El contrato de cuentas en participación: perspectivas comerciales, tributarias y contables

El contrato de cuentas en participación: perspectivas comerciales, tributarias y contables

Xxxx XxxXxxx xxxxx GómEz1

Resumen

El presente estudio tiene por objeto analizar el contrato de cuentas en participación des- de la perspectiva comercial, contable y tributaria, a partir de los desarrollos doctrinales y jurisprudenciales que existen sobre la materia. Se pretende, con este estudio, obtener una mirada interdisciplinaria, comprehensiva y coherente sobre el contrato de cuentas en participación y su aplicación práctica en el mundo de los negocios.

Palabras clave

Cuentas en participación, Superintendencia de Sociedades, DIAN, impuesto sobre la ren- ta, retención en la fuente, IVA.

Abstract

This article intends to analyze the silent partnership contract from a commercial, an ac- counting and a fiscal point of view, taking into consideration the doctrinal and jurispruden- tial developments on the matter. The purpose of this article is to obtain a coherent and comprehensive interdisciplinary outlook of the silent partnership contract and its practical application in the business world.

Key words

Silent partnership, Superintendencia de Sociedades, DIAN, Income tax, Withholding tax, Value added tax.

1 Abogado, Universidad de los Andes. Especialista en Legislación Tributaria, Universidad Pontifica Bolivariana (UPB). Socio de la firma Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx y Cía. Abogados. Miem- bro del Instituto Colombiano de Derecho Tributario (ICDT). Los comentarios expuestos en este estudio solo comprometen al autor. xxxxxxx@xxxxxx.xxx

REVISTA 64 l ISSN 0122-0799

INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO TRIBUTARIO

289 - 325

1. Introducción

El contrato de cuentas en participación es sin duda uno de los vehícu- los contractuales actualmente más utilizados en el comercio debido a su flexibilidad y a la ausencia de formalismos para su perfeccionamiento. Este contrato viene siendo adoptado en operaciones mercantiles y en es- tructuras de planeación tributaria cada vez más sofisticadas y exigentes, tanto nacionales como internacionales, por lo que resulta imperioso su estudio desde las disciplinas fiscal y comercial.

El contrato de cuentas en participación está regulado comercialmente en ocho artículos del Código de Comercio2, contablemente su dinámica está regulada en el Decreto 2650 de 1993 y en la Circular Externa 115-000006 de 2009 expedida por la Superintendencia de Sociedades, y tributaria- mente no tiene regulación positiva alguna. No obstante ello, existe un gran número de conceptos y oficios de la Dirección de Impuestos y Adua- nas Nacionales (DIAN) que regulan, clarifican o interpretan el tratamiento tributario de esta figura contractual. A estos se hará referencia a lo largo del presente estudio.

Los pronunciamientos doctrinales y jurisprudenciales sobre este particu- lar —unas veces consecuentes, otras disonantes—, le han dado cuerpo y vida a este contrato el cual, como se verá, es versátil y flexible, cualidades indispensables para la estructuración jurídica en el plano empresarial.

2. Regulación comercial del contrato de cuentas en participación

La regulación comercial del contrato de cuentas en participación se en- cuentra establecida en los artículos 507 al 514 del Código de Comercio. En estos ocho artículos queda establecido de forma clara que: i) Los par- tícipes, gestores u ocultos, han de ser comerciantes, así como también han de ser comerciales las actividades que se desarrollen a través del contrato de cuentas en participación; ii) existe libertad contractual ab- soluta en cuanto a la fijación de los términos del contrato, y en cuanto a la forma de perfeccionamiento del mismo; iii) el contrato de cuentas en

2 Ver Código de Comercio, artículos 507 a 514.

participación no constituirá o generará una nueva persona jurídica y po- drá probarse por cualquier medio legal; iv) el gestor será reputado como único dueño del negocio en las relaciones externas de la participación;

v) la responsabilidad del partícipe oculto se limitará al valor de su aporte al contrato, salvo que revele o autorice a que se revele su calidad de partícipe, caso en el cual responderá, ante terceros, de manera solida- ria con el gestor; vi) el partícipe oculto tendrá derecho a revisar todos los documentos de la participación y a que el gestor le rinda cuentas de su gestión; vii) las relaciones entre los gestores y los demás partícipes, al igual que cualquier otro asunto no previsto en la regulación positiva del Código de Comercio y en el contrato de cuentas en participación, se regularán por las normas que rigen la sociedad en comandita simple y, si ellas resultan insuficientes, por las normas generales rectoras de las sociedades comerciales.

La jurisprudencia y la doctrina comercial (entendida esta como los pro- nunciamientos oficiales de los entes de control) se han encargado de darle alcance a esta figura contractual en materia comercial. Así pues, se presentan como las mayores construcciones doctrinales y jurisprudencia- les, las siguientes:

a. Las partes en un contrato de cuentas en participación no necesa- riamente tienen que tener la calidad de comerciantes

Este ha sido uno de los más difíciles puntos por dilucidar en el contrato de cuentas en participación. Ello por cuanto la ley es clara e imperativa en relación con que los partícipes han de ser comerciantes, pareciendo no dejar lugar a interpretación diferente alguna. Los distintos entes de control han optado por una u otra posición dependiendo de sus intereses.

La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de casación de fecha 10 xx xxxxx de 1952, fue la primera en abordar este asunto bajo el estudio del contrato de cuentas en participación regulado en el anterior Código de Comercio, el cual no tuvo mayores cambios al descrito en el Código de 1971. Tal fallo estableció que la calidad de comerciante no era exigida ex-ante por cuanto “quien no siendo comerciante ejecuta una operación mercantil para los efectos de esa operación y para las normas que la

xxxxx, es un verdadero comerciante, aún cuando no pesen sobre él las obligaciones generales impuestas a los del gremio”3.

La Superintendencia de Sociedades, en su más reciente Oficio4 al res- pecto, basándose en la jurisprudencia antes mencionada sentó su doctri- na oficial estableciendo que “no resulta óbice que una persona, sea ésta

3 Corte Suprema de Justicia, sentencia de Casación del 10 xx xxxxx de 1952 “[…] En la defi- nición (art. 629 del Co. De Comercio) se dice que éste es un contrato, por el cual dos o más comerciantes toman interés en una operación mercantil; y con la utilización de la palabra ‘comerciantes’ se ha dado pie para decidir que solo entre los del gremio puede existir la asociación de modo que la convención no es eficaz sino entre comerciantes, y si en ella participan quienes no merezcan este calificativo, la convención no se rige por las disposi- ciones en estudio, siendo el pacto nulo; se agrega que, de conformidad con lo dispuesto en el Código Civil, la sociedad forma persona jurídica; y como a la asociación no se le atribuye esta calidad, no puede subsistir jurídicamente y viene a reglarse por las disposiciones de la comunidad, por ser ineficaz la convención.

El código no exige, ha dicho el doctor Xxxxx Xxxxxx, para celebrar útilmente cualquiera ope- ración mercantil, la calidad de comerciante; todo el que tenga capacidad para contratar y obligarse, la tiene igualmente para celebrar operaciones mercantiles, las que se califican de tales, objetivamente consideradas, y no en razón de las personas que en ella intervie- nen; quien, sin ser del gremio, ejecuta una operación mercantil, es comerciante, respecto del acto o contrato en que interviene (art. 10). Por consiguiente, si la operación que va a desarrollarse por medio de la asociación, es de suyo un acto de comercio, los partícipes toman la calidad de comerciantes para ese negocio, en caso de que por su profesión no merezcan la calificación general de tales.

Anular un contrato de asociación solo porque quienes lo celebran no estén originaria y pro- fesionalmente dedicados al comercio, es exigir para este único convenio, una capacidad especial no considerada en la ley; en otros términos, es crear una incapacidad que modifica fundamentalmente las normas que rigen tan importante materia, y esto sin base jurídica alguna. Conviene insistir en el particular; naturalmente, el código de comercio fue expedido para su propia materia y para las personas dedicadas profesionalmente a ese ramo de actividades, de modo que al referirse a quienes celebran un contrato mercantil usa como término genérico la palabra comerciantes; pero no en sentido restringido, como es obvio. Tanto más correcta es esta interpretación cuanto que, según se ha dicho, la incapacidad no puede surgir sino de un tema expreso, que no se encuentra en el caso en estudio; y se repite: quien no siendo comerciante ejecuta una operación mercantil para los efectos de esa operación y para las normas que la rigen, es un verdadero comerciante, aún cuando no pesen sobre él las obligaciones generales impuestas a los del gremio (Comentarios al Código de Comercio, doctor Xxxxxx, pp. 243 y 244). Xxxxxx, Xxxxxxx, Derecho Comercial, 2 edición, Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1951, p. 324.

4 Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-104417 del 6 xx Xxxxxx de 2009. “[…] De otra parte, se tiene que según el numeral 19 del artículo 20 del Código de Comercio, lo cual, au- nado a lo ya expuesto, permite colegir que, cuando una persona natural o jurídica celebra un contrato de cuentas en participación, está celebrando un contrato mercantil y por tanto podrá reputarse como comerciante en virtud de la operación que ejecuta, tal como lo dispo- ne el artículo 10 del ordenamiento mercantil, haciéndosele extensivas las obligaciones que según el régimen subjetivo les aplica”.

natural o jurídica, no cuente con la calidad de comerciante al momento de la suscripción de un contrato en cuentas en participación, para que pueda actuar como partícipe”. Con base en esta argumentación conceptuó, sin tener competencia para ello5, que era admisible, desde el punto de vista comercial, que una entidad pública descentralizada del orden municipal, cuyo objeto era la prestación de servicios educativos, pudiere celebrar un contrato de cuentas en participación. Con esta posición la Superinten- dencia de Sociedades revocó tácitamente su doctrina6 según la cual las sociedades solo podían celebrar contratos de cuentas en participación si, además de tener naturaleza comercial, tenían estipulado en su objeto so- cial el poder celebrar este tipo de contratos y estos tuvieren una relación medio a fin con la actividad desplegada por la sociedad.

Por otra parte, superintendencias tales como la Financiera y la de Eco- nomía Solidaria, y entidades como la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá (SHD) han sido enfáticas en establecer que solo las personas naturales y jurídi- cas que ostenten la calidad de comerciantes pueden celebrar contratos de cuentas en participación. Así pues, la Superintendencia de Economía Solidaria estableció7 que los fondos de empleados no pueden celebrar

5 Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-104417 del 6 xx Xxxxxx de 2009. “Sobre el particular, le informo que a pesar de que su consulta no resulta específicamente del ámbito de competencia de esta entidad, cuyas facultades, en virtud de lo dispuesto en los artículos 82, 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995 se circunscriben a la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales y empresas unipersonales, esta oficina, en aras de colabo- rar con una respuesta a su inquietud, la cual corresponde ser dilucidada a nivel doctrinal, se permite considerar que no resulta óbice que una persona, sea ésta natural o jurídica, no cuente con la calidad de comerciante al momento de la suscripción de un contrato en cuentas en participación, para que pueda actuar como partícipe”.

6 En Oficio 220-5051 xx xxxxx 2 de 1994, la Superintendencia de Sociedades conceptuó que al no estipular el artículo 507 diferencia alguna entre las personas naturales y jurídicas, podría cualquiera de ellas celebrar contratos de cuentas en participación, tanto en calidad de gestor como en calidad de partícipe oculto. Acto seguido determinó que: “[…] debe aclararse que tratándose de una sociedad comercial, esta debe haberse constituido, con todos los requisitos legales, para desarrollar actividades mercantiles conforme a la ley, y además, de acuerdo con la exigencia contenida en el artículo 99 ejudem, según el cual la capacidad de la sociedad se circunscribe al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto, es necesario que las operaciones a las que se contraiga el contrato de las cuentas en participación, guarden relación medio a fin con el objeto social de la compañía”.

7 Superintendencia de Economía Solidaria, Concepto OJ-3000-1390-2004 del 28 de sep- tiembre de 2004: “[…] De lo expuesto se concluye entonces que es requisito sine qua non

contratos de cuentas en participación por no tener estos la calidad de comerciantes. De igual forma, la Superintendencia Financiera ha esta- blecido en sus conceptos8 que las partes en un contrato de cuentas en participación han de ser comerciantes que propendan por la realización de una o más actividades mercantiles, y no simplemente personas que al ejecutar una o más de dichas actividades se han de regir por las normas comerciales.

Frente a este tema en particular la DIAN, en un conocido litigio9 que se analizará en detalle más adelante, ha demostrado —infructuosamente— no aceptar bajo ninguna óptica el hecho de que los partícipes sean per- sonas (naturales o jurídicas) no comerciantes. Igualmente, como se estu- diará más adelante, esta ha sido la posición de la Secretaría de Hacienda de Bogotá por razones de exclusivo interés de dicha entidad.

Visto el alcance que varios organismos de control le han dado al tema, basados en la jurisprudencia de las altas cortes, es posible concluir que no necesariamente los partícipes en un contrato de cuentas en participa- ción han de ser comerciantes.

para hablar de un contrato de cuentas en participación que éste se celebre entre dos o más personas que deben tener la calidad de comerciantes con un interés que los mueve en una o varias operaciones mercantiles determinadas que debe ejecutar una de ellas en su nombre y bajo su crédito personal, por lo que fácil es concluir que un fondo de empleados no puede participar en dicho contrato como quiera que estos entes sociales no ostentan la condición o la calidad de comerciantes”.

8 Superintendencia Financiera de Colombia, Concepto 0000000000-002 del 24 de julio de 2006 “[…] De conformidad con la norma citada y siguientes del estatuto mercantil, se reco- noce como característica propia de la mencionada figura jurídica la intención de dos o más comerciantes —partes— de crear un mecanismo jurídico de colaboración necesario para el cumplimiento de un fin propuesto, esto es la celebración de una o varias operaciones mercantiles. Para ello se asocian los partícipes y se designa a uno de ellos para que ejecu- te las operaciones en su solo nombre y bajo su crédito personal, correspondiéndole luego rendir cuentas de su gestión y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida. Así las cosas, se observa que a través del citado mecanismo jurídico el legislador buscó facilitar la celebración de unas operaciones mercantiles de interés de varios comerciantes sin que para ello deban constituir una de las categorías de sociedades tradicionales”.

9 Sección Cuarta del Consejo de Estado, sentencias de 1 xx xxxxx de 2004 y 12 de octubre de 2006, C. P. Xxxxx Xxxx Xxxxx Xxxxxxx. Actor: Xxxxx, Xxxxxxxxx y Xxxxxxxx Ltda. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. En la primera providencia citada el Consejo de Estado estableció que: “[…] aunque la ley mercantil no (sic) prevé que esta clase de contratos se celebre entre comerciantes, no hay norma que prohíba su celebración entre particulares que no ostenten esa calidad, cuando así lo deseen”.

b. Las actividades que se realicen mediante un contrato de cuentas en participación no necesariamente tienen que ser mercantiles

Contrario a lo que, con meridiana claridad, se establece en el artículo 507 del Código de Comercio cuando se dice que los contratos de cuentas en participación tienen como objeto “una o más operaciones mercantiles determinadas”, la jurisprudencia tributaria ha determinado que el mencio- nado contrato puede darse sobre actividades que no se enmarcan dentro de las referidas como “comerciales”.

Así pues, en sentencia del 1 xx xxxxx de 200410, el Consejo de Estado estableció que en materia contractual existía plena libertad para que las partes fijaran las condiciones de sus negocios, y que hasta tanto estos no fueran declarados nulos, se presumía su legalidad. Por tanto, desestimó las alegaciones de la DIAN en el sentido de que no podía darse realmen- te un contrato de cuentas en participación cuando la actividad realizada a través de esta figura fuera la prestación de servicios liberales11 (enten- didos como tales los servicios profesionales de abogado), toda vez que estos, según lo establecido en el numeral 5 del artículo 2312 del Código de Comercio, no son considerados como actividades mercantiles.

El anterior pronunciamiento guarda consonancia con la realidad econó- mica, pues es sabido que a través del contrato de cuentas en participa-

10 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 1 xx xxxxx de 2004. Actor: Xxxxx, Xxxxx- xxxx y Xxxxxxxx Ltda.

11 La Sección Primera del Consejo de Estado, en xxxxxxxxx xx xxxx 00 de 1991, expedien- te 1323, C. P. Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, estableció que las profesiones liberales son aquellas “en las cuales predomina el ejercicio del intelecto, que han sido reconocidas por el Estado y para cuyo ejercicio se requiere la habilitación a través de un título académico”. De igual manera estableció que, al no existir norma expresa al respecto, tales actividades po- drían ser prestadas a través de una sociedad, sin que por ello adquiriese esta la naturaleza de comercial, salvo que junto con tales profesiones liberales se realizaran una o más activi- dades mercantiles. En tal sentido coincide el profesor Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx cuando manifiesta que: “Cuestión diferente es que varios profesionales constituyen una sociedad comercial cuyo objeto, además de la prestación de servicios inherentes a la abogacía […] comprenda alguno o algunos de los actos reputados por la ley como mercantiles o que en el desarrollo del objeto no mercantil sea realicen habitualmente actos mercantiles”. Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxxx, Introducción al Derecho Mercantil, 5 edición, Bogotá, ABC-Legis, 1986, pp. 128 y 129.

12 Código de Comercio, artículo 23. “Actos no mercantiles. No son mercantiles […] 5. La pres- tación de servicios inherentes a las profesiones liberales”.

ción se realizan, entre otros, muchos negocios de cría, levante y venta de ganado, actividad que tampoco es reputada como mercantil por lo dis- puesto en el numeral 4 del artículo 2313 del Código de Comercio, siempre y cuando tal actividad no constituya, en sí, una empresa14. Esta actividad, contrario a lo que establecen algunos tratadistas15, constituye un puro negocio de cuentas en participación, aún cuando fiscalmente se le deno- mine “explotación de ganado en compañía o participación”, y aun cuando para la misma exista una regulación fiscal específica16.

c. Mediante el contrato de cuentas en participación pueden repartirse, en cualquier momento, ingresos o utilidades

El artículo 507 del Código de Comercio establece que el gestor repartirá a sus copartícipes “las ganancias o pérdidas en la proporción convenida”. Esta expresión normativa ha sido interpretada por la DIAN como que en el contrato de cuentas en participación solo pueden distribuirse entre los partícipes utilidades o pérdidas (ya depuradas), y estas han de ser re- partidas al final de cada ejercicio, siguiendo el mismo procedimiento de depuración contable que utilizan las sociedades comerciales. Esto último, por cuanto a tales figuras contractuales les es aplicable, por remisión, el régimen de las sociedades comerciales, no pudiendo por ello establecer mecanismos de reparto de utilidades diferentes.

13 Código de Comercio, artículo 23. “Actos no mercantiles. No son mercantiles […] 4. Las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos de los frutos de sus cosechas o ganados, en su estado natural. Tampoco serán mercantiles las actividades de transformación de tales frutos que efectúen los agricultores o ganaderos, siempre y cuando que dicha transformación no constituya por sí misma una empresa”.

14 El artículo 25 del Código de Comercio define la empresa como “[…] toda actividad econó- mica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio”.

15 Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, Xxxxxxx, Análisis Fiscal de los Contratos, p. 50. En xxx.xxxxxxx.xxx/ documentosoffice/aspectos_contables/SSCONTRATOSDECOLABORACIONANALISISC ONTABILIDADFISCAL.pdf

16 Las normas que regulan el tratamiento fiscal del contrato de cuentas en participación en el negocio de la ganadería son los artículos 92, 93 y 94 del Estatuto Tributario y el artículo 11 del Decreto Reglamentario 2595 de 1979.

En la ya analizada sentencia del 1 xx xxxxx de 200417, el Consejo de Esta- do estudia una situación en la que el partícipe gestor, al momento de pro- ducirse cada ingreso derivado del contrato de cuentas en participación, lo transfiere a un partícipe oculto sin depurarlo con gastos y costos aso- ciados. Es decir, se transfiere el ingreso, mas no la utilidad propiamente dicha, y se abstiene de hacerlo al final del ejercicio. La DIAN sostuvo que ello no podía efectuarse así por cuanto violaba el régimen de reparto de utilidades en las sociedades, toda vez que no podían repartirse ingresos sin depurar sino solamente utilidades o pérdidas depuradas. La deman- xxxxx sostuvo que, existiendo libertad y autonomía contractual, podían repartirse ingresos o utilidades indistintamente y ello podía hacerse en cualquier momento. La Corporación, en su providencia, avaló la actua- ción del contribuyente dictaminando que “sostener que deben distribuirse utilidades y no ingresos y que estos no deben repartirse cuando se per- ciben […] son objeciones que atentan contra el principio de la autonomía de la voluntad que rige la contratación entre particulares”.

d. Si bien no es necesario que el contrato de cuentas en participa- ción conste por escrito, sí debe ser susceptible de ser acreditado por los medios probatorios normales

Si bien el artículo 508 del Código de Comercio establece el principio de libertad de estipulación en el contrato de cuentas en participación, según el cual no existen solemnidades para efectos de celebrar y ejecutar el mismo, es importante que los partícipes puedan acreditar la existencia y modificación de tal contrato para cualquier efecto legal.

En sentencia del 7 xx xxxx del 2009, la Sección Cuarta del Consejo de Estado18 acreditó que si bien el contrato de cuentas en participación es consensual, y por ende puede ser modificado por la simple voluntad de las partes, corresponde al contribuyente acreditar tales modificaciones con acervo probatorio suficiente, cuando el mismo la alegue en su favor.

17 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 1 xx xxxxx de 2004. Actor: Xxxxx, Xxxxx- xxxx y Xxxxxxxx Ltda.

18 Consejo de Estado, Xxxxxxx Xxxxxx, xxxxxxxxx xxx 0 xx xxxx xxx 0000. Radicado: 25000- 23-27-000-2003-01112-01-16125. C. P. Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx. Actor: DISA

S.A. (Sociedad absorbente de Fruco S.A. por Fusión).

En el caso bajo estudio, un contribuyente formalizó por escrito un contra- to de cuentas en participación en el cual, como gestor, tenía derecho a re- cibir anualmente unas sumas a título de aporte por parte de los partícipes ocultos. El actor alega que tal contrato, para la vigencia fiscal investigada, había sido modificado de común acuerdo por los partícipes, y que, por tanto, para tal período fiscal no existía el derecho del partícipe a recibir (y por ende a causar) tales sumas como ingreso. El Consejo de Estado acreditó que en derecho las cosas se deshacen como se hacen, y que “la adición de ingresos se debió a la carencia de soporte probatorio sobre la modificación de los términos del contrato de cuentas en participación”.

e. El contrato de cuentas en participación puede celebrarse entre entidades vigiladas o controladas por la Superintendencia Finan- ciera, siempre y cuando la gestora sea una entidad vigilada por dicho ente, no se capten mediante esta figura contractual dineros del público, y la participación tenga relación directa con el objeto social principal o secundario de la entidad vigilada

La doctrina proferida por las entonces Superintendencias Bancaria y de Valores (hoy Superintendencia Financiera de Colombia) sobre esta figura contractual, ha sido divergente.

En un principio, la Superintendencia Bancaria manifestó19 que las socie- dades vigiladas por dicha entidad no podían realizar inversiones a tra- vés de modalidades asociativas tales como los contratos de cuentas en participación, por cuanto las mismas solo podían realizar las actividades para las cuales estaban facultadas, y las conexas relacionadas con es- tas. Esta postura goza de lógica por cuanto la Superintendencia debe controlar todo lo que hagan sus vigiladas, y al adentrarse una entidad

19 Concepto 1999006343-1 xx xxxxx 5 de 1999, proferido por el asesor jurídico del Despacho del superintendente bancario en donde se establece que: “Se tiene así que las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de esta Superintendencia solo pueden desarrollar aquellas operaciones listadas de modo expreso por las normas que disciplinan sus res- pectivas actividades, y las conexas relacionadas, por lo que su vinculación a ‘una o varias operaciones mercantiles determinadas’ a través de la modalidad asociativa a que da lugar el contrato de cuentas en participación no resulta legalmente viable dado que en tal evento estaríamos en presencia de inversiones cuya realización no se encuentra autorizada por la reglamentación vigente”.

vigilada en un contrato de cuentas en participación cuyo objeto puede ser cualquier acto lícito de comercio, sin duda está enmarcándose la misma en actividades cuya realización no ha contado con el beneplácito expreso de la Superintendencia.

Posteriormente, la hoy Superintendencia Financiera de Colombia20 cam- bió su doctrina estableciendo la posibilidad de utilizar la figura de las cuentas en participación en relación con negocios en los cuales se cap- ten recursos de inversionistas para inversión colectiva en títulos valores o activos. No obstante, estableció que ello sería viable siempre y cuando el partícipe gestor fuera un vigilado por la Superintendencia Financiera y, específicamente consideró, que cuando el objeto del contrato xx xxxx- tas en participación fuere “la administración colectiva de recursos”21, esta podría tener como gestor a entidades vigiladas tales como Sociedades Comisionistas de Bolsa, Sociedades Fiduciarias o sociedades adminis- tradoras de pensiones y cesantías.

Posteriormente, la Superintendencia Financiera de Colombia, en Con- cepto 0000000000-001 del 22 de julio de 2008, precisó que a través del contrato de cuentas en participación “no es posible la realización de acti- vidades de captación de dineros del público en los términos del Decreto 1981 de 1988”.

Por último, la misma Superintendencia, en Concepto de fecha 1 xx xxxxx de 2011, manifestó que las entidades vigiladas podían participar en con- tratos de cuentas en participación siempre y cuando, además de cumplir

20 Concepto 2006025436-002 del 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxxxxxx xxx xx Xxxxxxxxxxxxxxxx Fi- nanciera de Colombia.

21 La Superintendencia Financiera, en Concepto 2006025436-002 del 24 de julio de 2006, manifestó que: “Ahora bien, en el supuesto planeado en su escrito, dada la forma como se estructura el contrato de cuentas en participación, se advierte que nos encontraríamos frente a una administración colectiva de recursos de terceros delegada en cabeza de un vocero (aquí denominado partícipe gestor), actividad que consideramos es propia de las entidades que se encuentran sujetas al control estatal, tal como sucede con las sociedades comisionistas de bolsa, las fiduciarias, las administradores de pensiones y cesantías, las cuales, conforme a su régimen legal están facultadas para administrar colectivamente re- cursos dinerarios de terceros, a través de mecanismos tales como: los fondos de valores, fondos de inversión y fondos comunes ordinarios (FCO) y especiales (FCE), entre otros, tal como se pasa a explicar […]”.

con los demás requisitos mencionados, las actividades que ejecutarán a través de la participación fueran accesorias o conexas a su objeto social principal22.

De lo expuesto puede concluirse que las entidades vigiladas por la Su- perintendencia Financiera están facultadas —en términos generales y abstractos23— para realizar contratos de cuentas en participación siem- pre y cuando con ello no se capten dineros del público en los términos del Decreto 1981 de 198824, el partícipe gestor sea una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, y la actividad que se des- pliegue a través del contrato sea accesoria o conexa a su objeto social principal.

f. Las operaciones que se realicen a través del contrato de cuentas en participación no necesariamente tienen que ser “determina- das” pero sí “determinables”

Si bien el artículo 507 del Código de Comercio establece que “La partici- pación es un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas”, nada obsta para que, en opinión del autor, tales activida- des sean indeterminadas pero determinables. La teoría general del con- trato, aplicable al contrato de cuentas en participación por mandato del artículo 822 del Código de Comercio establece que el nacimiento de las obligaciones puede estar sujeto a condiciones suspensivas, caso en el cual, mientras no se cumpla, suspende la adquisición de un xxxxxxx00.

22 Concepto de la Superintendencia Financiera de Colombia, Rad. 0000000000-001 de fecha 01/03/2011, en donde se establece que: “(…) será entonces la sociedad vigilada que actúa como partícipe gestor quien debe determinar, al momento de estructurar el negocio, en qué posición se encuentra, esto es, analizar si las operaciones que van a constituir el objeto del contrato de cuentas en participación desbordan su capacidad, con las consecuencias lega- les que eso conlleva, o si el contrato es utilizado como instrumento o actividad accesoria o conexa para el desarrollo del objeto social”.

23 Las entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia habrán de solicitar autorización expresa a este ente para poder adentrarse en operaciones específicas que impliquen captación de recursos del público.

24 El Decreto 1981 de 1988, que reglamenta el Decreto 2920 de 1982, define en qué casos se entiende que una persona natural o jurídica capta dineros del público en forma masiva y habitual.

25 Ver Código Civil, artículo 1536.

Así pues, es posible pactar un contrato de cuentas en participación en el cual no se determinen expresamente las obligaciones por realizarse sino que las mismas sean determinables, al cumplirse una condición, según unos parámetros establecidos por los partícipes. Piénsese, por ejemplo, en un contrato de cuentas en participación en donde se establezca que, al morir uno de los socios de una empresa, los demás se obligan a eje- cutar un contrato de cuentas en participación aportando en tal momento unos bienes determinados para la realización de las actividades que en ese momento despliegue o requiera otro determinado negocio. Así pues, las operaciones serían determinables, mas no determinadas en el con- trato de cuentas en participación lo cual, según la libertad contractual que caracteriza este tipo de contratos, resulta plenamente válido.

g. Es posible tener más de un partícipe gestor en los contratos de cuentas en participación

La doctrina26 ha aceptado que como puede haber en el contrato xx xxxx- tas en participación pluralidad de partícipes ocultos, también puede darse la misma situación en relación con los partícipes gestores. Esto goza de lógica por cuanto la participación puede consistir en la realización de una multiplicidad de actos o actividades en las cuales deban intervenir varios partícipes activos que realicen diferentes funciones o que realicen una misma función, en concurso27. Piénsese en un contrato de cuentas en participación relativo a la construcción y venta de inmuebles, don- de el partícipe oculto es el dueño del terreno en donde se ejecutará la operación y los partícipes gestores son el constructor, el vendedor y los arquitectos, quienes conjuntamente, frente a terceros, aparecen como los únicos dueños del negocio, responsabilizándose, cada uno de ellos, frente a cada tercero, por las operaciones que hayan realizado con los mismos. Según la doctrina, no existe norma que impida la existencia de más de un partícipe gestor en los contratos de cuentas en participación, y que “serían dificultades de orden práctico las que no hagan recomenda- ble la concurrencia de gestores: será la naturaleza de la operación la que indique o no la procedencia de la figura”.

26 Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx, Contratos mercantiles, 6 edición, Bogotá, Diké, tomo I, 1994, p. 459.

27 Ibíd.

h. Los bienes o derechos que se aporten al contrato de cuentas en participación no tienen que ser aportados en propiedad mediante la transferencia de los mismos al socio gestor

El artículo 511 del Código de Comercio establece que “La responsabi- lidad del partícipe no gestor se limitará al valor de su aportación”. Esta es la única reglamentación legal que existe para efectos de reglar las aportaciones realizadas por los partícipes en el contrato de cuentas en participación.

Un sector de la doctrina28 ha sido enfático en advertir que el aporte que los partícipes hacen al contrato de cuentas en participación conlleva una transmisión en firme de la propiedad del bien o derecho aportado. Se ha dicho incluso, por tal sector de la doctrina, que la transmisión de la propie- dad en el aporte al contrato de cuentas en participación es un elemento esencial del negocio, sin el cual este no existe29. Además de esto, se ha dicho, como se mencionó atrás, que contratos tales como el de “ganado en compañía o en participación”30 no pueden ser tenidos como contratos de cuentas en participación por cuanto no existe transferencia de la pro- piedad de los mismos al socio gestor.

No es posible coincidir con lo antes expuesto toda vez que si bien pudiere reputarse que el aporte es un elemento de la esencia31 del contrato de cuentas en participación, en ninguna norma se establece que el mismo haya de hacerse en propiedad, mediante la transferencia del dominio del bien aportado al contrato. Incluso, al no haber regulación expresa que indique que el aporte haya de hacerse en propiedad mediante la transfe-

28 Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, ob. cit., p. 50.

29 Según el inciso segundo del artículo 898 del Código de Comercio: “Será inexistente el ne- gocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, con razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales”.

30 El cual, según criterio del autor, corresponde a un auténtico contrato de cuentas en partici- pación, solo que con una regulación tributaria especial contenida en los artículos 92, 93 y 94 del Estatuto Tributario.

31 El artículo 1501 del Código Civil, aplicable al contrato de cuentas en participación por re- misión expresa del artículo 822 del Código de Comercio establece que: “Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente […]”.

rencia del dominio de los bienes que lo componen, es menester dar apli- cación a lo dispuesto en el artículo 51432 del Código de Comercio, según el cual serían aplicables al mencionado contrato las normas generales de los aportes de los asociados a las sociedades, en donde claramente se admiten aportes tales como el de derechos sobre bienes33, el de ser- vicios34, el de industria35, el de cesiones de contratos36, el de usufructo37, entre otros. En tal sentido, es claro que es plenamente válido el aporte al contrato de bienes tales como derechos sobre el uso de un bien deter- minado, trabajo, usufructo limitado en el tiempo sobre uno o más bienes, etc., los que sin duda no consisten en la enajenación en propiedad de un bien al socio gestor, no obstante cumplirse con ellos, plenamente, el aporte pactado en el contrato de cuentas en participación.

Asimismo, es claro que el partícipe gestor también ha de realizar un aporte al contrato38 lo cual, de seguirse la línea argumentativa del sec- tor de la doctrina que profesa lo que no se comparte, y en caso de que tal aporte del propio gestor fuere sobre el derecho al uso de uno o más bienes inmuebles, habrían de transferirse a sí mismo, en propiedad, ta- les bienes para efectos de dar cumplimiento al contrato de cuentas en participación. Esto, entre otras cosas, demuestra la inviabilidad de la po- sición antes mencionada y, por contera, prueba la posibilidad de realizar aportes al contrato sin tener que transferir el dominio de los mismos al partícipe gestor.

32 Código de Comercio, artículo 514: “En lo no previsto en el contrato de participación para regular las relaciones de los partícipes, tanto durante la asociación como a la liquidación del negocio o negocios, se aplicarán las reglas previstas en este código para la sociedad en comandita simple y, en cuanto estas resulten insuficientes, las generales del título primero de este mismo libro”.

33 Código de Comercio, artículo 136.

34 Concepto DIAN 099599 del 24 de noviembre de 2006, donde se establece que “un contrato de cuentas en participación se rige por el acuerdo de los partícipes, aspecto que en princi- xxx no riñe con los aportes en servicios”.

35 Código de Comercio, artículos 138 y 139.

36 Código de Comercio, artículo 131.

37 Código de Comercio, artículos 127 incisos 2 y 143 numeral 1.

38 Xxxxxxx Xxxxxx, ob. cit., p. 449: “lo usual, es que el partícipe activo aporte su industria, pero

nada se opone a que aporte otros bienes”.

i. Los partícipes ocultos y gestores podrán ser personas jurídicas, caso en el cual el contrato de cuentas en participación que cele- bren ha de tener relación medio a fin con su actividad principal, salvo que se trate de una sociedad por acciones simplificada.

En Oficio 220-5051 xx xxxxx 2 de 1994, la Superintendencia de Socieda- des conceptuó que al no estipularse diferencia alguna entre las personas naturales y jurídicas en el artículo 507 del Código de Comercio, cualquie- ra de ellas podría celebrar contratos de cuentas en participación, tanto en calidad de gestor como en calidad de partícipe oculto.

Acto seguido estipuló que:

[…] tratándose de una sociedad comercial, esta debe haberse constituido, con todos los requisitos legales, para desarrollar actividades mercantiles con- forme a la ley, y además, de acuerdo con la exigencia contenida en el artículo 99 ejusdem, según el cual la capacidad de la sociedad se circunscribe al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto, es necesario que las operaciones a las que se contraiga el contrato de las cuentas en participa- ción, guarden relación medio a fin con el objeto social de la compañía.

Como se vio anteriormente, es discutible que los partícipes hayan de ser comerciantes. En referencia a las sociedades, es claro que las mismas no han de tener, necesariamente, naturaleza comercial para poder ejecu- tar contratos de cuentas en participación. Es bien sabido que, tratándose de sociedades regidas por el Código de Comercio, estas solo pueden ce- lebrar contratos de cuentas en participación como gestores o partícipes ocultos, si la actividad que se está realizando en virtud de dicho contrato tiene relación medio a fin, o esté directa o indirectamente relacionada con el objeto social de la compañía39, por cuanto, de lo contrario, podría la sociedad estar desbordando con ello su capacidad para obligarse de forma tal que los actos jurídicos que con base en tal contrato se perfec- cionaren, serían anulables por falta de capacidad de la sociedad. Ahora bien, tratándose de una Sociedad por Acciones Simplificada (SAS), la

39 El artículo 99 del Código de Comercio establece que: “La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencio- nalmente derivadas de la existencia y actividad de la sociedad”.

cual puede claramente tener un objeto social indeterminado40, es pacífica la discusión en relación con que nunca podría entenderse que la misma carece de capacidad para obligarse y fungir como partícipe oculto o socio gestor en un contrato de cuentas en participación.

j. El socio gestor puede hacer aportes diferentes a los de industria

Es claro que tanto los partícipes activos como ocultos han de aportar uno o más bienes o servicio a la participación. No establece la ley si tales aportes han de ser de una u otra naturaleza, dependiendo de quién los realice, por lo que necesariamente ha de entenderse que pueden serlo de cualquiera de ellas independientemente del agente que los lleve a cabo. Además de bienes o servicios, los partícipes pueden perfectamente aportar derechos sobre bienes o servicios (tales como trabajo, know-how, know-who, good will, entre otros).

En materia de los aportes que el partícipe gestor hace al contrato, la doctrina ha establecido que “lo usual es que el partícipe activo aporte su industria, pero nada se opone a que aporte otros bienes”41.

3. Regulación contable del contrato de cuentas en participación

Mediante la expedición de la Circular Externa 115-000006 de 2009, la Su- perintendencia de Sociedades, en ejercicio de sus funciones y facultades legales42, impartió a los entes económicos sujetos a su supervisión43 el

40 Ley 1258 de 2008, artículo 5 numeral 5: “La sociedad por acciones simplificada se creará mediante contrato o acto unilateral que conste en documento privado, inscrito en el Regis- tro Mercantil de la Cámara de Comercio del lugar en que la sociedad establezca su domi- cilio principal, en el cual se expresará cuando menos lo siguiente: […] 5. Una enunciación clara y completa de las actividades principales, a menos que se exprese que la sociedad podrá realizar cualquier actividad comercial o civil, lícita. Si nada se expresa en el acto de constitución, se entenderá que la sociedad podrá realizar cualquier actividad lícita”.

41 Xxxxxxx Xxxxxx, ob. cit., p. 449.

42 El artículo 86 de la Ley 222 de 1995 establece que: “La Superintendencia de Sociedades cumplirá las siguientes funciones: 1) Unificar las reglas de contabilidad a que deben suje- tarse las sociedades comerciales sometidas a su inspección, vigilancia y control”.

43 Por supuesto, no quedan sujetos a este régimen contable quienes no estén bajo la supervi- sión de la Superintendencia de Sociedades, tales como las sociedades civiles, entre otras.

procedimiento contable para el reconocimiento, la medición, la presen- tación y la revelación de las operaciones económicas derivadas de la celebración de contratos de colaboración, dentro del cual se encuentra el contrato de cuentas en participación. Esta Circular Externa derogó táci- tamente el Oficio 330-7053 del 7 xx xxxxx de 1995, el cual contenía las instrucciones de la Superintendencia en relación con la contabilización de los negocios adelantados bajo la modalidad de cuentas en participación.

Establece la mencionada Circular Externa que según el Decreto 2650 de 1993 —Plan Único de Cuentas (PUC)—, los derechos y las obligaciones derivados de la operación comercial adelantada bajo la modalidad de cuentas en participación, así como sus ingresos, costos y gastos, deben ser reconocidos por el partícipe gestor en cuentas de orden aunque, fren- te a terceros, este se repute como el único dueño del negocio.

En relación con el partícipe gestor, este efectuará los siguientes registros:

1. Sus aportes al contrato (los provenientes del partícipe gestor) se regis- trarán por su costo en libros en la cuenta “1260-Cuentas en participa- ción” con abono a la cuenta de efectivo o a la que corresponda según la naturaleza del activo aportado. Simultáneamente, habrán de inte- grarse tales valores a las cuentas de orden (cuenta 9135) con cargo a los respectivos rubros por contra del Grupo 94 (Responsabilidades Contingentes por el contrario). Esta cuenta tiene naturaleza “débito”.

2. El valor de los bienes aportados por los partícipes ocultos habrán de registrarse en cuentas de orden según la naturaleza misma de los activos y en tantas partidas o rubros como sean necesarios (efectivo, inventarios, propiedades, planta y equipos, etc.).

3. Los bienes, las obligaciones, los ingresos, los costos y los gastos que se adquieran para el negocio en compañía, o en virtud de este, serán registrados también en la cuenta de orden 9135 del PUC con cargo a los respectivos rubros por el contrario del Grupo 94.

4. Al liquidarse parcial o totalmente el contrato se saldan las cuentas de ingresos, costos y gastos contra una cuenta de resultado dentro de las mismas cuentas de orden.

5. La utilidad se distribuirá entre los partícipes, mediante el traslado a la cuenta respectiva del Grupo 41 las que le corresponden al partícipe gestor, y a la cuenta “2840-Cuentas en participación” las que le corres- ponden al partícipe inactivo.

En relación con el partícipe oculto, este habrá de efectuar los siguientes registros contables:

1. El aporte realizado se reconoce en la cuenta “1260-Cuentas en parti- cipación”, con abono a la cuenta que corresponda según la naturaleza del activo entregado.

2. En desarrollo del objeto contractual reconocerá la utilidad que le sea girada por el gestor como un aumento del activo, el cual generalmente ostentará la calidad de efectivo o cuenta por cobrar, con abono a la cuenta de ingresos respectiva.

3. En la liquidación del contrato de cuentas en participación registrará el ingreso de los bienes restituidos conforme a la naturaleza de sus cuentas, saldando la cuenta “1260-Cuentas en participación”.

Por último, se establece que los partícipes deberán revelar, en las notas a sus estados financieros, cada uno de los contratos vigentes o celebra- dos durante el período objeto del reporte indicando, por lo menos: i) la duración del contrato, ii) la descripción de la naturaleza y extensión de sus operaciones conducidas a través del mismo, y iii) los derechos, las obligaciones, los ingresos, los costos y los gastos y resultados de la liqui- dación total o parcial de cada acuerdo contractual.

De la regulación anteriormente mencionada pueden extraerse las si-

guientes conclusiones:

1. Dado que el manejo contable del contrato de cuentas en participación se hace en su totalidad a través de las respectivas cuentas de orden, solo las utilidades (o pérdidas) provenientes de la liquidación total o parcial del negocio pasarán por el estado de resultados de los corres- pondientes partícipes.

2. La utilidad que se pague a los partícipes en desarrollo del negocio podrá ser en especie si así se pactare expresamente en el contrato. Si nada se estipula al respecto en el contrato, por remisión expresa a las normas societarias, esta será pagada en dinero44.

3. Al liquidarse el contrato de cuentas en participación podrán entregarse (además de la utilidad), a título de reembolso, los bienes que fueron aportados por el partícipe u otros similares según lo que establezca el contrato.

Esta regulación contable es antitécnica e incompatible con los mismos principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Xxxxx- bia. Lo anterior por cuanto el aporte que hace un socio al contrato de cuentas en participación, salvo pacto en contrario, se hace con la inten- ción de que el mismo sea restituido al aportante a la finalización del con- trato, razón por la cual este ha de contabilizarse por el socio gestor (quien recibe en aporte los bienes) como un activo con su correlativo pasivo para con el aportante. Así pues, estos registros necesariamente han de hacerse en las cuentas de balance (cuentas de activo y pasivo) y no so- lamente, como lo establece la Superintendencia de Sociedades, en las cuentas de orden. Ello, sobre todo, cuando el aporte conlleva la trans- ferencia de la propiedad en cabeza del gestor, tal como sucede con la transferencia de recursos monetarios, bienes inmuebles, vehículos, entre otros. Y no podría ser ello de otra forma pues necesariamente el activo, si no tiene su contrapartida contable en el pasivo, la ha de tener en las cuentas del patrimonio, lo cual, por la estructura misma del contrato de cuentas en participación, no es posible que suceda.

Ahora bien, el manejo de la información a través de las cuentas de orden tiene como propósito revelar contablemente la razón por la cual los par- tícipes inactivos y gestores han enajenado y adquirido, respectivamen- te, sus bienes. Asimismo, a través de este sistema se lleva un registro pormenorizado de la utilidad o pérdida que genere el negocio en parti- cipación, lo cual justificará los ingresos e incrementos patrimoniales que estos tengan en virtud de las utilidades que perciban por la liquidación total o parcial del contrato mencionado.

44 Código de Comercio, artículo 455, inciso 2: “El pago del dividendo se hará en dinero efectivo”.

4. Regulación fiscal del contrato de cuentas en participación

x. Xxxxx

Contrario a lo que sucede con otras figuras contractuales como el leasing y la fiducia, el contrato de cuentas en participación no tiene regulación expresa en el Estatuto Tributario. La única referencia hecha a tal contrato es la ya mencionada para los contratos de “explotación de ganado en compañía o participación” consagrados en el artículo 92 y siguientes45 del Estatuto Tributario. Por ello la DIAN, a través de su doctrina, se ha encargado de regular los más trascendentales aspectos fiscales de esta figura contractual.

A continuación se presentan algunos de los más importantes aspectos de este tipo contractual en materia de impuesto sobre la renta.

i. Ingresos gravados con el impuesto sobre la renta

Según la DIAN46, “los partícipes son considerados fiscalmente indepen- dientes, por lo tanto las utilidades obtenidas por cada uno de ellos en el negocio forman parte de su renta bruta, es decir son ingresos suscepti- bles de constituir un incremento neto en su patrimonio y por lo tanto son gravables”.

Así pues, en principio, el único ingreso que es gravado con el impuesto sobre la renta en el marco del contrato de cuentas en participación es el proveniente del reparto o la liquidación de utilidades, tanto para el partíci- pe gestor como para el oculto. Por esto, el pago que se haga por tal con-

45 El Estatuto Tributario en sus artículos 92 a 94 inclusive, regula los efectos fiscales del nego- cio de la ganadería, en el cual se comprende el de “explotación de ganado en compañía o participación”. En los mismos se establece que la renta bruta proveniente de la enajenación de semovientes está constituida por la diferencia entre el precio de enajenación y el costo de los semovientes enajenados, y que este último se conforma por el costo de adquisición (si el ganado se adquirió durante el año gravable) o por el valor que figure en el inventario a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, si se adquirió en un año diferente al de la venta, caso en el cual no puede ser inferior al del precio comercial del ganado al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior.

46 Concepto DIAN 025670 xx xxxxx 22 de 2000.

cepto está sometido a retención en la fuente a la tarifa del 3,5%47 sobre el valor de las utilidades que le correspondan en el contrato.

No constituyen ingreso, para quien los reciba, sea este el socio partí- cipe u oculto, la restitución (total o parcial) del aporte hecho al contra- to de cuentas en participación, por cuanto —al no provenir del reparto de utilidades sino del reembolso de un bien previamente entregado para los fines contractuales— el mismo no tiene la calidad de ingreso para quien lo recibe según lo establecido por el artículo 38 del Decreto 2649 de 199348. Esta restitución del aporte puede revestir cualquier modalidad que se haya pactado contractualmente, es decir, puede hacerse median- te la devolución del bien inicialmente entregado o mediante otro, siempre que esto haya sido pactado entre las partes. El reembolso del aporte al contrato con otro bien diferente al inicialmente entregado podrá tener efectos fiscales para el receptor, de acuerdo con las normas fiscales ge- nerales que regulan la materia.

La entrega del aporte, en virtud del contrato, tampoco estará sometida a retención en la fuente por no constituir esta un pago para quien la recibe (el gestor) sino un aporte para ser utilizado en desarrollo del contrato.

De igual forma, si el aporte realizado por el partícipe activo es uno de industria con estimación de valor, al finalizar el contrato al mismo podrá efectuársele el reembolso del aporte por el valor estimado, representado, por supuesto, en otros bienes. Si el aporte se realiza en industria, sin estimación del valor del mismo, no podrá hacérsele reembolso alguno al finalizar el contrato y todo lo que reciba del mismo será a título de utilidad, sometido a retención en la fuente a la tarifa del 3,5% si quien efectúa el pago o abono en cuenta tiene la calidad de agente retenedor y la cuantía supera los límites establecidos anualmente por el Gobierno Nacional49.

47 Este porcentaje corresponde al rubro “otros ingresos” y fue modificado por la Ley 633 de 2000, artículo 18.

48 Decreto 2649 de 1993, artículo 38. “Ingresos. Los ingresos representan flujos de entrada de recursos, en forma de incrementos del activo o disminuciones del pasivo o una com- binación de ambos, que generan incrementos en el patrimonio, devengados por la venta de bienes, por la prestación de servicios o por la ejecución de otras actividades realizadas durante un período, que no provienen de los aportes de capital”.

49 Ver artículos 138, 139, 143 y 144 del Código de Comercio aplicables al contrato de cuentas en participación por remisión expresa establecida en el artículo 514 del Código de Comercio.

ii. Ingresos exceptuados de retención en la fuente

La excepción de practicar retención en la fuente sobre ciertos pagos se aplica, por supuesto, cuando en alguno de los extremos de la relación contractual una de las partes es un partícipe activo quien obra en el mar- co de un contrato de cuentas en participación. Así pues, por ejemplo, el partícipe activo que en virtud del contrato de cuentas en participación venda bienes o productos agrícolas o pecuarios sin procesamiento indus- trial, o con transformación industrial primaria, cualquiera fuere su cuantía, y se le haga el pago por medio de la Bolsa Nacional Agropecuaria, no será el mismo objeto de retención por expresa disposición del artículo 1 del Decreto 508 xx xxxxx de 199450.

iii. Agentes retenedores

El partícipe activo es el obligado a la declaración, pago y certificación de la retención en la fuente que se practique a terceros en virtud del contrato de cuentas en participación.

Quien efectúe un pago por un bien o servicio vendido o prestado por el socio gestor en virtud del contrato de cuentas en participación, habrá de practicarle retención en la fuente sobre el impuesto xx xxxxx a la tarifa aplicable, salvo que el gestor tenga la calidad de autorretenedor del im- puesto xx xxxxx, caso en el cual será este último quien se practicará la retención sobre el total del pago recibido. Tampoco podrá efectuársele retención en la fuente al gestor, sobre el impuesto a la renta, cuando este sea una “pequeña empresa”51.

Cuando el socio gestor tenga la calidad de agente de retención en la fuente, este habrá de practicarle retención en la fuente al inactivo por

50 Decreto 508 xx xxxxx 4 de 1994, artículo 1: “No se practicará retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta que se realicen a través de la Bolsa Nacional Agropecuaria por concepto de compra de bienes o productos agrícolas o pecuarios, sin procesamiento industrial o con transformación industrial primaria, cualquiera fuere su cuantía”.

51 La Ley 1429 de 2010, en su artículo 2, estableció que se entienden por pequeñas em- presas “aquellas cuyo personal no sea superior a 50 trabajadores y cuyos activos totales no superen los 5.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes”. De igual manera, el parágrafo 2 del artículo 4 de la misma ley estableció que: “Los titulares de los beneficios consagrados en el presente artículo no serán objeto de retención en la fuente, en los cinco

(5) primeros años gravables a partir del inicio de su actividad económica”.

otros ingresos (tarifa 3,5%) sobre el valor de las utilidades que le corres- pondan en el contrato. Ello, por supuesto, no ocurrirá si el partícipe oculto es una “pequeña empresa”, o es autorretenedor del impuesto xx xxxxx, caso en el cual será este último quien se practicará la retención sobre el total del pago recibido.

iv. Rentas exentas en el contrato de cuentas en participación

La DIAN se ha pronunciado en múltiples oportunidades en relación con la transparencia que tienen los vehículos contractuales de colaboración en relación con la naturaleza de las rentas exentas52. Así lo estableció la DIAN en Oficio 002100 del 11 de noviembre de 2008, al expresar que:

[…] la exención del impuesto sobre la renta relativa a los ingresos percibidos por concepto de prestación de servicios hoteleros en nuevos hoteles o en hoteles que se remodelen y/o amplíen, procede también cuando la inversión sea efectuada utilizando contratos de Cuentas en Participación, contratos de Riesgo Compartido o Joint Venture, Consorcios y Uniones Temporales, ca- sos en los cuales la exención procederá en cabeza de las partes o de los miembros de la asociación respecto de la renta que perciban de acuerdo con su participación en el contrato que corresponda, siempre y cuando el servi- cio hotelero se preste por las partes intervinientes en los contratos o por los miembros de los consorcios y uniones temporales, o por los mandatarios de estos para la prestación de dichos servicios (énfasis agregado).

Xxxx fue reiterado en Concepto DIAN 032856 del 10 xx xxxx de 2010, en donde se manifestó que “la renta exenta que goza del beneficio es la proveniente de la prestación de servicios hoteleros”, sea que esta se reci- ba directamente por el inversionista o por un vehículo contractual creado para tal fin. Estableció igualmente tal pronunciamiento que no sucede lo mismo con los ingresos provenientes de títulos emitidos en procesos de titularización inmobiliaria, en razón de

que la naturaleza de la renta para su tenedor es diferente a la proveniente de servicios hoteleros y en ningún caso los ingresos provenientes de arren-

52 La mayoría de las consultas que la DIAN ha contestado al respecto versan sobre la renta exenta en la prestación de servicios hoteleros (art. 207-2 numeral 4 del Estatuto Tributario, y artículo 4 del Decreto Reglamentario 2755 de 2003) y la relacionada con la inversión en nuevos aserríos vinculados directamente al aprovechamiento de nuevas plantaciones forestales (num. 6 del art. 207-2 del Estatuto Tributario).

damientos de nuevos hoteles y de hoteles remodelados y/o ampliados dan lugar al arrendador al beneficio de exención, por tratarse de un tipo xx xxxxx diferente a la de prestación de servicios hoteleros.

v. Declaración y manejo de costos, gastos e ingresos

Frente a este tema existen posiciones encontradas entre la doctrina de la

DIAN y la jurisprudencia del Consejo de Estado:

En Concepto 041483 de julio 8 de 2004, la DIAN aclaró el tratamiento fiscal que habría de dársele a los ingresos, costos y gastos provenientes de explotación de un contrato de cuentas en participación. Así pues, esta- bleció que los ingresos provenientes de la explotación de un contrato de cuentas en participación debían ser contabilizados, en su totalidad, por el socio gestor. Igualmente determinó que el socio gestor debía registrar en su declaración xx xxxxx, tanto sus ingresos propios como los ingre- sos totales obtenidos por la explotación de las cuentas en participación. Respecto a los costos y las deducciones relacionados con el negocio, estableció que estos solo podrán ser solicitados por el socio gestor. Por último, manifestó que el socio gestor podía llevar como un costo del ne- gocio la utilidad pagada a los ocultos, la cual sería un ingreso para estos.

En relación con lo anterior, el Consejo de Estado53 sentó una postura radicalmente diferente. Estableció que por el hecho de que la ley no le asigna al gestor la obligación de tributar por la totalidad de los ingresos percibidos por la ejecución del contrato, ha de entenderse que cada uno de los partícipes (tanto el gestor como los ocultos) son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios por los ingresos propios que cada cual recibió. En consecuencia, determinó que solo han de de- clararse por cada partícipe los ingresos propios que efectivamente incre- menten su patrimonio. Esta posición, si bien es respetable, deja la duda sobre si, en este último evento, los costos y las deducciones deben ser declarados por el gestor, o si esta obligación le corresponde a ambos en proporción al monto del ingreso declarado por cada uno de los mismos. Igual sucede con la pregunta de quién entonces puede descontarse las retenciones en la fuente practicadas.

53 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 1 xx xxxxx de 2004. Actor: Xxxxx, Xxxxx- xxxx y Xxxxxxxx Ltda.

En Concepto 003653 del 14 de enero de 2008, la DIAN, tras ser consulta- da sobre el alcance de la sentencia arriba citada estableció que:

cabe reiterar la imposibilidad de permitir que los partícipes ocultos del con- trato, entren a reflejar directamente en sus obligaciones tributarias individual- mente consideradas, la proporción de ingresos y gastos que le corresponden por el contrato de cuentas en participación y para hacer uso proporcional de las retenciones que en razón del mismo se practiquen; pues, es de acuerdo con la limitación legal de su responsabilidad frente a terceros, que en su con- dición de tales solamente les es posible y si es del caso, declarar los ingresos que perciben por las utilidades convenidas y esto bajo los presupuestos ge- nerales de tributación.

En relación con el socio oculto, este declarará, junto a sus propios ingre- sos, únicamente la utilidad que le corresponda según lo pactado en el contrato de cuentas en participación.

vi. Manejo de las retenciones efectuadas

El socio gestor será quien descuente en su declaración xx xxxxx, por este concepto, las retenciones practicadas con ocasión de la venta de los bie- nes o servicios correspondientes al contrato de cuentas en participación. Por ende, no es procedente la cesión total o parcial de dichas retencio- nes a los socios ocultos54. Según Concepto DIAN 025670 xx xxxxx 22 de 2000, los socios partícipes u ocultos podrán descontar únicamente la retención en la fuente que les sea practicada al momento de recibir las utilidades.

vii. Afectación de la utilidad neta con costos y gastos

Si bien el socio gestor está obligado a declarar la totalidad de los ingre- sos, costos y gastos del negocio durante el respectivo período gravable, el socio oculto está solamente obligado a (y es el único que puede) de- clarar el valor neto de las utilidades que le reporte el negocio de cuentas en participación55.

54 Concepto DIAN 077256 de septiembre 11 de 2006.

55 Oficio DIAN 047370 de julio 30 de 2002, en donde se establece que “[…] el socio gestor debe registrar en la declaración xx xxxxx, tanto sus ingresos propios como los ingresos totales obtenidos por la explotación de las cuentas en participación. En cambio, el socio

Ahora bien, la utilidad neta por transferirse al participe oculto solo podrá ser afectada con costos y gastos del negocio en participación56 cuando estos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 107 del Estatuto Tri- butario, sean proporcionales, necesarios y tengan relación de causalidad con la actividad generadora xx xxxxx.

viii. Efectos del contrato de cuentas en participación en la renta presuntiva

Si bien el socio gestor recibe uno o más bienes de los partícipes ocultos para efectos de llevar a cabo el contrato de cuentas en participación, esta transferencia (que puede ser o no en propiedad) no tiene la entidad jurí- dica suficiente para incrementar el patrimonio líquido fiscal del gestor-re- ceptor. Ello por cuanto, como se explicará en detalle más adelante cuan- do se estudie la incidencia de este contrato en el impuesto al patrimonio, el socio gestor ha de registrar como un activo el bien recibido en aporte y ha de contabilizar consecuentemente, como contrapartida del mismo, un pasivo para con el partícipe inactivo por idéntico valor. Así pues, si bien el activo recibido en aporte incrementa el patrimonio bruto del socio gestor, al determinarse el patrimonio líquido del mismo (el cual es base para la determinación de la renta presuntiva), necesariamente ha de restarse el pasivo por este concepto, lo cual implicará que su patrimonio líquido sea el mismo a aquel con anterioridad a la realización del aporte. En tal sen- tido, el contrato de cuentas en participación (salvo por las utilidades que sean pagadas al momento de la liquidación total o parcial del mismo) no tendrá incidencia alguna en la determinación del impuesto que se debe pagar por el sistema xx xxxxx presuntiva.

ix. Inexistencia xx xxxxx tributación económica en el contrato de cuentas en participación

Se ha debatido en torno a si se da o no el fenómeno de la doble tribu- tación en el contrato de cuentas en participación. Ello ha sido sostenido por algunos contribuyentes quienes establecen que esto ocurre cuando, además de efectuársele la retención en la fuente a nivel de los pagos o abonos en cuenta de las operaciones que se realizan en desarrollo del

oculto, declarará junto a sus propios ingresos, únicamente la utilidad que le corresponda según lo acordado en el contrato”.

56 Concepto DIAN 059801 del 26 de julio de 1996.

objeto del contrato, se le efectúa la misma al socio oculto al momento del pago o abono de las utilidades provenientes del contrato. En tal sentido, se ha solicitado a la DIAN el cambio de doctrina consistente en autorizarle al gestor la cesión al socio oculto de un porcentaje pro- porcional de las retenciones que le han sido efectuadas para minimizar así el impacto fiscal que dichas retenciones le generan. La DIAN, en Concepto 003653 del 14 de enero de 2008, manifestó que no existe tal doble tributación por cuanto “no se trata de gravámenes sino de meca- nismos anticipados de su recaudo que por tanto pueden ser desconta- dos por el afectado, y segundo, porque se trata de conceptos y sujetos de retención distintos”.

x. La DIAN: ¿tercero o parte?

Contrario a lo establecido por el Consejo de Estado57, según el cual la DIAN es parte (sujeto jurídico principal) y no un tercero en la re- lación jurídico-tributaria con el contribuyente, esta entidad, mediante Concepto 041483 de julio 8 de 2004 manifestó que, en relación con el contrato de cuentas en participación, “la Administración Tributaria es un tercero más”.

Esto implica que ningún pacto entre los partícipes, relacionado con la responsabilidad de asumir, pagar o cancelar gravámenes fiscales le es oponible a la DIAN, pues para esta entidad, como para cualquier otro tercero, el gestor es el único obligado a ello.

b. Impuesto al patrimonio

Los diferentes impuestos al patrimonio que han sido creados en Xxxxx- bia desde el año 200358 han tomado como base gravable el patrimonio

57 Ver xxxxxxxxxx xx xxxxx 00 de 2001, expediente 11137, C. P. Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx; septiembre 22 de 2004, expediente 13632, C. P. Xxxxx Xxxx Xxxxx Xxxxxxx; agosto 30 de 2007, C. P. Xxxxx Xxxx Xxxxx Xxxxxxx. En esta última, recapitulando las tesis establecidas en las sentencias mencionadas, se establece que “[…] la formalidad de inscribirlo [al revi- sor fiscal] en la Cámara de Comercio tiene como finalidad darle publicidad u oponibilidad al acto de nombramiento frente a terceros, sin que la Administración ostente el carácter de ‘tercero’, pues en la relación jurídico tributaria actúa como sujeto principal”.

58 Es decir, los consagrados en las leyes 863 de 2003, 1111 de 2006 y 1370 de 2009 (modifi- cado por la Ley 1430 de 2010) y Decreto 4825 del 29 de diciembre de 2010.

líquido59 del contribuyente. Se ha establecido igualmente que, para efec- tos de este gravamen, el concepto de riqueza es equivalente al total del patrimonio líquido del obligado.

Este impuesto no afecta económicamente al socio gestor que recibe bie- nes del partícipe oculto en propiedad, por cuanto el primero registra un pasivo para con el segundo por el valor del bien recibido en aporte, pa- sivo que se resta del patrimonio bruto fiscal para efectos de obtener el patrimonio líquido fiscal, cual es la base gravable del impuesto al patri- monio. En otras palabras, si bien la recepción en propiedad del activo incrementa el patrimonio del partícipe gestor, al restar el pasivo que el mismo tiene para con el partícipe oculto por igual valor, su patrimonio resulta inalterado.

Para el partícipe oculto la celebración del contrato de cuentas en parti- cipación tiene un efecto igualmente neutro en relación con el impuesto al patrimonio pues si el aporte del bien lo hace con transferencia de dominio, ha de registrar una cuenta por cobrar al socio gestor por igual valor. En tal sentido, si bien retira un bien de su patrimonio (disminu- yendo el mismo) inmediatamente ha de registrar un activo en su haber por igual valor del bien aportado, razón por la cual queda en idénticas condiciones a como estaba anteriormente. Lo anterior puede tener una connotación negativa si el bien que aporta el socio gestor en propiedad al contrato de cuentas en participación es un bien que goza de un bene- ficio legal en materia de impuesto al patrimonio, tal como sucede con las acciones en sociedades colombianas o con la casa o apartamento de habitación, ya que el propietario de las mismas puede excluir de la base del impuesto al patrimonio el valor patrimonial neto de las primeras, y los primeros $319.215.000 del valor de la segunda. En tal sentido, si el partícipe oculto aporta estos bienes al contrato de cuentas en participa- ción, y a cambio recibe una cuenta por cobrar al socio gestor (que es un

59 Según el artículo 282 del Estatuto Tributario: “El patrimonio líquido se determina restando del patrimonio bruto poseído por el contribuyente en el último día del año o período grava- ble el monto de las deudas a cargo del mismo, vigentes en esa fecha”. Asimismo, el artículo 261 del Estatuto Tributario establece que “El patrimonio bruto está constituido por el total de los bienes y derechos apreciables en dinero poseídos por el contribuyente en el último día del año o período gravable”.

activo que no tiene beneficio fiscal alguno), por supuesto ello implicaría un aumento en el impuesto de patrimonio por pagar en cabeza del ges- tor, toda vez que no existiría una disminución de la base gravable sobre la cual se calcula la tarifa.

Por otro lado, si el aporte que se hace al contrato de cuentas en participa- ción fuere sin transferencia de dominio, y los bienes aportados no hubie- ren sido aún vendidos por el socio gestor, el partícipe oculto ha xx xxxxx- nuar declarándolos fiscalmente como suyos, razón por la cual no existirá alteración en materia de impuesto al patrimonio. Si el socio gestor, en cumplimiento de lo establecido en el contrato de cuentas en participa- ción, ya los hubiere vendido a terceros (suponiendo que ese es el objeto de dicho contrato), y estos no los han pagado aún, habrá de registrar el partícipe oculto una cuenta por cobrar por tal concepto al socio gestor. Si ya los terceros le pagaron al gestor por la venta de dichos bienes, el partícipe oculto deberá reclasificar el activo según su nueva naturaleza.

Debe también aclararse que, en lo que respecta a los partícipes gestor y oculto, no pueden estos restar de sus respectivas bases del pago del impuesto los derechos que tengan en contratos de cuentas en participa- ción, pues los mismos no están contemplados como ítem descontable de la base60.

c. IVA

En materia de IVA, la DIAN ha realizado un extenso análisis a través de varios pronunciamientos61 construyendo así el régimen de tal impuesto aplicable al contrato de cuentas en participación.

Con base en tales pronunciamientos, es dable acreditar que el tratamien-

to en IVA del mencionado contrato es el siguiente:

60 Concepto DIAN 079322 del 15 de diciembre de 2003.

61 Conceptos DIAN 015941 xx xxxxx 17 de 2004, 041483 del 0 xx xxxxx xx 0000 x 000000 xxx 00 xx xxxxxxxxx de 2006.

i. Régimen de XXX aplicable al partícipe gestor en sus relaciones con terceros

En materia de facturación, el partícipe gestor, por ser quien debe ejecutar la operación en su propio nombre y bajo su crédito personal, será quien deba expedir la factura o el documento equivalente62.

Si el partícipe gestor ostenta la calidad de responsable del impuesto so- bre las ventas (régimen común) debe causar, liquidar y pagar el grava- men correspondiente a las operaciones gravadas que adelante con ter- ceros, por lo que será responsable del manejo fiscal de tales operaciones frente al fisco63.

Por ser reputado ante terceros como el único dueño del negocio, tiene derecho a solicitar los impuestos descontables y las retenciones practi- cadas por este impuesto. Asimismo, tanto para efectos de IVA como xx xxxxx, debe declarar la totalidad de los ingresos obtenidos en el respecti- vo período gravable64.

ii. Régimen de XXX aplicable al partícipe gestor en sus relaciones con el contrato de cuentas en participación

Si la actuación del socio gestor al interior de la participación tiene “unidad de fin” con el objeto del contrato mismo, no es jurídicamente factible con- siderar que el socio gestor está prestando servicio alguno a los partícipes inactivos, por lo cual su aporte no es gravado con IVA65.

Si el partícipe gestor pertenece al régimen común del IVA y está obligado a llevar contabilidad, deberá efectuar el traslado al partícipe oculto, tanto de las ganancias y pérdidas a través de notas contables con la debida constancia. Con ello se podrán soportar no solo las operaciones realiza- das sino acreditar las mismas frente al fisco nacional66.

62 Concepto DIAN 077960 xx xxxxxx 27 de 2001.

63 Concepto DIAN 015941 xx xxxxx 17 de 2004.

64 Concepto DIAN 041483 de julio 8 de 2004.

65 Concepto DIAN 015941 xx xxxxx 17 de 2004.

66 Concepto DIAN 117694 de diciembre 4 de 2000.

iii. Régimen de IVA aplicable al partícipe oculto en sus relaciones con terceros

Si en desarrollo del contrato de cuentas en participación el socio oculto presta servicios a terceros para el cumplimiento del contrato se causará el IVA en cabeza del gestor, salvo que sea el partícipe oculto quien direc- tamente preste el servicio, caso en el cual el impuesto será establecido en cabeza de este, siempre que pertenezca al régimen común67.

iv. Régimen de IVA aplicable al partícipe oculto en sus relaciones con el contrato de cuentas en participación

El aporte de servicios que haga el partícipe oculto al contrato de cuentas en participación no está gravado con IVA. Solo lo estará cuando aquel sea prestado a terceros68. No obstante esta premisa general, la DIAN69 ha establecido que cuando se trate de un aporte en industria este, a la luz de lo establecido en el artículo 5 del Decreto 1372 de 1992, solo será excluido de IVA cuando sea prestado de manera directa por una perso- na natural. No se comparte esta limitación, por cuanto es perfectamente válido que el partícipe oculto que realice el aporte en industria sea una persona jurídica, razón por la cual hacer tal distinción resultaría en una discriminación sin justificación alguna.

Es válida la posición de un sector de la doctrina cuando establece que los beneficios tributarios que en materia de IVA tiene el aporte en industria no pueden aplicarse analógicamente al contrato de cuentas en participación, toda vez que tal institución está consagrada única y exclusivamente para las sociedades70. Sin embargo, en virtud de la remisión normativa al régi-

67 Concepto DIAN 099599 del 24 de noviembre de 2006.

68 Para que sean gravados los servicios deben ser prestados a terceros en los términos del

artículo 1 del Decreto 1372 de 1992.

69 Concepto DIAN 099599 del 24 de noviembre de 2006.

70 El Código de Comercio, en su artículo 138, establece que: “Cuando el aporte consista en la industria o trabajo personal estimado en un valor determinado, la obligación del aportante se considerará cumplida sucesivamente por la suma periódica que represente para la sociedad el servicio que constituya el objeto del aporte. Podrá, sin embargo, aportarse la industria o el trabajo personal sin estimación de su valor; pero en este caso el aportante no podrá redimir cuotas de capital social con su aporte, aunque tendrá derecho a participar en las utilidades sociales y en cualquier superávit en la forma que se estipule. Las obligaciones del aportante se someterán en estos casos al régimen civil de las obligaciones de hacer”.

men societario establecida en el artículo 51471 del Código de Comercio, la DIAN ha considerado72 que la institución del aporte en industria (con sus correlativos beneficios fiscales) es plenamente aplicable a los contratos de cuentas en participación.

Si el partícipe oculto pertenece al régimen común, y es propietario de los bienes adquiridos para ser entregados a la participación, responderá frente al fisco según su calidad. Podrá este descontar el impuesto a las ventas que le corresponde en la adquisición de bienes o servicios grava- dos que sean entregados a la participación.

En relación con este tema, es preciso mencionar que cuando se aportan inventarios en propiedad al contrato de cuentas en participación necesa- riamente se da allí el hecho generador del IVA pues se ocasiona la “ven- ta”73 de un bien corporal mueble no excluido expresamente. La doctrina74 ha establecido que, entre muchas otras dificultades que este tema aca- rrea, se presenta allí una ineficiencia fiscal, por cuanto si bien el partícipe gestor está vendiendo los bienes que adquirió y aportó al contrato el par- tícipe oculto, este último es el único que puede utilizar el IVA descontable por los mismos. Así entonces, el partícipe gestor tendría un IVA generado (por la venta de mercancías gravadas) pero no uno descontable toda vez que quien tiene derecho al mismo es el partícipe oculto que pagó el IVA en la adquisición original de los bienes.

71 El Código de Comercio en su artículo 514 establece que: “En lo no previsto en el contrato de cuentas en participación para regular las relaciones de los partícipes, tanto durante la asociación como a la liquidación del negocio o negocios, se aplicarán las reglas previstas en este Código para la sociedad en comandita simple y, en cuanto éstas resulten insuficien- tes, las generales del Título Primero de este mismo Libro”.

72 Concepto DIAN 099599 del 24 de noviembre de 2006 donde establece que: “De esta ma- nera al asimilarse [el contrato de cuentas en participación] a un contrato de colaboración privado [como lo es el contrato de sociedad], los aportes entre los colaboradores para el desarrollo del objeto del contrato no generan IVA”.

73 Según el artículo 421 numeral a) del Estatuto Tributario, se consideran “ventas” para efec- tos del impuesto sobre las ventas “Todos los actos que impliquen la transferencia de do- minio a título gratuito u oneroso de bienes corporales muebles, independientemente de la designación que se de a los contratos o negociaciones que originen esa transferencia y de las condiciones pactadas por las partes, sea que se realicen a nombre propio, por cuenta de terceros a nombre propio, o por cuenta y a nombre de terceros”.

74 Xxxxxxx Madrid, Xxxxx Xxxxxx, “Los contratos de cuentas en participación difieren mucho entre lo contable y lo fiscal”, en xxx.xxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxxxxxx/xxx-xxxxxxxxx-xx-xxxx- tas-en-participacion-difieren-mucho-entre-lo -contable-y-lo-fiscal.

Por último, es preciso mencionar que el partícipe inactivo no está obliga- do a expedir factura para obtener el reconocimiento de utilidades, ya que esta actividad no configura una operación de prestación de servicios o una sujeta a facturación75.

d. Impuesto de timbre

El impuesto de timbre, hoy gravado a la tarifa xxx xxxx por ciento (0%)76, es un impuesto esencialmente documental, cuya cuantía se determina sobre el valor total del documento siempre que tenga un valor superior a la cifra tope señalada anualmente y exista agente retenedor del impuesto77.

Así entonces, si el contrato de cuentas en participación es documental y cumple con los requisitos arriba establecidos, se causará el mismo a la tarifa aplicable. De igual forma, en caso de que el partícipe gestor, ac- tuando en representación de la participación, suscriba un contrato con un tercero que contenga tales características, este estará también sujeto a las mismas disposiciones señaladas.

e. Impuesto de industria y comercio

En materia de impuesto de industria y comercio (ICA), la Ley 1430 de 2010 estableció, en el segundo inciso del parágrafo de su artículo 54, la obligación de los socios gestores de presentar sus correspondientes de- claraciones en relación con los impuestos departamentales y municipa- les. Curiosamente, y opuesto a lo que ocurrió con los consorcios, uniones temporales y patrimonios autónomos, los contratos de cuentas en partici- pación no quedaron catalogados por el artículo 54 de la mencionada ley como sujetos pasivos de los impuestos territoriales.

Este, sin duda, fue un esfuerzo —quizás incompleto— por incluir tales figuras contractuales como sujetos pasivos de los impuestos territoriales, pues con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, la sujeción

75 Concepto DIAN 077960 xx xxxxxx 27 de 2001.

76 Según el artículo 72 de la Ley 1111 de 2006, a partir del año 2010 la tarifa del impuesto de

timbre es del 0%.

77 Concepto DIAN 095876 del 22 de diciembre de 2005.

pasiva del impuesto se predicaba frente a cada uno de los partícipes o

contratantes y no frente al contrato como tal78.

Es así como, por ejemplo, en un conocido pronunciamiento de la Secreta- ría Distrital de Hacienda de Bogotá79 se establece que tanto los partícipes ocultos como los gestores, en sus respectivas calidades de comercian- tes, son contribuyentes del ICA por realizar de forma directa (en el caso del gestor) o indirecta (en el caso del partícipe) la actividad gravada con el impuesto de industria y comercio.

En Memorando-Concepto 1207 del 28 xx xxxxx de 2011, la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá estableció que:

En tratándose de operaciones gravadas desarrolladas a través de contratos de cuentas en participación, igualmente los sujetos pasivos resultan ser cada uno de los socios, de acuerdo a su participación, sin embargo la declaración respectiva debe ser presentada por el socio gestor; en este caso éste, en su propia declaración, debe incluir la totalidad de ingresos que ha percibido, tanto a nombre propio como a nombre del contrato y certificar a cada uno de

78 Este es el caso de los patrimonios autónomos y de las uniones temporales y los consorcios, mas no aquel de las cuentas en participación por no haber quedado tal contrato catalogado en la Ley 1430 de 2010 como sujeto pasivo de los impuestos territoriales.

79 Concepto 0802 del 8 de septiembre de 1999 en donde se establece que: “Ya que de un lado, se dice que los partícipes inactivos realizan la actividad a título indirecto, puesto que si bien el gestor se reputa único dueño del negocio y, en general, así figura en las relaciones que surgen con los terceros, es claro que el interés de los partícipes inactivos deviene en el resultado final de los negocios que el gestor se ha comprometido realizar, beneficiándose o resultando perjudicado de la gestión de aquel.

Obviamente reconoce este Xxxxxxxx que quien realiza directamente las actividades gra- vadas con el impuesto de ICA es el partícipe gestor, pero existen intereses de los partícipes inactivos expresados en el contrato de Cuentas en Participación que no dejan duda sobre la realización indirecta de aquellos de los hechos generadores del impuesto.

Así, si el objeto del Contrato de Cuentas en Participación es tomar interés en una o varias operaciones mercantiles, es claro que tanto el partícipe gestor como los partícipes inactivos realizan la operación mercantil objeto del contrato uno directamente (gestor) otros indirec- tamente (inactivos), y por consiguiente deben tributar por los ingresos que obtengan en virtud del contrato de cuentas en participación bajo el mismo código de actividad.

Por último, respecto de la base gravable de ICA para quienes explotan este negocio, tene- mos que tanto el partícipe gestor como el partícipe inactivo, desarrollan actividades grava- das con el Impuesto de Industria y Comercio en esta jurisdicción, motivo por el cual debe- rán tributar con base en el porcentaje de distribución acordado en el Contrato de Cuentas en participación, pero teniendo claro que es sobre la totalidad de los ingresos netos que perciba en el ejercicio de la actividad o actividades para cada uno, no existiendo posibilidad de descontarse costo o gasto alguno”.

los socios ocultos, quienes se comportarán de la misma manera como ha quedado señalado para los consorciados o miembros de una unión temporal.

Así pues, de la lectura de la norma se concluye que el partícipe oculto no es el llamado a declarar ni pagar los impuestos territoriales por concepto alguno, ya que esta responsabilidad se radicó exclusivamente en cabeza del socio gestor. Sin embargo, la interpretación que se ha hecho de la misma por parte de las entidades territoriales es contraria a lo dispuesto en la ley, por cuanto indica que ambos partícipes son contribuyentes de acuerdo con la participación que estos tengan en el contrato, asignándo- sele únicamente el cumplimiento de los deberes formales al socio gestor.

f. Cumplimiento de deberes formales - Información en medios magnéticos

En Concepto 47370 de julio 30 de 2002, la DIAN determinó que los re- gistros que se efectúen a nivel de “cuentas de orden contingentes” de los ingresos y activos correspondientes a un contrato de cuentas en partici- pación servirán como soporte para determinar si el gestor o los partícipes deben cumplir con la obligación de enviar información en medios magné- ticos. Dicho en otros términos, como el socio gestor ha de contabilizar en sus cuentas de orden contingentes los ingresos y activos correspondien- tes a los contratos de cuentas en participación que gestione, este habrá de sumar lo allí establecido para determinar si existe o no obligación de enviar información en medios magnéticos.

Bibliografía

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