecho a ser indemnizado. Véase el nº 738; además: tomo 2º, nº 507 y siguientes.

869. ¿Cuál es la situación de los funcionarios o empleados públicos "contratados", respecto a "jubilaciones"? ¿Pueden jubilarse? ¿Tienen el deber de hacerlo y de efectuar los aportes correspondientes en los institutos de previsión?

Esto debe analizarse desde dos aspectos: punto de vista racional; punto de vista del derecho positivo.

Desde el punto de vista racional, en buenos principios, tales funcionarios o empleados deben considerarse exentos de la obligación de efectuar aportes tendientes a la ulterior obtención de un beneficio jubilatorio; desde luego, tampoco tendrían el derecho a obtener una jubilación computando el término de vigencia del contrato. Esto es así porque esos contratos, como criterio general, son de una duración muy inferior al lapso necesario para lograr la jubilación. Siendo así, no se advierte el fundamento de los respectivos descuentos o aportes. Teóricamente, dada la duración normal de esos contratos "ad-hoc", queda razonablemente descartada la posibilidad de integrar el lapso requerido para obtener el beneficio jubilatorio. Distinta es la situación de los funcionarios o empleados públicos que

integran el plantel normal, común o habitual, de la Administración Pública, pues ellos tienen la razonable perspectiva de permanecer en sus cargos durante el tiempo necesario para jubilarse. De manera que, como principio, los funcionarios o empleados públicos "contratados" no tienen el deber de jubilarse -y, correlativamente, no tienen la obligación de efectuar aportes-; tampoco tienen el derecho a jubilarse.

Pero en lo atinente a "jubilaciones", la referida situación general de los funcionarios y de los empleados públicos "contratados" puede cambiar en virtud de un texto legal expreso que así lo disponga. Es lo que ocurre en nuestro país en el orden nacional, donde se dictaron sucesivas leyes que se ocuparon de esta cuestión. De acuerdo a la ley nº 16589 , "el personal contratado por el Estado, por las empresas nacionales del Estado y por la actividad privada, queda obligatoriamente comprendido dentro de los regímenes jubilatorios respectivos" (151) . Posteriormente fueron dictadas las leyes números 17304 , de julio de 1967, y 17384 , xx xxxxxx de dicho año, en cuyo mérito: a) el personal contratado por el Estado y por las empresas nacionales del Estado estará exento de las obligaciones relacionadas con regímenes jubilatorios, cuando el plazo del contrato no exceda de seis meses, salvo que por renovación, prórroga o tácita reconducción del mismo contrato, o celebración de otros contratos entre las mismas partes, se excediere ese plazo; b) los profesionales y técnicos contratados en el extranjero por universidades o por fundaciones con personería jurídica, organizadas como asociaciones civiles sin fines de lucro, así como las universidades o fundaciones que los emplearen o contrataren, estarán exentos de efectuar los aportes y contribuciones que establecen las leyes nacionales de previsión, siempre que se cumplan los diversos requisitos que dicha ley establece y con la salvedad que la misma dispone (152) . Pero en la actualidad, en materia jubilatoria, la situación de cierto personal "contratado" se rige por el art. 4º de la ley nº 18037, vigente desde el 1º de enero de 1969 (153) .

870. "Accesión"

Es ésta una forma de ingresar al cargo público. Se produce respecto de aquellos funcionarios que, en razón de sus cargos, automáticamente integran otro u otros (154) .

En nuestro país, así ocurría, por ejemplo, con el Procurador xxx Xxxxxx de la Nación, quien, por el hecho de serlo, resultaba al propio tiempo presidente del tribunal arbitral sobre unificación de impuestos internos (ley nº 14390, artículo 11 ); lo mismo sucede con los decanos de las facultades de las universidades nacionales quienes, en virtud de dicho cargo, integran el Consejo Superior de la Universidad (ley nº 17245, artículo 55 ); etcétera (155) .

Pero adviértase que la "accesión" no es, precisamente, una manera de ingresar a la "función" pública: implica un modo de ingreso al "cargo" público, pues, para que ella tenga lugar, se requiere que el funcionario que por esa vía ingresa a un cargo público esté ya en ejercicio de otro cargo, o sea que ya esté en ejercicio de la función pública.

871. Lo atinente al "concurso"

El "concurso" no debe mencionarse entre los modos o formas de ingresar a la función pública o al empleo público. Sólo constituye un procedimiento de selección del funcionario

o del empleado públicos, cuyo ingreso al cargo tiene lugar mediante "nombramiento" que hace la respectiva autoridad (156) .

872. En nuestro país, en el orden "administrativo", para el ingreso al cargo público tienen vigencia los sistemas de "nombramiento", "elección", "accesión" y "contrato ad-hoc", a los cuales hice referencia en parágrafos precedentes.

873. La atribución de nombrar los funcionarios y empleados de la "Administración Pública" -civil y castrense-, le compete al Presidente de la República, quien, en unos casos, la ejerce por sí solo, y en otros casos con acuerdo del Senado. Así lo dispone la Constitución Nacional (artículo 86 , incisos 10 y 16).

Según la Ley Suprema, el presidente de la República nombra y remueve a los ministros plenipotenciarios y encargados de negocios, con acuerdo del Senado; y por sí solo nombra y remueve los ministros del despacho, los oficiales de sus secretarías y demás empleados de la Administración cuyo nombramiento no está reglado de otra manera por esta Constitución (artículo 86 , inciso 10). Pero el Presidente puede "autolimitarse" el ejercicio de su atribución de nombrar agentes públicos, dictando al respecto las reglamentaciones correspondientes (vgr., estatuto de los funcionarios públicos).

Se ha sostenido que la atribución del presidente para nombrar funcionarios y empleados públicos está supeditada a la "reglamentación general" que dicte el Congreso, respecto a las condiciones de admisión en los empleos y funciones públicos (157) , así como respecto a las causas de inhabilitación para el ejercicio de los mismos (158) . Como fundamento de tal afirmación se ha invocado el artículo 67 , incisos 17 y 28 de la Constitución Nacional, en cuyo mérito, respectivamente, el Congreso puede "crear y suprimir empleos y fijar sus atribuciones" y "hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina" (159) . No comparto tales afirmaciones.

Las atribuciones del presidente de la República para nombrar funcionarios y empleados públicos no admiten ni requieren tal reglamentación emanada del Congreso; a estos efectos el presidente procede por sí, ejercitando obvias atribuciones incluidas o comprendidas en la "zona de reserva de la Administración" (Ley Suprema, artículo 86 , inciso 1º), aparte de que la propia Constitución le atribuye tal potestad al presidente en forma concreta y específica (art. 86 , inciso 10). El artículo 67 , inciso 17, en cuanto faculta al Congreso para crear y suprimir empleos y fijar sus atribuciones, en modo alguno incluye o comprende la facultad de reglar los nombramientos de los agentes que ejercerán tales empleos: "crear" o "suprimir" empleos nada tiene que ver con la atribución de designar o nombrar los individuos que los desempeñarán. Son cosas completamente distintas. Tampoco el artículo 67 , inciso 28, es de aplicación en casos como el presente, según así lo puse de manifiesto en otro lugar de esta obra (véase el tomo 1º, números 68 y 68 bis) (160) . En cuanto a las causas de inhabilitación para el ejercicio o desempeño de empleos públicos, es evidente que el Congreso, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales para dictar el Código Penal (Constitución Nacional, artículo 67, inciso 11), podrá establecer dichas inhabilitaciones como "penas" -principales o accesorias- correspondientes a determinados "delitos" del derecho penal sustantivo: sólo por esta vía el Congreso puede establecer tales inhabilitaciones. Pero la facultad de establecer inhabilitaciones de carácter "administrativo"

para el ingreso a la función o al cargo públicos, es materia propia y exclusiva del Poder Ejecutivo de la Nación.

Se ha sostenido, asimismo, que, de acuerdo a nuestra Constitución Nacional, el presidente sólo puede nombrar, por sí solo, meros "empleados", como oficiales de secretarías y los demás cuyo nombramiento no esté reglado de otra manera por la Constitución; pero, se agrega, los otros "funcionarios" -a los que entonces y a estos efectos se distingue de los "empleados"-, cuyos empleos crea y suprime y cuyas atribuciones fija el Congreso (artículo 67 , inciso 17), deben designarse de acuerdo con el régimen que éste determine, en virtud de las amplias facultades de que goza por el artículo 67 , inciso 28 (161) . Nuestra Ley Suprema no autoriza tal interpretación: a) porque la distinción entre "funcionarios" y "empleados" no surge de la Constitución, cuyo léxico al respecto es por demás deficiente (ver nº 840) (162) ; b) porque los incisos 17 y 28 del artículo 67 no son útiles para dicha tesis, según quedó dicho en el párrafo que antecede, al cual me remito.

Va de suyo que el presidente de la Nación no puede nombrar los empleados o funcionarios "administrativos" de los poderes Legislativo y Judicial, pues tal atribución es propia de dichos órganos esenciales del Estado (Constitución Nacional, artículos 58 y 99) (163) .

La atribución del presidente de la Nación para nombrar los agentes de la Administración Pública es, pues, bien clara, y no admite otras excepciones que las mencionadas. En ese orden de ideas, es acertada la crítica que se formuló a ciertas leyes que, al crear una entidad autárquica, le atribuyen al órgano directivo de la entidad la facultad de nombrar y remover los funcionarios y empleados del ente. Tales disposiciones legales vulneran el artículo 86 de la Ley Suprema, en mérito al cual la atribución de nombrar empleados cuya designación no esté reglada de otra manera por la Constitución, le compete al presidente de la República

(164) . En cambio, el presidente de la Nación, imputando funciones o distribuyendo competencia a subordinados suyos, puede disponer constitucionalmente que determinadas designaciones de funcionarios o de empleados públicos sean efectuadas por dichos subordinados; esto no implica "delegación" de competencia, sino, como dije, imputación de funciones o distribución de competencia entre sus subordinados, lo que es estrictamente válido desde el punto de vista constitucional (165) .

Siendo de la exclusiva competencia del presidente de la República la atribución para nombrar o designar empleados o funcionarios públicos -que en unos casos la ejerce por sí solo, y en otros con acuerdo del Senado-, y dado el carácter "discrecional" de tal actividad del presidente, el Poder Judicial, en el supuesto de una impugnación, por principio carece xx xxxxxxx para dejar sin efecto tales nombramientos. El alcance de la resolución judicial respecto al examen de un acto de nombramiento no es otro que el correspondiente, en general, al control sobre los actos administrativos emitidos en ejercicio de la actividad "discrecional" de lo cual me ocupé en otro lugar de esta obra (ver tomo 2º, nº 468). Pero si el presidente de la Nación, en el ejercicio concreto de la faculta de nombrar, incurriese en mal desempeño de sus funciones, su responsabilidad -"política", en la especie- sería evidente, debiéndosela hacer efectiva a través del juicio político.

874. Los empleos militares de la Nación los provee el presidente de la República: con acuerdo del Senado, los empleos o grados superiores del Ejército y la Armada, y por sí solo en el xxxxx xx xxxxxxx (art. 86 , inciso 16).

Por cierto, conforme el texto de referencia, el presidente nombra, por sí solo, los funcionarios o empleados militares que no correspondan a empleos o grados superiores.

En cuanto a los nombramientos (ascensos) "en el xxxxx xx xxxxxxx", se ha dicho que el militar ascendido debe hallarse en dicho campo en el acto del ascenso, y que en cuanto al presidente de la Nación, dada la poca claridad del texto constitucional, cuadra advertir que si no está en el xxxxx xx xxxxxxx pero toma conocimiento fehaciente de un acto de arrojo o mérito equivalente, puede conferir grado superior por sí solo desde la sede de su cargo en cualquier parte en que se encuentre (166) . Comparto dicho criterio en cuanto a la posición del presidente de la República; pero respecto al militar cuya conducta lo hace acreedor a la consideración pública y al correlativo ascenso, estimo que no es necesario que en el momento mismo del ascenso se halle aún en el xxxxx xx xxxxxxx: basta con que la actitud heroica haya tenido lugar en dicho escenario, aunque después el respectivo oficial, que puede haber sido herido al rodearse de gloria, haya debido ser trasladado a otro lugar para su asistencia médica. El acto glorioso, realizado en el xxxxx xx xxxxxxx, aunque después el oficial haya debido ser trasladado a otro lugar para su asistencia, por ejemplo, basta de suyo para que el presidente lo ascienda por sí solo. La solución expuesta encuadra en el espíritu del mencionado precepto constitucional.

Por lo demás, adviértase que cuando el citado artículo 86 , inciso 16, in fine, de la Constitución, dice que la concesión de grados superiores la efectúa el presidente por sí solo en el xxxxx xx xxxxxxx, debe entenderse que la efectúa sin acuerdo del Senado y también sin refrendo de ministro alguno (167) . En realidad, en casos así, el presidente de la República actúa como comandante en jefe de todas las fuerzas de mar y tierra de la Nación (Ley Suprema, artículo 86 , inciso 15).

875. La Constitución Nacional requiere que ciertos nombramientos que efectúe el presidente de la República lo sean con "acuerdo" del Senado (artículo 86 , inciso 10). Pero como las respectivas vacantes pueden producirse durante el receso del mismo, la Ley Suprema autoriza que el presidente llene esas vacante por medio de nombramientos en "comisión" que expirarán al final de la próxima Legislatura (artículo 86 , inciso 22). Textualmente, dice así dicho inciso 22: "El Presidente tendrá facultad para llenar las vacantes de los empleos que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima Legislatura".

Por principio, entonces, en los casos correspondientes, se requiere "acuerdo" del Senado; excepcionalmente dicho "acuerdo" puede ser suplido con nombramientos en "comisión". Esto requiere algunas aclaraciones.

Tratándose de nombramientos cuya emanación le competa constitucionalmente al presidente de la República, el "acuerdo del Senado" sólo puede imponerlo válidamente la Constitución, y en modo alguno la ley formal. Si ésta lo exigiere, al implicar ello una restricción a las atribuciones que la Constitución le otorga al Presidente, tal exigencia sería írrita por inconstitucional (168) ).

Jurídicamente, el acto de nombramiento de funcionarios con acuerdo del Senado, no es otra cosa que un acto administrativo "complejo", por cuanto su emanación se debe a la voluntad

de dos órganos estatales (Ejecutivo y una sección del Legislativo), cuyas voluntades se funden en una sola voluntad (169) . Por tanto, deben tenerse presentes las reglas aplicables a los actos complejos (véase el tomo 2º, nº 450).

Va de suyo que un nombramiento que, por disposición constitucional, fue hecho con "acuerdo" del Senado, sólo puede ser dejado sin efecto por el Poder Ejecutivo también con "acuerdo" del Senado. Esto no sólo lo establece la Constitución (artículo 86 , inciso 10, según el cual el Presidente nombra y "remueve"..., con acuerdo del Senado), sino que surge del principio del "paralelismo de las competencias".

Si la Constitución exige que determinados funcionarios de la Administración Pública sean designados por el presidente de la Nación con acuerdo del Senado, es evidente que, estando en funcionamiento el Congreso, los nombramientos efectuados con prescindencia de tal "acuerdo" dan como resultado nombramientos "nulos", de nulidad absoluta, por cuanto en la especie habríase omitido una de las "formas" que al efecto exige el orden jurídico fundamental del Estado (véase el tomo 2º, nº 484). Un destacado jurista sostuvo que los nombramientos que, debiendo tener "acuerdo" del Senado, se efectúan sin éste, convierten a los nombrados en funcionarios de "facto" (170) . No comparto este criterio: no hay ahí funcionario de "facto" alguno: hay simplemente un nombramiento nulo. El funcionario de "facto", estrictamente tal (no el funcionario "usurpador"), a pesar de dicho carácter, es un funcionario cuya investidura no es nula, sino válida y productora de correlativos efectos jurídicos. Funcionario de "facto" y funcionario cuyo nombramiento es "nulo" son cosas completamente distintas. Menos aún pueden considerarse como funcionarios de "facto" los nombrados en "comisión" conforme el artículo 86 , inciso 22, de la Constitución Nacional como estima un distinguido constitucionalista (171) ; ahí no existe un funcionario de "facto", sino una categoría distinta de agente público: el funcionario en "comisión", expresamente previsto y autorizado por la Constitución y, por tanto, estrictamente de "jure". Sólo sería de "facto" si el "acuerdo" no fuere prestado dentro del respectivo lapso

(172) , y siempre, bien entendido, que no obstante esa falta del "acuerdo" el funcionario continúe ejerciendo sus funciones.

Para que el presidente pueda poner en ejercicio la atribución que le otorga la Constitución en el artículo 86 , inciso 22, y nombre funcionarios en "comisión", no es necesario que la vacante se haya producido durante el receso del Senado: es suficiente que ella se haya configurado antes (173) . Por otra parte, si el acuerdo del Senado no se presta antes de finalizar el próximo período de sesiones del Congreso, o se le deniega expresamente, la designación expira y el funcionario cesa, según así resulta del expresado inciso 22, in fine. Cuando en este precepto la Ley Suprema habla de "próxima Legislatura", entiende referirse al período de sesiones ordinarias y a su eventual prórroga, pero no a las sesiones "extraordinarias" (174) . Las sesiones "extraordinarias" representan en este caso lo excepcional, y como la Constitución no las menciona expresamente en el recordado artículo 86 , inciso 22, sólo deben considerarse las sesiones ordinarias y las de prórroga, dado que ambas representan lo normal en este orden de ideas.

¿Cuál es el "carácter" de los expresados nombramientos en comisión? Xxxxxx estima que tales nombramientos tienen un carácter "precario", en el doble sentido de que si el senado no presta su "acuerdo" aquéllos expiran, y de que, mientras el senado no se haya

pronunciado, el Poder Ejecutivo puede revocar el nombramiento en cuestión (175) . Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx considera que tales nombramientos son "precarios" y eventualmente "pro tempore", porque si el Senado no presta su "acuerdo", el nombramiento expira al final de la próxima Legislatura (176) . Comparto la opinión de ambos tratadistas (177) .

876. Es necesario estar advertido de la posible confusión entre las siguientes expresiones: "nombramiento en comisión"; "nombramiento para cumplir una comisión" y "poner o declarar en comisión". Cada una de ellas tiene su significado propio.

"Nombramiento en comisión" es el que, debiendo contar con el "acuerdo" del Senado, el Poder Ejecutivo puede efectuar, prescindiendo de tal requisito, durante el receso de aquél. Esta es la situación contemplada en el artículo 86 , inciso 22, de la Constitución Nacional, y de ella me ocupé en el parágrafo anterior (178) .

"Nombramiento para cumplir una comisión" es el que se efectúa para que el designado satisfaga específicamente una misión, encargo o cometido. Este concepto encuentra su fundamento en el artículo 64 de la Ley Suprema (179) .

"Poner o declarar en comisión" implica suspender la "estabilidad", asumiéndose la atribución de allanarla mediante destitución o separación al margen de los procedimientos comunes (180) . Más adelante, al tratar de los derechos de los agentes públicos, al referirme a la "estabilidad" volveré sobre esta cuestión (nº 983).

877. En ocasiones la Administración Pública efectúa nombramientos que pueden considerarse "anómalos", porque traducen una práctica ajena a la normalmente seguida para "nombrar" los agentes públicos (181) . Trátase de los llamados nombramientos "anticipados", "retroactivos" y para cargos "no vacantes".

Habitualmente el nombramiento ofrece los siguientes caracteres: es anterior al momento en que el nombrado empieza a prestar servicios; el nombrado asume de inmediato el ejercicio de sus funciones; el cargo respectivo se encuentra vacante. El nombramiento anómalo altera los caracteres mencionados o algunos de ellos. Pero no siempre nombramiento "anómalo" significará nombramiento "nulo".

a) Nombramientos "anticipados"

Esta clase de designaciones son muy raras. Por cierto, no debe confundírselas con los nombramientos para cargos no vacantes. En éstos el agente recién nombrado pretende asumir de inmediato el ejercicio del empleo; en los nombramientos "anticipados" no pretende eso, sino asegurarse el cargo para cuando éste quede vacante. Esta distinción es fundamental para decidir acerca de la validez o nulidad de tales designaciones.

Esos nombramientos se efectúan, pues, con mucha anticipación a fin de asegurar a un candidato un cargo que aún no está vacante. El Consejo de Estado xx Xxxxxxx los declara nulos (182) . Xxxx escribe al respecto: "No solamente son actos de favoritismo -en los que se podría ver una desviación de poder- sino también casos de incompetencia ratione temporis. Es posible que el día de la vacancia efectiva del cargo, el autor del nombramiento careciese ya del poder de nombrar, en cuyo caso usurparía el poder de sus sucesores. Por lo

demás, la persona designada podría no tener las condiciones requeridas para ocupar esta vacante efectiva en el momento en que se produce. Es en esa oportunidad cuando el jefe de servicio debe examinar si procede hacer un nombramiento. Finalmente, entre el día del nombramiento anticipado y el de la vacancia efectiva, puede suceder que se modifique el servicio público, o que se suprima el empleo público" (183) .

Estos nombramientos, con los que sólo se persigue asegurar el ejercicio de un cargo futuro, tal como lo ha declarado el Consejo de Estado francés, debe considerárselos nulos: carecen del elemento "causa" o "motivo", pues no existiendo la "vacante" respectiva, falta entonces el antecedente de hecho necesario para la emisión del acto. Insisto en que debe distinguirse el mero nombramiento "anticipado" del nombramiento para un cargo "no vacante", pues en ambos casos las soluciones pueden ser distintas en lo que respecta a su validez.

b) Nombramientos "retroactivos"

Son -como expresa Jèze- los que se efectúan con una cláusula que dispone que se considerará al funcionario como si se lo hubiera designado para la función, en una fecha anterior a su nombramiento real (184) .

Estos nombramientos "retroactivos" se los considera nulos (185) .

¿Se ajusta a derecho la sanción de "nulidad" establecida para este tipo de nombramientos? Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx funda en los siguientes argumentos la invalidez de las designaciones

"retroactivas": "El efecto retroactivo dado al nombramiento es una ficción que está en pugna con los principios que disciplinan la relación de empleo y función públicos. La cláusula dispositiva de la retroactividad implica que el nombrado ha tenido durante el pasado los deberes, derechos y responsabilidades del empleo y función, lo cual es un absurdo. Además, ese efecto puede perjudicar a otros agentes públicos. La antig•edad en el empleo o función, que tiene importancia para el ascenso, queda desnaturalizada, y por otra parte, el derecho al sueldo no tendría causa jurídica por cuanto la prestación del servicio no ha existido. Es por este motivo que en los supuestos de nombramientos con retroactividad es de práctica no hacer lugar al pago de la prestación ficticia" (186) .

La sanción de nulidad obedecería, entonces, a la falta de prestación de servicios. En este orden de ideas, la nulidad de referencia es procedente y se ajusta a derecho.

Pero las cosas cambian si la persona designada con efecto retroactivo prestó efectivamente los correspondientes servicios. En ese supuesto, la designación deja de ser una ficción para convertirse en el reconocimiento de una situación efectivamente acaecida. En esta hipótesis el nombramiento con carácter "retroactivo" deja de ser algo anómalo, en sí, para convertirse en el medio de terminar con una situaciól anómala: la de una persona que, con el beneplácito de la propia Administración Pública, cumplió con las obligaciones de funcionario o de empleado público, sin tener el respectivo nombramiento y sin haber percibido sueldo alguno. En un caso así, el nombramiento "retroactivo" no es nulo; tendría causa jurídica. Con todo, un supuesto semejante es raro y difícilmente se producirá.

Adviértase que aquí solo y únicamente se trata de saber si el nombramiento "retroactivo", en las condiciones mencionadas, es o no válido. Estimo que sí lo es. Pero nada tiene que ver esto con la doctrina del funcionario de "facto", pues no se discute el carácter que, mientras careció de nombramiento, tuvo la persona ahora nombrada.

c) Nombramientos para cargos "no vacantes"

Algunos tratadistas los confunden con los nombramientos "anticipados", lo cual importa un error (ver precedentemente, en este mismo parágrafo, el apartado a).

Jèze estima que tales designaciones son "nulas" (187) . ¿Es aceptable tal solución?

La Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoció la eficacia de los nombramientos para ocupar cargos no vacantes. Ante la obvia incompatibilidad -"incompatibilidad sucesiva"- entre el hecho de que el cargo esté ocupado por su respectivo titular y el nombramiento de otra persona para desempeñar ese mismo cargo, la Corte Suprema consideró que este nombramiento revoca implícitamente al nombramiento del primitivo funcionario. Vale decir, el tribunal consideró como "revocación tácita" la incompatibilidad "sucesiva" de dos actos administrativos de nombramiento para el mismo cargo. En tal orden de ideas, la Corte dijo que el funcionario público queda "virtualmente separado" de su cargo si se designa otra persona para desempeñar sus funciones, ya que no es conciliable la existencia de dos titulares en el mismo empleo (188) .

¿Podría el primitivo funcionario alegar la nulidad de la designación de otra persona para que desempeñe el cargo que él detenta, y sostener entonces que su expresada cesantía es ilícita? Esto se vincula y relaciona con las potestades del presidente de la República para remover funcionarios y empleados públicos (cesantía). De ello me ocuparé más adelante, al referirme a la extinción de la relación de función o empleo públicos (nº 1093).

878. Deben distinguirse los conceptos "derechos al empleo" y "derechos del empleo"

Por "derecho al empleo" entiéndese la pretensión del habitante, del administrado, a ser designado o nombrado por la Administración Pública para desempeñar una función o un empleo públicos. Por "derechos del empleo" entiéndese el conjunto de prerrogativas integrantes del "status" de los funcionarios o de los empleados públicos, es decir el "status" de las personas que han "ingresado" al ejercicio de un cargo público.

¿Tienen los habitantes del país un "derecho al empleo", es decir un derecho a ser designados para ejercer cargos públicos? La Constitución Nacional establece que todos los habitantes son iguales ante la ley "y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad" (artículo 16 ). ¿Qué alcance tiene esta disposición?

Ser "admisible" en los empleos no significa tener un derecho subjetivo a ser designado: sólo significa que la Administración Pública, si lo considera pertinente, puede nombrar a una determinada persona para que desempeñe un cargo público, dando lugar, entonces, a la relación jurídica de "función" o de "empleo" públicos. Pero ningún habitante tiene un derecho subjetivo al empleo, es decir no tiene derecho alguno a ser designado para ejercer un empleo. Como bien se ha dicho, la atribución de nombrar o designar funcionarios o

empleados es, por principio, "discrecional" (189) , aunque puedan haber excepciones

establecidas a texto expreso, o que surjan de la índole de la función a ejercer.

El citado artículo 16 de la Constitución Nacional, en la parte transcripta, no constituye un texto que haya de invocar los habitantes o administrados: es un precepto al que debe atenerse la Administración cuando hace designaciones o nombramientos (190) . A pesar, pues, de que todos los habitantes son admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad, nadie tiene el derecho de obligar al Estado a que le confiera una función, empleo o cargo públicos (191) . El referido precepto constitucional sólo importa una regla de conducta a la que debe atenerse el Estado cuando nombra o designa funcionarios o empleados públicos. De acuerdo a dicha regla, "todos los habitantes son admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad", con lo cual quedan proscriptas las discriminaciones. Respetando ese criterio constitucional, y el que surja de los textos reglamentarios (que entonces integran el "bloque de la legalidad"), la Administración Pública, al designar sus agentes, obrará dentro de la juridicidad.

En cambio, una vez que el habitante o el administrado "ingresa" a la Administración Pública, y se convierte en funcionario o en empleado público, nace para él una serie de derechos, denominados "derechos del empleo" (192) . Estos derechos hállanse contenidos en el conjunto de normas reguladoras de la relación de función o de empleo públicos, normas cuyo verdadero sentido y alcance muchas veces es dado por las respectivas decisiones judiciales o por la opinión de los teóricos del derecho (doctrina científica).

879. Conforme lo establece la Constitución Nacional (artículo 16 ), para ocupar cargos o empleos públicos sólo se requiere la condición de "idoneidad". ¿En qué consiste ésta?

El concepto de idoneidad no es simple, sino, al contrario, complejo: lo integran diversos valores, que entonces se convierten en otros tantos requisitos.

"Idoneidad" trasunta la noción de "aptitud", y en el orden de ideas de que aquí se trata significa "aptitud necesaria para desempeñar empleos públicos".

En un comienzo se creyó que el concepto de "idoneidad" circunscribíase al aspecto "técnico". Pero pronto quedó de manifiesto lo restringido de tal punto de vista. Lo "moral" también integró entonces el concepto de idoneidad. Incluso el aspecto "económico" eventualmente puede integrar la idea de "idoneidad", pues, en ciertos casos, el funcionario o el empleado deben dar "fianza" por las consecuencias de su gestión en el cargo público: si el propio agente no pudiere dar caución suficiente, es admisible la fianza de un tercero; pero sea que la caución la otorgue el propio agente o un tercero, lo cierto es que ello, máxime cuando es un tercero quien otorga la garantía, por lo menos denota o trasunta cierta posibilidad económica refleja de parte de dicho agente, que en esa forma demuestra actuar en un ambiente de solvencia (193) .

Ese fundamental concepto tripartito de la idoneidad (técnico, moral y económico) escíndese respectivamente en diversos aspectos que pueden constituir otros tantos requisitos para el ingreso a la función o al empleo públicos, requisitos que las legislaciones suelen exigir en todo o en parte. Entre dichas condiciones pueden mencionarse las que indicaré a continuación.

En nuestro país no existe un sistema único sobre los requisitos o condiciones necesarios para desempeñar empleos públicos. Ello obedece a que nuestra organización jurídica política, que es federal, junto a la Nación reconoce provincias con poderes reservados y no delegados a la Nación al constituir la unión nacional. De ahí la existencia de dos regímenes jurídicos: uno nacional y otro provincial, con el agregado de que los sistemas legales de la provincias no son uniformes entre sí. Por cierto que la Nación, en su ámbito, y cada provincia en el suyo, pueden legislar a su criterio sobre esta materia. Por lo demás, cabe recordar que los requisitos y condiciones para el ingreso a las funciones o empleos públicos se rigen por el derecho público, que en nuestro país es nacional o provincial, según el ámbito de aplicación de la norma, pues en este orden de ideas las provincias se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas, eligiendo y designando sus funcionarios sin intervención del Gobierno Federal (Constitución Nacional, artículo 105 ).

Finalmente, es de advertir que la apreciación de la "idoneidad" a los efectos del nombramiento de empleados o funcionarios públicos, es facultad "privativa" del Poder Ejecutivo, afirmación tanto más comprensible si se tiene presente que la propia y más amplia atribución de "nombrar" -y no sólo la de apreciar las condiciones personales del candidato- es, por principio, de ejercicio "discrecional" de la Administración Pública (ver nº 878). Esa apreciación "privativa" del Poder Ejecutivo se refiere a dos órdenes: 1º a establecer objetivamente en la norma los requisitos que acreditarán la idoneidad; 2º a considerar si en el caso concreto concurren o no los requisitos pertinentes.

880. a) Nacionalidad (¿ciudadanía?)

La Constitución Nacional no exige el requisito de la nacionalidad argentina ("ciudadanía") para el desempeño de cargos públicos. Dice al respecto que todos los "habitantes" son admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad (artículo 16 ). Tal es el "principio". Al hablar de "habitantes" y no de "ciudadanos" quedan comprendidos los extranjeros; sobre esto no hay duda alguna. Por vía de excepción la Ley Suprema exige el requisito de la ciudadanía para ocupar determinados cargos, como el de presidente y vicepresidente de la República (artículo 76).

El citado artículo 16 , al decir que "todos los habitantes" son admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad, proscribe las discriminaciones "subjetivas", pero no prohíbe que se establezcan razonables requisitos de carácter "objetivo general" que deberán llenar todos aquellos que deseen ingresar a la Administración Pública como agentes de ésta: entre tales requisitos puede establecerse el de la ciudadanía argentina. Los reglamentos que al efecto dicte el Poder Ejecutivo, sin agravio alguno al artículo 16 de la Constitución, tanto pueden exigir como no exigir la ciudadanía argentina para ocupar cargos públicos

(194) .

Ni los argentinos ni los extranjeros tienen derecho alguno a exigir que se les nombre o designe para desempeñar cargos públicos, pues no existe "derecho al empleo" (ver el nº 878). La genérica redacción del expresado artículo 16 de la Constitución Nacional sólo significa que el presidente de la República, si así lo desea, tanto puede nombrar a un argentino como a un extranjero; por eso dice la Constitución: "todos los habitantes" son admisibles en los empleos. Pero -tanto más no existiendo "derecho al empleo"- los extranjeros no pueden impugnar como contraria a la Ley Suprema la disposición que

exigiere el requisito de la ciudadanía argentina para el desempeño de cargos públicos, máxime cuando la atribución de nombrar o designar funcionarios o empleados es, por principio, "discrecional" del Poder Ejecutivo (ver el nº 878, texto y nota 1104).

Como también lo expresé precedentemente, el citado artículo 16 de la Constitución Nacional, en la parte transcripta, no constituye un texto que hayan de invocar los habitantes o administrados: es un precepto que regula la actividad de la Administración Pública y al que ésta debe atenerse cuando hace designaciones o nombramientos (ver el nº 878, texto y nota 1105, y las palabras xx Xxxxxxxx citadas en dicha nota). El referido precepto constitucional sólo importa una regla de conducta a la que debe atenerse el Estado cuando nombra o designa funcionarios o empleados públicos, debiéndose insistir en que, siendo, por principio, "discrecional" la atribución de nombrar o designar funcionarios o empleados, el Poder Ejecutivo -sin violar norma alguna de la Constitución- tanto puede designar un argentino o un extranjero. No es otro el alcance del precepto mencionado. Los "reglamentos" que dictare el Poder Ejecutivo exigiendo el carácter de "argentino" para ser designado funcionario o empleado público, encuadrarían en la letra y en el espíritu del expresado artículo 16 de la Ley Suprema. El estatuto para el personal civil de la Administración Pública nacional, aprobado por el decreto-ley nº 6666/57, entre los requisitos necesarios para ingresar a la Administración menciona el de ser "argentino", salvo casos de excepción cuando determinado tipo de actividades así lo justifique (artículo 3º) (195) .

En el derecho comparado son muchas las legislaciones que exigen que quienes actúen como agentes estatales tengan la nacionalidad del respectivo Estado (196) .

En nuestro país, las provincias, haciendo uso de su derecho (ver nº 879, in fine), pueden legislar al respecto como lo consideren más oportuno, exigiendo o no la nacionalidad argentina, de origen o por naturalización, para ocupar cargos públicos. Así, la Constitución de la Provincia de Corrientes ha dispuesto: "Los extranjeros no podrán ejercer empleos del orden provincial sin que previamente hayan obtenido carta de ciudadanía, con excepción del profesorado y de los cargos de carácter administrativo que requieran título profesional o científico" (artículo 24, segunda parte). Por lo demás, cualquiera sea el sentido y alcance que se le asigne al artículo 16 de la Constitución, en la parte transcripta, la prioridad del artículo 105 de ella es obvia, no sólo por los términos expresos del mismo, sino, como lo ha declarado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, porque "la igual jerarquía de las cláusulas constitucionales requiere que los derechos fundados en cualquiera de ellas, deban armonizarse con los demás que consagran los otros preceptos constitucionales, ya sea que versen sobre los llamados derechos individuales o sobre atribuciones estatales" (197) . Asimismo, véase el tomo 1º de la presente obra, nº 33.

881. b) Edad

En otro lugar de esta obra he dicho que "la capacidad o incapacidad de derecho del agente público (funcionario o empleado), considerado como persona, rígese, en principio, por la legislación civil; sobre esta base dicho agente concurre al campo del derecho administrativo y es tomado por éste. Pero en nuestro país, dado el carácter `local´ o `provincial´ del derecho administrativo (véase el tomo 1º, nº 33), la norma administrativa puede establecer nuevos o distintos requisitos atinentes a la capacidad o incapacidad de derecho para actuar

como agente público (empleado o funcionario de la Administración Pública)" (198) . Más aún: la cacadidad de derecho del agente público (funcionario o empleado), por constituir una materia propia del "derecho público", no sólo puede resulta alterada por disposiciones constitucionales o administrativas provinciales, sino también por disposiciones emitidas al respecto por la Nación, para regir en el ámbito de la misma, como en efecto ha ocurrido.

De acuerdo al escalafón para el personal civil de la Administración Nacional ("texto ordenado", decreto nº 14, del 2 de enero de 1964, artículo 23), la edad mínima para el ingreso a la Administración Pública varía según la "clase" a que corresponda el respectivo personal. Tratándose de "personal superior", debe ser mayor de veinticinco años; el "personal jerarquizado" debe ser mayor de veintidós años; el "personal técnico, especializado y administrativo", debe ser mayor de dieciocho años, pero si ingresara como cadete administrativo deberá tener más de catorce años y menos de dieciocho años de edad, pero si ingresara como "aprendiz" no podrá ser menor de catorce años y mayor de dieciocho; el "personal de servicios auxiliares" debe tener más de dieciocho pero si ingresara como "aspirante" deberá ser mayor de catorce años y menor de dieciocho.

Por tanto, en el orden nacional, las edades extremas y mínimas admitidas para el ingreso a la Administración Pública, oscilan entre los catorce y los veinticinco años, según la "clase" de personal de que se trate.

882. c) Sexo

El sexo en nada incluye en la posibilidad de ser funcionario o empleado de la Administración Pública. Tanto pueden ser "agentes" de ésta el varón como la mujer, el esposo o la esposa, o los dos cónyuges de un mismo matrimonio. Es lo que resulta de las normas vigentes, al menos en el orden nacional.

Ni el "estatuto" del personal civil de la Administración Pública nacional, ni el "escalafón" correspondiente, contemplan en forma concreta y específica lo atinente al sexo en su relación con el ingreso a la función o al empleo públicos. Pero de ciertas expresiones del "escalafón" se deduce, sin lugar a la menor duda, que no sólo el varón sino también la mujer pueden ingresar a la Administración Pública como agentes de la misma.

Conforme al expresado "escalafón" ("texto ordenado" en 1964), a los fines del subsidio familiar se considera a cargo del agente: al cónyuge, cuando conviva con el agente. "Con tal motivo y, en principio, el subsidio por cónyuge se liquidará automática y únicamente al agente xxxxx, salvo cuando la mujer demuestre fehacientemente que atiende la subsistencia de su esposo" (artículo 26, párrafo III, apartado a). Resulta claro, si demuestra que atienda a la subsistencia de su esposo, tendrá derecho al subsidio "por cónyuge". Pero más claro aún resulta el párrafo IX de dicho artículo 26, apartado a, en cuanto establece: "Cuando los dos cónyuges trabajaran, el derecho a la percepción del subsidio se ajusta a las siguientes normas: a) Cuando ambos cónyuges desempeñaran empleos en la Administración Pública Nacional en cualquiera de sus ramas:...". Resulta, pues, de toda evidencia, que tanto el varón como la mujer pueden ser funcionarios o empleados de la Admnistración Pública nacional, y así se lo ha entendido, ya que a diario puede comprobarse que el personal de la Administración Pública tanto corresponde al sexo masculino como al femenino.

Nunca surgieron dudas acerca de si los varones podían ser agentes de la Administración Pública. La incertidumbre se concreta a las mujeres. Pero aún respecto a éstas la cuestión es clara en el sentido de que no existe obstáculo legal alguno para que ingresen a la Administración Pública. En efecto:

1º El artículo 3º de la ley nº 17711, del año 1968, sobre reformas al Código Civil, al modificar la ley nº 11357 sobre derechos civiles de la mujer, estableció que "la mujer mayor de edad, cualquiera sea su estado, tiene plena capacidad civil". Como la capacidad general para ser funcionario o empleado público se vincula a la capacidad "civil" y no a la capacidad "política", resulta que nada hay en el "status" legal básico de la mujer mayor de edad que obste a su ingreso a la Administración Pública en calidad de agente de ésta.

2º En cuanto a la mujer menor de edad, ya el Código Civil se ocupó de ella y de la posibilidad de que desempeñe empleos públicos (aunque debe advertirse que esto no es materia del Código Civil, derecho privado, sino del derecho administrativo, derecho público). De acuerdo al artículo 126 de dicho Código, "son menores los individuos de uno y otro sexo, que no tuviesen la edad de veintidós años cumplidos"; y conforme al artículo 127 "son menores impúberes los que aún no tuvieren la edad de catorce años cumplidos, y adultos los que fuesen de esta edad hasta los veintidós años cumplidos"; y conforme al artículo 127 "son menores impúberes los que aún no tuvieren la edad de catorce años cumplidos, y adultos los que fuesen de esta edad hasta los veintidós años cumplidos" (199)

. Finalmente, según el artículo 283 del Código, "se presume que los hijos de familia adultos

-la ley no distingue el sexo-, si ejercieren algún empleo público, o alguna profesión o industria, están autorizados por sus padres para todos los actos y contratos concernientes al empleo público o a su profesión o industria", etc.

De manera que, si bien de acuerdo al Código Civil, no existía ni existe impedimento alguno para que los empleos públicos sean desempeñados tanto por varones como por mujeres, mayores o menores de edad, el "escalafón" para el personal civil de la Administración Nacional contiene expresas disposiciones que disipan cualquier duda acerca de si los empleos públicos sólo pueden ser desempeñados por varones o también por mujeres.

El sexo, pues, nada tiene que ver con la posibilidad de que los agentes de la Administración Pública nacional sean varones o mujeres: cualquiera de éstos puede ingresar a la Administración Pública.

883. d) Aptitud técnica

Lo menos que debe y puede exigirles la Administración Pública a quienes pretendan ingresar a ella como agentes (funcionarios y empleados) es la suma básica de las respectivas nociones que les permitirán desempeñarse con eficacia.

Ese mínimo básico de conocimientos exigidos varía con la "clase" a que pertenecerá el agente. Según el artículo 23 del "escalafón" (texto ordenado en 1964), los conocimientos mínimos exigidos son:

Personal superior: tener aprobado el ciclo completo de enseñanza secundaria o tener título habilitante cuando, en este último caso, el cargo a proveer así lo requiera.

Personal jerarquizado: tener aprobado el ciclo básico de enseñanza secundaria (tercer año) o poseer título habilitante cuando, en este último caso, el cargo a proveer así lo requiera.

Personal profesional: tener título habilitante.

Personal técnico, especializado y administrativo: tener aprobado sexto grado de enseñanza primaria o poseer título habilitante cuando, en este último caso, el cargo a proveer así lo requiera.

Personal de maestranza y obrero: saber leer y escribir.

Personal de servicios auxiliares: saber leer y escribir.

La aptitud técnica debe ser "probada" por quien pretenda poseerla. Tal aptitud, contrariamente a la aptitud o solvencia moral, no se presume. Al respecto es aplicable lo que dije en otro lugar de esta obra al referirme a la idoneidad técnica que deben poseer los eventuales cocontratantes del Estado (nº 647, texto y nota 287). En ocasiones, esa prueba resultará del pertinente "certificado" de estudios, de un examen elemental sobre conocimientos básicos (geografía e historia argentinas, instrucción cívica y gramática) y de una prueba que acredite la competencia en el respectivo oficio (dactilografía, taquigrafía, dibujo, etc.) (200) .

Va de suyo que respecto a ciertos funcionarios que, por la alta jerarquía o por naturaleza de sus cargos (vgr., ministros, secretarios de Estado, etc.), están excluidos del estatuto del personal civil de la Administración Pública nacional, la aptitud técnica no es sometida a prueba alguna con motivo de su ingreso a la Administración Pública, pues la designación o nombramiento de los mismos obedece o debe obedecer, precisamente, a su notoria y pública competencia técnica en la disciplina de que se trate.

884. e) Moral

Como lo expresé precedentemente (nº 879), la "moral" también integra el concepto de idoneidad a los efectos de ocupar cargos públicos: no pueden ser funcionarios o empleados públicos quienes carezcan de moral o se hallen afectados de tachas éticas.

Para actuar como funcionario o empleado público hay que ser "buena persona", entendiéndose por tal toda aquella que no tenga malos antecedentes. Ciertamente, mientras mayor sea la jerarquía del empleo o de la función, más acendrada ha de ser la moral del funcionario o empleado: pequeñas deficiencias éticas -que más bien serían fallas de cultura- disculpables en un empleado modesto, en modo alguno lo serían en los de alto rango. Pero adviértase bien que nada de lo expuesto significa que la relación de función o de empleo público sea, indefectiblemente y en todos los casos, "intuitu personae": este carácter puede existir en algunos supuestos de función o de empleo públicos, pero en la generalidad de ellos no existe. Más adelante, nº 891, volveré a referirme a esta cuestión.

No es necesario demostrar que se es buena persona, pues esto se presume, ya que todos los hombres se reputan buenos mientras no se pruebe lo contrario (véase el nº 647, texto y notas 285-286). A lo sumo será conveniente o necesario demostrar que no se poseen malos antecedentes, lo que puede resultar de un informe de la autoridad policial.

El estatuto para el personal civil de la Administración Pública nacional hace referencia a la "moral" como requisito para el ingreso a la Administración Pública (artículo 3º). Igual requisito exige actualmente la ley 22140, art. 7º , inciso b.

885. f) Salud (aptitud física y mental)

La salud, en todos sus órdenes (físico y mental), es requisito "sine qua non" para ingresar a la función o el empleo públicos. Quien carezca de salud no puede cumplir con la prestación que el empleo o función pone a su cargo. De ahí que antes de ingresar a la Administración Pública, como agente de ésta, requiérese que el futuro funcionario o empleado sea objeto del pertinente examen médico para comprobar el estado de su salud.

La determinación de cuáles deficiencias físicas influyen o no en la posibilidad de que una persona ingrese como agente a la Administración Pública, es materia que debe resolver la reglamentación que al efecto se dicte. Ejemplo típico es la "sordera", que en determinados empleos o funciones públicas obsta al ingreso de la persona a la Administración Pública, y que en otros empleos o funciones no influye para tal ingreso. En general, como bien se ha dicho, "los requisitos de capacidad física de los empleos militares o de policía armada, no pueden ser los mismos que para los empleos civiles. En todos los casos, la idoneidad física está condicionada con la naturaleza del servicio" (201) .

Pero, a los efectos aquí considerados, ha de advertirse que "salud física y mental" y "capacidad jurídica" no siempre son conceptos interdependientes. Puede existir "capacidad jurídica" y no obstante puede faltar "salud"; ejemplo: el "sordo" es jurídicamente capaz, pero físicamente, con relación a determinados empleos, puede considerársele carente de salud.

El estatuto para el personal civil de la Administración Pública Nacional, entre los requisitos para el ingreso a éstas, menciona "la "aptitud física para la función a la cual se aspira ingresar" (artículo 3º). Lo mismo exige hoy la ley 22140, artículo 7º , inciso c.

886. g) Creencias político-sociales

En ningún caso las creencias o ideas político-sociales del agente de la Administración Pública deben chocar o hallarse en pugna con las instituciones fundamentales del Estado, expresadas y contenidas en la Constitución. La supremacía de la Ley Suprema, su plena vigencia en todos los órdenes, se impone inexcusablemente como consecuencia del "principio" de su artículo 31.

El reglamento que dictase el Poder Ejecutivo prohibiendo que ingresen a la Administración Pública las personas que profesen ideas o creencias contrarias a los postulados e instituciones constitucionales, sería estrictamente válido, es decir sería constitucional: encuadraría en el mencionado artículo 31. Razones de autoconservación, de alta policía institucional, justifican acabadamente la existencia de tales prohibiciones reglamentarias. Bien entendido que me refiero a las ideas o creencias políticas o sociales contrarias a los principios que -expresa o implícitamente- proclama nuestra Constitución: el reglamento que prohiba el ingreso a la Administración Pública de las personas que profesen tales ideas o creencias es constitucional.

En el sentido indicado en el párrafo anterior, el estatuto para el personal civil de la Administración Pública Nacional dispone que no podrá ingresar a la Administración Pública: "El que tuviera actuación pública contraria a los principios de la libertad y de la democracia, de acuerdo con el régimen establecido por la Constitución Nacional y el respeto a las instituciones fundamentales de la Nación Argentina" (artículo 4º, inciso i). Algo similar establece actualmente la ley 22140, artículo 8º , inciso g.

Claro está que lo dicho precedentemente no significa considerar lícita la exigencia de que, para ingresar como funcionario o empleado a la Administración Pública, se deba pertenecer a determinado partido político, y menos aún al partido que detenga el poder. Todos los partidos políticos que actúan en el Estado, aceptados por éste, son jurídicamente iguales, como también lo son las personas que los integran en calidad de afiliados; de ahí que la exigencia de que para ingresar a la Administración Pública, deba pertenecerse a un partido político determinado, y máxime al partido gobernante, sea írrita: 1º porque semejante pretensión o exigencia quebranta la igualdad ante la ley; 2º porque es inmoral, dado que en definitiva ello significaría utilizar el "poder público" en beneficio propio (de su partido político y de sus afiliados o integrantes).

887. h) Creencias religiosas

En el derecho argentino, salvo para el supuesto expresamente indicado en la Constitución

(202) , para ingresar a los cargos públicos no se requiere pertenecer a religión alguna.

Lo que antecede es consecuencia de los principios liberales proclamados por nuestra Ley Suprema, en cuyo mérito: 1º todos los habitantes de la Nación gozan del derecho de profesar libremente su culto (artículo 14 ); 2º todos los habitantes son admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad (artículo 16 ); 3º los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano, y en su mérito pueden ejercer libremente su culto (artículo 20 ).

Ante tan fundamentales declaraciones, toda disposición que exclúyese de las funciones o empleos públicos a quienes profesen determinado culto, sería repugnante a la libertad religiosa establecida en la Constitución (203) . Igualmente, como consecuencia de las expresadas declaraciones, sería contraria a la Ley Suprema -por repugnante a la libertad religiosa- la exigencia de que para ocupar cargos en la Administración Pública se deba pertenecer a una religión determinada. Cuando la Constitución Nacional quiso establecer dicha excepción, lo dijo expresa y concretamente: todos los demás supuestos hállanse amparados y regidos por los principios liberales a que hice mención, los cuales deben interpretarse armónica y coordinadamente. Y va de suyo que ninguna ley o norma reglamentaria puede "alterar" y menos "suprimir" las respectivas declaraciones y garantías constitucionales (artículo 28 de la Ley Fundamental).

888. i) Cumplimiento de obligaciones cívico-militares (enrolamiento y conscripción)

El cumplimiento de las obligaciones cívico-militares de enrolamiento y conscripción

¿constituye un requisito para el ingreso a la función o empleo públicos?

Es indispensable distinguir dos situaciones: a) ingreso a la Administración Pública antes de la edad establecida para el cumplimiento de dichas obligaciones cívico-militares; b) ingreso a la Administración Pública después de esa edad. Lógicamente, la solución difiere de un supuesto a otro.

Primer caso. Sabido es que a la Administración Pública es posible ingresar siendo mayor de catorce o dieciocho años (ver precedentemente nº 881). Siendo así, y desde que las expresadas obligaciones cívico-militares recién se hacen efectivas a los dieciocho años, mediante el enrolamiento, o a los veinte años, mediante la conscripción, resulta claro que es posible ingresar a la Administración Pública antes de haber cumplido las obligaciones cívico-militares de enrolamiento y conscripción (204) .

Segundo caso. Si el ingreso a la Administración Pública tuviere lugar después de la edad en que, de acuerdo a la legislación vigente, deben cumplirse las mencionadas obligaciones cívico-militares (enrolamiento y conscripción), si estas obligaciones no se hubieren cumplido no es posible ingresar a la Administración Pública. Así lo dispone el artículo 56 del decreto-ley nº 29375/44, ratificado por la ley nº 12193 , en cuyo mérito: "Nadie será admitido a desempeñar puestos, cargos o funciones, electivas o no, en los poderes públicos de la Nación o de las provincias o en la administración nacional, provincial o comunal, si no justifica haber cumplido con las prescripciones del servicio militar, impuestas por este decreto" (205) . De manera que, sin el previo cumplimiento de tales obligaciones, no es posible ingresar a la Administración Pública como agente de éste. Tal es el principio, que encuentra su excepción en los supuestos de amnistía.

889. j) Fianza

Con relación a ciertos empleos o funciones en particular (manejo de dineros o de valores), las normas vigentes exigen que el funcionario o el empleado públicos otorguen una "fianza", que puede ser otorgada por ellos mismos (vgr., garantía real) o, en su defecto, por un tercero. Tal garantía debe ser otorgada "antes" de que se produzca el efectivo ingreso del agente a la Administración Pública, pues sin aquélla el funcionario o el empleado no pueden iniciar el ejercicio de sus actividades.

De modo que en esos supuestos la "fianza" es un requisito que debe ser cumplido para el "ingreso" a la Administración Pública. Véase lo que expresé precedentemente (nº 879, texto y nota 1108).

890. k) Juramento

El "juramento" es la forma mediante la cual la persona que se incorpora a la Administración Pública compromete su dignidad en el correcto ejercicio de sus funciones y en el xxxx cumplimiento de sus deberes.

Todo "juramento", aunque su fórmula no emplee la palabra "honor", implica a éste necesariamente; de lo contrario ese acto solemne carecería de sentido. Quien jura, compromete su honor en el cumplimiento de lo que es objeto del juramento.

La referida formalidad sólo procede cuando la norma lo exija expresamente. En nuestro orden constitucional, y con relación a cargos en la "Administración Pública", está prevista para el presidente y el vicepresidente (artículo 80 de la Ley Suprema).

Dado el sentido y alcance del "juramento", éste puede ser exigido por el Poder Ejecutivo, en sus reglamentos, como requisito para ingresar a la Administración Pública y como previo al ejercicio de la respectiva función o empleo. La exigencia del juramento, a efectuarse sobre la base del "honor" de quien lo prestará, no agravia principio alguno de carácter constitucional. La potestad de exigir la formalidad del juramento va ínsita en la atribución de "nombrar" que la Constitución le otorga al presidente de la República (artículo 86 , inciso 10), quien por cierto puede establecer las razonables formalidades a que han de someterse los nombramientos -entre ellas el "juramento"-, máxime cuando ello integra las atribuciones de administración general del país que también le confiere la Ley Suprema (artículo 86 , inciso 1º).

De manera que cuando la norma lo exija, el juramento debe prestarse como requisito para ingresar a la Administración Pública y, desde luego, como previo al ejercicio de la respectiva función o empleo.

Además de su evidente significado moral, el juramento tiene su trascendencia o sentido jurídicos: una vez efectuado, debe interpretársele como expresión de "aceptación" del cargo

(206) : la negativa a prestarlo debe interpretarse como "rechazo" del nombramiento (207) .

891. La circunstancia de que una persona, por reunir los requisitos integrantes de la idoneidad moral, técnica y económica, sea designada para desempeñar un cargo público, no significa que tal designación sea "intuitu personae", pues todas esas notas de la idoneidad se valoran en forma "objetiva" y no precisamente en forma "subjetiva": toda persona que reúna los datos requeridos por la "idoneidad", cualquiera sea dicha persona, puede ser nombrada para ejercer el respectivo cargo. Pero no es menester que esa persona posea condiciones "excepcionales" que no tengan las demás personas; para el ejercicio de los empleos públicos no se requieren tales condiciones "excepcionales": basta, por principio, reunir las necesarias y básicas condiciones "generales". Lo "intuitu personae" no está en juego.

De manera que para ser designado funcionario público o empleado público se requiere "idoneidad", pero esto no significa que la designación de funcionario o de empleado público tenga carácter "intuitu personae". Este carácter, si bien concurre en casos especiales, en general no concurre, pues, como dije, la idoneidad no se establece o aprecia subjetivamente, sino con carácter objetivo, en el sentido de que toda persona que reúna esas condiciones es reputada "idónea".

El hecho de que la persona a designar como funcionario público o como empleado público tenga antecedentes personales que, al calificarlo como "buena persona", justifique su designación, en modo alguno significa que la relación de función o de empleo públicos sea "intuitu personae": ello sólo significa haberse acreditado el requisito "sine qua non" para que la Administración Pública trabe relaciones con una persona, o sea que ésta "no sea una mala persona", sino, al contrario, "buena persona". Tratándose de una "buena persona", y

reuniendo ésta los demás requisitos integrantes de la idoneidad, se justifica su designación como funcionario público o empleado público.

Tampoco, por principio, la persona a designar como agente de la Administración Pública requiere poseer una "especial" y menos aún "excepcional" idoneidad técnica y económica: basta con que al respecto reúna las condiciones mínimas exigidas a todos los eventuales agentes de la Administración. Nada hay, entonces, que le atribuya carácter "intuitu personae" a esta clase de vinculaciones de la Administración Pública.

Pero lo dicho en nada obsta a que, en ciertos casos, la designación de un funcionario o de un empleado público tenga en cuenta sus específicas condiciones o aptitudes personales, indispensables para el desempeño de una función. En tal supuesto la designación, excepcionalmente, tendría carácter "intuitu personae".

Finalmente, cabe recordar que en otro lugar puse de manifiesto que el cargo o empleo público debe ejercerse personalmente por el funcionario o el empleado público, pero agregué que ello no significaba, en modo alguno, que los cargos públicos se otorguen "intuitu personae" (ver nº 837, punto a.). Me remito a lo expuesto en ese lugar. De manera que la circunstancia de que tales cargos deban ejercerse "personalmente" por el funcionario público o el empleado público, en nada obsta la afirmación de que los empleos o cargos públicos, por principio, no son otorgados "intuitu personae".

892. Un empleado público o un funcionario público pueden egresar de la Administración Pública en dos formas distintas: a) pueden ser excluidos irregularmente de ella y después, a raíz de haber impugnado con éxito esa exclusión irregular, pueden volver a la Administración, sea ocupando el mismo cargo que antes tenían u otro; b) pueden dejar de pertenecer a la Administración Pública a raíz de un acto legalmente correcto (renuncia, cesantía, etc.), pudiendo después volver a desempeñar una función o un empleo públicos, sea el mismo que antes desempeñaron u otro, mediante un nuevo nombramiento. Ambos supuestos tienen una analogía: en cada uno de ellos el agente deja de pertenecer a la Administración Pública y luego vuelve a ésta; pero difieren en la causa o motivo que determinó la exclusión del empleado o funcionario de los cuadros de la Administración: en un supuesto la causa es "ilícita" y en el otro "lícita", y esa distinta naturaleza de la causa o motivo produce distintos efectos si el agente vuelve a la Administración. ¿Cuál es la denominación correspondiente a cada una de esas situaciones y cuáles los efectos o consecuencias de que el empleado o funcionario públicos vuelvan a la Administración ocupando un cargo en ella?

Desde luego, se trata de dos situaciones distintas una de la otra. Pero al respecto existe imprecisión terminológica para designarlas. No siempre se emplea el mismo vocablo para referirse a cada una de las dos hipótesis que mencioné.

Se utilizan los vocablos "reincorporación", "reingreso", "restitución", "readmisión" y "reintegro". ¿Cuál de éstos es el correspondiente a cada una de las dos hipótesis mencionadas?

La persona que por primera vez es designada o nombrada funcionario o empleado de la Administración Pública, ingresa a ésta, queda incorporada a ésta. Si en forma irregular

dicha persona es excluida de la Administración, y luego, por haberse dejado sin efecto dicho acto de exclusión, esa persona vuelve a la Administración, es obvio que tal persona ha sido "reincorporada". Pero si un agente que oportunamente ingresó a la Administración Pública, luego queda lícitamente excluido de ella, y más tarde obtiene una nueva designación, es evidente que tal persona vuelve a ingresar, es decir "reingresa" a la Administración Pública.

Por tanto, la situación mencionada precedentemente en el punto a), debe denominarse "reincorporación" (o "reintegro"), mientras que la hipótesis contemplada en el punto b), debe denominarse "reingreso" ("readmisión", para algunos) (208) .

¿Cuáles son las consecuencias que derivan de cada una de las referidas hipótesis? En el primer caso, punto a), se considera que entre el acto de separación y el de reincorporación no hubo solución de continuidad; por tanto, el agente tiene derecho a percibir sus emolumentos por dicho lapso y a que el mismo le sea computado a los efectos jubilatorios. Jurídicamente se considera que nunca dejó de prestar servicios, pues lo ocurrido no le es imputable al agente, sino a la Administración Pública que obró al margen del derecho. En el segundo caso, punto b), entre el acto de separación y el del nuevo nombramiento, hay solución de continuidad; en su mérito, el funcionario o el empleado no tiene derecho a percibir retribución alguna por ese período de inactividad, ni a que éste le sea computado a los efectos jubilatorios. El egreso de la Administración Pública fue definitivo, y si posteriormente el funcionario o el empleado vuelve a ella es merced a un nuevo nombramiento (209) .

2º Ingreso "irregular" (Funcionario o empleado de "facto")

893. Funcionario o empleado de "jure" es el que ingresa a la Administración Pública respetando o cumpliendo todos los requisitos establecidos al efecto por el derecho objetivo.

Si dichos requisitos, o alguno o algunos de ellos, no son observados o respetados por quien ingresa a la función pública, ello puede determinar algunos de los supuestos que la doctrina denomina "funcionario de facto".

Pero, como lo advertiré luego -y contrariamente a lo que estima gran parte de la doctrina-, no todo ingreso a la Administración Pública con menoscabo de los requisitos exigidos para ello por el orden jurídico vigente, configura un funcionario de "facto". Muchas veces el ingreso a la Administración Pública en las condiciones mencionadas, no constituye supuestos de funcionarios de "facto", sino casos de nombramientos viciados de nulidad, hipótesis muy distintas a la del funcionario de "facto".

894. No debe confundirse "gobierno" de facto con "funcionario" de facto.

El "funcionario" de facto tanto puede existir en un "gobierno" de jure como en un "gobierno" de facto. Igual cosa ocurre con el "funcionario" de jure: puede existir en cualquier tipo de "gobierno", sea éste de "jure" o de "facto"Xxxxxxxx, op. y loc. cit.>.

"Gobierno de facto" es el que se ha instalado en el poder rompiendo la continuidad constitucional en el orden normativo (210) .

Ambas figuras -"gobierno" y "funcionario" de facto- presentan un principio común: transgresión del orden jurídico establecido. Pero, como bien se dijo, la diferencia de magnitud entre tales figuras es tan considerable que engendra una distinción cualitativa

(211) . El funcionario de "facto" puede quedar comprendido en el gobierno de "facto", pero éste, por principio, no queda comprendido en el "funcionario" de facto (212) .

El estudio de los "gobiernos de facto" es materia propia del derecho constitucional. El derecho administrativo sólo ocasionalmente se ocupa de ellos; vgr., al estudiar los decretos-leyes. En cambio, el estudio de los "funcionarios" o "empleados" de facto es materia propia del derecho administrativo.

Es de advertir que tanto algunos expositores como algunos tribunales no distinguen debidamente el "gobierno" de facto del "funcionario" de facto, al extremo de que hablan indistintamente de uno o de otro. Ello es objetable, pues los "principios" que rigen al "gobierno de facto" y al "funcionario de facto" no son los mismos.

895. Habitualmente se denomina funcionario de "hecho", o de "facto", a la persona que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuere verdadero funcionario. Es la noción que, en general, dan los autores (213) .

Pero al expresar dicha noción conceptual, la generalidad de los tratadistas incluye en ella numerosos casos que no pueden ni deben considerarse como "funcionarios de facto". Si bien la nota esencial que caracteriza al funcionario de "hecho" es la "irregularidad" de la investidura, ello no autoriza a que sea considerado funcionario de "facto" todo aquel cuya investidura tenga alguna falla por violación de la ley (formal o material), pues esto implica confundir funcionario de "facto" con funcionario cuyo nombramiento es "nulo". Este último funcionario no es de "facto", sino de "jure" hasta que el nombramiento sea legalmente extinguido, y recién se convertirá en funcionario de "facto" si continúa ejerciendo las funciones después de la extinción de su nombramiento.

Va de suyo que puede revestir carácter de "facto" o de "hecho" el "agente" de la Administración Pública -lato sensu-, es decir no sólo el "funcionario" público, sino también el "empleado" público (214) . De ahí que todo lo que se diga de los "funcionarios" de facto sea aplicable a los "empleados" de facto.

896. En doctrina se mencionan diversos supuestos como determinantes posibles de otros tantos casos de "funcionarios de facto".

A título de ejemplos, pueden mencionarse los siguientes casos indicados (215) .

1. Designación de una persona que no reúne las respectivas condiciones legales.

2. Designación mediante un acto inválido, que incluso podría resultar de haberla realizado en base a una ley inconstitucional, después declarada tal.

3. Funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo.

4. Elección anulada después de que el funcionario asumió el cargo.

5. Funcionario que habiéndosele aceptado la renuncia, o que habiendo sido separado del cargo, sigue ejerciendo las respectivas funciones.

6. Funcionario que continúa ejerciendo las funciones luego de vencido el término por el cual fue nombrado (216) , o que continúa ejerciendo sus funciones no obstante haberse anulado su designación.

7. Persona que, sin ser funcionario o empleado de la Administración Pública, ya se trate de períodos de normalidad o de anormalidad institucional, asume el ejercicio de una determinada función pública. Esos períodos de anormalidad pueden responder a hechos del hombre (vgr., guerras, revoluciones, disturbios, etc.) o a fenómenos naturales (por ejemplo, terremotos, inundaciones, etc.) (217) . Desde luego, para que, en estos casos, la persona que asuma el ejercicio de funciones públicas pueda ser considerada "funcionario de facto", es menester la concurrencia de determinadas condiciones, a las que más adelante me referiré; de lo contrario trataríase de un "usurpador" y no de un funcionario de "hecho".

897. No es exacto que el funcionario de "hecho" se caracterice por el, "vicio de su designación o nombramiento". Lo que caracteriza al funcionario de "facto" no es eso, sino su investidura "irregular"; pero investidura irregular no quiere decir investidura "viciada". Son cosas distintas.

Así, por ejemplo, es funcionario de "facto" el que, después de vencido el término de duración de sus fuciones, continúa ejerciéndolas. La investidura actual de dicho funcionario no es "nula", pues no aparece emitida en violación xx xxx alguna. Trátase de una investidura "irregular", aunque plausible, resultante de la conjunción de diversos antecedentes: a) del nombramiento primitivo; b) de la posesión actual del cargo sin solución de continuidad con el período legalmente abarcado por su nombramiento originario; c) de la razonable creencia del público de que el agente en cuestión ejerce legalmente sus funciones, pues es la misma persona que fue puesta en posesión del cargo en ocasión de su nombramiento; etc.

En cambio, los siguientes serían ejemplos de funcionarios cuyas designaciones son nulas: nombramiento efectuado por autoridad "incompetente" para ello, o sin haber observado las "formas" establecidas al respecto; designación de un funcionario o empleado carentes de la edad requerida en las normas vigentes, o sin tener la antig•edad exigida cuando se trata de títulos profesionales habilitantes, etc. Estos no son funcionarios de "hecho".

Destacados juristas confunden o asimilan los conceptos de funcionario de "facto" y funcionario cuya designación es nula por estar viciada, es decir por no haberse observado en el acto de nombramiento los requisitos legales pertinentes. La noción de funcionario de "hecho" tiene carácter "excepcional", no cuadrando, entonces, extenderla a la de funcionario cuyo nombramiento o designación es nulo por habérsele efectuado en violación de las respectivas normas; sólo debe comprender la noción de funcionario cuya investidura es "irregular", entendida ésta en el sentido explicado precedentemente. Son típicos casos de funcionarios de "facto" los mencionados en el parágrafo precedente (nº 896), puntos 3, 5, 6 y 7. En el ámbito de la Administración Pública, y para el derecho administrativo, lo expuesto no se altera ante la circunstancia de que quien acepte un cargo público para el cual

no tenga los requisitos legales incurra en un delito reprimido por el Código Penal (artículo 253 ).

En consecuencia, el funcionario cuyo nombramiento es "nulo", por estar viciado, en tanto tal designación no sea anulada, no es funcionario de "facto", sino de "jure" (218) . Dicha persona recién se convertirá en funcionario de "facto" si continúa ejerciendo esas funciones después de haberle sido notificada la declaración de nulidad de su nombramiento. Es, pues, erróneo incluir entre los funcionarios de "hecho" a aquellos cuyo nombramiento es nulo. Todo esto es sin perjuicio de la solución especial o particular que corresponda adoptar acerca de la validez de los actos administrativos realizados en el funcionario cuyo nombramiento es nulo, y cuya anulación se disponga posteriormente. Esta anulación ¿tiene algún efecto sobre la validez de los actos administrativos realizados o emitidos por el funcionario en cuestión antes de que tal anulación se produzca? Más adelante (nº 903), después de referirme a si son o no válidos los actos de los funcionarios de "facto", haré referencia a la condición jurídica de los actos que realice el funcionario cuya designación, siendo viciada, se anule posteriormente.

898. El acto administrativo viciado de incompetencia no puede sanearse aplicando la teoría del funcionario de "facto", cuyas reglas, en tal caso, son improcedentes. Como bien se ha dicho, "único vicio que es convalidado por la teoría de los funcionarios de hecho, es la carencia de investidura regular del autor del acto" (219) .

Ya en otra parte de la presente obra me he ocupado de esta cuestión (tomo 1º, nº 193). Dije ahí que la nulidad del acto administrativo viciado de incompetencia -cualquiera sea la causa que la determine- no puede suplirse aplicando la teoría del funcionario de "facto". "Incompetencia" y "funcionario de facto" son dos institutos disímiles. No es posible aplicar las reglas del funcionario de "facto" a la incompetencia, pues falta ahí la identidad de razón que justifica la aplicación analógica o permite la aplicación extensiva de la norma. El funcionario que emite un acto viciado de incompetencia es un funcionario de "jure" que actuó excediendo sus atribuciones; en cambio, el funcionario de "facto" carece de investidura legal. Trátase de supuestos absolutamente distintos entre sí. Por eso juzgo equivocadas las soluciones de quienes, para obviar las consecuencias de actos administrativos viciados de incompetencia, pretenden aplicar las reglas aceptadas para determinar la validez de los actos realizados por funcionarios de "facto". El acto de un funcionario de "facto" puede ser válido, en tanto que el acto emanado de un funcionario incompetente es un acto viciado. Un funcionario de "jure" que excede los límites de su competencia no es un funcionario de "facto", sino un funcionario de "jure" que actúa al margen de la ley y cuyos actos son írritos.

De manera que el vicio de "incompetencia" no puede subsanarse recurriendo a la teoría de los funcionarios de "facto".

899. No existe un sistema positivo y orgánico que regule lo relacionado con los funcionarios de "facto". Y ciertamente no es menester la existencia de tal sistema, pues la legislación (formal o material) sólo preceptúa sobre los funcionarios de "jure" -únicos que, por principio, admite-, no siendo entonces necesario legislar específicamente sobre funcionarios de "hecho", cuya posible existencia constituye un resultado no buscado por el orden jurídico (220) .

Todo lo atinente a los funcionarios de "facto" es anormal: se desenvuelve al margen del orden jurídico regular. Por tanto, no se concibe que la legislación (formal o material) regule orgánicamente una figura o situación excluida del régimen ordinario de la función o empleos públicos.

Todo lo relacionado con el régimen de los funcionarios de "facto" surge de la doctrina científica y de la jurisprudencia (221) , las cuales lo elaboran mediante una adecuada coordinación de principios lógico-jurídicos.

900. El funcionario de "hecho", tal como lo he caracterizado en los números 895 y 897, no está comprendido en el "estatuto" general para el personal civil de la Administración Pública Nacional (222) . Dicho agente no encuadra en el artículo 1º del estatuto aprobado por el decreto-ley nº 6666/57, pues su actividad no se basa en "nombramiento" alguno del Estado, en nombramiento "emanado de autoridad competente", como lo requiere el artículo 1º del referido estatuto para considerar comprendido en él a una persona (223) .

En cambio, el funcionario cuyo nombramiento es "nulo" o "anulable", en tanto la anulación no se hubiere declarado, hállase comprendido, por principio, en el expresado estatuto, incluso cuando tal nulidad resultare de que el nombramiento respectivo fue hecho por autoridad incompetente. Por lo demás, va de suyo que una "autoridad competente" también puede realizar un nombramiento que resulte "nulo" por razones ajenas o extrañas al vicio de "incompetencia". Xxxxxx advertir que cuando el "estatuto" en su artículo 1º, para considerar que una persona está comprendida en él, exige que esa persona posea "nombramiento emanado de autoridad competente" (artículo 1º), no emplea este término en el sentido de autoridad específica y concretamente autorizada para "nombrar" en el caso de que se trate, sino en el sentido de nombramiento hecho por una autoridad pública que razonablemente pudo considerarse habilitada para efectuar la designación o nombramiento, sin perjuicio de que después éste sea extinguido por haberse realizado por autoridad incompetente. Cualquiera sea el vicio que afecte a su nombramiento -"incompetencia" u otro-, mientras la extinción de éste no se produzca el funcionario en cuestión es de "jure" (ver precedentemente, nº 897), siéndole entonces aplicable el referido estatuto. Con la expresión "nombramiento emanado de autoridad competente", el estatuto sólo ha querido decir "funcionario que actúa por designación del Estado", por designación de "autoridad pública", distinguiéndolo así del que actúa sin ese pronunciamiento estatal, sin la aquiesencia de éste. Pero el funcionario que, por ejemplo, continúa ejerciendo las respectivas funciones no obstante haber sido notificado de que su calidad de tal ha terminado, es un funcionario de "facto" (ver nº 897), excluido entonces del estatuto.

No hallándose contemplada en el "estatuto" general del personal civil de la Administración Pública nacional la situación de los funcionarios de "facto", los derechos, obligaciones y responsabilidades de los mismos, tal como lo anticipé en el parágrafo precedente, surgen de las conclusiones de la doctrina científica y de la jurisprudencia.

No obstante, es oportuno advertir y adelantar que la figura jurídica del "cuasi-contrato administrativo" regula la situación del funcionario de "hecho" frente al Estado. Si ese cuasi-contrato administrativo le otorga determinado derecho al funcionario de "facto", le transfiere, además, cierta obligación y le crea cierta responsabilidad. La situación jurídica del funcionario de "facto" no puede crearle a éste una situación de privilegio, en cuanto a

ciertos tipos de su eventual responsabilidad, con relación a los funcionarios de "jure" (224)

.

901. Para dar por existente un funcionario de "facto" deben concurrir, en forma simultánea

(225) , los requisitos que luego indicaré, cuya apreciación varía según se trate de épocas de normalidad o de anormalidad institucional (226) . En ambas épocas los requisitos son los mismos (227) , pero su apreciación requiere mayor latitud en las épocas de anormalidad institucional (guerra, internacional o civil; revolución; terremotos; inundaciones; etc.) (228)

. Tales requisitos son:

a) Preexistencia de funciones de "jure", es decir, establecidas normativamente. Sólo el Estado, a través de sus instrumentos jurídicos (leyes formales o materiales), puede crear cargos, empleos o funciones públicos. De manera que el cargo, empleo o función debe hallarse establecido en una norma. Se ha dicho con acierto que si puede haber un funcionario de facto, nunca puede haber un cargo de facto. El "cargo" debe estar vigente. Si la función no existe, no puede hablarse de "funcionario", sea éste de jure o de facto (229)

. Más aún: el hecho de que la función no exista basta para afirmar que el problema que se planteare está fuera del terreno de la doctrina de facto, la cual requiere una función de jure

(230) ; de ahí que quienes presten servicios a la Administración Pública fuera de todo ejercicio de un cargo, función o empleo públicos, si bien actúan como colaboradores del Estado, ello es al margen de toda idea de función pública o de empleo público: las relaciones de tales personas con la Administración hallarán solución fuera de los principios de la doctrina de "facto".

b) Para tener a una persona como funcionario de "facto", éste debe estar efectivamente en posesión del cargo, desempeñándolo. Esta condición, ha dicho un autor, hállase naturalmente implicada en las palabras de "facto". Un funcionario de jure, agrega ese autor, puede ser ilegítimamente expulsado de su cargo e impedido de cumplir con sus deberes sin que se afecte su título legal; pero para un funcionario de "facto" no basta las simple pretensión de ser funcionario público: quien pretenda serlo, como no tiene título, debe estar revestido con la apariencia exterior de ser el ocupante legítimo del cargo y tal apariencia no puede existir si está fuera de su cargo o éste está en posesión de otra persona (231) .

Por vincularse este punto con ideas propias de la institución "posesoria", se han aceptado las siguientes conclusiones lógicas que armonizan con las admitidas para la "posesión" en el derecho privado: 1º un funcionario de "jure" y otro de "facto" pueden existir simultáneamente, pero ambos no pueden ocupar el cargo al mismo tiempo; 2º dos funcionarios de facto no pueden ocupar un cargo al mismo tiempo; 3º de dos pretendientes en pugna, cada uno en posesión parcial e imperfecta del cargo, ninguno es funcionario de facto (esto porque se considera que ambos carecen de la posesión efectiva, pacífica y exclusiva, esencial para constituir a una persona en funcionario de hecho) (232) .

c) El pretendido funcionario de "facto" debe detentar el cargo bajo la apariencia de legitimidad. Esta apariencia de legitimidad -a través de la cual se concreta la "posesión de estado de funcionario regular"- es denominada por Jèze "investidura plausible" (o "admisible") (233) y "color de título" por Xxxxxxxxxxxxx (234) .

Establecer cuándo concurre esa apariencia de legitimidad, cuándo existe esa "investidura plausible" o ese "color de título", constituye una cuestión de hecho que debe determinarse en cada caso (235) . La apariencia de legitimidad del título, dice un autor, fue definida por la Suprema Corte de los Estados Unidos como "aquello que en apariencia es título, pero que en realidad no es título" (236) .

El juez, expresa Xxxx, deberá considerar las circunstancias políticas o sociales en las cuales el individuo ha ocupado la función, el tiempo durante el cual la ha ejercido. Además, deberá investigar si el ejercicio de la función ha sido público, pacífico, si se ha efectuado de manera normal (en los locales oficiales, utilizando registros y sellos oficiales, etc.); si los habitantes han considerado al titular del cargo como funcionario regular, si las demás autoridades públicas lo han tratado como tal, etc. (237) . Pero esas normas o criterios de interpretación, aplicables en los supuestos de normalidad institucional, han de ser considerados y aplicados con gran lentitud y razonabilidad en los supuestos de "anormalidad" institucional, donde a veces las duras exigencias del "estado de necesidad" requieren un tratamiento especial. La persona que, ante la desaparición de las respectivas autoridades regulares del Estado, en épocas de tragedia (guerra, terremotos, etc.) asume el ejercicio de un cargo administrativo -empleo o función públicos-, no es una "usurpadora", sino un funcionario de "facto", cuyos actos -cualesquiera que ellos fuesen- pueden ser válidos si concurren las condiciones que, en general, se exigen para la validez de los actos de los funcionarios de "hecho" (238) . Por lo demás, es de advertir que en el supuesto de una guerra, de un terremoto, etc., las pertinentes funciones públicas pueden haberse llevado a cabo en locales improvisados, por destrucción de los edificios habituales, y, por ello mismo, sin utilizar los registros y sellos oficiales.

902. Los actos de los funcionarios de "facto" ¿tienen perfección jurídica, es decir son "válidos" y "eficaces"?

La indicada es una cuestión trascendente, al extremo de que se ha considerado que lo relacionado a la "validez" -y correlativa "eficacia"- de los actos administrativos de los funcionarios de "facto", constituye el objeto principal de la teoría sobre tales funcionarios, pudiendo incluso "afirmarse que es su razón de ser" (239) .

Desde que los llamados funcionarios de "facto" -tal como los he caracterizado en el nº 897- actúan sin "nombramiento" o "designación" efectuados por el Estado, o sin estar vigentes dichos nombramientos o designación, de acuerdo a una lógica estricta los actos que emitan o realicen carecerían de validez. Pero el orden jurídico de los Estados, en general, se aparta de esa lógica cerrada para reconocerle validez. Pero el orden jurídico de los Estados, en general, se aparta de esa lógica cerrada para reconocerle validez a los actos que realicen los funcionarios de "hecho" (240) , en tanto se cumplan determinados requisitos o condiciones. En este ámbito, los argumentos puramente "lógicos" lesionarían las conveniencias del "interés general", que es a lo que primordialmente debe atender el orden jurídico. El derecho, antes que ciencia especulativa, es ciencia experimental y aplicada. Con referencia concreta a la validez o invalidez de los actos de los funcionarios de "facto", Xxxx ha escrito palabras interesantes llamando la atención sobre el peligro que se corre al abusar de razonamientos puramente lógicos, deducidos de máximas jurídicas corrientes. Los razonamientos exclusivamente deductivos y lógicos, dice, son muy peligrosos. El jurista,

xxxxxx, no tiene que resolver problemas de matemática pura sino complejos problemas sociales, tendientes a lograr la paz social. Cuando la aplicación lógica de una máxima jurídica conduce a consecuencias socialmente perniciosas, ello es frecuentemente la mejor prueba de que la máxima ha sido invocada abusivamente. Nunca se repetirá demasiado que el derecho no es un juego xxx xxxxxxxx, un ejercicio de lógica para teóricos de gabinete. Trátase ante todo de hallar soluciones prácticas para un problema social, conciliando de la manera más adecuada posible los intereses opuestos (241) .

Con rarísimas excepciones (242) , la doctrina científica acepta la validez y eficacia de los actos de los funcionarios de "facto", en tanto concurran determinadas condiciones. ¿En qué basa sus conclusiones la doctrina? ¿Cuáles son las condiciones que han de concurrir? Esas condiciones, y los fundamentos invocados para ello, son los que indico a continuación.

a) Ya en el parágrafo precedente (nº 901) quedó dicho que uno de los requisitos esenciales que deben concurrir para que una persona sea considerada funcionario de "facto", consiste en que el pretendido funcionario detente el cargo bajo esa apariencia de legitimidad que Xxxx denominó "investidura plausible" y que Xxxxxxxxxxxx llamó "color de título". De ello resulta, como afirmó Xxxx, que los actos jurídicos que exteriormente se presentan como si emanaran de agentes regulares, deben producir, respecto a terceros, al público, los efectos jurídicos propios de los actos que emanan de agente verdaderamente regulares (243) .

b) Mas para que se opere la validez de esos actos respecto a terceros, es menester que éstos hayan podido creer razonablemente y de buena fe que el autor del acto estaba regularmente investido de la función (244) . Determinar si existió la posibilidad de esa creencia razonable y de buena fe constituye una cuestión de hecho, que debe dilucidarse en cada caso concreto.

La buena fe debe existir no precisamente en quien actúa como funcionario de facto, sino en el público, en los administrados, que lo creen efectivamente funcionario de "jure". Ejemplo típico de esto lo constituye el caso de matrimonios celebrados y autorizados, en el local oficial, ante una persona que no es el funcionario de "jure", sino otra persona, sin investidura oficial que ocupa indebidamente su lugar (245) . La generalidad de quienes actúan como funcionarios de "hecho" sabe perfectamente que su investidura es "irregular". Por tanto, exigir que para que exista funcionario de "facto", quien actúe como tal sea de buena fe, es decir que crea ser el funcionario de jure, prácticamente equivaldría a suprimir el "funcionario de facto" como categoría jurídica.

En los casos de conmoción (anormalidad institucional), tampoco en el público es menester esa buena fe, consistente en la creencia de que la respectiva persona es el verdadero funcionario, pues en esas situaciones todos saben que la investidura del que actúa como funcionario no deriva de una designación o nombramiento realizado de acuerdo al orden normal de las cosas, sino del "estado de necesidad".

c) El reconocimiento de la validez de esos actos en favor de los terceros, es de "interés público" (246) , pues es de interés público que la actividad de la Administración Pública se desarrolle respetando todo aquello que tienda a la seguridad jurídica y a la certidumbre del derecho (247) . Motivaría serias perturbaciones la circunstancia de que personas inocentes resulten perjudicadas por la actuación de quienes, bajo la apariencia de legitimidad del cargo, se conducen como funcionarios de jure (248) .

d) El respectivo acto del funcionario de "facto", de cuya validez se trata, ha de haberse realizado dentro de los límites de la competencia de la autoridad oficial que dicho funcionario pretende tener (249) ; es decir, el acto debe corresponder a la competencia asignada a la respectiva autoridad regular o de jure (250) . Si así no fuere, se estaría violando el requisito de que, para la existencia de un funcionario de "facto", se requiere la preexistencia de funciones de jure, establecidas normativamente (nº 901, punto a.).

e) Tratándose de "funcionarios" públicos de facto, pero de funcionarios públicos al fin, resulta claro que la actividad de aquéllos, lo mismo que la actividad del funcionario público de "jure", y ha de llevarse a cabo en interés público o de terceros, y no en beneficio propio

(251) . De lo contrario trataríase de un "usurpador".

f) Se ha sostenido, asimismo, que el argumento decisivo para admitir la validez de los actos de los funcionarios de "facto", es la presunción de legitimidad de los actos administrativos

(252) . No considero aceptable este punto de vista.

Tal como lo expresé precedentemente, lo que permite tener como válidos a los actos emitidos por funcionarios de "facto", es la apariencia de legitimidad con que actúa ese funcionario (253) . Para que pueda invocarse la presunción de legitimidad del acto administrativo, se requiere estar indubitablemente en presencia de un acto de esa índole, cosa que no ocurre con los actos emitidos por funcionarios de "hecho", a cuyo respecto, para tener como "actos administrativos" a sus decisiones, previamente es necesario averiguar si tales funcionarios actuaron bajo la apariencia de ser funcionarios de derecho; recién en caso afirmativo, y a raíz de esa presunción de legitimidad de la actividad de los funcionarios de "hecho", se acepta la validez de sus actos. De manera que la validez de estos últimos no deriva, como se dijo, de la "presunción de legitimidad de los actos administrativos", sino de la apariencia de legitimidad con que actúe el funcionario de "facto".

g) Para fundar la validez que se le atribuya a los actos realizados por el funcionario de "facto", también se ha invocado la llamada teoría del error común, con la que desea justificarse ciertas fallas de hecho de que adolezca un negocio dado. Es de ascendencia romanista ("error communis facit jus"). En el derecho romano aparece aplicada, entre otras en la ley conocida como "Barbarius Philippus". Tratábase de un esclavo, llamado Barbario Xxxxxx, que haciéndose pasar por libre, logró la designación de Xxxxxx, para lo cual la esclavitud xx Xxxxxx era un impedimento. Se trató, entonces, de establecer si los actos emitidos por Barbario Xxxxxx eran o no válidos. Invocando la "equidad", se resolvió afirmativamente, es decir se consideraron válidos todos sus actos. El "error común" en que habíase incurrido al designarlo -se lo creyó libre y no esclavo-, cubría la nulidad de lo actuado por Barbario Xxxxxx (254) . Para un supuesto idéntico, la legislación xx Xxxxxxx xx Xxxxx adoptó igual criterio (255) .

La teoría en cuestión no es idónea para justificar la validez de los actos de los funcionarios de "hecho". Ante todo, cuadra advertir que el antecedente de Barbario Xxxxxx no se refiere, precisamente, a funcionarios de "facto", sino a funcionarios cuyo nombramiento es "nulo". Por tanto, no cuadra vincular ese esclavo que fue Pretor con el funcionario de "facto".

Pero fundamentalmente la teoría del "error común" es inidónea para resolver la cuestión de la validez de los actos de los funcionarios de "hecho", porque hay supuestos donde dicha teoría carece den absoluto de aplicación; me refiero a los casos donde la irregularidad de la investidura de quien actúe como funcionario fuere perfectamente conocida por el público: es lo que ocurre en los supuestos de anormalidad institucional, en los cuales el agente asume irregularmente el ejercicio de la función pública, pero con conocimiento de la población (256) .

Tales son las condiciones y circunstancias, y fundamentos, que la doctrina científica exige y da para que a los actos emitidos por una persona que actúa como funcionario de "facto", se les reconozca validez.

903. En el parágrafo que antecede dije que los actos de los funcionarios de "hecho" son

válidos, y expresé las razones que llevan a reconocer esa validez.

Pero un funcionario puede no ser de "facto", sino responder a una designación nula, en cuyo supuesto dicho funcionario es de "jure" hasta tanto se declare la nulidad de su nombramiento (véase el nº 897). ¿Cuál es la condición de los actos que dicho funcionario haya emitido con anterioridad a la anulación de su nombramiento? ¿Son válidos o no dichos actos?

Como se advierte, se plantea aquí el mismo problema que respecto a la calidad de los actos de los funcionarios de "hecho", actos que se acepten como válidos. ¿Qué decir de los actos emitidos por funcionarios cuyo nombramiento es nulo y cuya nulidad es después declarada?

Los funcionarios cuyo nombramiento es nulo, mientras la nulidad no sea declarada son funcionarios de "jure" (257) . Pero declarada tal nulidad ¿qué efecto tiene ésta sobre la validez de los actos administrativos hasta entonces emitidos? La nulidad que se declare

¿tiene efectos retroactivos a la fecha en que el funcionario fue designado, abarcando entonces los actos emitidos hasta la declaración de nulidad?

La anulación tendrá o no efecto retroactivo según cuál haya sido el grado de invalidez que afectó al nombramiento del funcionario, es decir según que se haya tratado de un acto nulo o de un acto anulable (nulidad absoluta o relativa, respectivamente). Por principio, la anulación de un acto nulo produce efectos "ex tunc": actúa retroactivamente; en cambio, la anulación de un acto anulable produce efectos "ex nunc", para el futuro (véase el tomo 2º de la presente obra, nº 498). Tales son las soluciones jurídicas de "principio". En consecuencia, aplicando tales soluciones, en los casos en que el nombramiento o designación fuesen nulos, nulidad absoluta, los actos emitidos por un funcionario cuyo nombramiento es después anulado serían írritos, dado el efecto retroactivo de la anulación; pero si el vicio del nombramiento o designación generase una nulidad "relativa", un acto anulable, los actos emitidos por tal funcionario con anterioridad a la anulación, serían válidos, porque tal anulación tiene efectos para el futuro, "ex tunc". ¿Tienen vigencia tales consideraciones cuando se trata de actos emitidos por un funcionario cuyo nombramiento es después anulado?

No hay cuestión respecto a los actos de los funcionarios cuyo nombramiento o designación esté viciado de una nulidad "relativa" (acto "anulable"), ya que los efectos de su extensión

rigen para el futuro. Queda en pie, en cambio, lo atinente a los actos emitidos por un funcionario cuyo nombramiento se anula por estar viciado de una nulidad "absoluta" (acto "nulo"), cuyos efectos, teóricamente y en principio, se proyectan hacia el pasado.

No obstante, tampoco en esta última hipótesis la doctrina y la jurisprudencia aceptan soluciones basadas en razonamientos puramente lógicos, consistentes en la aplicación de los principios jurídicos corrientes. En mérito a ello, no se aplica aquí la teoría general sobre "retroactividad" de la extinción del acto administrativo nulo. Con buen criterio, tanto la generalidad de la doctrina, como la jurisprudencia, aceptan la validez de los actos administrativos emitidos por un funcionario cuya designación, siendo nula, es sí declarada por el órgano correspondiente (258) . Los autores, en general, sostienen que el agente cuya designación es "nula", ha ejercido sin embargo sus funciones de acuerdo a lo dispuesto por las normas, por lo cual la voluntad que expresó en los respectivos actos jurídicos es una voluntad "normativa" y no "su" voluntad particular; por tanto, aunque irregularmente designada o nombrada, la persona en cuestión actuó como si fuese agente administrativo, manifestando la voluntad que tenía el deber de expresar.

Además, en apoyo de la validez de los actos que el funcionario realizó o emitió antes de que su nombramiento sea extinguido por ser nulo, corresponde invocar la teoría del "error común" a que hice referencia en el parágrafo anterior (nº 902, letra g.), y que en este supuesto es de estricta aplicación. Barbarius Xxxxxxxxx, el esclavo fugitivo que fue nombrado Pretor por creérsele libre -mencionado en dicho parágrafo nº 902-, fue un funcionario cuyo nombramiento era "nulo".

Si se reconoce la validez de los actos del funcionario de "hecho", con mayor razón debe reconocerse la de los actos del funcionario cuyo nombramiento es nulo, porque éste, aparte de su "color de título", de su "investidura plausible" -es decir, aparte de su "apariencia de legitimidad"-, ha sido nombrado o designado por la propia Administración Pública, mientras que el funcionario de "facto" puede haberse posesionado del cargo sin intervención de la Administración Pública. Para reconocer la validez de los expresados actos del funcionario cuyo nombramiento es "nulo", militan, pues, con mayor razón aún los fundamentos dados para tener por válidos los actos del funcionario de "facto".

Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, con argumentos que concuerdan con los que dejo expuestos, ha reconocido la validez de los actos de los funcionarios cuyos nombramientos estén viciados. Dijo el Tribunal: que la doctrina constitucional "se uniforma en el sentido de dar validez a los actos de los funcionarios, cualquiera que pueda ser el vicio o deficiencia de sus nombramientos o de su elección, fundándose en razones de policía y de necesidad y con el fin de mantener protegidos al público y a los individuos cuyos intereses puedan ser afectados, ya que no les es permitido a estos últimos, realizar investigaciones acerca de personas que se hallan en aparente posesión de sus poderes y funciones. Xxxxxxxxxxxxx: "Public officers and the facto doctrine" (259) .

904. Al funcionario de "facto" ¿le corresponden "derechos" por el desempeño de las respectivas funciones?

Antes de responder a tal pregunta, deben hacerse tres aclaraciones "fundamentales":

1º Por principio, el funcionario de "facto" carece de derechos.

2º Los derechos que pueda tener el funcionario de "facto" sólo corresponde examinarlos respecto de la Administración Pública, es decir con relación al Estado, pues respecto a los administrados no tiene derecho alguno.

3º Al hablar de "derechos" de los funcionarios de "facto" entiendo referirme al funcionario de "hecho", propiamente dicho, tal como lo he caracterizado en el nº 897, con lo cual queda excluido el funcionario cuyo nombramiento es "nulo" o "anulable" y cuya anulación aún no fue declarada; este último funcionario es de "jure". Gran parte de la doctrina comete el error fundamental de considerar funcionario de "facto" a los funcionarios cuyo nombramiento es nulo o anulable y cuya anulación aún no fue declarada; en tal forma se incluye indebidamente entre los funcionarios de "hecho" a un tipo de funcionarios de "jure". Este grave error es lo que explica que algunos tratadistas le reconozcan al funcionario de "facto" derechos sólo concebibles con relación al funcionario de "jure" (vgr., derecho a computar el lapso de los servicios prestados a efectos de integrar la cantidad de años necesaria para la jubilación).

Efectuadas las tres aclaraciones que anteceden, debe considerarse separadamente lo relacionado a la percepción del "sueldo", al cobro de una "indemnización" y lo atinente a la "jubilación" o "retiro".

a) "Sueldo". El funcionario de "facto" no puede reclamar el sueldo asignado al cargo o empleo respectivo: el sueldo es inherente al funcionario de "jure" y sólo se le concibe respecto a éste (260) . Es un contrasentido hablar de "sueldo" con referencia a un funcionario de "hecho". ¿Cómo puede pretender "sueldo" un funcionario de "facto", siendo que su ingreso a la función o empleo públicos, o su permanencia en éste, no cuenta con la aceptación del Estado, y siendo que el "sueldo" es la contraprestación básica a cargo del Estado, y a favor del agente, en el contrato de empleo público?

b) Derecho a un "resarcimiento". Con acertado criterio, la doctrina, en general, acepta que si bien el funcionario de "hecho" no puede reclamar el respectivo "sueldo", puede reclamar, en cambio, una "indemnización" del Estado por los beneficios que éste recibió como consecuencia de su actuación (261) . Una razón ético-jurídica abona tal conclusión. Sería inmoral que el Estado se beneficie, sin retribución alguna, con la actividad eficiente del funcionario de "facto". Los principios sobre enriquecimiento sin causa justificarían la acción de resarcimiento que promoviese el funcionario de "hecho". Todo esto halla razonable explicación ante la circunstancia de que el funcionario de "facto" está ligado a la Administración Pública -"Estado"- por un cuasicontrato, afirmación que vale tanto para el funcionario de "hecho" que sume el ejercicio del cargo en circunstancias de anormalidad institucional, como respecto al funcionario que, no obstante haber perdido su investidura

-sea esto por vencimiento del término de su nombramiento, sea por continuar ejerciendo el cargo después de que su nombramiento fue anulado, etc.-, continúa ejerciendo las funciones con beneficio para la Administración Pública (262) .

El referido resarcimiento sólo corresponde abonársele al funcionario de hecho cuando éste deja el ejercicio de las respectivas funciones: si así no fuere, y dicho pago se efectuase pendiente tal ejercicio -que entonces se prolongaría después del pago-, ello significaría

consentir expresamente la actuación de un funcionario de "hecho", lo que sería inconcebible y falto de sentido, máxime tratándose de un funcionario de "facto" en épocas de normalidad institucional.

c) "Jubilación" o "retiro". El funcionario de "hecho" ¿puede hacer computar, a los efectos de la jubilación o del retiro, el lapso durante el cual prestó servicios en calidad de funcionario de "facto"? La doctrina aparece dividida: Xxxxxx Xxxx se pronuncia negativamente (263) , en tanto que Xxxxxx X. Xxxx y Xxxxx lo hace afirmativamente (264) . Esta última opinión está indiscutiblemente influida por el error de incluir entre los funcionarios de "facto" a aquellos cuyo nombramiento es nulo o anulable, funcionarios, estos últimos, que son de "jure" y que, por tanto, pueden computar el lapso de ejercicio de sus funciones a los efectos de la jubilación o retiro. Pero los funcionarios de "facto", propiamente dichos, que son los que he caracterizado en el nº 897, no pueden computar, a los efectos de su jubilación o retiro, el período en que ejercieron sus funciones: 1º porque no detentan "nombramiento" o "designación" alguno, siendo de advertir que el tiempo computable en materia de jubilación o retiro es el de la prestación de servicios en base a un "nombramiento" o "designación", aunque se hallen afectados de un vicio que determine su ulterior anulación; 2º porque la jubilación y el retiro son instituciones que reposan en el orden jurídico establecido por el Estado, lo cual explica que a esos efectos sólo se considere útil el lapso de actuación de los funcionarios de "jure", no el de los de "facto", pues éstos actúan fuera de dicho orden jurídico; 3º porque no percibiendo "sueldo" el funcionario de "facto", sino una "indemnización", no se le efectúan descuentos en calidad de aportes para el respectivo organismo de previsión social (265) .

905. El funcionario de "facto" ¿tiene deberes que cumplir? Dicho funcionario no tiene deber "legal" alguno que cumplir, pues él es un funcionario "ilegal": está al margen de la ley. Otra cosa es la "responsabilidad" que pueda corresponderle como consecuencia de su actuación. Se puede ser "responsable", e incurrir en responsabilidad, sin tener "deberes" específicos o inherentes al propio cargo, función o empleo. Así como el funcionario de "facto", por principio, carece de derechos, por análogas razones carece de deberes.

Pero si bien el funcionario de "hecho" no tiene "deberes" legales como correspondientes e inherentes al respectivo cargo, ejemplo o función, va de suyo que si no cumple o satisface adecuadamente las exigencias de dicho cargo o empleo, ello puede incidir después en el monto de la indemnización o resarcimiento que se le acordare por los servicios prestados.

Algunos autores, al ocuparse de los funcionarios de "facto", dicen que en lo atinente al desempeño del cargo su situación es igual a la de cualquier otro servidor público, por lo que sus deberes, en principio y máxime en períodos normales, son los vinculados al cargo (266)

. No comparto esta afirmación, pues ella obedece al error de incluir entre los funcionarios de "hecho" a un tipo de funcionarios de "jure": los agentes cuyo nombramiento o designación es nulo o anulable, pero cuya anulación todavía no fue declarada. Sin advertirlo, los autores que así proceden extienden y generalizan indebidamente la situación de esos funcionarios -que, como digo, no son de "hecho" sino de "jure"- a los funcionarios de "facto" propiamente dichos, llegando, así, a una conclusión errada.

906. El funcionario de "facto" es responsable por el ejercicio de sus funciones. Pero como la reponsabilidad de los funcionarios, en general, puede ser civil, penal o administrativa

(disciplinaria), corresponde averiguar de qué tipo de responsabilidad es pasible el funcionario de "hecho".

Responsabilidad "civil". Hay uniformidad en doctrina acerca de que el funcionario de "facto" responde civilmente por las consecuencias dañosas de su actuación. Esa responsabilidad tanto puede obedecer a conductas activas como omisivas (267) .

Determinar cuándo se está en presencia de un hecho dañoso, cuyas consecuencias le serán imputadas al funcionario de "facto", constituye una cuestión que requiere ser resuelta en cada caso concreto; no obstante, con las respectivas salvedades, el artículo 1112 del Código Civil puede servir de guía al respecto.

Responsabilidad "penal". Esta, al menos en el ordenamiento jurídico argentino, existe desde dos puntos de vista: 1º respecto al que habiendo tenido investidura de funcionario público, cesa legalmente en el ejercicio del cargo, y no obstante continúa ejerciendo las respectivas funciones (268) ; 2º respecto al que, actuando como funcionario de hecho, comete algún delito criminal.

Hay uniformidad doctrinaria acerca de que el funcionario de "facto" es responsable penalmente si alguno de sus hechos o actos configurase un delito criminal (269) . La calidad de funcionario de "facto" no actúa como causa de exención de responsabilidad penal.

Responsabilidad "disciplinaria" (administrativa). La generalidad de los autores dice que el funcionario de "facto" tiene responsabilidad "disciplinaria" (administrativa) (270) . No comparto este criterio. Estimo que los funcionarios de "facto", si bien tienen responsabilidad civil y penal, no tienen responsabilidad "disciplinaria" (administrativa).

La responsabilidad "disciplinaria" sólo rige para los funcionarios de "jure", quienes actúan conforme a un régimen normal, de acuerdo a un "contrato administrativo" propiamente dicho (contrato administrativo por razón de su "objeto"), que apareja determinadas cláusulas exorbitantes virtuales del derecho privado, en las que van incluidas aquellas que facultan la aplicación de ciertas sanciones disciplinarias; en cambio, los funcionarios de "facto" sólo están vinculados a la Administración Pública por un "cuasi-contrato", no perteneciendo al personal administrativo. ¿Cómo puede responder "administrativamente" (sanción "disciplinaria") un funcionario de "facto", siendo que no integra el personal de la Administración Pública?

Lo que antecede en modo alguno significa colocar al funcionario de "facto" en mejor situación que el funcionario de "derecho", pues, si bien el de "facto" no está sometido a la responsabilidad disciplinaria, en cambio no tiene derecho al "sueldo" y demás accesorios, sino únicamente a una eventual indemnización, que recién sería liquidada y satisfecha al finalizar su actuación como funcionario de "facto" (ver nº 904), cuya procedencia y monto dependen, en definitiva, de la eficiencia con que haya ejercido las funciones. Tampoco tiene derecho, y esto va de suyo a la "estabilidad" de que goza el agente de "jure"; tampoco tiene derecho a que sus servicios se computen a los efectos jubilatorios.

Xxxxxxx sostienen que al funcionario de "facto" le cabe responsabilidad "disciplinaria", también incluyen o consideran como funcionario de "hecho" a los que ostentan un nombramiento nulo o anulable, o sea a funcionarios que en definitiva ejercen sus funciones en base a un "nombramiento" del Estado (271) . Tales agentes, mientras la anulación de su nombramiento no sea declarada, son de "jure" (nº 897). De modo que cuando esos autores hablan de sanciones disciplinarias a funcionarios de "facto", tienen presente la situación de los mencionados agentes, es decir los que ostentan un nombramiento nulo o anulable, pero "nombramiento" al fin, y que, como dije, son funcionarios de "jure" en tanto la anulación no sea declarada; dichos agentes, como todos los de "jure", son pasibles de "sanciones disciplinarias". Pero extender tal solución a los funcionarios de "facto", propiamente dichos, o sea a los que actúan sin investidura legal, es inaceptable, porque el "status" del funcionario de "hecho", distinto al del funcionario de "derecho", excluye tal solución.

Cuando un funcionario de "facto" realice algo que merezca sanción disciplinaria, lo que corresponde es separarlo sin más del ejercicio de las funciones, contra lo cual no podrá alegar derecho alguno.

907. Dentro del ejercicio irregular de la función o del empleo públicos, aparte del funcionario de "facto", existe el "usurpador" de funciones (272) . ¿Qué es lo que distingue al funcionario de "hecho" del "usurpador"? ¿Cuál es el efecto de los actos de este último?

¿Qué responsabilidad tiene el usurpador?

Precedentemente quedó dicho cuándo se está frente a un agente de "facto". ¿Cuándo se estará frente a un "usurpador"?

El "usurpador" llega al cargo público por propia decisión, sea esto por dolo o por violencia, y en ausencia de toda necesidad y aprobación colectivas. Carece entonces de investidura

(273) . Cuando esto ocurre, generalmente el apoderamiento del cargo tiene por objeto, no la satisfacción del interés general, sino la satisfacción de intereses personales del usurpador

(274) .

Tal es la caracterización "teórica" de este último. Pero desde el punto de vista "práctico"

¿cómo pueden saber los administrados que tal o cual persona que aparece al frente de determinado empleo o función es un "usurpador"? ¿Qué criterio debe seguirse al respecto? Trátase de una delicada cuestión.

Se ha dicho acertadamente que algunos autores sostienen que son sólo circunstancias de hecho las que diferencian al funcionario de facto del usurpador. Lo cierto es -se agrega- que no sólo son diferencias de hechos objetivos y externos las que podrían determinar esta difícil distinción. También entran en juego factores puramente subjetivos y teleológicos. Sólo a base de éstos se podría discernir entre la función de hecho, figura plausible, y la usurpación de funciones, figura delictiva (275) . En concordancia con tal punto de vista, Xxxx dijo que para establecer esa distinción se impone averiguar cuándo existe verdaderamente investidura, aunque fuese irregular, y cuándo la irregularidad de la investidura es tal que debe considerarse que ésta no existe. En síntesis: para los administrados habrá función de "facto" cuando haya creído y podido creer razonablemente que la investidura del individuo que ejerció la función era regular. Si, en el sentido indicado, dicha investidura es admisible ("plausible") el funcionario respectivo debe ser

considerado como de "facto", con todas sus implicancias; de lo contrario, o sea cuando falte totalmente la investidura, o ésta no sea admisible ("plausible"), debe considerarse que se está frente a un "usurpador" (276) . Es que, como bien dijo Xxxxxxxx, citando x Xxxxx Xxxxxxx, "no hay margen legal para establecer la distinción entre funcionario de hecho y usurpador" (277) . Lo cierto es que el usurpador ejerce el cargo sin apariencia alguna de legitimidad (278) : tal es su nota característica; si esto ocurre, nadie podrá sostener que creyó tratar con un funcionario verdadero. Trátase, pues, de una delicada cuestión de hecho, que debe dilucidarse en cada caso concreto. Muchas veces un "usurpador" por las circunstancias en que ha ejercido las funciones, deberá ser considerado como funcionario de "facto" frente a los administrados: todo depende de que su actuación tenga o no apariencia de legitimidad.

Establecido fehacientemente que quien ejerció la función o el cargo público era un "usurpador", sus actos son nulos: provienen de un "impostor". La doctrina es unánime al respecto (279) .

El "usurpador" es responsable civilmente por las consecuencias dañosas de sus actos, y es responsable criminalmente por la actitud asumida (280) .

La responsabilidad "disciplinaria" (administrativa) no rige con relación al usurpador, pues éste no pertenece al personal de la Administración Pública. Dicha responsabilidad, que sólo existe respecto a los funcionarios de "jure", no procede respecto a los funcionarios de "facto"; con mayor razón es improcedente con relación al usurpador.

B. INGRESO "FORZOSO"

908. El cargo público o la función pública no sólo pueden ser ejercidos o desempeñados sobre la base del acuerdo de voluntad de las partes (Administración Pública y administrado), sino también en mérito a una actitud coactiva del Estado sobre el administrado o particular, de cuyo "consentimiento" se prescinde en dicho supuesto.

En la hipótesis últimamente referida el "ingreso" a la función o empleo públicos se produce en forma "forzada", dando lugar a una de las especies de la llamada "carga pública" o "prestación personal obligatoria". Ejemplo: presidente de una mesa electoral (281) .

909. El cargo o empleo público desempeñado con carácter de carga pública (ingreso "forzoso" a la Administración) tiene un régimen jurídico diferente del aplicable cuando dicho cargo o empleo se ejercen sobre la base del "consentimiento" de ambas partes.

Las notas de ese régimen son:

a) El cargo o empleo desempeñado con carácter forzoso excluye el aspecto "contractual" de la relación, que entonces queda limitado a una relación reglamentaria o legal.

b) En sustancia, la obligación que la carga pública o prestación personal obligatoria le impone al administrado implica una restricción a la libertad de éste; por tanto, tal obligación sólo puede resultar de una ley formal, sea ésta del Congreso o de las legislaturas locales (Constitución Nacional, artículo 17 , en cuanto dispone que ningún servicio personal es exigible sino en virtud xx xxx o de sentencia fundada en ley, y artículo 19 de la

misma, en cuanto establece que ningún habitante de la Nación puede ser obligado a hacer lo que no manda la ley) (282) .

c) Su duración es "temporaria". Debe ser "breve", "circunstancial", "ocasional" o "accidental" (283) . Si así no fuese, el pueblo donde imperase el sistema de la prestación personal obligatoria, permanente o de larga duración, covertiríase en un pueblo de esclavos.

d) La carga pública o prestación personal obligatoria, debe ser "igual" para todos. Todos los que estén en las condiciones fijadas, deben soportar por igual la obligación (284) . Así lo dispone la Constitución Nacional, cuyo artículo 16 , in fine, establece: "La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas".

e) Es irredimible por dinero. Lo contrario la convertiría en un impuesto (285) .

f) Es intransferible o impermutable: no puede hacérsela cumplir por un tercero. El carácter cívico o ciudadano que prevalece en la carga pública o prestación personal obligatoria obsta a ello (286) .

g) Es "gratuita", es decir no es retribuida, con lo que quiere significarse "que no se pondera el servicio que se presta, pues aunque éste puede ser gratuito, indemnizatorio y alimenticio, no abonándose nada en el primer caso, pagándose en el segundo los gastos ocasionados al que lo presta, o retribuyéndole lo suficiente para su sostenimiento como sucede en el tercero, lo cierto es que en ningún caso recibe una retribución en atención a la naturaleza del servicio o al rango de la prestación como sucede cuando se trata de los demás funcionarios o empleados públicos" (287) .

h) La prestación exigida al administrado debe corresponder a un "servicio cierto y determinado". En tal sentido, Xxxxxxxx dijo: "El objeto de la prestación debe ser específicamente conocido. Faltaría toda base jurídica si el Estado convocase a los ciudadanos que se hallaran comprendidos dentro de determinadas condiciones para destinarlos a lo que pudiera necesitar" (288) . Faltaría ahí la "certeza", atributo o carácter esencial del elemento "objeto" o "contenido" del acto administrativo (289) , criterio extensible a todo acto jurídico de derecho público, incluso a la ley formal.

i) Finalmente, la prestación personal obligatoria debe ser de "naturaleza sencilla", lo cual responde a la necesidad de que efectivamente pueda ser prestada por la generalidad de los individuos (290) . Como bien se dijo, la carga pública no puede determinar una situación particularmente grave para las personas a quienes se impone (291) .

CAPÍTULO V - NATURALEZA JURÍDICA DE LA RELACIÓN DE FUNCIÓN O EMPLEO PÚBLICOS

SUMARIO: 910. Advertencia preliminar. Los distintos tipos posibles de funcionarios o empleados públicos. a) Agentes "voluntarios" 1º funcionarios o empleados de "jure" 911. La cuestión en el terreno doctrinal. Cronología de las doctrinas aparecidas. - 912. Teorías de derecho privado. Rechazo de ellas. - 913. Teorías de derecho público. Mención de las mismas. - 914. Continuación. Teoría del acto "unilateral", creador de una situación legal o reglamentaria. Crítica y rechazo de ella. - 915. Continuación. Teoría del "acto jurídico

bilateral". Crítica y rechazo de ella. - 916. Continuación. La teoría del "contrato de derecho público". - 917. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. - 918. Detención o aprehensión de delincuentes por administrados o particulares. Naturaleza jurídica de la relación de éstos con el Estado. - 919. El funcionario "honorario". Naturaleza de su relación con el Estado. - 920. Los integrantes de las fuerzas armadas: naturaleza de su vínculo con el Estado. 2º Funcionarios o empleados de "facto" 921. Naturaleza jurídica de su relación con el Estado. b) Agentes "forzados" (carga pública) 922. Naturaleza jurídica de su relación con el Estado.

910. Es necesario tratar separadamente los distintos tipos posibles de funcionarios, pues la naturaleza jurídica de la relación existente entre los mismos y la Administración Pública (Estado) no es uniforme.

Así, es menester considerar separadamente la relación que existe entre la Administración Pública y el funcionario "voluntario" y el "involuntario" (o "forzado"): dentro del "voluntario" debe distinguirse, a su vez, el funcionario de "jure" del de "facto". Asimismo, debe hacerse referencia al funcionario "honorario" y a los que integran las fuerzas armadas; del mismo modo, corresponde hacer referencia a la situación de quienes adquieren momentáneamente la calidad de "funcionarios" al detenerse o al tratar de detener a delincuentes en flagrante delito.

Es distinta la naturaleza jurídica de la relación que une al funcionario de "jure" con la Administración Pública, de la que existe entre ésta y el funcionario de "facto", siendo, a su vez, diferente de ambas la que une a la Administración Pública y el funcionario involuntario ("forzado").

La doctrina, al estudiar la naturaleza jurídica de la relación entre el funcionario o empleado público y la Administración Pública, no distinguió las diferentes situaciones posibles. Quizá ésta sea una de las causas que contribuyeron a retardar la adecuada solución del problema.

A. AGENTES "VOLUNTARIOS"

1º Funcionarios o empleados de "jure"

911. Para explicar la naturaleza jurídica del vínculo que une la Administración Pública y el funcionario o empleado público, cronológicamente se recurrió primero al derecho privado, lo que posiblemente respondió a que la sistematización del derecho público es posterior a la del derecho privado. En un principio se sostuvo que la relación entre la Administración Pública y sus agentes públicos trasuntaba un contrato de derecho privado.

Posteriormente, como consecuencia de las ideas predominantes en el Estado Policía, según las cuales el Estado podía exigirle a sus súbditos todo lo necesario para el cumplimiento de sus fines, se sostuvo que ese vínculo sólo trasuntaba un acto unilateral del Estado, y que el consentimiento que daba la persona designada sólo implicaba el reconocimiento de su preexistente deber de servir. Pero con el advenimiento del Estado constitucional, del Estado de Derecho, tal punto de vista fue abandonado, pues resultaba inconcebible que, sin ley expresa que lo estableciera, el Estado pudiese obligar a que una persona le sirviese; como

consecuencia, la relación de servicio entre el Estado y el funcionario o empleado público sólo podía crearse en base al consentimiento del interesado. Esto último dio lugar a la polémica, que aún perdura, acerca de si ese vínculo es o no de carácter contractual (292) .

912. Las teorías que, basándose en el derecho privado, trataron de explicar la naturaleza jurídica de la relación de función o de empleo público, ubicaron a ésta, fundamentalmente, dentro de las figuras del mandato y de la locación (de obra o de servicios personales) (293)

. Pero tales concepciones fueron desechadas, por cuanto la relación de función o empleo público ofrece notas específicas que no aparecen en la relación contractual de derecho privado: ante todo, en esta última las partes se hallan en un pie de absoluta igualdad, en tanto que en la relación de función o empleo públicos existe subordinación del agente a la Administración. Ciertamente, por su latitud y proyecciones prácticas, ésa es, en definitiva, la nota que más contribuye a que en este ámbito se rechacen las expresadas teorías (294) , que actualmente sólo ofrecen un interés didáctico.

Aparte de lo anterior, sin perjuicio de la relación de cuya naturaleza me ocuparé más adelante, los funcionarios y empleados de la Administración Pública están vinculados a ésta (Estado) como integrantes de los respectivos "órganos-institución", de los que pasan a ser "órganos-personas", circunstancia que no se da en el mandatario ni el locador de servicios o de obra con relación al mandante o al locatario. Una vez que dichos "órganos-personas" se incorporan al ente -incorporación que es la que determina la "relación" de función o de empleo públicos, cuya naturaleza se trata de precisar-, dichos órganos pasan a formar parte de la estructura misma del ente; pero su incorporación a éste se efectúa mediante la "relación" cuya naturaleza se trata de aclarar.

Si bien hoy se discute si la respectiva relación es contractual o no, en modo alguno se discute si ella corresponde al derecho privado o al público: actualmente se descarta en absoluto la vigencia del derecho privado en esta esfera de actividades: éstas se gobiernan por el derecho público (295) . Tal es la posición unánime de la doctrina; tal es también la solución aceptada por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Como lo expondré más adelante, la relación de función o de empleo público es "contractual". Pero no se trata de un contrato de derecho privado: 1º por la índole de una de las partes intervinientes: Administración Pública, actuando como tal; 2º por el objeto o contenido de esa relación contractual, que se refiere a una materia extraña a la posible actividad privada interindividual; 3º por la finalidad perseguida a través del contrato: satisfacción del interés público y cumplimiento de funciones propias de la Administración; 4º porque ese contrato, aparte de las respectivas cláusulas exorbitantes implícitas, generalmente contiene cláusulas exorbitantes expresas del derecho común.

913. Abandonadas las posiciones que pretendieron resolver lo atinente a la naturaleza jurídica de la relación de función o de empleo públicos, recurriendo a concepciones propias del derecho privado, la cuestión quedó radicada en el campo del derecho público. En este último continúa la polémica.

Tres puntos de vista se sostienen:

1º Trátase de un acto "unilateral" del Estado. El consentimiento del administrado sólo vale como condición de perfección del acto de nombramiento ("validez", para unos; "eficacia", para otros) (296) . De ello resulta, se afirma, que la situación jurídica del agente público (funcionario o empleado) es simplemente legal o reglamentaria (297) .

2º Teoría que distingue entre la formación del vínculo (acto de nombramiento y de aceptación de éste), por un lado, y desarrollo, ejecución o cumplimiento de la relación de servicio, por otro lado. En el primer aspecto sostiene que se trata de un "acto jurídico bilateral"; en el segundo aspecto sostiene que se trata de una situación legal o reglamentaria, susceptible de ser modificada por la Administración Pública, quien entonces puede variar las normas reguladoras del empleo o las formas de prestación de los servicios. Es la tesis que expuso Xxxxxxxxxxx en Italia (298) , y que fue seguida por otros juristas (299)

.

3º Teoría que sostiene que la relación de función o de empleo públicos constituye un "contrato de derecho público", contrato "administrativo", propiamente dicho (300) . Sin hesitación alguna comparto este punto de vista. En efecto, la relación de función o de empleo públicos implica un contrato "administrativo", stricto sensu, por razón de su "objeto", y dentro de éstos trátase de un contrato de "colaboración".

914. La tesis de que la relación de función o de empleo públicos es un acto "unilateral" que coloca al agente en una situación legal o reglamentaria, y según la cual el consentimiento del administrado sólo vale como requisito de la perfección ("validez" o "eficacia") del acto de nombramiento, no es aceptable: implica una consecuencia de la equivocada afirmación de que sólo hay actos administrativos unilaterales. De semejante punto de vista me he ocupado en el tomo 2º, números 383-387, donde al referirme a los "actos" administrativos puse de manifiesto la inexactitud de tal afirmación; asimismo, en el presente volumen, nº 590, me he ocupado de esa misma cuestión pero con referencia a los "contratos" administrativos. Me remito a dichos lugares.

La circunstancia de que en algunos estatutos para el personal de la Administración se diga que los funcionarios o empleados se encuentran en una situación estatutaria o reglamentaria, no significa que la relación de función o de empleo público no repose en un acuerdo de voluntades, generador de un contrato administrativo (301) ; 1º porque siendo "administrativo" dicho contrato, como todos los de ese carácter, puede ser objeto de constantes modificaciones, cuya validez será indiscutible en tanto no desnaturalicen la esencia misma de lo convenido. Precisamente, esas posibles "modificaciones" suelen manifestarse o expresarse en "estatutos o reglamentos" -de posible constante modificación-, que entonces no son otra cosa que aspectos o expresiones del contrato de empleo público en marcha, del cual forman parte. Por lo demás, "ab initio", cuando en el país o lugar exista un "estatuto" para los agentes de la Administración Pública, las normas de dicho estatuto integran el contenido de los contratos de empleo público que se celebren, todo ello sin perjuicio de las ulteriores modificaciones posibles. 2º Porque una norma legal, sea ésta formal o material, carece de entidad para desvirtuar las conclusiones de la ciencia jurídica que se asienten en firmes aseveraciones lógicas: a lo sumo trataríase de una manifestación arbitraria del poder.

La relación de función o de empleo públicos no es legal o reglamentaria, porque tal relación no surge precisamente de la ley o del reglamento, sino del "consentimiento" de ambas partes: Administración Pública y administrado. Del mismo modo, quienes en el campo del derecho privado celebren una locación o una sociedad -instituciones autorizadas por la ley- no se encuentran en una situación "legal", sino contractual, pues dicha situación obedece a la "voluntad", al "consentimiento", de ambas partes. El "consentimiento" del administrado es, pues, esencial, fundamental, para la relación de función o de empleos públicos (302) .

915. Hay quienes, tratándose de la relación de función o de empleo públicos separan el acto de nombramiento y su aceptación, de las normas reguladoras del servicio. Al primero -acto de nombramiento y su aceptación- le consideran como un acto jurídico bilateral; a las segundas, o sea a las normas reguladoras del servicio, las consideran como meras disposiciones legales o reglamentarias. Excluyen la idea de "contrato". En tal orden de ideas, fuera del nombramiento y de su aceptación -que constituirían un acto jurídico bilateral-, la situación de las partes, Estado y funcionario o empleado, sería meramente legal o reglamentaria (ver nº 913, punto 2º).

La relación de función o de empleo públicos es una figura jurídica homogénea: toda ella, como lo expondré en un parágrafo próximo, es contractual (contrato "administrativo", stricto sensu, por razón de su "objeto"). No corresponde escindirla, como lo hace ese sector doctrinal, entre acto de nombramiento y de aceptación, por un lado, y normas reguladoras del servicio, por otro lado.

La opinión de quienes sostienen que la relación de función o de empleo público sólo constituye un acto jurídico bilateral, y no un contrato, la juzgo inaceptable. Las circunstancias o los hechos en que se concreta la relación de función o de empleo público no permiten ceñir ésta al acto jurídico bilateral con exclusión del contrato. Dicha relación excede el ámbito del mero acto jurídico bilateral, penetrando claramente en el del contrato de derecho público ("administrativo", en este caso).

¿Cuál es la diferencia entre "acto jurídico bilateral", por una parte, y "contrato", por la otra? La doctrina no es precisa ni concreta al respecto; son pocos los autores que expresan cuál es la nota esencial del contrato, que entonces permitiría diferenciarlo del acto jurídico bilateral.

Hállase muy generalizada la idea de que dicha diferencia consiste en que el acto jurídico bilateral es el género, mientras que el contrato sería una especie. Pero tal criterio no da la diferencia que se busca, pues queda en pie la siguiente duda ¿cuánto se está ante el género y cuánto ante la especie? ¿Cuáles son las notas características de ambos? Trátase de un criterio carente de claridad y de precisión, ya que en todo contrato, con relación al "derecho", siempre hay una adquisición, transferencia, modificación o extinción del mismo, tal como ocurre también en el acto jurídico bilateral. Por lo demás, si se afirma que la relación de función pública o de empleo público es tan sólo un acto jurídico bilateral, el problema no queda resuelto, ya que -si dicho acto jurídico bilateral es el género- no quedaría aclarado a qué "especie" de ese acto jurídico bilateral pertenece la relación de función o de empleo público.

Estimo que la diferencia entre "acto jurídico bilateral" y "contrato" consiste en que el acto jurídico bilateral crea, extingue, conserva, modifica o transfiere derechos, quedando fijadas o determinadas las relaciones de las partes con la emisión del respectivo acto; la situación de las partes queda fijada o deslindada para el futuro; en lo sucesivo ellas no tienen trato alguno, pues el acto jurídico fijó definitivamente lo que le corresponde a cada una de ellas. En cambio, el "contrato" también puede crear, extinguir, conservar, modificar o transferir derechos, tal como ocurre o puede ocurrir con todo acto jurídico bilateral; pero, contrariamente a lo que sucede con este último, en el "contrato" las relaciones de las partes no terminan ni quedan fijadas con la celebración del mismo, pues, precisamente, el contrato tiende a reglar la conducta ulterior o futura de las partes. En el acto jurídico bilateral la situación de las partes queda fijada y sus relaciones terminadas o liquidadas con la emisión de aquél; en el contrato, además de fijarse la situación de las partes, las relaciones entre éstas continúan, siendo regladas para el futuro por el contrato. Tal es, a mi criterio, la diferencia entre esas dos figuras jurídicas. Así, son actos jurídicos bilaterales la división de condominio, la transacción, la compraventa, etc.; son contratos la sociedad, la locación, la renta vitalicia onerosa, etc. (303) .

En la relación de función pública o de empleo público la situación de los intervinientes en ella -Administración y funcionario o empleado- no queda liquidada, terminada o fijada definitivamente con el nombramiento y su aceptación, lo cual daría lugar a un acto jurídico bilateral; esa relación continúa, está en marcha, se proyecta hacia el futuro, las recíprocas prestaciones son de tracto sucesivo, existiendo normas que regulan la ulterior conducta o el comportamiento de las partes intervinientes (Administración y agente). Esto último, según lo expresé precedentemente, excede el ámbito del "acto jurídico bilateral", penetrando en el ámbito del "contrato". El acto jurídico bilateral es, pues, inidóneo para explicar la naturaleza de la relación de función pública o de empleo público, por cuanto deja fuera de su alcance la regulación del recíproco trato futuro de las partes.

Diríase que entre "acto administrativo bilateral" y "contrato administrativo" existe la misma relación y diferencia que entre "acto instantáneo" que agota su efecto en el momento de su emisión, y "acto continuado", cuyos efectos se prolongan a partir de su emisión (304) .

916. Con exclusión de los funcionarios superiores de los tres departamentos de gobierno

-Congreso, Justicia y Ejecutivo, o sea los diputados y senadores, los jueces de la Corte Suprema de Justicia y el presidente, vicepresidente y ministros de la Nación-, cuya situación es algo más que contractual, pues es "constitucional" (ver para los jueces de la Corte Suprema el tomo 2º, nrs. 585 y 586), quienes constituyen típicos "órganos individuos", los funcionarios y empleados de la Administración Pública, aparte de integrantes de los respectivos "órganos-institución", hállanse vinculados al Estado por una relación contractual de derecho público (sobre esto véase el nº 912, in fine) (305) .

En la relación de función o de empleo públicos nada hay que técnicamente obste a la existencia de un contrato administrativo por razón de su "objeto", tal como éste quedó caracterizado en páginas anteriores (véanse los nrs. 590 y 595 y siguientes). Tal relación es, pues, contractual, carácter que comprende no sólo al acto de nombramiento y de

aceptación, sino también al desenvolvimiento, ejecución o cumplimiento de la relación respectiva.

No obstante, se han invocado diversos argumentos para negar que la relación de función o de empleo público constituya un contrato administrativo. Estimo equivocadas todas esas objeciones. Así, por ejemplo, se ha sostenido:

1º Que no puede constituir un contrato porque no hay actos administrativos bilaterales. En el tomo 2º, nº 383 y siguientes, me ocupé de demostrar que tal afirmación no es exacta. Además, nº 590, nota 15 bis.

2º Que no hay contratos "administrativos" propiamente dichos. En el número 590 he demostrado lo contrario.

3º Que no existe la expresión del "consentimiento" de las partes, indispensable para la existencia de un contrato. Los que así razonan estiman que el consentimiento del administrado no integra el acto de nombramiento o de designación, pues tal consentimiento, dicen, no hace a la estructura del acto sino sólo a su eficacia. De esto me he ocupado en el tomo 2º, nrs. 385, 386 y 387, sosteniendo lo inaceptable de tal punto de vista. El "consentimiento" del administrado puede resultar tanto del hecho de solicitar el cargo o empleo, como de aceptar el nombramiento; la designación puede ser aceptada en forma expresa o tácita: esto último puede surgir del propio hecho de ejercer la respectiva función. (No obstante, es oportuno advertir que la generalidad de los que niegan que la voluntad del administrado integre el acto de nombramiento, hablan indistintamente de "voluntad" o de "consentimiento" del administrado, lo cual no es aceptable, pues se trata de conceptos distintos. Véase lo que al respecto digo en el nº 918).

4º Que falta la designación del "objeto" de lo que constituiría el contrato (306) . Es inconcebible semejante afirmación. El objeto del contrato está dado por las funciones o atribuciones asignadas al respectivo empleo, funciones o atribuciones cuyo ejercicio y satisfacción constituyen la obligación del agente. Como lo advirtió Xxxx Xxxxx al indicarse la función en el nombramiento queda determinado el contenido de la respectiva obligación

(307) .

5º Hay quienes para negar que la relación de función o de empleo públicos constituya un contrato, sostienen que ello es así: a) por la desigualdad de las partes; b) porque el administrado no tiene oportunidad de discutir las cláusulas del mismo. Tales afirmaciones son deleznables; de ambas me he ocupado en los nrs. 590 y 617, rebatiéndolas.

6º En que el objeto o contenido de tal contrato está fuera del comercio, lo que entonces obsta a la existencia de un contrato. De este argumento también me he ocupado (nº 590), haciendo ver su improcedencia. Y así es en efecto, pues en este orden de ideas se está en el campo del derecho público, a cuya comercialidad pertenece lo relacionado con la función o con el empleo públicos: todo esto hállase fuera de la comercialidad del derecho privado, pero está dentro de la comercialidad del derecho público, que es el ámbito donde se desarrolla el contrato administrativo.

7º Se ha sostenido, asimismo, que no puede hablarse de contrato, porque entonces a la Administración Pública no le sería posible cumplir los fines de su institución si su actitud pudiera ser trabada por las situaciones que crea aquella figura jurídica. No se concibe -se dice- que el poder público esté expuesto a que se discutan sus órdenes a sus instrucciones por sus subordinados, amparándose en una situación contractual y mucho menos que esa situación le impida tomar las disposiciones exigidas por las circunstancias (308) . Tales objeciones carecen de fundamento. El contrato "administrativo" no traba, en modo alguno, la actividad de la Administración Pública, ni impide que ésta introduzca o realice las "modificaciones" pertinentes, pues esta posibilidad constituye una "prerrogativa" de la Administración en todo contrato "administrativo" stricto sensu, entre éstos el de función o de empleo público. El contrato "administrativo" ofrece como característica su "mutabilidad", al revés de lo que ocurre con el contrato de derecho privado (véase el nº 737) (309) . Lejos, pues, de trabar la actividad de la Administración, el contrato "administrativo" es un medio de facilitar que la Administración cumpla sus fines. Por otra parte, y ya con referencia concreta al contrato de función o de empleo público, es de advertir que la naturaleza "contractual" de esa relación, por la situación jurídica estable que ella le crea al funcionario o empleado, por la seguridad que tal relación trasunta, beneficia el interés público, ya que, como consecuencia de esa situación de estabilidad y seguridad, el agente está espiritualmente predispuesto a conservar el cargo y a servir con eficiencia al Estado.

8º La lógica situación de subordinación en que el agente público se encuentra respecto a la Administración Pública -tal como ocurre con todo cocontratante en los contratos administrativos- en nada obsta al carácter contractual de la relación de función o de empleo público. Con acierto Xxxxx dijo que los deberes de obediencia y fidelidad no constituyen impedimento alguno para que la relación de empleo público sea tenida como contractual

(310) . ¿Acaso esos deberes -que son obvios- constituyen un obstáculo al carácter

contractual de la relación de empleo en el derecho privado?

9º Se ha sostenido que el derecho de la Administración Pública para modificar en cualquier forma, sin limitación alguna, el contenido de la relación en la función pública es un obstáculo que se opone a la noción contractual. Esto es erróneo. Es inexacto que en materia de función pública o de empleo público, la Administración pueda "modificar" la relación jurídica sin ninguna limitación. La Administración puede, sin duda alguna, introducir todas las modificaciones que considere oportunas, las cuales serán válidas en tanto sean razonables, no arbitrarias y no trasunten una desviación de poder. La potestad de "modificar" el contrato administrativo tiene sus limitaciones jurídicas. De ahí, por ejemplo, que el "traslado" de un funcionario o de un empleado puede ser inválido si constituyese un medio encubierto para obligar al agente a que renuncie a su empleo ante la imposibilidad de trasladarse al nuevo destino; por lo demás, no todos los "traslados" -que implican una modificación de la relación originaria- son válidos: dejarán de serlo si constituyesen una alteración esencial, ilógica o arbitraria, de dicha relación. Sólo el desconocimiento, o el olvido, del régimen jurídico de los contratos "administrativos", puede llevar a sostener que la relación de función pública o de empleo público no es "contractual" dado el poder que le asiste al Estado para "modificar" la expresada relación.

Insisto en que no hay obstáculo jurídico alguno para que la relación de función o de empleo público sea considerada como contractual, y para que, en consecuencia, la relación de empleo público constituya un contrato administrativo, stricto sensu, por razón de su "objeto", tal como he caracterizado a dicho contrato en parágrafos precedentes (véanse los nrs. 590 y 595 y siguientes).

Las "modificaciones" que la Administración Pública introduzca en la relación de función o de empleo público, no son expresiones de una situación "reglamentaria": sólo trasuntan el ejercicio razonable de facultades derivadas de un contrato administrativo en marcha.

917. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación fue evolucionando en todo lo atinente a la naturaleza de la relación de función o de empleo público. Así se advierte a través de sus decisiones, según lo pondré de manifiesto en seguida.

Si bien en el momento actual el Tribunal califica correctamente a la relación de función o de empleo público, pues le llama "contrato de empleo público" (ver punto f.), el desenvolvimiento de esa jurisprudencia ha sido lento, y no siempre las expresiones utilizadas por la Corte Suprema fueron plausibles o adecuadas.

De las decisiones del Tribunal se deducen las siguientes conclusiones en lo referente a la relación de función o de empleo público:

a) Todo ello es materia ajena al derecho común (311) . En este aspecto la jurisprudencia de la Corte fue constante.

b) No constituye un contrato entre la Nación y dichos empleados (312) . Es en este punto donde la decisiones del Tribunal aparecen más desorientadas, resultando alarmantes las expresiones utilizadas en las sentencias de la letra d).

c) Dicha materia está regida por el derecho administrativo (313) . También en este aspecto fue constante la Corte Suprema.

d) Las relaciones de derecho entre el Estado y el empleado público, no nacen de un simple contrato civil de locación de servicios, sino de un acto xx xxxxxxx o de mando, en virtud del cual, sin ningún acuerdo previo, el Estado inviste al empleado nombrado de la función pública, reglamentada por leyes, decretos y disposiciones del superior que le marcan sus deberes, atribuciones y derechos y que constituyen en su conjunto el derecho administrativo que le es aplicable (314) .

e) Con arreglo a la jurisprudencia de esta Corte las relaciones de derecho entre el Estado y el empleado público no nacen de un contrato civil de locación de servicios, sino de un acto xx xxxxxxx o de mando, en virtud del cual inviste al empleado nombrado, que acepte su designación, de la función pública, reglamentada por leyes, etc. (315) .

f) "Que estando acreditado que el recurrente cesó en forma efectiva en sus servicios el 31 xx xxxxx de 1962, y que solicitó su jubilación por retiro voluntario con mucha anterioridad al 13 de febrero de 1963, corresponde decidir que se encuentra en la situación prevista por el inc. a) del art. 4 del decreto-ley 1152/63, por lo que no le alcanza la norma general del art. 3, sin que obste a ello el hecho de haber percibido los haberes de licenciamiento, desde

que esa indemnización no tuvo la virtualidad de mantenerlo ligado a su empleador, con todos los requisitos y modalidades inherentes al contrato de empleo público, y del que fue separado definitivamente al acogerse al régimen del decreto 489/62" (316) .

Tal es la síntesis de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en esta materia. Es de desear que en un próximo pronunciamiento el Tribunal sea explícito y concreto al referirse a la naturaleza jurídica de la relación de función o de empleo públicos.

918. Otro tipo de funcionario de "jure", aunque de funciones de duración momentánea o transitoria, es el administrado o particular que detiene o trata de detener a delincuentes sorprendidos en la comisión de un delito. El Código de Procedimiento Criminal para la Capital Federal, en sus artículos 3º y 368 , autoriza que cualquier persona realice esa aprehensión (317) , y el Código Penal, artículo 240 , considera "funcionario público" al particular que tratare de aprehender o hubiere aprehendido a un delincuente en las condiciones indicadas. ¿De qué naturaleza es el vínculo o relación que une al Estado y a ese ocasional funcionario público?

Podría sostenerse que, a los efectos de esa relación, la voluntad del Estado hállase manifestada "a priori", en forma abstracta, en las normas que autorizan esa aprehensión o detención de delincuentes, y que la voluntad del administrado o particular resulta expresada tácitamente al efectuar la detención; en consecuencia, de esas dos voluntades resultaría un vínculo contractual. No obstante, semejante solución sería por demás simplista, siendo por ello inaceptable.

Trátase de una mera situación "legal": el particular o administrado actúa en base a una genérica autorización de la ley. Si bien ese administrado o particular actúa, sin duda alguna, voluntariamente, ello no genera un "contrato" entre él y el Estado, pues para esto falta algo esencial: el consentimiento del administrado o particular. "Voluntad" y "consentimiento" no son lo mismo (318) . El consentimiento presupone la voluntad, pero ésta no presume aquél. El consentimiento requiere pensamiento, meditación, análisis de la situación. En la especie no hay "consentimiento" porque las súbitas e instantáneas circunstancias del hecho a que el particular o administrado se ve impulsado ni permiten que aquél se produzca. Sólo existe la decisión -"voluntad"- del particular o administrado para llevar a cabo la detención del delincuente: el acto es, pues, "voluntario"; pero no hay "consentimiento" porque éste no pudo formarse o expresarse: la rapidez con que el administrado o particular debe obrar impide que aquél se forme y exprese (319) . El acto de la detención o aprehensión del delincuente se debe más a la decisión y serenidad personales del particular o administrado, que al raciocinio de éste. El administrado o particular, si bien procede voluntariamente, lo hace instado por un sentido de justicia y solidaridad que aflora en forma instantánea. No hay "contrato", sino un hecho voluntario autorizado por la ley.

De la licitud o juridicidad de dicho comportamiento del administrado o particular, cuya actividad en la especie es de interés general, pues tiende a la captura y consiguiente aislamiento de elementos antisociales, resulta que si al cumplir tan alabable función el administrado o particular sufriese un perjuicio o daño, sea en su persona o en sus bienes, el Estado deberá indemnizarlo. Esta obligación estatal halla fundamento en el "principio" del artículo 17 de la Constitución Nacional, que obliga a indemnizar al particular o administrado que sufra menoscabo por razones de interés público.

919. El funcionario "honorario" es también un funcionario de "jure". ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la relación o vínculo existente entre él y el Estado?

Ya en el nº 841 me ocupé de esta cuestión. Dije ahí: "El funcionario `honorario´ sólo trasunta una categoría `ética´, por oposición a las categorías de carácter `profesional´. No implica una vinculación de `servicio´, sino una mera `distinción´ efectuada espontáneamente por el Estado, como premio o reconocimiento a los antecedentes o conducta del candidato. De ahí que la vinculación del Estado con el funcionario

`honorario´ no presuponga un `contrato´: nadie puede adquirir dignidades por contrato; ello sería inmoral y, por ende, írrito".

De modo que el propio "contenido" u "objeto" del acto por el cual se designa un funcionario "honorario" obsta a que en la especie pueda hablarse de contrato.

La designación de un funcionario "honorario" excluye la figura contractual. Sólo se trata de una calificación honoraria, del otorgamiento de una dignidad.

920. Los integrantes de las fuerzas armadas son, asimismo, agentes de "jure". En el nº 874 me ocupé de lo relacionado con su "nombramiento". ¿Cuál es la naturaleza del vínculo o relación que une a dichos agentes con el Estado?

Hay que distinguir dos grandes grupos: a) los soldados y marineros (conscriptos); b) los oficiales y suboficiales.

El primer grupo -soldados y marineros (conscriptos)- hállase constituido por personal "requisado". Su incorporación a las fuerzas armadas lo es a título de carga pública o prestación personal obligatoria. Constituye un ejemplo típico de colaboración forzosa para la prestación de un servicio público "uti universi": la defensa nacional (véase el tomo 2º, números. 367-370). ¿De qué naturaleza es la relación o vínculo que une a los soldados y marineros (conscriptos) con el Estado? Como ya lo advertí (tomo 2º, nº 370), dicha relación sólo trasunta una situación "legal" o "reglamentaria". No hay en ella contrato alguno. La incorporación del conscripto es "forzosa"; y si bien el soldado y el marinero, ante el llamado a las filas, concurren voluntariamente para incorporarse al servicio, tal voluntad sólo significa el cumplimiento de un deber: de lo contrario el conscripto incurriría en "deserción". Aparte de ello, falta aquí la nota específica del contrato: el "consentimiento" del conscripto, cuya situación hállase regulada exclusivamente por la ley y los reglamentos

(320) .

Respecto al segundo grupo, oficiales y suboficiales, las cosas cambian. La relación de dichas personas con el Estado es contractual (de derecho público, desde luego) (321) . Los oficiales y suboficiales de las fuerzas armadas integran éstas por su voluntad y consentimiento; no están incorporados a título de prestación personal obligatoria (carga pública) (322) . Ciertamente, una vez incorporados por su voluntad a las fuerzas armadas, los oficiales y suboficiales quedan sometidos a los severos reglamentos ahí vigentes; pero éstos resultan aplicables como consecuencia virtual del acuerdo de voluntad originario, no por imposición unilateral del Estado (323) . En síntesis: la naturaleza jurídica del vínculo que une a los oficiales y suboficiales de las fuerzas armadas con el Estado, es idéntica a la que existe entre éste y el funcionario o empleado públicos de "jure" de la Administración