CRÓNICA LEGISLATIVA Y JURISPRUDENCIAL

CRÓNICA LEGISLATIVA Y JURISPRUDENCIAL

Unión Europea, España y Portugal

ADMINISTRATIVO*

1 · LEGISLACIÓN

[España]

Nueva Ley de Contratos del Sector Público

Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/ UE y 2014/24/UE, de 00 xx xxxxxxx xx 0000 (XXX xx 0 xx xxxxxxxxx de 2017)

El 8 de noviembre de 2017 fue finalmente aprobada la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 («LCSP»).

La LCSP entrará en vigor el 9 xx xxxxx de 2018 y derogará el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviem- bre («TRLCSP»), así como cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dis- puesto en la LCSP. Será de aplicación a los expedientes de contratación que se inicien con pos- terioridad a su entrada en vigor, entendiendo por tal inicio la publicación de la convocatoria de la licitación (o la aprobación de los pliegos en los procedimientos sin publicidad). Los contratos adjudicados antes de la entrada en vigor de la LCSP se regirán, en cuanto a sus efectos, cumpli- miento y extinción, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior.

Las novedades introducidas en la LCSP son numerosas y su exposición sistemática excede con mucho el propósito de esta crónica. No obstante, de forma muy resumida, pueden destacarse las siguientes:

(i) La LCSP ha ampliado ligeramente el ámbito subjetivo de aplicación respecto del TRLCSP. Ha incluido a los partidos políticos, las organizaciones sindicales y las empresariales, y las fundaciones y asociaciones vinculadas a cualquiera de estas entidades cuando reúnan los requisitos para ser consideradas poder adjudicador.

(ii) Por lo que se refiere a su ámbito objetivo de aplicación, la LCSP reordena los contratos típicos que han venido canalizando la colaboración de los empresarios con el sector público en la provisión de obras y servicios públicos. Se mantiene la concesión de obras públicas, pero el contrato de gestión de servicios públicos (en sus cuatro subtipos de concesión, con- cierto, sociedad de economía mixta y gestión interesada) es sustituido por la concesión de servicios. Desaparece también como contrato típico el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado.

(iii) Se establece una regulación más detallada, incluyendo determinadas novedades, en los que denomina «encargos a medios propios», entendida esta como figura jurídica diversa de

* Esta sección ha sido coordinada por Xxxxxx Xxxxx, y ha sido elaborada en su parte portuguesa por Xxxx Xxxxx x Xxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxxx, abogados del Área de Derecho Público, Procesal y Arbitraje de Xxxx Xxxxxxxx (Madrid y Lisboa).

las encomiendas de gestión establecida en el artículo 11 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

(iv) Se introduce la posibilidad de que, antes de la licitación, los órganos de contratación realicen estudios xx xxxxxxx o dirijan consultas a los operadores económicos que estén activos en el sector con la finalidad de garantizar la solución más adecuada para adquirir obras, bienes y servicios, e informar a los operadores de los planes de contratación y de los requisitos que se exigirán en el procedimiento.

(v) Se establece el criterio de la «mejor relación calidad-precio» como criterio de adjudica- ción de los contratos. Este concepto sustituye nominalmente al de «oferta económica más ventajosa» del TRLCSP. La mejor relación calidad-precio se evaluará atendiendo a criterios económicos y cualitativos. Entre los criterios cualitativos, el órgano de contratación podrá incluir aspectos sociales o medioambientales vinculados al objeto del contrato.

(vi) En relación con los procedimientos de adjudicación, la LCSP introduce el procedimiento abierto simplificado, el procedimiento de asociación para la innovación y el procedimiento de licitación con negociación.

(vii) Por lo que se refiere a las modificaciones contractuales, la LCSP mantiene la distinción entre modificaciones previstas en el pliego y modificaciones no previstas. Para las primeras, la LCSP aumenta los requisitos, de manera que, además de cumplir el resto de prescripcio- nes del artículo 204, las modificaciones no podrán superar el 20 % del precio inicial, intro- ducir nuevos precios unitarios no previstos ni alterar la naturaleza global del contrato. Para las modificaciones no previstas en los pliegos y aquellas que, aun estándolo, superen los límites indicados, la LCSP establece unas nuevas reglas que flexibilizan en buena medida las que fueron introducidas en 2011 por la Ley de Economía Sostenible.

(viii) Se elimina el límite porcentual a las subcontrataciones. Asimismo, se elimina la posibi- lidad de exigir la subcontratación de hasta un 50 % del presupuesto del contrato. La regla general es la posibilidad de subcontratar con los límites que se establezcan en el pliego. En ningún caso las limitaciones xxx xxxxxx pueden suponer una restricción efectiva de la com- petencia.

(ix) Se refuerza la importancia de las consideraciones sociales y medioambientales en los contratos públicos. Los órganos de contratación podrán establecer estas consideraciones, bien como criterios de adjudicación cualitativos para evaluar la mejor relación calidad-pre- cio, bien, como hasta ahora, como condiciones especiales de ejecución siempre que estén vinculadas con el objeto del contrato, no sean discriminatorias, sean compatibles con el Derecho de la Unión y se prevean en los pliegos o en el anuncio de licitación. La novedad en el ámbito de las condiciones especiales de ejecución es que la LCSP obliga al órgano de contratación a que el pliego establezca al menos una condición especial de tipo ambiental, social o laboral.

(x) Se crea un nuevo órgano administrativo dentro de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, denominado Comité de Cooperación en Materia de Contratación Públi- ca, que estará encargado de coordinar, entre otras cuestiones, los criterios de interpretación seguidos por las distintas Administraciones públicas de las normas de contratación pública y el impulso de la contratación electrónica en el ámbito del sector público.

Alterações à Lei- Quadro das Entidades Reguladoras

[Portugal]

Lei n.º 12/2017, de 2 xx xxxx (DR 84, SÉRIE I, de 2 xx xxxx de 2017)

A Lei n.º 12/2017, de 2 xx xxxx, procede à primeira alteração da lei-quadro das entidades admi- nistrativas independentes com funções de regulação da atividade económica dos setores priva- do, público e cooperativo, aprovada Lei n.º 67/2013, de 28 xx xxxxxx (a «Lei-Quadro»).

Nomeadamente, o artigo 10.º da Lei-Quadro passa a prever que os regulamentos internos de cada uma das entidades reguladoras abrangidas por este diploma deverão estabelecer as regras relativas a matéria de prevenção de conflitos de interesse.

Da mesma forma, também ao número 1 do artigo 19.º da Lei-Quadro, relativo a incompatibili- dades e impedimentos, é adicionada uma nova alínea: os membros do conselho de adminis- tração das entidades reguladoras às quais é aplicável a Lei-Quadro passam a estar impedidos de realizar, diretamente ou por interposta xxxxxx, operações sobre instrumentos financeiros relacionados com empresas, grupos de empresas ou outras entidades destinatárias da atividade da entidade reguladora em questão.

De acordo com a nova redação da alínea c) do número 3 do artigo 20.º da Lei-Quadro, escla- rece-se que o mandato dos membros do conselho de administração das entidades reguladoras cessa não só se for verificada uma incompatibilidade superveniente, como também se essa incompatibilidade for originária e apenas vier a ser detetada após a designação.

Por fim, cumpre salientar a alteração ao artigo 26.º da Lei-Quadro, pela qual são acrescen- tados três critérios, aos que já existiam, que deverão ser observados aquando da fixação das remunerações pela comissão de vencimentos de cada uma das entidades reguladoras. Nesta medida, as remunerações auferidas pelos trabalhadores da entidade reguladora em causa, o desenvolvimento das atividades económicas sobre as quais incide a atuação da entidade reguladora e os pareceres sobre a atividade e o funcionamento da entidade reguladora deverão ser consideradas aquando da fixação das remunerações pela respetiva comissão de vencimentos.

A Lei n.º 12/2017, de 2 xx xxxx, produz efeitos desde 0 xx xxxx xx 0000.

Xxxxxxxxxxxx xx Xxxxxxxxxxxx

em Baixa Tensão

Lei n.º 31/2017, de 31 xx xxxx (DR 105, SÉRIE I, de 00 xx xxxx xx 0000)

X Xxx x.x 31/2017, de 31 xx xxxx, aprova os princípios e regras gerais relativos à organização dos procedimentos de concurso público para atribuição, por contrato, de concessões destinadas ao exercício em exclusivo da exploração das redes municipais de distribuição de eletricidade de baixa tensão, no território continental português.

Este diploma surge num momento de proximidade do termo de algumas concessões municipais, atualmente atribuídas praticamente a um único operador dominante, para exploração das redes municipais de distribuição de eletricidade de baixa tensão. Neste contexto, é necessário regular o enquadramento legal para a atribuição xx xxxxx concessões, através de concursos públicos, cujo processo é complexo, atento o número de concessões envolvidas, a dispersão geográfica e os diferentes prazos de extinção das atuais concessões.

O diploma em apreço estabelece as regras base e os princípios gerais dos procedimentos de concurso público que serão lançados em 2019 para a atribuição das concessões municipais da atividade de distribuição de energia elétrica em baixa tensão. Entre os princípios gerais enume- rados no artigo 2.º do diploma destacamos o de salvaguarda da uniformidade tarifária no país.

O artigo 3.º deste diploma estabelece os critérios que devem ser observados aquando da fixação da renda anual devida pelos concessionários, remetendo o seu cálculo para o disposto no Decreto-Lei n.º 230/2008, de 27 de novembro, alterado pela Lei n.º 7-A/2016, de 30 de março, atento o já referido princípio da uniformidade tarifária e o princípio da equalização da rentabi- lidade das concessões.

De acordo com este dispositivo legal, é determinado que o programa de concurso tipo e o caderno de encargos tipo para a participação nestes procedimentos de concurso público deverão ser, posteriormente, aprovados por portaria do membro do Governo responsável pela área da economia.

Da mesma forma, e de acordo com o disposto no artigo 5.º do dispositivo legal em apreço, a delimitação das áreas territoriais dos procedimentos a lançar deverão ser decididas pelos órgãos competentes dos municípios ou entidades intermunicipais, sob proposta da ERSE, com base em estudos técnicos e económicos. De igual forma, e tal como referido no artigo 7.º, o Conselho de Ministros deverá aprovar, no prazo de seis meses contados desde a data de entrada em vigor do presente diploma, um programa das ações e dos estudos a desenvolver pela ERSE no âmbito da presente lei.

Por fim, e para garantir a simultaneidade no lançamento destes procedimentos, a presente lei estabelece que os municípios cujos atuais contratos de concessão atinjam o seu termo antes de 2019, e que não optem pela gestão direta, deverão celebrar um acordo escrito com as respeti- vas contrapartes, pelo qual o prazo seja prorrogado até à entrada em vigor dos novos contratos de concessão que serão celebrados no âmbito dos procedimentos de concurso público.

O presente diploma entrou em vigor a 1 de junho de 2017.

Alteração ao Código dos Contratos Públicos

Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 xx xxxxxx (DR 168, 2.º SUPLEMENTO, SÉRIE I, de 31 de agos- to de 2017)

O Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 xx xxxxxx, procede à nona alteração ao Código dos Contra- tos Públicos, transpondo para a ordem jurídica interna as Diretivas n.º 2014/23/UE, de 26 de fevereiro, relativa à adjudicação de contratos de concessão, n.º 2014/24/UE, de 26 de fevereiro, relativa aos contratos públicos, n.º 2014/25/UE, de 26 de fevereiro, relativa aos contratos públi- cos celebrados pelas entidades que operam nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais, e n.º 2014/55/UE, de 16 xx xxxxx, relativa à faturação eletrónica nos contra- tos públicos.

Para além das alterações que imediatamente resultam da transposição destas Diretivas, o legis- lador introduziu também medidas de simplificação, desburocratização e flexibilização de proce- dimentos, bem como medidas que visam promover a transparência e a boa gestão pública.

O Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 xx xxxxxx, entrará em vigor a 1 de janeiro de 2018, sendo que as alterações introduzidas ao Código dos Contratos Públicos apenas se aplicam aos proce- dimentos de formação de contratos públicos iniciados após essa data, bem como aos contratos que resultem desses procedimentos. Como exceção a essa regra de aplicação no tempo, prevê- se que as novas normas relativas à liberação de cauções são aplicáveis a todos os contratos de empreitadas de obras públicas em vigor, ou que tenham os respetivos prazos de garantia em curso, à data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 xx xxxxxx.

Resumidamente, as principais alterações ao Código dos Contratos Públicos introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 xx xxxxxx, são as seguintes:

(i) Tramitação mais célere dos procedimentos: são encurtados os prazos mínimos de apre- sentação de propostas e candidaturas;

(ii) Introdução do procedimento de consulta prévia: consagra-se um novo procedimento de contratação, designado de consulta prévia, nos termos do qual se exige que o convite a contratar seja dirigido a pelo menos três entidades quando, (i) em contratos de empreitadas de obras públicas, o valor do contrato seja inferior a € 150.000, (ii) em contratos de locação ou aquisição xx xxxx móveis ou serviços, o valor do contratos seja inferior a € 75.000 e (iii) em quaisquer outros contratos, que não concessões de obras públicas, de serviços públicos, ou contratos de sociedade, o valor do contrato seja inferior a € 100.000 (artigos 19.º, 20.º e 21.º);

(iii) Alteração dos limiares do ajuste direto: em virtude da introdução do procedimento de consulta prévia, os limiares que habilitam a escolha do procedimento de ajuste direto por parte da entidade adjudicante são reduzidos. O limiar do ajuste direto nos contratos de empreitada de obra pública passa para € 30.000 e nos contratos de locação ou aquisição xx xxxx móveis ou serviços para € 20.000 (artigos 19.º e 20.º);

(iv) Divisão em lotes: na formação de contratos públicos de aquisição ou locação xx xxxx, ou aquisição de serviços, de valor superior a € 135.000, e empreitadas de obras públicas de valor superior a € 500.000, a decisão de não contratação por lotes deve ser fundamentada. A entidade adjudicante pode limitar o número máximo de lotes que podem ser adjudicados ao mesmo concorrente (artigo 46.º-A);

(v) Eliminação da fase de reclamação de erros e omissões do Caderno de Encargos: a fase para apresentação de erros e omissões sobre o Caderno de Encargos deixa de existir enquanto fase autónoma do procedimento. Doravante, no primeiro terço do prazo fixado

para a apresentação das propostas, os interessados podem solicitar os esclarecimentos sobre as peças do procedimento e, no mesmo prazo, apresentar uma lista na qual identifi- quem os erros e as omissões das peças do procedimento por si detetados. A entidade adjudicante terá até ao termo do segundo terço do prazo fixado para a apresentação das propostas, ou até um outro prazo indicado para o efeito nas peças do procedimento, para prestar os esclarecimentos solicitados e se pronunciar sobre os erros e omissões identifica- dos pelos interessados. Consideram-se rejeitados os erros e omissões que, até ao final do prazo para resposta, não sejam expressamente aceites pela entidade adjudicante (artigo 50.º);

(vi) Novos impedimentos à participação: foram consagrados quatros novos impedimentos à participação em procedimentos de contratação pública. Assim não poderão ser concorren- tes ou candidatos os que (i) tenham sido objeto de aplicação de sanção acessória de proi- bição de participação em concursos públicos, (ii) tenham diligenciado no sentido de influen- ciar indevidamente a decisão de contratar do órgão competente, de obter informações confidenciais ou tenham prestado informações erróneas suscetíveis de alterar materialmen- te as decisões de exclusão, qualificação e adjudicação, (iii) se encontrem numa situação de conflito de interesses e (iv) tenham acusado deficiências significativas ou persistentes na execução de pelo menos um contrato nos últimos três anos que tenha xxxxxx xxxxx de indemnizar, resolução do contrato ou aplicação de sanções contratuais que tenham atingido os valores máximos;

(vii) Critério de adjudicação - proposta economicamente mais vantajosa: o Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 xx xxxxxx eliminou o critério de adjudicação do mais baixo preço, subsis- tindo apenas o critério da proposta economicamente mais vantajosa. Sem prejuízo desta alteração, permite-se ainda que o preço ou o custo seja o único fator de avaliação das propostas, desde que as peças do procedimento definam todos os restantes elementos da execução do contrato a celebrar (artigo 74.º);

(viii) Alteração da regra de fixação do critério do preço anormalmente baixo: até aqui, na falta de indicação nas peças do procedimento, um preço apresentado por um concorrente era considerado anormalmente baixo quando era inferior a metade do preço base, ou inferior em 40% ao preço base no caso das empreitadas de obras públicas, podendo origi- nar a exclusão da proposta sempre que o concorrente não apresentasse, juntamente com a proposta, uma justificação devida e adequadamente fundamentada. Doravante, o Código dos Contratos Públicos deixa de fixar qualquer regra quanto à definição do preço anormal- mente baixo, podendo as entidades adjudicantes definir nas peças do procedimento as situações em que o preço ou o custo de uma proposta é considerado anormalmente baixo, tendo em conta, designadamente, o desvio percentual em relação à média dos preços das propostas a admitir, ou outros critérios considerados adequados (artigo 71.º);

(ix) Suprimento de irregularidades das propostas: caso as propostas dos concorrentes apre- sentem irregularidades causadas pela preterição de formalidades não essenciais, incluindo a ausência de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta, o júri do procedimento deve solicitar aos concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento dessas irregularidades, des- de que tal suprimento não afete a concorrência e a igualdade de tratamento dos concorren- tes (artigo 72.º);

(x) Novo regime de liberação xx xxxxxx para contratos com obrigações de garantia superiores a dois anos: as cauções passam a ser liberadas ao xxxxx de cinco anos, nos seguintes ter- mos: 30% do valor da caução no final do primeiro ano, 30% no final do segundo ano, 15% no final do terceiro ano, 15% no final do quarto ano e 10% no final do quinto ano (artigo 295.º);

(xi) Introdução da faturação eletrónica: no âmbito da execução de contratos públicos, os cocontratantes passam a ter de emitir faturas eletrónicas. O modelo de fatura eletrónica é o estabelecido pela norma europeia respetiva, aprovada pela Comissão Europeia, e publicita- da no portal dos contratos públicos. A faturação eletrónica apenas se torna obrigatória a partir de 31 de dezembro de 2018 (artigo 299.º-B);

(xii) Limites à modificação dos contratos administrativos: como forma de evitar que seja res- tringida ou falseada a concorrência foram introduzidos novos limites à modificação dos contratos administrativos (artigo 313.º);

(xiii) Limite à cessão dos contratos pelo cocontratante: sem prejuízo dos casos excecionais de transmissão universal de estabelecimento, a possibilidade de cessão da posição contratual deve constar expressamente do contrato, em cláusula de revisão ou opção inequívoca, para que possa ser admitida pelo contraente público (artigo 318.º);

(xiv) Admissibilidade da resolução de litígios com recurso à arbitragem: é admitido o recurso à arbitragem ou a outros meios de resolução alternativa de litígios para a resolução de lití- gios emergentes de procedimentos (contencioso pré-contratual) ou contratos aos quais se aplique o Código dos Contratos Públicos. Nos litígios de valor superior a € 500.000, da decisão arbitral cabe recurso para o tribunal administrativo competente (artigo 476.º).

2 · JURISPRUDENCIA

El Tribunal Europeo

[Unión Europea]

Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sección Tercera) de 16 de enero de

de Derechos Humanos 2018 (as. 23383/12)

condena al Xxxxx de España por infracción

El demandante alegó la violación del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos

del derecho al respeto (el «Convenio»), que protege el derecho al respeto de la vida privada y familiar, a causa de la

de la vida privada y familiar como consecuencia de la inactividad de un Ayuntamiento en relación con la existencia de niveles de ruido superiores a los niveles aceptables que causaron perjuicios de salud a un ciudadano

contaminación acústica que hay en su barrio por la existencia de varios locales de ocio. El demandante fundamentó su demanda en que el Ayuntamiento de Valencia había incumplido las obligaciones derivadas del Convenio al no haber impedido que los locales del barrio del demandante continuaran produciendo ruido por encima de niveles aceptables.

El Ayuntamiento declaró por medio de una ordenanza que el barrio donde reside el demandan- te era una zona «acústicamente saturada». No obstante, tras más de siete años desde la apro- bación, continuaba habiendo ruido lesivo para la salud.

En relación con el nexo causal, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos expone que exigir al demandante que probara la existencia de ruido en su piso sería excesivamente formalista, teniendo en cuenta que el Ayuntamiento había designado la zona donde residía como una zona

«acústicamente saturada».

En relación con las reclamaciones previas que el demandante había formulado ante el Ayunta- miento en su condición de presidente de la asociación de vecinos de su barrio, el Tribunal entiende que no pueden considerarse constitutivas de abuso por el hecho de que se formularan con anterioridad a la reclamación de responsabilidad patrimonial contra el Ayuntamiento y a la demanda judicial. El Tribunal considera que no es razonable exigir al ciudadano que espere a la resolución de los procedimientos para poder servirse de los medios legales que estén a su alcance.

El Tribunal reconoce que el Ayuntamiento adoptó medidas preventivas, como la aprobación de la ordenanza. No obstante, el Tribunal declara que estas medidas fueron insuficientes a los efectos del artículo 8 del Convenio, dado que este persigue la protección efectiva de los dere- chos que prevé.

El Tribunal concluye que existe prueba bastante para declarar que el ruido del xxxxxx xxx xxxxx- xxxxx ha repercutido negativamente en su salud. En consecuencia, el Tribunal declara que el Xxxxx España ha infringido el artículo 8 del Convenio y lo condena a abonar un total de 13.671,26 euros al demandante en concepto de daño emergente (coste de insonorización de la vivienda y autorizaciones e impuestos asociados a las obras), daños xxxxxxx (insomnio y angus- tia) y costas (tanto por los procedimientos sustanciados ante la jurisdicción española como ante el Tribunal).

Límites constitucionales a la potestad tributaria de las comunidades autónomas: nulidad del impuesto

[España]

Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 6 de julio de 2017

El Pleno del Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad del impuesto sobre la provisión de contenidos por parte de los proveedores de servicios de comu- nicaciones electrónicas y de fomento del sector y la difusión de la cultura digital de Cataluña, regulado en la Ley del Parlamento de Cataluña 15/2014, de 4 de diciembre. La sentencia seña-

autonómico que grava la que el impuesto impugnado grava el mismo «hecho imponible» que el IVA y «excede, por ello,

la disponibilidad del del ámbito de la potestad tributaria de la Comunidad Autónoma de Cataluña» reconocido en el

servicio de acceso, art. 157 CE.

mediante operador de El TC explica que la potestad que la Constitución atribuye a las Comunidades Autónomas para

servicios, a contenidos establecer sus propios impuestos tiene, entre otros límites, el fijado en el art. 6.2 de la Ley Orgá-

existentes en redes de comunicaciones electrónicas

Inconstitucionalidad de algunos preceptos de la Ley de Garantía de la Unidad xx Xxxxxxx, además de los ya declarados nulos por la STC 79/2017

nica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas, que deter- mina lo siguiente: «Los tributos que establezcan las Comunidades Autónomas no podrán recaer sobre hechos imponibles gravados por el Estado».

Sometido el impuesto autonómico a este análisis, el Tribunal Constitucional concluye que lo que realmente grava —esto es, su «hecho imponible»— «no es la ‘disponibilidad’ del servicio de acceso a internet», como dice la ley recurrida, sino «la prestación del servicio de acceso a comu- nicaciones electrónicas». Si el hecho imponible fuera la disponibilidad, el sujeto llamado a satis- facer el pago del impuesto serían «las personas que tienen contratado el servicio de acceso a contenidos en redes de comunicaciones electrónicas» y no, como ocurre en este caso —y así lo especifica la ley autonómica impugnada—, las empresas prestadoras del servicio.

Sentencias del Pleno del Tribunal Constitucional de 5 de octubre de 2017

El TC ha dictado dos Sentencias, que resuelven dos nuevos recursos de inconstitucionalidad planteados contra la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad xx xxxxxxx («LGUM»), confirman la anterior STC 79/2017, de 22 xx xxxxx, y la complementan. La STC 79/2017 declaró inconstitucionales y nulos los artículos 19 y 20, así como la DA 10.ª de la LGUM y avaló la constitucionalidad del principio de eficacia en todo el territorio nacional solo para aquellos casos en los que exista un mínimo estándar normativo común o equivalente aplicable por las Comunidades Autónomas, pero no en aquellos otros casos en los que no existe esa normativa común o equivalente.

Las sentencias n.º 110/2017 y n.º 111/2017 declaran la inconstitucionalidad y nulidad de otros preceptos de la LGUM, sobre la base de lo argumentado en la STC 79/2017.

En primer lugar, la sentencia n.º 110/2017 declara la nulidad del artículo 6 de la LGUM. Este precepto recoge el principio de eficacia de las actuaciones de las autoridades competentes en todo el territorio nacional, y establece que «los actos, disposiciones y medios de intervención de las autoridades competentes relacionados con el libre acceso y ejercicio de la actividad económica tendrán eficacia en todo el territorio nacional, de acuerdo con lo establecido en el capítulo V de esta Ley».

El TC concluye que resulta de aplicación la doctrina recogida en la STC 79/2017 en relación con la impugnación de los artículos 19 y 20 de la LGUM, preceptos a los que se remite el artículo 6, pues una vez ha considerado que el principio de eficacia nacional recogido en aquellos precep- tos «es inconstitucional tanto por exceder el alcance de la competencia estatal reconocida en el artículo 149.1.13 CE, como por vulnerar el principio general de territorialidad de las competencias autonómicas, al permitir la aplicación en un mismo lugar del territorio nacional de normativas diferenciadas para aquellos operadores económicos que únicamente se diferencian por su proce- dencia» (FJ 14), se debe considerar que la definición que se realiza en el artículo 6 del principio de eficacia es, por las mismas razones, igualmente inconstitucional y nula.

En segundo lugar, la sentencia n.º 111/2017 declara la nulidad de la letra c) del artículo 21.2 de la LGUM. Este precepto atribuye a la autoridad de origen el control del cumplimiento de la normativa relacionada con los requisitos de fabricación, uso y consumo del producto. Esta asig-

nación es incondicionada; la autoridad de origen ha de encargarse del control aunque falte una regulación común estatal o europea y aunque la Comunidad Autónoma de destino, en ejercicio de sus competencias estatutarias, haya optado por desarrollar un nivel de protección propio y distinto del establecido por la normativa del lugar de fabricación.

Por tanto, declarada inconstitucional y nula la previsión de que «cualquier producto legalmente producido al amparo de la normativa de un lugar del territorio español podrá circular y ofertarse libremente en el resto del territorio desde el momento de su puesta en el mercado» (art. 19 LGUM), el TC declara igualmente la inconstitucionalidad y nulidad de la letra c) del artículo 21.2 de la LGUM.

Anulación del criterio de adjudicación referido al compromiso del licitador de aplicar un determinado convenio colectivo

La jurisdicción civil es competente para conocer de los efectos y extinción de los contratos de seguro que cubren la responsabilidad patrimonial de la Administración pública

La notificación conjunta de la caducidad de un procedimiento y el inicio de uno nuevo

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 7 xx xxxxx DE 2017

La Asociación de Compañías de Seguridad Privada logró la anulación de un criterio de adjudi- cación que otorgaba puntuación (hasta 15 puntos) por el compromiso del licitador de aplicar durante la vigencia del contrato a los vigilantes que ejecutasen el servicio de vigilancia y seguri- dad el convenio colectivo estatal de empresas de seguridad vigente.

Las principales razones que llevan al Tribunal Supremo a anular ese criterio, de forma sintética, son las siguientes:

(i) Falta de vinculación directa del criterio con el objeto del contrato (artículo 150.1 del TRLCSP). El órgano de contratación no había justificado tal vinculación en el expediente.

(ii) La regulación salarial de los trabajadores ha de quedar excluida de los criterios xx xxxx- ración «por cuanto que si la empresa cumple con los parámetros retributivos establecidos correspondientes a sus trabajadores, no hay razón objetiva para primar la aplicación de una u otra regulación de salarios, máxime cuando, como invoca la parte hoy recurrente, los artí- culos 84.1 y 2 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores avalan la posibilidad de sustituir los convenios colectivos nacionales por convenios de empresas […]».

El Tribunal Supremo considera que el criterio controvertido supone una manifiesta e indebida injerencia en el ámbito de la regulación salarial de los trabajadores.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 27 xx xxxxx de 2017

Un Ayuntamiento reclamó a la compañía con la que concertó un seguro de responsabilidad patrimonial el pago de la indemnización por los daños causados en varias viviendas por la eje- cución de unas obras adjudicadas por ese mismo Ayuntamiento para la construcción de una biblioteca municipal.

Algunos de los procedimientos de responsabilidad patrimonial contra el Ayuntamiento que fue- xxx interpuestos por los perjudicados fueron estimados. A pesar de que el Ayuntamiento tenía contratado un seguro, el Consistorio tuvo que hacer frente al importe de las reclamaciones por cuanto la compañía aseguradora no cumplió con lo previsto en el contrato.

Las sentencias de instancia desestimaron la demanda por falta de jurisdicción. Sin embargo, el Tribunal Supremo considera que, en aplicación de la doctrina de los «actos separables», el contrato de seguro que cubre la responsabilidad patrimonial de la Administración pública revis- te carácter privado y, por tanto, es la jurisdicción civil la que es competente para conocer de sus efectos y extinción.

En consecuencia, el Tribunal Supremo declara la competencia de la jurisdicción civil para cono- cer el litigio y ordena que se resuelva sobre el fondo del asunto.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo de 18 de julio de 2017

El TS declara no haber lugar al recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el recurrente frente a la Sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de febrero de 2016, que confirmó la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 14 de febrero de 2013

no genera indefensión desestimatoria de la reclamación formulada frente a la liquidación tributaria girada por la AEAT.

El 16 de enero de 2007, el administrado presentó cierta declaración tributaria ante la AEAT. El 18 de enero de 2009, la Administración inicia un procedimiento de liquidación tributario. Aho- ra bien, llegado el dies ad quem para resolver el procedimiento, la AEAT no lo había resuelto.

Ante la evidente caducidad del procedimiento, el 27 de septiembre de 2010 la AEAT notificó al interesado la caducidad del procedimiento, y, en ese mismo acto, acordó la iniciación de un nuevo procedimiento. Este segundo procedimiento terminó con la resolución de 1 de diciembre de 2010 mediante la que se obliga al interesado a pagar 113.185 euros.

El argumento central del recurrente —que se sustenta en varias sentencias de contraste— consiste en cuestionar que sea conforme a Derecho notificar en «unidad de acto» la declara- ción de caducidad del procedimiento y el inicio de uno nuevo. Se trataría, según el recurren- te, de actos de naturaleza jurídica muy diferenciada: uno es recurrible, el otro no; uno implica que no ha existido interrupción de la prescripción, el otro no. Esta situación habría generado, además, una confusión en el interesado, que desconocería a qué acto se refiere el pie de recurso dado.

Para resolver la cuestión, el Tribunal Supremo parte de la premisa de que la caducidad, que es una forma de terminación anormal del procedimiento, implica la «desaparición jurídica del pro- cedimiento» sin que ello afecte al derecho sustantivo que en él se ha tratado de hacer valer. Si la acción de la Administración no ha prescrito, esta puede iniciar de nuevo el procedimiento. La Sala añade que la validez del acto de inicio de un nuevo procedimiento no queda condicionada a la declaración por separado de la caducidad del procedimiento anterior. Concluye el Tribunal Supremo que en ningún caso se habría generado indefensión al recurrente, ya que, en este supuesto, dar un mismo pie de recurso a dos actos de naturaleza diferente no produce perjuicio alguno al interesado.

La autorización judicial de entrada en domicilio debe tener en cuenta la situación de los menores de edad que habitan la vivienda al realizar la ponderación de la proporcionalidad de la medida

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 23 de noviembre DE 2017

El Tribunal Supremo estima el recurso presentado por un particular contra la sentencia del Tri- bunal Superior de Justicia de Madrid que confirmaba el auto del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo que autorizó la entrada en una vivienda para recuperar la posesión del inmueble ocupado ilegalmente.

Los ocupantes del inmueble residían con tres menores de edad en situación de vulnerabilidad. La recurrente invoca la Ley Orgánica 1/1996, de 15 xx xxxxx, de Protección Jurídica del Menor y la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 para sostener la improcedencia de la sentencia recurrida.

El Tribunal Supremo recuerda que la autorización de entrada en el domicilio acordada por un juez de lo contencioso-administrativo debe ponderar que dicha entrada es una medida adecua- da y proporcionada. Recuerda también la obligación de los poderes públicos de proteger a los menores de edad ante cualquier situación de riesgo y de garantizar su desarrollo personal en condiciones adecuadas para procurar su integración social y familiar. La sentencia acude a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que declara que cualquier persona en riesgo de sufrir la pérdida del hogar familiar debe tener la garantía de que la medida sea pro- porcionada y razonable atendiendo a todos los factores involucrados de carácter social y per- sonal.

En consecuencia, el Tribunal Supremo declara que el auto que acordó la entrada en el domicilio sin un previo juicio de su incidencia en los derechos e intereses de los menores afectados vul- neró las garantías procedimentales. Ordena la retroacción de las actuaciones para que el juzga- do dicte un auto que resuelva la solicitud de entrada en el domicilio motivando la proporciona- lidad de la medida respecto a la situación de vulnerabilidad de los hijos menores de edad de la recurrente.

ARBITRAJE Y MEDIACIÓN*

1 · JURISPRUDENCIA

El TS entiende que el juez, al decidir sobre una declinatoria por sumisión a arbitraje, ha de realizar un enjuiciamiento pleno sobre la validez,

[España]

Sentencia 409/2017, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 27 xx xxxxx

El pasado 27 xx xxxxx de 2017, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo desestimó un recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia 302/2014 de la Audiencia Provincial xx Xxxxxx, que confirmaba la desestimación, por el juez de primera instancia, de una declina- toria por sumisión a arbitraje.

El origen de la controversia se sitúa en la suscripción entre las partes, una entidad bancaria y un

eficacia y aplicabilidad empresario, de un contrato marco de operaciones financieras y, posteriormente, de dos contra-

del convenio arbitral

tos de derivados financieros relacionados con el contrato marco. El contrato marco sometía a arbitraje las controversias derivadas «del presente Contrato Xxxxx, su interpretación, cumplimien- to y ejecución». Por su parte, los contratos de derivados financieros contenían sendas cláusulas de sumisión a la jurisdicción ordinaria previstas «para el caso de que no exista sumisión a arbi- traje».

El empresario formuló demanda de nulidad de los contratos de derivados financieros y la enti- dad bancaria interpuso declinatoria por sumisión a arbitraje, por entender que estos contratos habían sido suscritos «en ejecución» del contrato marco y, por tanto, que la controversia entraba en el ámbito de aplicación objetivo del convenio arbitral recogido en el contrato marco.

Sin embargo, el Juzgado de Primera Instancia desestimó la declinatoria y, en consecuencia, declaró su competencia para resolver la controversia. Confirmada la decisión por la Audiencia Provincial, la entidad bancaria formuló recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo.

A juicio del Tribunal Supremo, el recurso formulado por la entidad bancaria se circunscribía a dos cuestiones esenciales: (i) determinar la amplitud del examen que los órganos jurisdicciona- les han de realizar para decidir sobre la eficacia y alcance del convenio arbitral cuando se plan- tea una declinatoria de jurisdicción por sumisión a arbitraje; y (ii) valorar la corrección de la decisión de los tribunales de instancia respecto de qué materias quedaban sometidas a arbitra- je en interpretación del convenio arbitral.

De este modo, la primera cuestión hace referencia al alcance del principio de Kompetenz-Kom- petenz contenido en el artículo 22 de la Ley de Arbitraje («LA») en relación con los dos primeros apartados del artículo 11 LA. A este respecto, la Sala comienza por realizar un análisis de las dos tesis que identifica sobre esta cuestión.

En primer lugar, la llamada «tesis fuerte» del principio de Kompetenz-Kompetenz, que coincide con la posición de la entidad bancaria recurrente, propugna que la actuación del órgano judicial en caso de planteamiento de declinatoria por sumisión a arbitraje debería limitarse a un análisis superficial tendente a comprobar la existencia de convenio arbitral y que, en tal caso, ha de esti- xxxxx la declinatoria, para que sean los árbitros quienes decidan sobre su propia competencia.

En segundo lugar, la Sala se refiere a la «tesis débil», conforme a la cual el órgano judicial arbi- traje ha de realizar un enjuiciamiento pleno sobre la validez, eficacia y aplicabilidad del convenio arbitral. Así, en caso de que se considerase que este no es válido, eficaz o aplicable a las cues-

* Esta sección ha sido coordinada por Xxxxx Xxxxx Xxxxx, y en su elaboración han participado Xxxx Xxxxxxxxxx Xxxx, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxxx Xxxx Xxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxx xxx Xxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx y Xxxx Xxxxxxxxx xxx Xxxxxxxx, del Área de Derecho Público, Procesal y Arbitraje de Xxxx Xxxxxxxx (Madrid).

tiones objeto de demanda, el órgano judicial rechazará la declinatoria y continuará conociendo de la disputa.

La Sala concluye que debe acogerse la «tesis débil» del principio de Kompetenz-Kompetenz al no encontrar razones para sostener la «tesis fuerte», y ello sobre la base de tres motivos funda- mentales:

1. Cuando la LA ha querido limitar el alcance del enjuiciamiento del convenio arbitral, lo ha hecho expresamente, como por ejemplo en el artículo 15.5 LA sobre el nombramiento xxxx- cial de árbitros.

2. Los instrumentos jurídicos internacionales que abordan, directa o indirectamente, el arbitra- je, respetan esta «tesis débil». La Sala pone como ejemplos el artículo II.3 de la Convención de Nueva York, el artículo 8.1 de la Ley Modelo de la CNUDMI (inspiradora de nuestra LA) y el artículo 1.2.d del Reglamento (UE) núm. 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2012.

3. En la tramitación parlamentaria de la reforma de la LA operada por la Ley 11/2011, de 20 xx xxxx, quedó sin efecto la previsión de restringir el ámbito del conocimiento del tribunal en el sentido sostenido por la «tesis fuerte» y el artículo 11 LA quedó redactado, en este aspecto, como lo estaba anteriormente.

En conclusión, la Sala afirma que, ante una declinatoria arbitral, el enjuiciamiento que ha de realizar el órgano judicial sobre (i) «la validez y eficacia del convenio arbitral», y (ii) «la inclusión de las cuestiones objeto de la demanda en el ámbito de la materia arbitrable», «no está sometido a restricciones» y, por tanto, «no debe limitarse a una comprobación superficial de la existencia de convenio arbitral».

Sin perjuicio de lo anterior, la Sala aclara que, si se ha iniciado un procedimiento arbitral —e incluso en la fase previa de formalización del arbitraje— los árbitros, conforme al artículo 22 LA, son competentes para pronunciarse sobre su propia competencia, y su decisión sobre este pun- to solo puede ser revisada mediante acción de anulación xxx xxxxx.

Por último, la sentencia analiza la posible extensión del convenio arbitral recogido en el contra- to marco a los contratos de derivados financieros objeto de la litis. En este ejercicio, nuestro Alto Tribunal recuerda que la sumisión a arbitraje debe ser «explícita, clara, terminante e inequívoca», conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, y que la interpretación del convenio arbitral contenido en un contrato de adhesión, como era el contrato marco, no puede realizarse de forma extensiva. Así, la Sala aprecia que no existió un consentimiento claro e inequívoco del adherente para someter a arbitraje las cuestiones derivadas de los contratos de derivados finan- cieros.

En consecuencia, la sentencia desestima el recurso extraordinario por infracción procesal inter- puesto por la entidad bancaria y confirma la jurisdicción de los tribunales ordinarios para cono- cer de la acción de nulidad de los contratos de derivados financieros.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid anuló un laudo porque el árbitro admitió a trámite una demanda presentada fuera del plazo pactado por las partes

Sentencia 39/2017, de la Sala de lo Civil y Penal, Sección 1.P, del Tribunal Superior de Justicia, de 30 xx xxxx

El 30 xx xxxx de 2017, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia dictó una sentencia que estimaba una demanda de anulación de un laudo dictado por un árbitro único en un arbitraje de equidad ad hoc. La demandante en anulación alegaba, entre otras cosas, que el procedimiento arbitral no se había ajustado al acuerdo entre las partes.

Durante la tramitación del procedimiento arbitral, el árbitro remitió, el miércoles 29 de enero de 2014, un correo electrónico a las partes en el que se acompañaba un esquema del procedimien- to arbitral y de los distintos plazos procesales, junto con la indicación de que, si no se hacían observaciones, el arbitraje se iniciaría el lunes siguiente, i. e., el 3 de febrero de 2014, día en que empezaría a correr el plazo de 20 días para la presentación de la demanda arbitral. Sin embar- go, el demandante en el arbitraje presentó su demanda el día 6 de noviembre de 2014, esto es, nueve meses después de la expiración del citado plazo de 20 días.

Dado que el árbitro acordó admitir a trámite la demanda arbitral, la demandada denunció el incumplimiento del plazo pactado, que debía conducir a la inadmisión de la demanda y a la culminación del procedimiento arbitral. No obstante, el árbitro rechazó la petición señalando que, en el presente supuesto, la demandada no había satisfecho su parte de la provisión de fondos, por lo que —en su criterio— el arbitraje ni siquiera se había iniciado. De esta forma, una vez satisfecha la referida provisión fondos —despúes de la presentación de la demanda arbitral—, el árbitro señaló que correspondía seguir adelante con el procedimiento arbitral, concediendo entonces un plazo de veinte días a la demandada para que contestase a la deman- da arbitral.

Finalizado el procedimiento arbitral, la demandada en el arbitraje interpuso una demanda de anulación en la que sostuvo, en esencia, que durante la tramitación del procedimiento se habían infringido los plazos del procedimiento arbitral, que fueran propuestos por el árbitro y aceptados por las partes, generando así un desequilibrio en el procedimiento arbitral (ex artículo 41.1.d de la Ley de Arbitraje —la «LA»—).

Tras examinar la demanda de anulación, la Sala entendió que:

1. La demanda arbitral había sido presentada de forma extemporánea (nueve meses después del vencimiento pactado por las partes).

2. El artículo 31.a) LA establece que si «el demandante no presenta su demanda en plazo, los árbitros darán por terminadas las actuaciones».

3. La preclusión del plazo para presentar la demanda no tiene ninguna relación con la provisión de fondos que exigió el árbitro para dar traslado de la demanda arbitral a la demandada.

4. El efecto procesal del transcurso del tiempo sin que se presente la demanda debe ser la preclusión del plazo concedido para realizar el acto procesal, lo que trae como consecuencia su ineficacia.

Examinados los razonamientos anteriores, la Sala concluyó que debía estimarse el motivo de anulación «por no haberse ajustado el procedimiento arbitral a lo acordado, habiendo precluido el plazo fijado por el árbitro con el acuerdo tácito de las partes, para que el promotor del arbitraje interpusiese la demanda arbitral, plazo que según lo pactado era de estricta observancia, por ello, y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 31 a) de la Ley de Arbitraje, el árbitro debería haber dado por terminadas las actuaciones arbitrales, y no lo hizo, pese a la oposición expresa de la demandada en el arbitraje», y, en consecuencia, estimó la acción de anulación con expresa condena en costas a la demandada en anulación.

2 · ARBITRAJE DE INvERSIÓN

Un tribunal arbitral XXXXX rechazó la demanda presentada contra Italia por tres inversores en relación con su inversión en el sector de la energía solar

Laudo dictado en el asunto CIADI N.º ARB/14/3, de 27 de diciembre de 2016, Blusun SA, Xxxx- Xxxxxx Lecorcier y Xxxxxxx Xxxxx x. la República Italiana

Recientemente se ha publicado el laudo dictado el pasado 27 de diciembre de 2016 en el caso Blusun SA, Xxxx-Xxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxx x. la República Italiana. La disputa surgió por los cambios legislativos que tuvieron lugar en el sector de la energía solar entre 2010 y 2012, y que habrían frustrado la inversión de los demandantes en un proyecto de generación de energía fotovoltaica. El tribunal arbitral desestimó las reclamaciones de los demandantes, que reclama- ban compensaciones por la pérdida de valor de su inversión.

Italia objetó a la jurisdicción del tribunal arbitral alegnado los siguientes motivos: (i) las actividades desarrolladas por los inversores no constituyen una inversión bajo el Convenio CIADI y el Tratado sobre la Carta de la Energía («TCE»), por tratarse de actividades desarrolladas en la fase de pre- inversión; (ii) la inversión se hizo en violación de la legislación italiana y del principio de buena fe; y (iii) la inversión se hizo en violación de las normativa de protección de medio ambiente del TCE. La Unión Europea, por su parte, presentó una objeción a la jurisdicción del tribunal arbitral porque el TCE no sería de aplicación entre Estados miembros de la Unión Europea.

El primer motivo de objeción fue desestimado por el tribunal arbitral, que consideró que el requisito de «construcción y puesta en marcha» contenido en la definición del TCE no impone un requisito cumulativo para que existiera una inversión, sino que era suficiente con haber comen- zado la construcción de la planta solar con recursos sustanciales para que las actividades de los demandantes dejaran de ser actividades preinversión y pasaran a estar protegidas por el TCE como inversiones. Asimismo, la inversión estaría cubierta por el Convenio CIADI, que no recoge una definición de preinversión e inversión diferenciada, como hace el TCE.

El segundo motivo de objeción se basó en la supuesta ilegalidad del proyecto y la falta de bue- na fe de los inversores, que habrían dividido el proyecto de manera artificial para lograr los permisos necesarios para operar plantas de menor capacidad, cuando deberían haber utilizado otra vía, más exhaustiva, para lograr los permisos necesarios. El tribunal arbitral desestimó esta objeción, señalando que la aprobación del proyecto por parte de las autoridades italianas era suficiente para estimar que la inversión era legal, a falta de pruebas en contra. Además, estimó que los inversores habían actuado de buena fe, a falta de pruebas de engaño a las autoridades sobre el tamaño o la capacidad de la planta.

La objeción relacionada con la evaluación del impacto ambiental del proyecto también fue desestimada por el tribunal arbitral. La objeción se apoyaba en el artículo 19 del TCE, que esta- blece que «las Partes Contratantes harán cuanto esté en su mano para minimizar, de forma eficaz desde el punto de vista económico, los efectos perniciosos sobre el medio ambiente que se den tanto dentro como fuera de su territorio, como consecuencia de cualesquiera actividades relacio- nadas con el ciclo de la energía en su territorio». El tribunal arbitral señaló que un supuesto incumplimiento de esta obligación escapaba a su jurisdicción por tratase de obligaciones impuestas a los Estados y no a los inversores. Los Estados son los que deben fijar los mecanis- mos para proteger el medio ambiente a través de su legislación local, y en este caso no existía la necesidad de realizar un estudio del impacto ambiental en proyectos de plantas solares pequeñas, por lo que los inversores cumplieron debidamente con la legislación que Italia había desarrollado en este sentido.

Por otro lado, la Unión Europea presentó un memorial de amicus curiae en el que alegó que el TCE no sería de aplicación entre Estados miembros de la Unión Europea, entre otras cosas, porque no había diversidad territorial entre los inversores y el Estado receptor de la inversión, y que ambos serían la misma «Parte contratante» bajo el TCE. Al respecto, el tribunal arbitral manifestó que los Estados europeos seguían siendo «Partes contratantes» bajo el TCE y que el TCE había creado obligaciones entre los Estados miembros. Señaló también que si los Estados miembros de la Unión Europea hubieran querido que el TCE no fuera de aplicación entre ellos, lo habrían acordado así explícitamente. El tribunal arbitral indicó que no consideraba que el artículo 26 del TCE, sobre solución de controversias entre inversores y Estados, fuera incompatible con las previsiones del Tratado para el Funcionamiento de la Unión Europea («TFUE»). En su opinión, el artículo 344 TFUE, que establece que los Estados miembros se comprometen a no someter las controversias relativas a la interpretación o aplicación de los Tratados a un procedimiento de solución distinto de los previstos en ellos, solo es de aplicación entre los diferentes Estados miembros y, por tanto, irrelevante en disputas entre inversores y Estados. Para reforzar su posición, el tribunal arbitral citó casos recientes en los que otros tribunales arbitrales también han desestimado esta objeción.

En cuanto al fondo del asunto, el tribunal arbitral analizó el alegado incumplimiento por parte de Italia de su obligación de fomentar y crear condiciones estables, equitativas, favorables y transparentes para que se realicen inversiones en su territorio y, en particular, su obligación de dar un trato justo y equitativo a los inversores (artículo 10(1) del TCE).

El tribunal arbitral decidió que Italia no había incumplido su obligación bajo el artículo 10(1) del TCE, pues el estándar de trato justo y equitativo tiene un umbral alto, cuyo énfasis está en que haya habido una distorsión grave del régimen legal, y en este caso las medidas adoptadas por Italia no alcanzaban ese umbral. En relación con el argumento de los demandantes basado en sus legítimas expectativas, el tribunal arbitral indicó que sus expectativas razonables, justificadas o no, en relación con ciertas circunstancias, no servían de base para desplazar el riesgo de los inverores a los Estados ante la ausencia de compromisos específicos que Italia no había asumido en este caso.

Un tribunal arbitral XXXXX condenó a Argentina al pago de una indemnización por la expropiación de dos líneas aéreas sin atender al debido proceso ni realizar el pago de una indemnización adecuada

Laudo CIADI N.º ARB/09/1, de 21 de julio de 2017, Teinver, SA, Transportes de Cercanías, SA y Autobuses Xxxxxxx xxx Xxx, XX, x. xx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx

Un tribunal arbitral constituido bajo el Convenio CIADI ha condenado a la República Argentina al pago de 320 millones de dólares a varias empresas españolas por la expropiación de dos aereolíneas.

Las demandantes, las sociedades españolas Teinver, SA, Transportes de cercanías, SA y Autobu- ses Urbanos del Sur, invirtieron en Argentina en el año 2001 mediante la compra de Interinvest, que era titular mayoritaria de las acciones de las líneas aéreas «Aerolíneas Argentinas SA» y

«Austral-Cielos del Sur, SA» y operaron las líneas aéreas hasta el año 2008. Entonces, mediante un acuerdo de 00 xx xxxxx 0000, Xxxxxxxxxxx x xx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx iniciaron negociaciones para la compra de las líneas aéreas directamente por parte del Estado. No obstante ello, el Gobierno argentino expropió formalmente las acciones de las líneas aéreas por el valor de ARS

1. Las sociedades españolas demandaron a Argentina con base en la violación del Tratado bila- teral de inversiones España-Argentina.

Las demandantes alegaron que la delicada situación financiera de las líneas aéreas y su retorno al estado de insolvencia se debieron a las medidas de Argentina, que habrían constituido viola- ciones del Tratado. Además, las demandantes afirmaron que la demandada realizó una expro- piación ilícita, ya que (i) no pagó una indemnización adecuada, (ii) no se expropió por causas de utilidad pública, (iii) violó el debido proceso, la Constitución Argentina y las obligaciones que emanan de la legislación Argentina, y (iv) era discriminatoria.

La demandada, en cambio, alegó que no tuvo otra alternativa que expropiar las líneas aéreas a fin de mantener el servicio público esencial de conectividad dentro del país y que el hecho de no pagar nada por las acciones estuvo justificado porque las líneas aéreas tenían una valuación general negativa al momento de la expropiación.

El tribunal apreció que la demandada había podido demostrar adecuadamente que su expro- piación de las acciones de las líneas aéreas se produjo por razones de utilidad pública y que las demandantes no han podido probar que su inversión fue expropiada porque era propiedad de extranjeros.

Por lo se que se riefiere al pago de una indemnización adecuada, el tribunal señala que «los tribunales han resuelto consistentemente que una indemnización adecuada refleja el valor xxxxx xx xxxxxxx de la inversión inmediatamente antes de que se conociera la expropiación». La demandada argumentó que abonó una indemnización adecuada a la vista de que la inversión generaba pérdidas al momento de la expropiación. A los ojos del tribunal, conforme al derecho argentino, el Acuerdo de 17 de julio de 2008, que prevía una valuación independiente por parte de un tercero en el caso de que las respectivas valuaciones de las Partes arrojen resultados diferentes y que las Partes no puedan acordar un valor, creó un derecho adquirido a una valua- ción por determinados métodos y procedimientos y, por consiguiente, la ausencia de dicha valuación y, en su lugar, la expropiación indirecta de la inversión resultaron violatorias de la legislación local.

Con respecto a si se cumplió con el debido proceso legal al expropiar, la demandada señaló que el tratado solo requiere un procedimiento legal aplicable que permita a la parte agraviada que su reclamación sea oída y que a las disposiciones legales a las que deben conformarse las medidas expropiatorias es al derecho específicamente pertinente del Estado cuya expropiación se impugna. El tribunal señaló que «una expropiación que se lleva a cabo de acuerdo con la legislación local puede satisfacer esta parte de la prueba, pero puede seguir siendo ilícita para el derecho internacional si no se han cumplido las restantes condiciones relativas a la expropiación lícita».

El tribunal concluyó que la expropiación de las líneas aéreas fue ilícita, en la medida en que dicha toma no se realizó con arreglo a la ley y que la demandada no pagó una indemnización apropiada.

COMPETENCIA*

1 · JURISPRUDENCIA

[Unión Europea]

Un acuerdo consistente en la difusión de información engañosa sobre un producto con el objetivo de reducir su demanda puede constituir una restricción «por objeto»

El Tribunal de Justicia

Sentencia del Tribunal de Justicia, de 23 de enero de 2018 (as.C-179/16 F)

El Tribunal de Justicia contesta una cuestión prejudicial de un tribunal italiano planteada en el marco del recurso contra una resolución sancionadora de la autoridad nacional de competencia.

El Tribunal de Justicia declara que un mercado de referencia puede incluir, además de los medi- camentos autorizados para el tratamiento de una patología, otro medicamento cuya autoriza- ción de comercialización no cubre dicho tratamiento, pero que se utiliza con ese fin, y guarda, por tanto, una relación concreta de sustituibilidad con los primeros.

En este contexto, un acuerdo adoptado con el objetivo de crear una diferenciación artificial entre los medicamentos autorizados para el tratamiento de una patología y otro medicamento susti- tuible, pero cuya autorización de comercialización no cubre dicho tratamiento, manipulando la percepción de los riesgos asociados al uso de este, puede constituir una infracción «por objeto» del artículo 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Dicha manipulación puede consistir en la difusión de información engañosa. Este tipo de infracción no puede aco- gerse a la exención prevista en el artículo 101.3 del Tratado en tanto que la restricción que impone no puede considerase como «indispensable».

Sentencia del Tribunal de Justicia, de 6 de diciembre de 2017 (as. C-230/16)

se pronuncia sobre las El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que la prohibición de la reventa en Inter-

prohibiciones de venta en Internet a través de plataformas de terceros (como eBay o Amazon) que persiguen proteger la imagen de la marca

El Tribunal de Justicia aclara que el paso de control exclusivo a conjunto sobre una empresa existente solo está sujeto a control de concentraciones si dicha empresa actúa como una entidad económica autónoma

net a través de plataformas (marketplaces) de terceros (como eBay, Alibaba o Amazon) es compa- tible con la normativa europea de competencia cuando persigue proteger la imagen de la marca.

La sentencia ha sido dictada en el marco de una cuestión prejudicial planteada en relación con un sistema de distribución selectiva. La distribución selectiva permite limitar la venta a aquellos distribuidores que cumplan ciertas condiciones tendentes a proteger la calidad e imagen del producto. Estos distribuidores solo pueden vender a consumidores finales o a otros distribuido- res oficiales admitidos por el proveedor en la red de distribución.

El Tribunal de Justicia ha considerado que la prohibición de venta en Internet que persigue proteger la imagen de la marca y se limita a las plataformas online de terceros que están fuera de esa red de distribución puede ser necesaria y proporcionada para asegurar el cumplimiento de los estándares mínimos exigidos a los miembros de la red, a fin de preservar la imagen de calidad, lujo y exclusividad de los productos.

El Tribunal concluye que limitar un canal de venta online (plataformas de terceros) no es lo mismo que prohibir por completo las ventas online. Esta última prohibición nunca es admisible, pero la primera puede serlo según los casos.

Sentencia del Tribunal de Justicia, de 7 de septiembre de 2017 (as. C-248/16)

El Tribunal de Justicia contesta la cuestión prejudicial de un tribunal austriaco. Considera que el paso de control exclusivo a conjunto sobre una empresa existente solo supone una concentra- ción en el sentido del Reglamento 139/2004 sobre el control de concentraciones entre empresas

* Esta sección ha sido coordinada por Xxxxxxx Xxxxxxxxx, y en su elaboración han participado Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxx, Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxx y Xxxxx Xxxxxxx, del Grupo de Coordinación de Derecho de la Competencia y de la Unión Europea, Área de Procesal y Derecho Público de Xxxx Xxxxx- dez (Madrid y Bruselas).

El Tribunal de Justicia anula la sentencia del Tribunal General que confirmó la multa impuesta por la Comisión a Intel por abuso de posición dominante

La Audiencia Nacional declara que para considerar que una empresa ha participado en una infracción única y continuada debe acreditarse que tuviera conocimiento de la existencia de un

si dicha empresa desempeña de forma permanente todas las funciones propias de una entidad económica autónoma.

Por tanto, a diferencia de lo que sugiere el mencionado Reglamento, no hay ninguna diferencia entre las operaciones de creación de empresas en participación y las consistentes en la adquisi- ción de control conjunto sobre una empresa existente.

Sentencia del Tribunal de Justicia, de 6 de septiembre de 2017 (as. C-413/14P)

En la sentencia recurrida, el Tribunal General validó la argumentación de la Comisión Europea según la cual los descuentos de fidelidad concedidos por una empresa en posición dominante tienen, por su propia naturaleza, la capacidad de restringir la competencia, de modo que no es necesario analizar las circunstancias del asunto. El Tribunal de Justicia ha declarado que el Tri- bunal General debería haber examinado los descuentos por fidelidad que se reprochan a Intel teniendo en cuenta todas las circunstancias del asunto.

El Tribunal de Justicia anula, por tanto, la sentencia del Tribunal General por no haber examina- do las alegaciones de Intel al analizar la capacidad de los descuentos controvertidos para res- tringir la competencia y le devuelve el asunto para que realice ese examen.

[España]

Sentencias de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6, de 28 de diciembre de 2017 y 22 de febrero de 2018, en los recursos 120/2015 y 115/2015

En estas sentencias, la Audiencia Nacional analiza si dos empresas, activas en los mercados de gestión de residuos urbanos en España y de saneamientos urbanos, participaron en una infrac- ción única y continuada consistente en un reparto xx xxxxxxx, de clientela y xx xxxxxxx de aprovisionamiento, instrumentalizada a través de diferentes prácticas, con la finalidad de supri- mir la competencia mediante la presentación de ofertas únicas en licitaciones.

La Audiencia Nacional recuerda la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con los tres requisitos que deben concurrir para acreditar la participación en una

objetivo común o plan infracción única y continuada, a saber: (a) la existencia de un plan global que persigue un obje-

conjunto de actuación en el que intervinieran otras empresas

Una conducta de estrechamiento de márgenes únicamente será considerada contraria a las normas de defensa de la competencia si se acredita que es apta para producir la exclusión de los competidores en el mercado descendente

tivo en común; (b) la contribución intencional de la empresa a ese plan; y (c) el hecho de que tuviera conocimiento de los comportamientos infractores de los demás participantes.

Tras analizar la aplicación de estos requisitos al supuesto enjuiciado, la Audiencia Nacional con- cluye que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia («CNMC») no había acreditado la participación de estas empresas en una infracción única y continuada. En concreto, a pesar de considerar que las conductas imputadas a las empresas recurrentes pudieran ser sancionables, la CNMC no había acreditado que estas empresas participasen o tuvieran conocimiento de la exis- tencia de un objetivo común o plan conjunto de actuación en la que intervinieran otras empresas. Entre los elementos mencionados para concluir la inexistencia de una infracción única y continua- da se mencionan la pluralidad de empresas que participaron en los acuerdos, el hecho de que estas actuaban en sectores muy diversos, la variedad de prácticas sancionadas sin que se hubiera acreditado la conexión o complementariedad entre los distintos acuerdos sancionados.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 5 de febrero de 2018

El Tribunal Supremo desestima el recurso de la Administración General del Estado contra la sentencia de la Audiencia Nacional que anulaba la sanción impuesta por la Comisión Nacional de la Competencia («CNC») a la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos S.A. («Correos») por un abuso de posición dominante en la forma de estrechamiento de márgenes al no haberse acre- ditado que la conducta sancionada fuera apta para excluir a otros competidores xxx xxxxxxx.

En la resolución recurrida, la CNC declaró que Correos no sería una posición de dominio en el mercado postal en España. Tras ello, consideró que el hecho de que esta entidad otorgase descuentos notoriamente inferiores a los operadores privados que accedían a su red postal que los que ofrecía a sus grandes clientes en el mercado minorista constituía un estrechamiento de márgenes abusivo.

El Tribunal Supremo recuerda los presupuestos exigidos por la jurisprudencia europea para que una conducta de estrechamiento de márgenes pueda ser considerada contraria a la normativa de defensa de la competencia: (a) los propios del abuso de posición de dominio; (b) existencia de un consumo esencial en el mercado descendente; y (c) producción de un efecto salida en el mercado descendente.

En relación con este último requisito, se recuerda que para considerar abusiva la conducta, no es necesario que esta tenga ni propósito anticompetitivo deliberado ni consecuencias anticom- petitivas efectivas, pero sí es preciso que tales efectos anticompetitivos sean al menos posibles. En el presente caso, el Tribunal Supremo considera que tal efecto de exclusión no se había producido y, por tanto, no era posible considerar la conducta abusiva.

La Audiencia Nacional se pronuncia sobre los requisitos de compatibilidad con las normas de defensa de la competencia de los acuerdos de comercialización conjunta

La Comisión Europea sanciona a Facebook por proporcionar información

Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 15 de septiembre de 2017

En esta sentencia se analiza la compatibilidad con las normas de defensa de la competencia de la creación de una empresa en participación entre competidores para la comercialización con- junta de papel y cartón.

La Audiencia Nacional declara que el acuerdo de comercialización analizado no puede benefi- ciarse de la exención prevista en el apartado tercero de los artículos 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, ya que no se han identificado con claridad las pretendidas eficiencias derivadas de él ni que las restricciones impuestas fueran necesarias ni proporcionadas. Por ello, la CNC concluyó que la creación de la empresa en participación constituía un intercambio de información comercial sensible y reparto y fijación de condiciones comerciales.

El recurrente alegó que, dado que la cuota conjunta de las partícipes era inferior al 15 %, con- forme a lo previsto en las Directrices de la Comisión Europea sobre Acuerdos Horizontales, el acuerdo no era susceptible de producir efectos restrictivos de la competencia. La Audiencia Nacional aclara que el porcentaje del 15 % de cuota xx xxxxxxx previsto en las Directrices, por debajo del cual se considera que no se producen efectos restrictivos, no fija un límite absoluto en términos de obligar a decidir si se produce o no el efecto restrictivo por el solo hecho de superarlo o no alcanzarlo. Si el acuerdo reduce la independencia decisoria de una de las partes en lo que se refiere al acceso al mercado de otras partes, limitando sus incentivos para su entra- da, es probable que produzca efectos restrictivos de la competencia con independencia de la cuota de las partes.

2 · DECISIONES EN MATERIA DE EXPEDIENTES SANCIONADORES

[Unión Europea]

Decisión de la Comisión Europea, de 17 xx xxxx de 2017, en el asunto M.8228 Facebook/ WhatsApp

La adquisición de WhatsApp por parte de Facebook fue autorizada por la Comisión Europea el

incorrecta o engañosa 3 de octubre de 2014 en primera fase sin necesidad de ofrecer compromisos que garantizasen

en el contexto del examen de la adquisición de WhatsApp

su compatibilidad con el mercado interior. Con posterioridad, el 30 xx xxxxx de 2016, Facebook comunicó a la Comisión su intención de implantar una forma de vinculación de los usuarios de Facebook y WhatsApp no disponible en 2014. Este anuncio suscitó las dudas de la Comisión acerca de la veracidad de determinadas declaraciones de Facebook, contenidas tanto en el formulario de notificación como en la respuesta a una solicitud de información dirigida por aquella autoridad en el marco del examen de la concentración, conforme a las cuales no sería posible vincular los identificadores de usuario de la red social Facebook con los números de teléfono asociados a los suscriptores del sistema de comunicación WhatsApp de manera auto- mática, sino que habría de realizarse manualmente por los propios usuarios.

La subsiguiente investigación permitió a la Comisión concluir que, en el momento de responder a la solicitud de información en 2014 y de presentar el formulario de notificación, determinados empleados de Facebook estaban investigando la posibilidad de vincular los usuarios de las aplicaciones de esta empresa (Facebook e Instagram) instaladas en el mismo dispositivo móvil y habían explorado una solución consistente en la utilización de un identificador común asocia- do al número de teléfono. Sobre esta base la Comisión imputó a Facebook dos infracciones, al entender que proporcionó información incorrecta o engañosa tanto en el formulario de notifi- cación como en la respuesta a la solicitud de información.

Adicionalmente, la Comisión interpretó que la conducta de Facebook fue al menos negligente, puesto que, en el momento de proporcionar la información considerada incorrecta o engañosa, aquella empresa debería haber sido consciente de que la vinculación automática de los usuarios de Facebook y WhatsApp era técnicamente posible o lo sería en el futuro. No obstante, toman- do en consideración la cooperación de Facebook en la investigación, que reconoció la esencia de los hechos imputados, la Comisión manifestó que la conducta sancionada no tuvo ningún impacto en el resultado del examen competitivo de la concentración y las dos multas que le impuso en su condición de parte notificante se limitaron al 0,2 % de su facturación en 2016 (55 millones de euros cada una) dentro del máximo legal del 1 %.

Los pagos realizados por Qualcomm a Apple a cambio de que este último se aprovisionara exclusivamente de sus chips son considerados por la Comisión Europea como una explotación

Decisión de la Comisión, de 24 de enero de 2018, en el asunto AT.40.220 Ǫualcomm (pagos por exclusividad)

La Comisión Europea ha impuesto una multa de 997 millones de euros a la empresa Qualcomm por abusar de su posición de dominio en el mercado de los chips xx xxxxx base, que permiten la transmisión de datos y vídeo entre el dispositivo móvil y la red, compatibles con el estándar de comunicación 4G Xxxx-Term Evolution (LTE), de manera contraria al artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

La conclusión de la Comisión sobre la posición de dominio de Qualcomm se basó en sus cuotas superiores al 90 % entre 2011 y 2016 en el mercado de los chips xx xxxxx base de estándar LTE

abusiva de su posición y en las elevadas barreras a la entrada a dicho mercado derivadas de las importantes inversiones

de dominio, e impone una sanción de 997 millones de euros

La CNMC multa x Xxxxxxxxx, Caixabank,

Sabadell y BBVA por la manipulación de determinados derivados de

tipos de interés

en investigación y desarrollo necesarias y de los derechos de propiedad industrial necesarios, que son titularidad de Qualcomm. La conducta declarada abusiva consistió en la realización de cuantiosos pagos por parte de Qualcomm, en virtud de un contrato celebrado en 2011, que en 2013 se extendió hasta el final de 2016, a Apple a cambio de que este no utilizara chips xx xxxxx base de fabricantes rivales en los dispositivos iPhone y iPad, bajo sanción de pérdida de los incentivos futuros y de reembolso de los ya abonados.

El efecto restrictivo de la competencia derivaría de la extensión de la posición de dominio de Qualcomm, la cuantía de las cantidades abonadas por esta empresa y la condición de Apple de fabricante líder de dispositivos móviles, que acumula aproximadamente un tercio de la deman- da total de chips xx xxxxx base LTE y goza de influencia en las decisiones de compra y diseño de otros clientes y proveedores. Qualcomm intentó demostrar la ausencia de efectos negativos mediante el análisis económico de precio-coste aportado. No obstante, la Comisión rechazó este argumento, así como el relativo a la generación de eficiencias.

[España]

Resolución del Consejo de la CNMC, de 13 de febrero de 2018, en el Expediente S/DC/0579/16 DERIVADOS FINANCIEROS

El 14 de febrero de 2018, la CNMC impuso una multa de 91 millones de euros a Banco Santan- der, CaixaBank, Banco Sabadell y BBVA por acordar, sin el conocimiento del cliente, la oferta de derivados de tipos de interés contratados como garantías a la concesión de créditos sindicados bajo condiciones económicas que no eran «xx xxxxxxx».

La CNMC basa su conclusión en las grabaciones de voz y la correspondencia electrónica entre los bancos, que, de acuerdo con la Resolución, habrían puesto de manifiesto que las condicio- nes económicas de los derivados financieros ofrecidas a los clientes no se correspondían con las

«condiciones xx xxxxxxx» pactadas en el contrato. En cambio, entiende la CNMC que habrían incluido un margen a favor de los bancos pactado entre estos sin el conocimiento del cliente. La CNMC calificó esta conducta como constitutiva de una restricción por objeto, a la vez que afirmó que habría producido efectos negativos en el mercado.

La CNMC también analizó la vinculación consistente en la contratación del derivado financiero como garantía de un crédito sindicado con los mismos bancos. Si bien no consideró que esta vinculación fuera contraria a la normativa de competencia, sí señaló que la estrecha relación entre ambos productos podría haber facilitado que la fijación colectiva de las condiciones eco- nómicas del derivado se situara por encima de las condiciones xx xxxxxxx.

La CNMC impone una sanción total de 44,7 millones de euros a 11 empresas por la fijación de precios y reparto de proyectos en los mercados de fabricación y distribución de cables

La Comisión Europea autoriza, sujeta a condiciones, la concentración entre Dow y DuPont

Resolución del Consejo de la CNMC, de 21 de noviembre de 2017, en el expediente S/ DC/0562/15 Cables BT/MT

La CNMC reprocha a las empresas su participación en varias infracciones únicas y continuadas constitutivas de cártel, que se pueden clasificar en tres grupos: (i) acuerdos de fijación de precios y de reparto de proyectos entre fabricantes de cables de baja y media tensión; (i) tres acuerdos de reparto de proyectos entre fabricantes y tres empresas distribuidoras; y (ii) acuerdos de reparto de proyectos entre empresas distribuidoras.

Respecto a los acuerdos entre fabricantes, la Resolución señala que siete de las principales empresas fabricantes de cables de baja y media tensión, así como la asociación sectorial, se habrían reunido en 52 ocasiones desde 2002 a 2015 para fijar tarifas y descuentos, incluyendo las fechas del anuncio de las tarifas, las de su efectiva aplicación y los argumentos para justificar el incremento. Las empresas sancionadas también se habrían repartido los proyectos para el suministro de cables a clientes, fijando la asignación de cuotas a cada empresa.

En relación con el segundo grupo de infracciones, se sancionan acuerdos relativos al reparto del suministro de cables entre empresas fabricantes y un distribuidor, en relación con grandes clien- tes.

Finalmente, la CNMC considera que dos empresas distribuidoras se habrían repartido un total de 25 proyectos de suministro de cables para grandes clientes durante un periodo de cuatro años. Las prácticas incluían la presentación de ofertas de cobertura.

3 · DECISIONES EN MATERIA DE CONTROL DE CONCENTRACIONES

[Unión Europea]

Decisión de la Comisión Europea, de 27 xx xxxxx de 2017, en el asunto M.7932 Dow / DuPont

La operación notificada supone la fusión entre iguales xx Xxx y DuPont, empresas globales líderes en el sector fitosanitario y químico. Tras una investigación detallada, la Comisión Europea estima que la operación supondría una reducción significativa en la competencia en algunos mercados de herbicidas, insecticidas, fungicidas y otros componentes (ACP e ionómeros). Para solucionar estos problemas, las partes se comprometen a desinvertir las divisiones correspon- dientes.

El razonamiento de la Comisión en esta operación también incluye, por primera vez, un análisis de los efectos en los «espacios de innovación» (que no mercados de innovación) en los que las empresas compiten a través de sus actividades de I+D, representando una actividad de insumo para tanto los mercados aguas arriba de tecnologías como los mercados aguas abajo de pro- ductos. La Comisión estima que en estos espacios de innovación fitosanitaria, la operación pro- duciría una reducción de innovación, puesto que se reduce el incentivo a competir mediante esfuerzos de innovación ya existentes o incluso los esfuerzos de innovación que se fueran a desplegar a largo plazo. Además, la Comisión hace notar que se trata de un sector oligopolísti- co (teniendo en cuenta, en particular, el alto nivel de accionariado común), lo cual agrava el

problema, y que las partes tenían planeado reducir el gasto en I+D. Para solucionar este proble- ma, las partes se comprometen a desinvertir la división de I+D xx XxXxxx.

La Comisión Europea aprueba en primera fase y sin compromisos la adquisición de Banco Popular por parte de Banco Santander

La Comisión declara que no es necesario pronunciarse sobre si diversas medidas públicas de apoyo al operador del aeropuerto xx Xxxxxx

Decisión de la Comisión de 8 xx xxxxxx de 2017, asunto M.8553 Banco Santander/ Banco Popular

La Comisión Europea concluyó que la adquisición de Banco Popular por parte de Banco San- tander no conllevaría problemas de competencia en el Espacio Económico Europeo. La Comi- sión consideró que las cuotas conjuntas en los mercados analizados eran limitadas, puesto que no superaban el 25 % y que, tras la operación, seguirían existiendo fuertes competidores en todos los mercados afectados.

La Comisión analizó la incidencia de la operación en los mercados nacionales y regionales de servicios bancarios minoristas, de arrendamiento financiero, de factoring y de prestación de servicios de cajeros automáticos.

El 6 xx xxxxx de 2017 el Banco Central Europeo había declarado que el Banco Popular era una entidad «inviable o con probabilidad de serlo» y lo había comunicado a la Junta Única de Reso- lución que ordenó la resolución de la entidad. En este escenario, la Comisión concedió a Banco Santander una excepción que le permitió adoptar temporalmente las medidas necesarias para garantizar la estabilidad financiera del Banco Popular mientras se estudiaba la viabilidad de la operación.

4 · DECISIONES EN MATERIA DE AYUDAS DE ESTADO

Decisión de la Comisión, de 7 de febrero de 2017, en los asuntos SA.21877, SA.27585 y SA.31149

– Alemania – Presuntas ayudas estatales a favor de Flughafen Lübeck GmbH, Infratil Limited, Ryanair y las compañías aéreas que utilizan el aeropuerto

El 00 xx xxxxx xx 0000 xx Xxxxxxxx Europea incoó un procedimiento para investigar la posible ayuda estatal concedida al operador aeroportuario Flughafen Lübeck GmbH («FLG») mediante la xxxxxxxx de las pérdidas de explotación del aeropuerto xx Xxxxxx y el arrendamiento de los

constituyen una ayuda terrenos y la infraestructura aeroportuaria por parte del ayuntamiento xx Xxxxxx en términos

estatal incompatible con el mercado interior dada la imposibilidad de recuperarlas

incompatibles con los de un inversor privado, con la consiguiente concesión de una ventaja gratuita a aquella empresa. El apoyo público incluyó asimismo la financiación de determinadas inversiones en infracción del marco jurídico aplicable a las ayudas a aeropuertos regionales, la compensación de pérdidas y la subordinación de deudas por parte del ayuntamiento xx Xxxxxx y el Gobierno regional de Schleswig-Xxxxxxxx. En el marco de este procedimiento, la Comisión investigó igualmente las posibles ayudas estatales concedidas a Infratil en la adquisición de la mayoría del capital de FLG y a Ryanair a través de los convenios de servicios aeroportuarios que FLG celebró con esta aerolínea. Finalmente, la Comisión albergaba sospechas acerca del carác- ter de ayudas estatales de las tasas de deshielo de aeronaves aplicadas en el aeropuerto xx Xxxxxx, supuestamente inferiores al coste.

A pesar de que el examen de las medidas de apoyo público a favor de XXX reveló indicios de su carácter de ayudas estatales incompatibles con el mercado interior, la Comisión concluyó que no procedía pronunciarse al respecto. La razón es que tanto FLG como la empresa a la que poste- riormente se cedieron sus activos se habían extinguido y estos activos habían sido enajenados en el marco de un procedimiento concursal, de manera que la eventual recuperación de la ayuda sería imposible. Por lo demás, la Comisión consideró que las medidas a favor de Xxxxxxxx y Ryanair no constituían ayudas estatales por carecer, respectivamente, de los elementos de concesión de ventaja gratuita y selectividad. Igualmente, la autoridad entendió que las tasas de deshielo aplicables en el aeropuerto xx Xxxxxx no otorgaban una ventaja selectiva y, consi- guientemente, no representaban una ayuda estatal en el sentido del artículo 107.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

CRÓNICA LEGISLATIVA Y JURISPRUDENCIAL

199

ENERGÍA

ENERGÍA*

1 · LEGISLACIÓN

[España]

— Circular 3/2017, de 22 de noviembre, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Compe- tencia, por la que se establecen los mecanismos de asignación de capacidad a aplicar en las conexiones internacionales por gasoducto con Europa (BOE de 29 de noviembre de 2017)

— Resolución de 11 de diciembre de 2017, de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se establecen las condiciones para la prestación del servicio de xxxxxxx xx xxxxxxx obligatorio por parte de los operadores dominantes xxx xxxxxxx de gas natural (BOE de 13 de diciembre de 2017)

— Orden ETU/1282/2017, de 22 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso de energía eléctrica para 2018 (BOE de 27 de diciembre de 2017)

— Orden ETU/1283/2017, de 22 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas para el año 2018 (BOE de 27 de diciembre de 2017)

— Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, por la que se fijan los tributos y recargos considerados a efectos de los suplementos territoriales y se desarrolla el mecanismo para obtener la informa- ción necesaria para la fijación de los suplementos territoriales en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013 (BOE de 30 de enero de 2018)

— Ley 7/2017, de 14 de diciembre, de medidas de la eficiencia energética y garantía de acce- sibilidad a la energía eléctrica (BOE de 0 xx xxxxxxx xx 0000)

— Xxxxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxx: Ley 7/2017, de 14 de diciembre, de medidas de la eficiencia energética y garantía de accesibilidad a la energía eléctrica (DOG de 00 xx xxxxxxxxx xx 0000)

— Xxxxxxxxx Xxxxxxxx xx Xx Xxxxx: Resolución de 00 xx xxxxxxx 0000, que aprueba las nor- mas para la tramitación de instalaciones de autoconsumo de energía eléctrica en baja tensión de origen renovable en la Comunidad Autónoma de La Rioja (BOR de 18 de octubre de 2017)

2 · JURISPRUDENCIA

Sistema gasista y la titularidad de centrales nucleares

Sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno) núm. 152/2017, de 21 de diciembre (también conocida como el caso «Castor»)

Resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por, entre otros, el Parlamento de Cata- luña y el Gobierno de la Generalitat de Cataluña frente a los arts. 2, 4.1. y 4.3 del Real Decreto- ley 13/2014, de 3 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes en relación con el sistema gasista y la titularidad de centrales nucleares (el «RD-Ley 13/2014»).

El art. 2 del RD-Ley 13/2014 declara la extinción de la concesión para la instalación de almace- namiento de gas denominada «Castor» y, en su art. 4.1, fija una compensación económica en favor del titular de la concesión extinguida por valor 1.350.729 miles de euros.

Los recurrentes esgrimen dos alegaciones principales contra el RD-Ley 13/2014: (i) la contraven- ción de los límites impuestos por el artículo 86.1 CE al no concurrir el presupuesto habilitante exigido por la CE consistente en una situación de extraordinaria y urgente necesidad que legiti-

* Esta sección ha sido coordinada por Xxxxx Xxxx Xxxxxxxx, y en su elaboración han participado Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx y Xxxxxxx Xxxxxx, del Área de Derecho Mercantil de Xxxx Xxxxxxxx (Madrid).

xxxxx el recurso a la legislación de urgencia; y (ii) que el RD-Ley 13/2014 es una norma con xxxxx xx xxx singular y autoaplicativa que no satisface los requisitos identificados por la doctrina del Tribunal a fin de que el eventual recurso a este tipo xx xxxxx singulares no merme la efecti- vidad del derecho fundamental a la tutela judicial garantizado por el artículo 24.1 CE.

En última instancia, el TC acoge las alegaciones de los recurrentes y declara la inconstitucionalidad de los artículos 2.2, 4 a 6, la disposición adicional primera y la transitoria primera sobre la base de que no concurre el presupuesto de la «extraordinaria y urgente necesidad» del art. 86.1 CE.

INMOBILIARIO Y URBANISMO*

1 · LEGISLACIÓN

Certificación de eficiencia energética en edificios

Andalucía. Vivienda

Aragón. Norma técnica de planeamiento

Aragón. Integridad y ética públicas

[España]

Real Decreto 564/2017, de 2 xx xxxxx, por el que se modifica el Real Decreto 235/2013, de 5 xx xxxxx, por el que se aprueba el procedimiento básico para la certificación de la eficiencia ener- gética de los edificios (BOE 6 xx xxxxx de 2017)

Aprueba la modificación al procedimiento básico para la certificación de la eficiencia energética de los edificios, regulado en el Real Decreto 235/2013, de 5 xx xxxxx, que a su vez traspuso parcial- mente la Directiva 2010/31/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 xx xxxx de 2010.

Orden de 5 de octubre de 2017, por la que se crea la bolsa de oferta de viviendas y se regula el procedimiento para la declaración de permuta protegida de vivienda (BOJA de 11 de octubre de 2017)

En el marco del Plan de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía 2016-2020, (i) regula el proce- dimiento para la declaración de permuta protegida de vivienda y (ii) crea y ordena la bolsa de oferta de viviendas en la que se registrarán aquellas cuyos titulares necesiten permutarlas por otras más adecuadas a sus circunstancias.

Decreto 78/2017, de 23 xx xxxx, del Gobierno xx Xxxxxx, por el que se aprueba la Norma Técnica de Planeamiento (NOTEPA) (BOA de 2 xx xxxxx de 2017)

Aprueba la normativa técnica de planeamiento, que unifica los criterios técnicos para la elabo- ración de los documentos de planeamiento y ordenación. Con ello, estandariza y fija una inter- pretación única respecto a la cartografía de utilidad urbanística, la terminología y los conceptos urbanísticos generales.

Ley 5/2017, de 1 xx xxxxx, de Integridad y Ética Públicas (BOA de 16 xx xxxxx de 2017)

Se añade una disposición adicional 14.ª a la Ley de Urbanismo xx Xxxxxx, que incluye la obli- gación para ciertos órganos de dar conocimiento a la Agencia de Integridad y Ética Públicas del expediente que suponga variaciones relevantes del valor de los suelos.

* Esta sección ha sido coordinada por Xxxxxx Xxxxxxxx, del Área de Mercantil de Xxxx Xxxxxxxx (Madrid), y en su elaboración han participado Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxxx, Xxxx Xxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxxxxx da Xxxx, Xxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxx y Xxxxx da Xxxxx Xxxxx, del Área de Mercantil de Xxxx Xxxxxxxx (Madrid, Valencia y Lisboa).

Asturias. Ordenación del territorio y urbanismo

Asturias. Informe de evaluación de edificios

Ley del Principado xx Xxxxxxxx 4/2017, de 5 xx xxxx, de quinta modificación del texto refundi- do de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo aprobado por Decreto Legislativo del Principado xx Xxxxxxxx 1/2004, de 22 xx xxxxx (BOPA de 11 xx xxxx de 2017)

Adapta el Decreto Legislativo 1/2004 a los principios comunitarios de libre competencia, trans- parencia, igualdad de trato y no discriminación. Modifica el artículo 13.3 y 13.4 para introducir la libre concurrencia en la adjudicación de actuaciones urbanísticas, y el artículo 223.4, estable- ciendo que, para ser beneficiarias de expropiaciones de una reserva regional del suelo, el capi- tal privado de la sociedad deberá haberse formado conforme a los mencionados principios comunitarios. Consecuentemente, se derogan los apartados 3 y 4 del artículo 30 y 3.c) del artículo 559 del Reglamento aprobado por Decreto 278/2007.

Decreto 29/2017, de 17 xx xxxx, por el que se regula el Informe de Evaluación de los Edificios y se crea el Registro General de Informes de Evaluación de los Edificios del Principado de Astu- rias (BOPA de 24 xx xxxx de 2017)

Crea el Informe de Evaluación de Edificios para facilitar el control del cumplimiento del deber de conservación. Para ello, se establece de forma genérica la obligación de realizar el infor- me en edificios residenciales de más de 50 años y se crea el correspondiente registro auto- nómico.

Baleares. Viviendas de Decreto 39/2017, de 4 xx xxxxxx, de ordenación de las viviendas de precio tasado, correspon-

precio tasado

Baleares. Accesibilidad universal

Baleares. Viviendas de uso turístico

Canarias. Suelo y espacios naturales protegidos

dientes a las reservas estratégicas de suelo seleccionadas por el Acuerdo del Consejo de Gobier- no de 6 xx xxxxx de 2009, y en desarrollo del apartado 4 del artículo 1 de la Ley 5/2008, de 14 xx xxxx, de actuaciones urgentes destinadas a la obtención de suelo para viviendas de protección pública (BOIB de 5 xx xxxxxx de 2017)

Destacan, entre otras medidas, la fijación de la superficie máxima de las viviendas en 90 m2, la consideración de las viviendas de precio tasado como viviendas libres y el establecimiento de mecanismos de determinación del precio máximo de venta de las viviendas de precio tasado.

Ley 8/2017, de 3 xx xxxxxx, de accesibilidad universal de las Xxxxx Balears (BOIB de 5 xx xxxxxx de 2017)

Establece las medidas y requisitos de accesibilidad exigibles a edificios de nueva construcción, así como a los rehabilitados, ampliados y reformados.

Decreto ley 3/2017 de 4 xx xxxxxx, de modificación de la Ley 8/2012, de 00 xx xxxxx, xxx xxxxxxx xx xxx Xxxxx Xxxxxxx, y de medidas para afrontar la emergencia en materia de vivienda en las Xxxxx Balears (BOIB de 8 xx xxxxxx de 2017)

Modifica la Ley 8/2012, que solo posibilitaba la comercialización turística de las viviendas unifa- miliares aisladas y pareadas, regulando la posibilidad de comercialización turística de todas las tipologías de viviendas. La convalidación se publicó en el XXXX xx 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000.

Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias (BOC de 00 xx xxxxx xx 0000)

Xxxxxx xxx xxxxxx anteriores y se configura como la ley esencial en materia de (i) regulación y ordenación del territorio y urbanística; (ii) políticas de planificación y gestión del territorio; (iii) protección del medioambiente; (iv) intervención en actividades públicas y privadas con inciden- cia en el territorio y los recursos naturales; y (v) protección de la legalidad urbanística.

Actualiza el régimen de clasificación del suelo, introduciendo una mayor regulación del suelo rústico, ordena los espacios naturales protegidos y fija cambios en los instrumentos de ordena- ción del suelo.

Cantabria. Ordenación territorial y régimen urbanístico del suelo

Cantabria. Ordenación territorial y régimen urbanístico del suelo

Castilla La Mancha. Gestión y organización de la Administración

Castilla y León. Medidas tributarias y administrativas 2017

Castilla y León. Viviendas de protección pública

Cataluña. Alquiler de viviendas

Ley de Cantabria 5/2017, de 15 xx xxxx, de modificación de la Ley de Cantabria 2/2001, de 25 xx xxxxx, de Ordenación Territorial y Régimen Urbanístico del Suelo de Cantabria (BOC de 24 xx xxxx de 2017)

Añade una disposición adicional 11.ª a la Ley 2/2001 para declarar la viabilidad territorial y urbanística de la actividad minera en el subsuelo de los suelos rústicos, regulando el procedi- miento a tal efecto.

Ley de Cantabria 7/2017, de 22 de septiembre, de modificación de la Ley de Cantabria 3/2016, de 28 de octubre, de modificación de la Ley de Cantabria 2/2001, de 25 xx xxxxx, de Ordenación Territorial y Régimen Urbanístico del Suelo de Cantabria, para la regulación del derecho de realojo y retorno en la Comunidad Autónoma de Cantabria (BOC de 29 de septiembre de 2017)

Deroga el apartado 4.e) de la disposición adicional 8.ª de la Ley 2/2001, suprimiendo el dere- cho de adquisición preferente del obligado a satisfacer el derecho de realojo y retorno para el supuesto en el que el titular de tal derecho transmita la propiedad de la vivienda de sustitu- ción.

Ley 3/2017, de 1 de septiembre, en materia de gestión y organización de la Administración y otras medidas administrativas (DOCM de 6 de septiembre de 2017)

Modifica la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística, destacando (i) la conceptualización del aprovechamiento objetivo preexistente, con la modificación del articulado sobre clasificación de suelo urbano consolidado y no consolidado; (ii) la flexibilización de la regulación del suelo urbano en aspectos como la edificabilidad residencial; y (iii) nuevas formas de cumplimiento del deber de cesión de suelo dotacional.

Ley 2/2017, de 4 de julio, de Medidas Tributarias y Administrativas (BOCyL de 6 de julio de 2017)

Entre otras, modifica la Ley de Urbanismo de Castilla y León para introducir una disposición adicional que permite a las entidades institucionales promotoras de parques tecnológicos sus- cribir, en representación de los propietarios, convenios para la gestión de la conservación y mantenimiento de la urbanización del ámbito.

Decreto 41/2017, de 4 de julio, de medidas para facilitar el acceso a viviendas sujetas a algún tipo de protección pública (DOCM de 7 de julio de 2017)

Pretende facilitar la adquisición, en primera transmisión, de viviendas protegidas vacantes por falta de comprador, una vez agotados los procedimientos de adjudicación. Regula supuestos para la solicitud por los promotores de la descalificación de ciertas viviendas, condicionándose a la devolución de las ayudas públicas.

Orden GAH/142/2017, de 5 de julio, por la que se aprueba el índice de referencia de precios de alquiler de viviendas (DOGC de 10 de julio de 2017)

Aprueba el índice de referencia de precios de alquiler de viviendas y determina el sistema de cálculo y los elementos o factores correctores que influyen en la determinación de los márgenes del índice.

Cataluña. Arquitectura Ley 12/2017, de 6 de julio, de la arquitectura (DOGC de 13 de julio de 2017).

Establece, entre otras, medidas de (i) fomento e impulso de la calidad arquitectónica y urbanís- tica; (ii) contratación de proyectos; y (iii) dirección y ejecución de edificaciones y la urbanización de espacios públicos.

Cataluña. Administración de la generalidad y medidas fiscales, administrativas y financieras para el año 2017

Extremadura. Evaluación de edificios

Madrid. Vivienda protegida. XXX

Xxxxxx. Accesibilidad universal

Navarra. Ordenación del territorio y urbanismo

Navarra. Consejo de la vivienda

Imobiliário – Estabelecimentos e

Orden EMC/155/2017, de 12 de julio, por la que se aprueba la refundición de los anexos de la Ley 16/2015, del 21 de julio (DOGC de 18 de julio de 2017)

Refunde los anexos I y II de la Ley 16/2015 sobre declaración responsable y comunicación.

Decreto 73/2017, de 6 xx xxxxx, por el que se determinan los órganos competentes relacionados con el Informe de Evaluación de los Edificios y se crea el Registro de los Informes de Evaluación de los Edificios de la Comunidad Autónoma de Extremadura (DOE de 12 xx xxxxx de 2017)

Otorga competencia a los ayuntamientos para requerir el Informe de Evaluación de los Edificios a los propietarios de los inmuebles obligados a disponer de él. Crea el Registro de Informes de Evaluación de los Edificios.

Ley 9/2017, de 3 de julio, por la que se establece el mecanismo de naturaleza no tributaria compensatorio de la repercusión obligatoria del Impuesto sobre Bienes Inmuebles a los arren- datarios de viviendas de la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid y se adoptan medidas en materia de vivienda protegida (BOCM de 20 de julio de 2017)

Crea un mecanismo para compensar la repercusión de la cuota del IBI a los arrendatarios de viviendas protegidas Asimismo, se establecen medidas como (i) la supresión de la tipología de vivienda en arrendamiento con opción a compra; (ii) el desarrollo de políticas de vivienda con protección pública a través de la Agencia de Vivienda Social; y (iii) el establecimiento de un derecho de adquisición preferente para personas jurídicas con reconocida dedicación a la ges- tión de vivienda protegida con fines sociales.

Ley 4/2017, de 27 xx xxxxx, de accesibilidad universal de la Región xx Xxxxxx (BORM de 29 xx xxxxx de 2017)

Toma como base la normativa estatal y deroga la anterior autonómica. Regula, entre otras, medidas sobre las condiciones de accesibilidad exigibles en edificaciones residenciales y de otros usos, espacios públicos urbanizados y espacios naturales. Aparte de las correspondientes san- ciones, el incumplimiento de las disposiciones impedirá la concesión de licencias y autorizacio- nes municipales.

Decreto Xxxxx Legislativo 1/2017, de 26 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Xxxxx de Ordenación del Territorio y Urbanismo (BON de 31 xx xxxxxx de 2017)

Aprueba el texto refundido de la Ley Xxxxx de Ordenación del Territorio y Urbanismo, sin incluir novedades normativas notorias.

Decreto Xxxxx 75/2017, de 30 xx xxxxxx, por el que se regula la composición, organización y funcionamiento del Consejo de la Vivienda xx Xxxxxxx (BON de 13 de septiembre de 2017)

Regula la composición, organización, funcionamiento y funciones del Consejo de la Vivienda xx Xxxxxxx, órgano colegiado consultivo y de asesoramiento del Gobierno xx Xxxxxxx, introducido por la Ley Xxxxx 22/2016.

[Portugal]

Lei n.º 42/2017, de 14 de junho (DR 114, SÉRIE I, de 14 de junho de 2017)

A presente Lei estabelece o regime de reconhecimento e proteção de estabelecimentos e enti-

Entidades de Interesse dades de interesse histórico e cultural ou social local, que é concedido pelo município. O recon-

Histórico

hecimento é válido por períodos sucessivos xx xxxxxx anos, automaticamente renováveis, de acordo com os seguintes critérios gerais:

A atividade: (i) exercício da atividade reconhecido há, pelo menos, 25 anos; (ii) contribuição para o enriquecimento do tecido social, económico e cultural local; (iii) identidade própria do

objeto do estabelecimento ou entidade, com uma função histórica, cultural ou social; e (iv) singularidade das atividades prosseguidas.

O património material: existência de património artístico através do qual seja evidenciada a presen- ça de património material íntegro ou original e de interesse singular. O património imaterial: consti- tuição de uma referência local; e necessidade de salvaguarda e divulgação do património imaterial.

A Lei estabelece medidas de proteção para este tipo de estabelecimentos e entidades, como: benefícios ou isenções fiscais aos proprietários; e acesso a programas municipais ou nacionais de apoio.

No âmbito do exercício do direito de denúncia do arrendamento pelo senhorio para remodelação ou restauro e para demolição: (i) não há lugar à denúncia do contrato de arrendamento em caso de remodelação ou restauro de imóvel; (ii) em caso de remodelação, restauro ou demolição de imóvel, deverão ser fixadas pelos municípios obrigações de salvaguarda da manutenção da ativi- dade e do património material existentes no mesmo; e (iii) fixação de penalidades agravadas sobre o senhorio, em caso de demolição que determine a denúncia do contrato de arrendamento e que seja causada pelo incumprimento por parte daquele de deveres de conservação do imóvel.

Alterações ao Regime do Arrendamento

Regime dos Empreendimentos Turísticos

Límites de resolución anticipada de arrendamiento

Lei n.º 43/2017, de 14 de junho (DR 114, SÉRIE I, de 14 de junho de 2017)

A presente Xxx procede à alteração ao Código Civil, ao Novo Regime do Arrendamento Urbano («NRAU») e ao Regime Jurídico das Obras em Prédios Arrendados. Estas alterações refletem-se

(a) nos períodos transitórios de limitação legal ao valor da renda mensal e (b) na submissão ao NRAU de (i) contratos para fins habitacionais celebrados antes da entrada em vigor do Regime do Arrendamento Urbano, e (ii) contratos para fins não habitacionais celebrados antes da entra- da em vigor do Decreto-Lei n.º 257/95, de 30 de setembro.

Por fim, importa destacar as seguintes alterações ao regime do arrendamento previsto no Códi- go Civil: (a) o aumento de dois para três meses do período xx xxxx no pagamento da renda, encargos ou despesas da responsabilidade do arrendatário como fundamento para a resolução do contrato de arrendamento; e (b) a fixação de um prazo certo supletivo de cinco anos (ante- riormente, dois anos) para os contratos de arrendamento.

Decreto-Lei n.º 80/2017, de 30 de junho (DR 125, SÉRIE I, de 30 de junho de 2017)

O presente Decreto-Lei, aprovado no âmbito do Programa Simplex+ 2016, introduz diversas alterações ao Regime Jurídico da Instalação, Exploração e Funcionamento dos Empreendimen- tos Turísticos.

Com o referido Decreto-Lei, (a) o Turismo de Portugal, I.P. deixa de ter intervenção obrigatória na fase de controlo prévio da edificação, intervindo apenas na classificação dos empreendimentos turísticos (que volta a ser obrigatória); (b) a comunicação prévia com prazo torna-se o regime regra de controlo prévio da edificação de empreendimentos turísticos; e (c) passa a ser possível proceder à abertura ao público de empreendimentos turísticos sem que tenha sido emitido o respetivo xxxx- rá de autorização de utilização, desde que não tenha sido proferida uma decisão expressa relativa ao pedido da mesma ou caso os prazos previstos para tal decisão ou emissão tenham decorrido.

2 · JURISPRUDENCIA

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2017 (recurso de casación núm. 1298/2015)

El TS considera que el arrendatario de un inmueble bajo un contrato de arrendamiento para uso distinto del de vivienda, regulado en el título III de la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos, no podrá resolver anticipadamente el arrendamiento amparándose en el artículo 11 de la XXX que regula el desistimiento del arrendatario de vivienda, salvo que así lo hubiesen pactado en el contrato de arrendamiento.

El trámite de información pública en el proceso de elaboración del planeamiento es

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 29 xx xxxxx de 2017

El Alto Tribunal se separa abiertamente de la doctrina anterior de la misma Sala, que determi- naba que para casos de urgencia en la tramitación de un instrumento de ordenación no es necesario respetar el trámite de información pública.

obligatorio, incluso en Aclara el Tribunal Supremo que el trámite de información pública como medio para la partici-

casos de urgencia

Rectificación xx xxxxxxxx hipotecario mediante diligencia notarial

pación ciudadana en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas es inexcusable, cualquiera que sea la naturaleza, provisional o definitiva, de las disposiciones urba- nísticas y el plazo en que hayan de ser aprobadas.

3 · RESOLUCIONES DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO

Resolución de 13 de julio de 2017

La resolución analiza la presentación en el Registro de la Propiedad de la copia autorizada de una escritura xx xxxxxxxx hipotecario a la que se incorpora una diligencia de «subsanación de errores padecidos» en la que, con el consentimiento expreso de ambas partes contratantes, se procede a sustituir la cláusula calificada como abusiva y su correlativa responsabilidad hipo- tecaria.

La DGRN estima el recurso y revoca la nota de calificación, concluyendo que siempre que las diligencias notariales sean otorgadas por los contratantes y contengan los requisitos indicados, constituirán un vehículo hábil para la inscripción de la modificación xxx xxxxxxxx hipotecario, tanto cuando la hipoteca no consta inscrita como cuando estuviera en virtud de una solicitud de inscripción parcial.

LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL*

1 · LEGISLACIÓN

Comunicação interpretativa sobre a Diretiva relativa à organização do tempo de trabalho

[Unión Europea]

Comunicação interpretativa n.º 2017/C 165/01, de 00 xx xxxx xx 0000 (XXXX C 165/2017, de 24 xx xxxx de 2017)

A Comissão Europeia elaborou uma comunicação interpretativa («Comunicação») que pretende esclarecer como devem ser interpretados determinados artigos da Diretiva 2003/88/CE do Par- lamento Europeu e do Conselho relativa a determinados aspetos da organização do tempo de trabalho («Diretiva»).

Assim, quanto ao âmbito de aplicação da Diretiva, esclareceu-se que a qualificação de uma determinada xxxxxx como «trabalhador» compete ao juiz nacional, que se deve basear em critérios objetivos e apreciar globalmente todas as circunstâncias do processo que lhe é subme- tido. No entanto, determinadas pessoas qualificadas como «trabalhadores independentes» nos

* Esta sección ha sido elaborada por Xxxx Xxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, San- dra Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxx de la Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx y Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxx, del Área Laboral de Xxxx Xxxxxxxx (Madrid, Barcelona y Valencia).

termos de uma legislação nacional podem ser qualificadas como «trabalhadores» para efeitos de aplicação da Diretiva, desde que tal conclusão decorra da aplicação do direito da União Europeia. O âmbito de aplicação material da Diretiva é ainda extensível às atividades de forças armadas ou dos serviços de proteção civil e também a outras atividades específicas da função pública, desde que sejam exercidas em condições normais (salvo catástrofes naturais ou tecno- lógicas, de atentados, de acidentes de maior gravidade, etc.).

Quanto ao âmbito de aplicação das disposições foi, sumariamente, decidido que será conside- rado como «tempo de trabalho» o período em que o trabalhador está cumulativamente: (i) a trabalhar; (ii) à disposição da entidade patronal; e (iii) no exercício da sua atividade ou das suas funções. Se um período de tempo não satisfizer qualquer um desses critérios deve ser conside- rado «período de descanso». Adicionalmente, todo o tempo de permanência de um trabalhador no respetivo local de trabalho tem o estatuto de «tempo de trabalho», independentemente das prestações de trabalho que forem realmente efetuadas durante esse período. Diversamente, nos casos em os trabalhadores estão «de prevenção» e não são obrigados a permanecer no local de trabalho, apenas será qualificado como «tempo de trabalho» o tempo relacionado com a prestação efetiva dos serviços, aqui se incluindo o tempo necessário para chegar ao local onde estes serviços são prestados.

É ainda considerado como «tempo de trabalho» (i) o tempo despendido pelos trabalhadores que não têm um local de trabalho fixo com as deslocações entre o primeiro e último cliente e de e para a sua residência; (ii) o tempo despendido com as deslocações de trabalhadores com um local de trabalho fixo entre locais de compromisso durante o dia de trabalho; e (iii) o tempo despendido com as deslocações de trabalhadores com um local de trabalho fixo que, em vez de se dirigirem para o seu local de trabalho principal, se dirigem diretamente para o local de um compromisso de trabalho, ou para outro local de trabalho a pedido da entidade patronal. As deslocações diárias de trabalhadores para o local de trabalho fixo não são, porém, consideradas como «tempo de trabalho».

Qualquer trabalho realizado durante o período de sete horas definido por cada Estado Membro como «período noturno» é considerado trabalho noturno. Por sua vez, o «trabalhador noturno» é aquele que (i) cumpra pelo menos três horas do seu tempo de trabalho diário durante o período noturno, ou que (ii) é suscetível de realizar certa percentagem do seu tempo xx xxxxxx- ho anual durante o período noturno.

A Comunicação clarifica ainda que os trabalhadores que prestam a sua atividade em regime de turnos podem ser trabalhadores noturnos, sendo que neste caso o trabalhador deve beneficiar das medidas de proteção associadas a cada uma das categorias (i.e. auferir subsídio de turno, se existente, e ainda a retribuição devida por trabalho noturno).

Quanto ao período de descanso semanal, a Comunicação afirma que o descanso semanal pode ser concedido em dias distintos da semana por cada período de sete dias, não sendo necessa- riamente x xxxxxxx.

A duração média do trabalho semanal que exceda as 48 horas em cada período de 7 dias, incluindo as horas extraordinárias, constitui uma violação do artigo 6.º da Diretiva. Adicional- mente, a ausência do trabalho durante os períodos de férias anuais e nos períodos de ausência por doença não pode ser utilizada para compensar outros períodos em que a duração do tra- balho semanal tenha excedido o limite máximo.

A Comunicação vem ainda afirmar que a remuneração normal a que um trabalhador tem dire- ito durante as férias deve incluir os elementos da remuneração que estejam relacionados com o estatuto pessoal e profissional do trabalhador (i.e. prémios relacionados com a posição hie- rárquica, a antiguidade ou as qualificações profissionais), bem como as comissões sobre vendas.

Apenas é permitido o pagamento de uma retribuição financeira ao trabalhador em substituição de dias de férias anuais não gozadas em caso de cessação da relação de trabalho. No entanto, no caso de o Estado Membro fixar um período de férias anuais superior a quatro semanas, pode também determinar que o gozo do período que excede quatro semanas pode ser substituído por uma compensação financeira. Adicionalmente, se um trabalhador estiver de baixa por doença durante parte ou todo o período de férias anuais e não tenha tido a possibilidade de

xxxxx as mesmas, a Comunicação afirma que o direito ao gozo de férias anuais remuneradas não pode extinguir-se no final do ano civil termo do período de referência e o trabalhador pode gozá-las posteriormente.

Os trabalhadores noturnos não podem prestar um tempo de trabalho normal superior a oito horas por cada período de 24 horas. Esta limitação refere-se a todo o tempo de trabalho e não apenas ao «período noturno».

Por último, a Comunicação estabelece ainda algumas derrogações admissíveis pela Diretiva.

[España]

Aprobación de la Ley de reformas urgentes del trabajo autónomo

Presupuestos Generales del Estado

Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo (BOE de 25 de octubre de 2017)

Entre las medidas que regula la Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes xxx Xxxxx- jo Autónomo, destacan las siguientes:

(i) La cuota reducida de 50 euros (tarifa plana) tendrá una duración de doce meses y, para acogerse a ella, se requerirá no haber estado de alta como autónomo en los dos años ante- riores (o tres si se hubiera disfrutado de la tarifa plana en el alta anterior).

(ii) Aquellas trabajadoras autónomas que cesaron su actividad por maternidad, adopción, etc., y que vuelvan a realizar una actividad por cuenta propia en los dos años siguientes al cese, podrán disfrutar de la tarifa plana.

(iii) Se reduce el recargo por retraso en los pagos a la Seguridad Social a un 10 % durante el primer mes, siempre que se hayan transmitido en plazo las informaciones que permiten calcular la cuota.

(iv) Se podrá modificar la base de cotización hasta un máximo de cuatro veces al año.

(v) Se permite que los autónomos se den de alta y de baja en la Seguridad Social hasta tres veces al año con efectos desde el momento de inicio o cese de la actividad, y no desde el primer o último día del mes en que se inicia dicha actividad. Por tanto, durante esos meses, el autónomo solo pagará por días trabajados, dividiéndose la cuota fija mensual entre 30.

(vi) Se establecen nuevos gastos deducibles en el IRPF: suministros y manutención.

(vii) Se reconoce el accidente in itinere para trabajadores autónomos.

(viii) Se permite la compatibilidad del trabajo autónomo y la percepción de una pensión de jubilación al 50 %.

(ix) Se establece una bonificación en la cuota empresarial por contingencias comunes del 100 % durante doce meses por contratación indefinida de familiares.

Aunque la entrada en vigor de gran parte de las medidas se produjo el 1 de enero de 2018, la Ley 6/2017 entró en vigor el pasado 26 de octubre.

Ley 3/2017, de 27 xx xxxxx, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 (BOE de 28 xx xxxxx de 2017)

La Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 incorpora algunas novedades en materia laboral y de Seguridad Social.

En concreto:

(i) Incremento de pensiones: las pensiones contributivas de la Seguridad Social y de clases pasivas del Estado se ven incrementadas en un 0,25 %.

(ii) IPREM: incremento de un 1 %, hasta los 6.454,03 euros anuales.

(iii) Trabajo a tiempo parcial para autónomos: se aplaza hasta el 1 de enero de 2019 la posi- bilidad, prevista en la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo, de que los autónomos puedan trabajar a tiempo parcial.

(iv) Cotización efectiva en supuestos de reducción de jornada: se aclara que se considera- rá cotización efectiva el periodo de reducción de jornada por guarda legal de menor de 12 años (durante dos años) y de familiares que no puedan valerse por sí mismos o de personas con discapacidad que no desempeñen actividad retribuida (durante el primer año).

Destacamento de trabalhadores no âmbito de uma prestação de serviços

Incentivos à

[Portugal]

Lei n.º 29/2017, de 30 xx xxxx (DR 104, SÉRIE I, de 00 xx xxxx xx 0000)

X Xxx x.x 29/2017, de 30 xx xxxx, transpõe para a ordem jurídica interna a Diretiva 2014/67/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 xx xxxx de 2014, relativa ao destacamento de trabalhadores no âmbito de uma prestação de serviços.

Decreto-lei n.º 72/2017, de 21 de junho (DR 118, SÉRIE I, de 21 de junho de 2017)

Contratação de Jovens O Decreto-Lei n.º 72/2012, de 21 de junho, regula a atribuição de incentivos à contratação de

à Procura do Primeiro Emprego e de Desempregados xx Xxxxx e Muito Longa Duração

Alterações à ação especial de reconhecimento da existência de contrato de trabalho

jovens à procura do primeiro emprego e de desempregados xx xxxxx duração e de muito lon- ga duração.

Este diploma estabelece o incentivo à contratação sem termo (i) de jovens à procura do pri- meiro emprego, sendo como tal consideradas as pessoas com idade até aos 30 anos, inclusive, que nunca tenham prestado a atividade ao abrigo de contrato de trabalho sem termo, pela redução temporária de 50% da taxa contributiva da responsabilidade da entidade emprega- xxxx, durante um período de cinco anos; (ii) de desempregados xx xxxxx duração, sendo como tal consideradas as pessoas que se encontrem inscritas no Instituto de Emprego e For- mação Profissional («IEFP») há 12 meses ou mais, pela redução temporária de 50% da taxa contributiva da responsabilidade da entidade empregadora, durante um período de três anos; e (iii) de desempregados de muito longa duração, sendo como tal consideradas as pessoas com 45 anos ou mais e que encontrem inscritas no IEFP há 25 meses ou mais, pela isenção temporária da taxa contributiva da responsabilidade da entidade empregadora, durante um período de três anos.

Para efeitos dos números (ii) e (iii) supra, a qualificação como desempregado xx xxxxx duração ou de muito longa duração não fica prejudicada pela celebração de contratos de trabalho a termo ou pelo exercício de trabalho independente, por período inferior a seis meses, cuja duração conjunta não ultrapasse os 12 meses.

A atribuição dos benefícios acima mencionados encontra-se dependente de o empregador registar, no mês do requerimento, um número total de trabalhadores superior à média dos trabalhadores registados nos 12 meses imediatamente anteriores.

A atribuição de incentivos pode ser cumulada com outros apoios à contratação.

Por fim, é de salientar que as entidades empregadoras que venham a contratar por tempo indeterminado os trabalhadores a elas já vinculados por contrato a termo, ou cujos contratos a termo se convertam em contratos sem termo, podem beneficiar dos incentivos previstos no diploma.

Lei n.º 55/2017, de 17 de julho (DR 136, SÉRIE I, de 17 de julho de 2017)

A Lei n.º 55/2017, de 17 de julho («Lei») procede ao alargamento do âmbito da ação especial de reconhecimento de existência de contrato de trabalho, estendendo a aplicação deste meca- nismo processual a todas as formas de trabalho não declarado, incluindo falsos estágios e falso voluntariado.

A presente Xxx introduz as seguintes alterações: (i) caso o trabalhador seja despedido após o decurso da referida ação (tendo havido o reconhecimento da existência de uma relação laboral), o Ministério Público («MP»), autor na ação especial, passa a poder intentar um procedimento cautelar de suspensão de despedimento; (ii) a Autoridade para as Condições do Trabalho («ACT») passa a remeter a participação dos factos para os serviços do MP junto do tribunal do lugar da prestação da atividade (o que significa que o tribunal competente para julgar a ação é o do lugar da prestação da atividade e não, como anteriormente, o da área de residência do trabalhador); (iii) suprimiu-se a tentativa de conciliação das partes em sede de audiência de partes, iniciando-se desde logo o julgamento; e, por fim, (iv) especifica- se que a decisão final é comunicada oficiosamente pelo Tribunal à ACT e ao Instituto da Segurança Social, com vista à regularização das contribuições desde a data de início da relação laboral.

O presente diploma entrou em vigor em 1 xx xxxxxx de 2017.

Assédio no trabalho – reforço do quadro legislativo de prevenção

Lei n.º 73/2017, de 16 xx xxxxxx (DR 157, SÉRIE I, de 16 xx xxxxxx de 2017)

A 16 xx xxxxxx último, foi publicada a Lei n.º 73/2017 (doravante, «Lei»), que visa reforçar o quadro legislativo para a prevenção da prática de assédio.

A Lei em apreço – que entrará em vigor a 1 de outubro de 2017 – altera o Código do Trabalho («CT»), consagrando aos empregadores os deveres de (i) adotar códigos de boa conduta desti- nados à prevenção e combate do assédio no trabalho (caso tenham, pelo menos, sete trabalha- dores ao seu serviço) e de (ii) instaurar processos disciplinares quando tomem conhecimento de alegadas situações de assédio no trabalho.

A violação destes deveres consubstancia contraordenação grave.

Existindo condenação administrativa do empregador pela prática de assédio, já prevista no CT como contraordenação muito grave, a Lei em análise deixa de permitir a dispensa da publicação da decisão condenatória.

A Lei explicita que constitui justa causa de resolução do contrato de trabalho pelo trabalhador a prática de assédio denunciada à Autoridade para as Condições do Trabalho («ACT»).

Adicionalmente, consagra-se que, se chamada a reparar danos emergentes de doença pro- fissional decorrente da prática de assédio, a Segurança Social fica sub-rogada nos direitos do trabalhador perante o empregador (acrescendo xxxxx xx xxxx sobre as quantias pagas àque- le).

De acordo com a Lei em análise, presume-se abusiva a aplicação de sanção disciplinar (incluin- do o despedimento) a trabalhador denunciante de assédio, quando ocorra no período de um ano a contar da denúncia. Aliás, o denunciante e as testemunhas por si indicadas não podem ser sancionados disciplinarmente, a menos que atuem com dolo, com base nas declarações que tenham prestado em processo judicial ou contraordenacional motivado pela prática de assédio.

As testemunhas arroladas nos processos fundados na prática de assédio no trabalho são obri- gatoriamente notificadas pelo tribunal.

A ACT irá disponibilizar um endereço eletrónico próprio para receção de queixas de assédio em contexto laboral.

Fora do âmbito do assédio no trabalho, a Lei em apreço consagra a obrigação de os acordos de revogação do contrato de trabalho (conhecida como rescisão por mútuo acordo) preverem o prazo legal – de sete dias – para o exercício do direito de arrependimento (reversão da cessação do contrato de trabalho) por parte do trabalhador (o qual inexiste caso a sua assinatura seja reconhecida notarialmente).

2 · JURISPRUDENCIA

El Tribunal Europeo

[Unión Europea]

Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Gran Sala) de 5 de septiembre de

de Derechos Humanos 2017(Xxxx Xxxxxxxxxx)

matiza los requisitos que permiten el acceso de la empresa al correo de sus empleados

Desigualdad de trato. El cálculo de la prestación por desempleo del trabajador a tiempo parcial «vertical»

La sentencia revoca el primer fallo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos («TEDH»), de 12 de enero de 2016, y determina que para evaluar la legalidad de la monitorización de las comunicaciones de los empleados deben ponderarse los siguientes elementos:

(i) existencia de una comunicación previa al trabajador en la que se le informe de que su actividad puede ser monitorizada;

(ii) grado de intromisión del empresario (durante cuánto tiempo se prolonga, a qué archivos se accede y cuántas personas acceden al resultado de la monitorización);

(iii) existencia de una justificación legítima por parte de la empresa para monitorizar y acce- der a las comunicaciones;

(iv) posibilidad de utilizar métodos de monitorización menos intrusivos que el acceso direc- to a las comunicaciones del trabajador;

(v) uso que da la empresa al resultado de la actividad de monitorización y si la acción del empresario efectivamente está encaminada a alcanzar el fin legítimo que se alega; y

(vi) existencia de mecanismos de salvaguarda para el empleado, garantizando que el empresario no acceda al contenido de las comunicaciones sin la previa notificación al traba- jador.

En el caso analizado, el TEDH entiende que sí ha existido una vulneración de los derechos al respeto a la vida privada y a la correspondencia del trabajador afectado, reconocidos en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, al no ponderarse adecuadamente los anteriores requisitos.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 9 de noviembre de 2017

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea («TJUE») analiza si debe calificarse como discrimina- ción indirecta la exclusión del cálculo de la prestación por desempleo de una trabajadora con- tratada a tiempo parcial de manera «vertical» (mediante la concentración de su jornada en tres días a la semana) los días no trabajados, tal y como se deriva del artículo 3 del Real Decreto 625/1985, de 2 xx xxxxx, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 xx xxxxxx, de Protección por Desempleo.

El TJUE concluye que esta situación supone una diferencia de trato en perjuicio de las mujeres vulneradora del artículo 4 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social. Para ello, sustenta su decisión en los siguientes motivos:

(i) Los trabajadores contratados a tiempo parcial y verticalmente ven mitigado su derecho a la prestación por desempleo a diferencia de los contratados parcial y horizontalmente (que estructuran su jornada parcial durante todos los días de la semana). Ello se debe a que, tomando únicamente los días efectivamente trabajados, los trabajadores horizontales traba- jarán más días que los verticales, aunque las horas de dedicación semanales sean las mis- mas.

(ii) La aplicación del criterio discutido en ningún caso puede suponer un beneficio para el trabajador vertical.

(iii) Las estadísticas acreditan que entre un 70 % y un 80 % de los trabajadores a tiempo parcial en España (tanto horizontal como verticalmente) son mujeres.

(iv) Además, la correlación y proporcionalidad que, a priori, persigue esta aplicación nor- mativa, no se comparte por el TJUE, pues si un trabajador a tiempo parcial vertical y un trabajador a tiempo completo cotizan por todos los días del año (como es el caso) no se justifica la desigualdad en el trato.

Discriminación por razón de sexo: riesgo durante la lactancia

Las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo en perjuicio de los trabajadores computan como despidos

La jurisprudencia europea refuerza la protección del permiso parental

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de octubre de 2017

En este caso, el TJUE analiza si es extrapolable la protección que se concede a las mujeres emba- razadas en los casos de discriminación directa a un caso en que el empleador denegó la expe- dición de un certificado acreditativo de que la ejecución por parte de la interesada de las fun- ciones inherentes a su puesto de trabajo presentaba un riesgo para la lactancia natural de su hija, argumentando que la evaluación general no contemplaba el riesgo.

El TJUE parte de la consideración de que la condición de mujer en período de lactancia está estrechamente ligada a la maternidad, por lo que las trabajadoras en período de lactancia deben tener la misma protección que las trabajadoras embarazadas o que han dado a luz.

En consecuencia, la realización incorrecta de la evaluación de los riesgos que presenta el pues- to de una trabajadora en período de lactancia debe considerarse un trato menos favorable a una mujer vinculado al embarazo o permiso de maternidad, y constituye, por tanto, una discrimina- ción directa por razón de sexo incluida en el ámbito del artículo 2.2.c) de la Directiva 2006/54/ CE, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.

Por todo ello, el TJUE concluye que, en aplicación del artículo 19.1 de la Directiva 2006/54, se produce una inversión de la carga de la prueba. Es decir, corresponderá a la trabajadora aportar hechos o elementos que puedan sugerir que la evaluación se llevó a cabo incorrectamente y que, por tanto, puede haberse producido una discriminación directa por razón de sexo, y corres- ponderá al empleador demostrar que no vulneró el principio de no discriminación, ya que realizó la evaluación correctamente.

Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de septiembre de 2017

En dos sentencias dictadas el mismo día en asuntos análogos promovidos por la justicia polaca (Casos Ciupa y Socha), el TJUE declara que, cuando el empresario lleve a cabo una modificación de las condiciones de trabajo que, en caso de negativa del trabajador, pueda conllevar la extin- ción del contrato, dicha modificación deberá computarse como «despido» a efectos de la Direc- tiva 98/59 del Consejo, de 20 de julio, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos.

Por consiguiente, en caso de que se alcancen los umbrales numéricos previstos por la normati- va, el empresario estará obligado a tramitar las consultas previstas en el artículo 2 de la Directi- va 98/59. Y ello sin perjuicio de que la decisión de modificación de condiciones por parte del empresario no tuviera directamente por objeto extinguir relaciones laborales específicas, siem- pre que su decisión pueda tener repercusiones sobre el empleo de un determinado número de trabajadores dentro de la empresa.

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de septiembre de 2017

El TJUE resuelve un litigio entre una funcionaria y el land de Berlín. Durante su permiso parental, la empleada es informada de que, debido a su ausencia por razón de su permiso, no ha supe- rado con éxito el período de prácticas de dos años en el puesto directivo que se le había adju- dicado antes del mencionado permiso, y, por tanto, se la cesa como funcionaria en prácticas y se le adjudica de nuevo el puesto anterior, de nivel inferior.

Mediante esta sentencia, el TJUE viene a reforzar la protección del derecho al ejercicio del per- miso parental, reiterando su anterior doctrina conforme a la cual, al finalizar el permiso parental, la reincorporación al puesto de trabajo por parte del trabajador debe realizarse en las mismas condiciones que existían en el momento de iniciarse el permiso. Asimismo, cabe entender que

esas condiciones incluyen el derecho de la trabajadora, en el supuesto contemplado, x xxxxx- ner su expectativa de promoción profesional, y más concretamente su derecho a realizar un período de prácticas para demostrar su aptitud para ocupar su puesto de trabajo.

Transmisión de empresa o centro de actividad entre organismos de derecho público.

Transferência de Empresa – Manutenção dos Direitos dos Trabalhadores – Processo de Insolvência com Pre- Pack

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de julio de 2017

El TJUE razona que el hecho de que el cedente y los cesionarios sean empresas públicas y un organismo de derecho público, en tanto se encuentren en el marco del ejercicio de una activi- dad económica y no de prerrogativas propias del poder público, no obsta a la aplicación de la Directiva 2001/23 del Consejo, de 12 xx xxxxx, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de activi- dad. Ello con independencia de que la transmisión del centro de actividad sea el resultado de una disolución acordada por el órgano ejecutivo del municipio.

Por tanto, corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar si se ha mantenido la identidad de la entidad transmitida a la luz de las circunstancias de hecho del litigio y, en tal caso, declarar la aplicación de la normativa sobre sucesión de empresa.

Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia de 22 de junho de 2017 (processo C-126/16)

No âmbito do presente pedido de decisão prejudicial, o Tribunal de Justiça da União Europeia («TJUE») foi chamado a pronunciar-se sobre as questões suscitadas pelo Tribunal dos Países Baixos Centrais relativamente à conformidade e aplicação da Diretiva 2001/23/CE do Conselho, de 12 de março de 2001 («Diretiva»), no âmbito de um processo pre-pack, i.e., uma operação sobre os ativos preparada antes da declaração de insolvência com a colaboração do adminis- trador da insolvência indigitado, designado por um tribunal, e executada por este imediatamen- te após aquela declaração.

O caso concreto referia-se à Estro Groep BV, a maior empresa de infantários nos Países Baixos até à sua insolvência, em 2013. Foi na iminência da insolvência que a Estro Groep BV elaborou um plano que previa a reativação de parte dos seus centros na sequência de um pre-pack. O comprador, a H.I.G. Capital, sociedade do mesmo grupo do seu acionista principal, constituiu a Smallsteps, sociedade destinada especificamente a reativar os infantários da Estro Groep BV.

No dia em que foi declarada a insolvência da Estro Groep BV, foi assinado entre o administrador da insolvência e a Smallsteps o processo de pre-pack, nos termos do qual aquela última com- praria cerca de 250 dos 380 estabelecimentos e se comprometeu a oferecer emprego a perto de 2600 dos cerca de 3600 trabalhadores da Estro Groep BV.

Na sequência da declaração de insolvência, o administrador de insolvência despediu todos os trabalhadores da Estro Groep BV. Por sua vez, conforme acordado, a Smallsteps apresentou propostas de contrato de trabalho a perto de 2600 trabalhadores anteriormente contratados pela Estro Groep BV, enquanto mais de mil acabaram por ser despedidos.

A Federatie Nederlandse Vakvereniging, uma associação sindical holandesa, e quatro trabalha- dores dos centros adquiridos pela Smallsteps que não receberam propostas de novos contratos de trabalho, vieram então pedir que fosse declarada a aplicação da Diretiva 2001/23 ao pre-pack celebrado entre a Estro Groep BV e a Smallsteps e que, em consequência, se considerasse que aqueles deveriam ser trabalhadoras de pleno direito da Smallsteps.

O Tribunal dos Países Baixos decidiu então suspender a instância e submeter ao TJUE um pedi- do de decisão prejudicial.

Em suma, o referido pedido visava saber se (i) a Diretiva, e designadamente o seu artigo 5.°, n.º 1, deve ser interpretada no sentido de que a proteção dos trabalhadores garantida pelos artigos 3.° e 4.° daquela se mantém numa situação em que a transferência de empresa ocorre na sequência de uma declaração de insolvência no contexto de um pre-pack, preparado anterior- mente a essa declaração de insolvência e executado logo a seguir a esta que tinha por objetivo a continuidade das atividades dessa empresa por um terceiro, e (ii) se é pertinente, a este res-

peito, que o objetivo prosseguido pela operação de pre-pack vise tanto a prossecução das ativi- dades da empresa em causa como a maximização do produto da cessão para o conjunto dos credores dessa empresa.

O artigo 3.º, n.º 1, da Diretiva dispõe que «Os direitos e obrigações do cedente emergentes de um contrato de trabalho ou de uma relação de trabalho existentes à data da transferência são, por esse facto, transferidos para o cessionário». Por seu lado, o artigo 4.°, n.º 1, protege os trabalha- dores de despedimentos realizados pelo cedente ou pelo cessionário unicamente com base na referida transferência. O artigo 5.º, n.º 1, por sua vez, permite derrogar as proteções anteriores mediante a verificação de dois requisitos, a saber: (i) o cedente deve ser objeto de um processo de falência ou de um processo análogo por insolvência; e (ii) esse processo deve ser promovido para efeito de liquidação do património do cedente e estar sob o controlo de uma entidade oficial competente.

O TJUE começou por referir que o primeiro requisito para a aplicação do artigo 5.º da Diretiva não se pode estender, tendo em conta a exigência de interpretação estrita, a uma operação que prepara a insolvência, mas que não conduz à mesma. No entanto, acabou por entender que, no caso em apreço, a operação de pre-pack em causa, muito embora preparada antes da decla- ração de insolvência, foi executada posteriormente a esta última, pelo que, ao implicar na rea- lidade a insolvência, deve ser, como tal, suscetível de ser abrangida pelo conceito de «processo de falência».

Quanto ao segundo requisito, o XXXX entendeu que o seu preenchimento não se verifica estan- do em causa um processo que visa a continuidade da atividade da empresa.

Em conclusão, o TJUE considerou, sem prejuízo de verificação pelo órgão jurisdicional xx xxxx- vio, não ser de aplicar o disposto no artigo 5.º da Diretiva a uma operação de pre-pack como a que está em causa no processo principal por não se verificarem os requisitos previstos na nor- ma, não se podendo admitir a derrogação do regime de proteção previsto nos artigos 3.° e 4.° da Diretiva.

Doble escala salarial recogida en convenio colectivo

Despido disciplinario por trasgresión de la buena fe contractual

[España]

Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de octubre de 2017

El Tribunal Constitucional («TC») declara la vulneración del derecho fundamental a la igualdad en conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva, en la medida en que la sentencia del Tribunal Supremo («TS») recurrida en amparo no ha sido respetuosa con el derecho a la igual- dad retributiva derivada de la doble escala salarial establecida en el convenio colectivo analizado.

La Audiencia Nacional («AN») anuló las disposiciones del convenio colectivo que establecían una doble escala retributiva en el complemento de antigüedad de los trabajadores en función de una determinada fecha de ingreso en la empresa. Sin embargo, el TS casó y anuló la sentencia de la AN.

El TC otorga el amparo a los sindicatos recurrentes argumentando, al contrario que la sentencia del TS, que, conforme a la doctrina constitucional y del propio TS, la parte que defiende la des- igualdad de trato salarial es la que ha de aportar una justificación objetiva, razonable y actuali- zada que sirva de fundamento para el mantenimiento de aquella diferencia en el complemento de antigüedad, sin que en este caso la empresa la haya aportado.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 21 de septiembre de 2017

El TS analiza la facultad de la empleadora (cadena de supermercados) de sancionar a una tra- bajadora que, fuera del horario de trabajo y en un centro de trabajo que no es el suyo propio, se apropia bienes de la empresa.

Cuando la trabajadora se apropia de bienes de la empresa, pero en un centro de trabajo distin- to a aquel en el que presta servicios, está causando un perjuicio económico directo a la empre-

sa, comprometiendo la situación personal de los trabajadores del establecimiento en el que está hurtando los productos y mermando las facultades de movilidad geográfica y funcional ante la posibilidad de destinar a la trabajadora a otros centros en los que hubiere actuado de manera impropia.

En consecuencia, entiende el TS que la conducta ilícita y manifiestamente contraria a derecho en la que ha incurrido la trabajadora de forma deliberada, faculta y legitima al empresario para sancionarla por pérdida de confianza y trasgresión de la buena fe contractual.

Criterios de selección en un despido colectivo.

Comunicación individual

Condición más beneficiosa en el marco de una Administración pública. Inexistencia tras haber sido eliminada en un convenio posterior

Tras la excedencia voluntaria el trabajador tiene derecho al reingreso en un puesto que no le obligue al traslado

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 12 de septiembre de 2017

El TS concluye que no es razonable exigir que en la carta de despido individual derivada de un procedimiento colectivo se incorporen los concretos razonamientos relativos a la elección del trabajador despedido. El TS llega a esta conclusión utilizando los siguientes argumentos:

(i) El precepto legal solo requiere que en la comunicación escrita al trabajador figure la causa legal del despido.

(ii) El adecuado cumplimiento de tal exigencia implicaría comparar la valoración individual del trabajador con la de sus compañeros, lo cual aumentaría innecesariamente la extensión de la carta.

(iii) El derecho de defensa del trabajador queda garantizado con la posibilidad que tiene de reclamar a la empresa los datos que considere necesarios para presentar la correspondien- te demanda.

(iv) La existencia de una negociación con los representantes de los trabajadores en el perío- do de consultas permite presumir el conocimiento de estos criterios de selección.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 13 de julio de 2017

El TS matiza la doctrina jurisprudencial de la condición más beneficiosa en el marco de las Administraciones públicas, sentando criterios generales y haciendo «excepcional» su posible apreciación. Para ello, determina que sus requisitos necesarios son los siguientes: (i) que exista una voluntad «inequívoca» por parte del empleador; (ii) que no esté prevista ni excluida explí- cita o implícitamente por una fuente legal o convencional; y (iii) que esa decisión sea emitida por quien tenga competencia para ello. Todo ello siempre con respeto a los principios presu- puestarios, de igualdad y de competencia que se enmarcan dentro del principio de legalidad.

Pues bien, en el supuesto de hecho discutido, el convenio colectivo aplicable no prevé un dere- cho de manutención que sí se preveía en versiones anteriores. En consecuencia, el TS concluye que existe una voluntad expresa de no continuar otorgando ese derecho. Además, en ese caso, el secretario general del organismo había emitido una resolución en el año 2013 por la que se fijaba un precio para la utilización del servicio de comidas, reforzando la idea de que el servicio no era gratuito.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 13 de julio de 2017

El TS reitera su doctrina conforme a la cual el trabajador que finaliza una excedencia voluntaria tiene derecho al reingreso en la empresa, en un puesto correspondiente a su categoría que no le implique un traslado de residencia, aunque no necesariamente en su mismo centro de trabajo.

Además, desde el momento en que el trabajador solicita el reingreso, no es preciso que lo rei- xxxx, y el empresario está obligado a ofrecérselo en cuanto surja la primera vacante adecuada en los términos expuestos. De no hacerlo, estaría procediendo a un despido tácito, en cuyo caso el plazo de caducidad de la acción para impugnarlo no empezaría a contar hasta que el traba- jador tuviera conocimiento de tal circunstancia.

En este sentido, la negativa de un trabajador a reincorporarse tras su excedencia a una localidad diferente de aquella en la que había venido desempeñando su trabajo, que le obligaría al tras-

lado de domicilio, no supone una dimisión o renuncia a su derecho al reingreso, que se man- tendrá con carácter expectante de forma indefinida hasta que la empresa le ofrezca una vacan- te adecuada.

Relevancia de los hechos probados en una sentencia: modificación unilateral en la calificación del

«descanso del bocadillo» como tiempo de trabajo efectivo

El uso de medios técnicos por otra empresa ajena a la afectada por la huelga no puede catalogarse como esquirolaje externo

La extinción de la personalidad jurídica de la empresa es una causa de extinción autónoma que justifica la extinción colectiva

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 13 de julio de 2017

El TS debe decidir si el aumento de días de trabajo respecto a los fijados en los calendarios laborales de años anteriores, por modificación de la calificación del «descanso del bocadillo», exigía acudir al procedimiento del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores («ET»).

Resalta el TS que en la sentencia recurrida se declara como hecho probado que la tolerancia durante cinco años del descanso para el bocadillo como de trabajo efectivo no constituye una condición más beneficiosa, sin que este hecho lo haya impugnado la parte actora en el recurso.

Partiendo de esta premisa, el TS declara que la empresa puede decidir unilateralmente que el descanso para el bocadillo no se considere tiempo de trabajo efectivo, lo que a la postre redun- da en un incremento de jornada anual.

La sentencia aclara que si se considerara que la valoración como trabajo efectivo del descanso para el bocadillo constituyera una condición más beneficiosa, el empresario no podría haber cambiado de forma unilateral dicha valoración y, en consecuencia, no podría haber aumentado los días de trabajo para incorporar ese tiempo no trabajado.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 13 de julio de 2017

El TS analiza la eventual existencia de una conducta de esquirolaje externo en la huelga convo- cada para evitar el despido colectivo. Todo ello sobre la base de los siguientes hechos: (i) la empresa que realizó el despido colectivo era proveedora de servicios de otra compañía; y (ii) esta compañía disponía de un sistema técnico mediante el cual, en caso de que se realizara una llamada a un proveedor y esta no fuera atendida en un tiempo prudencial, la llamada se rediri- gía automáticamente a otro proveedor.

El TS considera que no se vulneró el derecho de huelga al entender que (i) no se ha acredi- tado la vinculación entre la posible vulneración del derecho de huelga y su incidencia en el despido colectivo; (ii) otros sindicatos (entre ellos, el convocante de la huelga) no han alega- do dicha vulneración y han acordado el despido colectivo; (iii) el sistema ya estaba implanta- do con anterioridad a la huelga; (iv) el sistema era externo a la empresa cuyos trabajadores estaban en huelga; (v) el derecho de huelga no puede degradar el derecho de los no huel- guistas a trabajar ni el empresario está obligado a reducir su producción; y (vi) el empresario tiene derecho a usar todos los medios técnicos de los que dispone para el ejercicio de su actividad.

En definitiva, no se llevó a cabo una «estrategia o tecnología» encaminada a limitar el impacto de la huelga, sino que usaron unos medios técnicos de los que disponía una empresa externa con anterioridad a la huelga.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 12 de julio de 2017

El TS declara que la extinción de la personalidad jurídica de una empresa es una causa legítima y autónoma de extinción de los contratos de trabajo, sin perjuicio de que deba efectuarse siguiendo los trámites procedimentales del despido colectivo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 49.1.g) del ET.

La afirmación anterior se basa en que el 49.1.g) ET establece que la extinción de la personalidad jurídica es causa extintiva del contrato de trabajo de sus empleados distinta a la prevista en la letra i) del mismo artículo para el despido colectivo por causas económicas, técnicas, organiza- tivas o de producción.

La existencia de otras causas, distintas a la propia extinción de la personalidad jurídica, solo sería necesaria en caso de que se apreciara fraude xx xxx o abuso de derecho.

Con ello se rebate el fundamento básico de la sentencia de instancia, según la cual, aunque en este caso concreto concurriera la causa legal de disolución y además concurriera una causa productiva, no se acreditó que esa causa productiva amparase la necesidad de extinción de todos los contratos, puesto que no se probó un cese total de la actividad de la empresa.

La existencia de un grupo de empresas laboral no altera las reglas competenciales en los procesos de despido colectivo concursal

El incumplimiento de los criterios de selección pactados en un despido colectivo determina la improcedencia (y no la nulidad) del despido individual resultante

La normativa de despido colectivo no se aplica al supuesto de «cierre de centro» si afecta a menos de veinte trabajadores

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 21 xx xxxxx de 2017

El TS recuerda que, en las acciones sociales cuyo objeto es la extinción colectiva de contratos de trabajo en que el empleador es el concursado, la competencia del juez del concurso es exclusi- va y excluyente. Por ello, declara que la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia («TSJ») no tiene competencia para dirimir sobre si la decisión extintiva de los contratos de trabajo de la empresa concursada es acorde a derecho en instancia. Así, por el cauce colectivo, está limitada al conocimiento de la cuestión, única y exclusivamente vía recurso de suplicación contra el auto dictado por el juez del concurso autorizando la decisión extintiva.

No obsta a lo expuesto el hecho de que, en un caso como en el resuelto, la representación legal de los trabajadores opte por dirigir la demanda de impugnación de despido colectivo no solo contra la concursada, sino también frente a otras sociedades y personas físicas, al considerar que existe un grupo de empresas a efectos laborales y que, por tanto, todas las demandadas son responsables solidarias.

El TS considera que la hipotética existencia de un grupo patológico no puede servir para alterar las reglas competenciales y llevar a la jurisdicción social la misma cuestión que se dirime en el ámbito del concurso. En este sentido, el artículo 64.5 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concur- sal, permite introducir tal cuestión en sede de concurso al admitir la participación en el periodo de consultas de las personas físicas o jurídicas que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 14 xx xxxxx de 2017

El TS analiza la calificación que merece el incumplimiento por parte del empresario de los crite- xxxx de selección pactados durante el periodo de consultas de un procedimiento de despido colectivo para determinar a los trabajadores que resultarían afectados por la extinción.

En este caso en concreto, se alcanzó un acuerdo entre la empresa y la representación de los trabajadores mediante el cual se fijaron los criterios para designar a los trabajadores afectados. Tras diversas vicisitudes, la empresa acabó elaborando la lista de afectados, entre los que se encontraba el actor, acogiéndose únicamente a uno de los criterios pactados y tomando en consideración un periodo temporal concreto unilateralmente elegido.

Tanto en instancia como en suplicación se declara la nulidad del despido del actor, por no res- petar la empresa el acuerdo alcanzado en el periodo de consultas. El TS, sin embargo, aclara que las causas de nulidad de un despido individual dimanante de uno colectivo previo son las previstas, de forma tasada, en el artículo 124 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. En este sentido, el incumplimiento de los criterios de selección no es equi- xxxxxxx a la falta de respeto a la prioridad de permanencia.

Por lo expuesto, el TS casa la sentencia recurrida y declara que el despido en cuestión debe calificarse como improcedente.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 13 xx xxxxx de 2017

El TS, a raíz de la doctrina sentada por el TJUE en su sentencia de 00 xx xxxx xx 0000 (xxxx Xxxxx Xxxxx), dictó sentencia en fecha 17 de octubre de 2016 declarando que, en virtud de los umbrales establecidos por la Directiva 98/59, únicamente cabe aplicar la normativa de despido colectivo a aquellos centros de trabajo que empleen habitualmente a más de veinte trabaja- dores.

Se plantea ahora, sin embargo, una hipotética extrapolación del concepto comunitario de centro de trabajo a un supuesto específico que regula el artículo 51 del ET, según el cual, se entiende

como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que (i) el número de trabajadores afectados sea superior a cinco y (ii) se produzca como consecuencia de la cesación total de la actividad empresarial.

El TS rechaza tal hipótesis y evidencia que el supuesto que prevé el artículo 51 ET es una dispo- sición más favorable introducida en la legislación española y que, por ello, ha de interpretarse en el sentido propio de sus palabras. En este sentido, la excepción numérica se establece espe- cíficamente para la empresa como unidad organizativa y no para el centro de trabajo.

Responsabilidad solidaria por las deudas salariales de la última empresa contratista

El crédito horario de los delegados sindicales puede superar el de los representantes unitarios

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 11 xx xxxx de 2017

El TS analiza si las deudas salariales de la empresa saliente, adquiridas de una contrata previa, afectan a la nueva empresa entrante en la contrata.

En el análisis de esta cuestión, el TS parte de la premisa de que la empresa saliente acepta su responsabilidad en virtud del artículo 44.3 ET, solicitando exclusivamente que dicha responsabi- lidad se extienda también a la nueva empresa entrante.

El TS estima el recurso y declara que la concurrencia de la sucesión empresarial implica que la nueva empresa entrante debe asumir las deudas salariales de la saliente, con independencia de que aquellas deudas hubieran sido adquiridas de una cedente anterior.

Según el TS, no se puede exonerar a la última de las contratistas con el fundamento de que la primera empresa cesionaria no generó un nuevo débito, sino que lo relevante es la persistencia de una obligación salarial incumplida y, por ende, el mantenimiento del derecho de los traba- jadores a ver abonados los salarios devengados.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 10 xx xxxx de 2017

Mediante sentencia de 18 de julio de 2013, el TS ya había declarado que la determinación del ámbito de la sección sindical le corresponde definirlo al propio sindicato. Así pues, establecía que la opción que se ofrece en el artículo 10.1 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical entre nombrar delegados sindicales a nivel de empresa o de centro de trabajo corresponde al sindi- cato en cuestión, como titular del derecho de libertad sindical.

En este sentido, en caso de que se hubiera optado por el nivel de empresa, la determinación del número de horas sindicales a que tendrá derecho cada delegado sindical deberá hacerse inter- pretando que el número de trabajadores a que se refiere cada uno de los niveles de esa escala es el de la empresa en su conjunto, y no el de cada uno de sus centros de trabajo.

Mediante esta sentencia, el TS reitera su doctrina respecto de esta cuestión y la amplía, ya que añade que dicha interpretación es aplicable incluso en caso de que el delegado sindical en cuestión ejerza, a su vez, algún cargo como representante unitario.

Daños y perjuicios por Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 4 xx xxxx de 2017

competencia desleal:

¿es competente el orden social?

El TS analiza la competencia del orden social de la jurisdicción en un caso en el que tres traba- jadores constituyeron, durante la vigencia de su relación laboral, dos sociedades con un objeto social concurrente con el de su empleadora, pero no iniciaron su actividad hasta la extinción de sus relaciones laborales.

En suplicación, el TSJ había declarado de oficio la incompetencia de la jurisdicción social porque

(i) las sociedades constituidas no empezaron su actividad hasta extinguidas las relaciones labo- rales de los trabajadores y porque (ii) las sociedades codemandadas no tenían ningún vínculo laboral con la demandante.

Sin embargo, el TS considera que la jurisdicción social es competente para conocer de este caso, en la medida en que (i) el hecho de que los trabajadores constituyeran esas dos sociedades durante la vigencia de su relación laboral supone una cuestión litigiosa que se promueve entre empresario y trabajadores, y cuyo fundamento deriva de un posible incumplimiento del deber básico de un trabajador de no concurrir deslealmente con su empleador, y (ii) puede exigirse

responsabilidad al tercero que, aunque ajeno a la relación laboral, haya sido utilizado por el trabajador como instrumento para llevar a cabo el incumplimiento.

Indemnización por despido: ¿inclusión de las cuotas por seguros médicos, de vida o planes de jubilación?

La desaparición del centro de trabajo conlleva la extinción del mandato de los representantes de los trabajadores

Eficacia de los acuerdos que ponen fin a un despido colectivo

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 3 xx xxxx de 2017

El TS ya había declarado, mediante sentencia de 2 de octubre de 2013, que el seguro de vida debe considerarse como salario en especie. Mediante esta sentencia reitera su doctrina respec- to de los tres conceptos en xxxx y enfatiza el carácter totalizador que tiene el salario por manda- to del artículo 26 del ET, en cuanto reviste naturaleza salarial todo lo que el trabajador recibe por la prestación de sus servicios. En este sentido, tanto los seguros como el plan de jubilación son una contrapartida a los servicios prestados por el trabajador en el marco de la relación laboral existente.

Por otro lado, añade que la posible cualidad de mejora voluntaria de la Seguridad Social que revisten los tres conceptos objeto de análisis únicamente puede predicarse respecto de las ulte- riores prestaciones o indemnizaciones obtenibles tras producirse el riesgo asegurado. Sin embargo, las primas o cuotas satisfechas por la empresa en virtud del contrato de seguro que corresponda son salario en especie del trabajador y, por ello, deben incluirse a efectos del cál- culo indemnizatorio.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 28 xx xxxxx de 2017

El TS ha estimado que no se vulnera el derecho de libertad sindical si se cesa en su cargo a los representantes de los trabajadores de los centros de trabajo que han sido cerrados y cuya plan- tilla ha quedado adscrita al centro de trabajo de otra localidad distinta.

El principio de conservación de la autonomía del centro recogido en el artículo 44 ET, aplicado de forma analógica, y la necesidad de acomodar el mandato representativo al substrato objeti- vo y subjetivo de su representación implican que la desaparición del centro de trabajo supone, necesariamente, la pérdida de la condición de representante de ese centro.

Refuerza este argumento que el artículo 25 del Real Decreto 1844/1994, de 9 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de elecciones a órganos de representación de los traba- jadores, recoja como competencia de la oficina pública recibir la comunicación del representan- te legal de la empresa o, en su defecto, de los representantes legales de los trabajadores o de los delegados sindicales, si los hubiera, en el caso de desaparición de cualquier centro xx xxxxx- jo en que se hubieran celebrado elecciones a los órganos de representación de los trabajadores en la empresa.

Finalmente, decreta que no concurre ninguna de las excepciones que podrían dar lugar al mantenimiento del mandato representativo:

(i) en el caso de transmisiones de empresa en que el centro de trabajo quede afecto a una transmisión y desaparezca, pero mantenga su autonomía (artículo 44.3 ET);

(ii) cuando el cierre obedece a un fraude xx xxx o a una maquinación cuyo fin sea terminar el mandato antes de tiempo;

(iii) cuando se produzca el traslado de los representantes del centro donde fueron elegidos y parte de su plantilla a otro centro de la misma localidad, que no cuente con representantes de los trabajadores.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 28 xx xxxxx de 2017

Con el objeto de evitar la celebración de una huelga en un grupo de empresas, se alcanzó un acuerdo entre la representación patronal y dos federaciones sindicales mayoritarias. Den- tro de los términos del acuerdo, de fecha 12 xx xxxxx de 2011, se acordaba establecer un módulo indemnizatorio «de referencia» de 45 días por año de servicio hasta un máximo de 42 mensualidades para todos los despidos objetivos que tuvieran lugar en las empresas del grupo.

En el año 2012, una de las empresas del grupo llevó a cabo un despido colectivo que finalizó sin acuerdo con la representación de los trabajadores, y que fue impugnado por un sindicato y el comité de empresa intercentros. Antes de la celebración del juicio oral, se alcanzó un acuerdo en conciliación judicial, en el que se fijó un módulo indemnizatorio por despido de 38 días por año trabajado hasta el tope de 24 mensualidades.

En el caso resuelto por el TS, un trabajador despedido en el marco del anterior despido colectivo reclama la calificación de su despido como improcedente, al entender que el montante indemnizatorio ha de ser el fijado en el acuerdo de 12 xx xxxxx de 2011, que puso fin a la huelga en el grupo de empresas, y no el efectivamente abonado, que se correspondía con el fijado en la conciliación judicial que puso fin al despido colectivo en la empresa.

El TS entiende que el acuerdo de 12 xx xxxxx de 2011 no tenía más pretensión que establecer un marco indemnizatorio «de referencia» en el ámbito del grupo, que admite, por tanto, factores correctores o variaciones en cada unidad empresarial integrante del grupo. En consecuencia, el TS confirma la sentencia de suplicación y califica el despido del actor como procedente.

El despido de un trabajador en reducción de jornada debe ser calificado como nulo y no como improcedente

Las cláusulas genéricas de cesión de imagen previstas en los contratos pueden ser nulas

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 18 xx xxxxx de 2017

El TS resuelve un supuesto en el que una trabajadora que disfrutaba de una reducción xx xxxxx- da durante más de dos años es despedida por causas objetivas al poco tiempo de solicitar un cambio de turno de trabajo por razones de cuidado de un familiar. Tras la divergencia existente entre el juzgado de instancia, que había declarado la nulidad, y el tribunal de suplicación, que había declarado la improcedencia del despido, el TS casa la doctrina de suplicación y declara el despido nulo.

En la sentencia, el TS no tiene en cuenta los argumentos alegados por la empresa en relación con la imposibilidad de equiparación de las situaciones en que el trabajador disfruta de un cambio de turno (que no darían lugar a la nulidad automática por inexistencia de discrimina- ción) y las situaciones de reducción de jornada (en las que sí se aplica dicha nulidad automáti- ca). De esta manera, el TS confirma su jurisprudencia relativa a la nulidad automática en supues- tos de despidos no justificados en los que el trabajador se encuentra disfrutando de una reducción de jornada, con independencia de la concurrencia de otros elementos, como la soli- citud adicional de cambio de turno, que parece ser que fue el elemento finalmente desencade- nante del despido en el presente caso.

Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Social, de 15 xx xxxxx de 2017

La AN juzga si la introducción generalizada en los contratos de trabajo de la cláusula por la que el trabajador consiente expresamente en la cesión de su imagen —con el fin de desarrollar una actividad propia de telemarketing y la ejecución del contrato de trabajo—, lesiona el derecho a la propia imagen de los trabajadores (artículo 18.1 Constitución Española) o, por el contrario, se trata de una cláusula consentida, que no lesiona ningún derecho por ser necesaria para la eje- cución de los contratos.

La AN considera que el derecho fundamental a la propia imagen no puede ser preterido abso- lutamente en la relación de trabajo y que sus limitaciones deben ser justificadas. Así, tras consi- derar que la realización de estos servicios en la empresa resultaban una actividad minoritaria, determina que la cesión genérica de la imagen de todos los trabajadores, con independencia de que realizaran o no esas funciones, no exime del consentimiento expreso para los trabajadores que efectivamente las realizaran.

En definitiva, la Sala admite que la empresa esté legitimada para destinar a trabajadores a ser- vicios de videollamada, pero que la cesión de la imagen que necesariamente se produce no está amparada por el consentimiento genérico incluido en el contrato de trabajo, sino que requiere un consentimiento expreso al ser una actividad específica y no ordinaria.

Tributación de la indemnización por desistimiento empresarial de un contrato de alta dirección

Aplicação da lei no tempo a contrato de trabalho com efeito suspensivo

Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 8 xx xxxxx de 2017

En el asunto analizado, la empresa había satisfecho a la actora, en concepto de indemnización por desistimiento unilateral de un contrato de alta dirección, la indemnización de 7 días del artículo 11.1 del Real Decreto 1382/1985, de 1 xx xxxxxx, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección («RD 1382/1985»).

En aplicación del artículo 7.3.e) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, que estima exentas de IRPF las indemnizaciones por despido en la cuantía establecida «con carácter obligatorio en el Estatuto de los Trabajadores», la empresa abonó la indemnización sin practicar retención alguna por IRPF, considerándola exenta. El Tri- bunal Económico Administrativo Central estimó que las partes habían incurrido en una infracción tributaria, al entender que en la relación laboral de alta dirección no está prevista ninguna indemnización con carácter obligatorio y, por tanto, la exención no era de aplicación.

La AN, en aplicación de la doctrina de la Sentencia de la Sala de lo Social del TS de 22 xx xxxxx de 2014, concluye que la indemnización fijada por defecto por el artículo 11.1 del RD 1382/1985, para el caso de desistimiento unilateral empresarial de un contrato de alta dirección, debe con- siderarse como indemnización mínima legal y, por tanto, ha de quedar exenta de IRPF.

Acórdão do Tribunal da Relação xx Xxxxxx de 3 xx xxxx de 2017 (Processo n.º 1519/14.1TTLSB. L1-4)

No âmbito do presente recurso, o Tribunal da Relação xx Xxxxxx («TRL») foi chamado a pro- nunciar-se sobre a validade de um contrato individual de trabalho por tempo indeterminado. Este contrato de trabalho foi celebrado no ano de 2004 entre uma Empresa Pública do Estado («EPE») e um trabalhador que, à data da celebração do contrato de trabalho, desempenhava funções de administração numa sociedade anónima do sector empresarial do Estado («S.A.»). As partes incluíram neste contrato a seguinte cláusula: «o presente contrato suspende-se até ao termo do exercício das funções de administrador que o 2.º outorgante atualmente desempenha na …, S.A., ou de outras que consecutivamente venha a desempenhar e que legalmente ten- ham o mesmo efeito».

Em 2013, o trabalhador deixou de exercer as funções que desempenhava na S.A. e comunicou à EPE que pretendia assumir as funções contratualizadas no contrato de trabalho celebrado em 2004.

No entanto, a EPE recusou admitir o trabalhador alegando que o contrato de trabalho era nulo por violação do disposto no artigo 398.º do Código das Sociedade Comerciais, que proíbe os administradores de uma determinada sociedade de celebrarem contratos destinados a enqua- drar uma prestação de serviços ou uma relação de trabalho para a mesma sociedade ou para outras sociedades do mesmo grupo.

O Tribunal de primeira instância considerou válido o contrato de trabalho. No entanto, o TRL considerou que o contrato de trabalho era nulo por violar o disposto no artigo 22.º, n.º 6 do Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de março, alterado pelo Decreto-Lei n.º 39/2016, de 28 de julho («Estatuto do Gestor Público») que estabelece que «[o]s gestores públicos não podem celebrar, durante o exercício dos respetivos mandatos, quaisquer contratos de trabalho ou de prestação de serviços com as empresas mencionadas nos n.os 2 a 4 que devam vigorar após a cessação das suas funções».

Ora, muito embora à data da celebração do contrato de trabalho - 2004 - o Estatuto do Gestor Publico não estivesse em vigor (apenas foi introduzido em 2007), o TRL considerou que o con- trato de trabalho não chegou a produzir quaisquer efeitos, pelo que o referido diploma seria aplicável ao contrato de trabalho sub judice, na medida em que era «o regime jurídico vigente aquando da (pretendida) produção dos efeitos do contrato» (i.e. em 2013).

MEDIO AMBIENTE*

1 · LEGISLACIÓN

Registro de la Unión

Plan Anual Normativo de la Administración General del Estado

[Unión Europea]

Reglamento (UE) 2018/208 de la Comisión, de 12 de febrero de 2018, que modifica el Regla- mento (UE) 389/2013 por el que se establece el Registro de la Unión (DOUE de 13 de febrero de 2018)

El Reglamento obliga a los operadores aéreos y otros operadores sujetos al régimen de comer- cio de derechos de emisión de la Unión Europea a abstenerse de utilizar los derechos de emi- sión expedidos por un Estado miembro que ha notificado su intención de retirarse de la Unión (como es el caso de Reino Unido), a fin de proteger la integridad medioambiental de dicho régimen de comercio de derechos de emisión. Advierte que la Comisión evaluará regularmente si esta prohibición continúa siendo necesaria a la luz de las negociaciones sobre el brexit.

[España]

Consejo de Ministros el 7 de diciembre de 2017

Por primera vez en España se aprueba el Plan Anual Normativo. Son varias las finalidades que satisface esta planificación, entre las cuales se encuentra la finalidad de «asegurar la congruencia de todas las iniciativas que se tramiten y (…) evitar sucesivas modificaciones del régimen legal aplicable a un determinado sector o área de actividad en un corto espacio de tiempo» (artículo 25 de la Ley 50/1997 del Gobierno), así como de evitar en lo posible la proliferación de normas, racionalizando la actividad normativa y mejorando la calidad de las normas.

Además, el Plan permite dar a conocer a todos los agentes cuáles son las nuevas normas que se aprobarán cada año natural, lo que sin duda incrementa la transparencia en la producción normativa.

En relación con el medio ambiente, destaca la creación o modificación de las siguientes normas:

(i) Ley de cambio climático y transición energética, que tiene por objeto establecer un marco normativo que recoja los objetivos a medio y largo plazo de reducción de emisiones de gases de efecto invernadero y los objetivos en materia de energía.

(ii) Ley por la que se establecen objetivos de reducción de emisiones de gases de efecto invernadero durante el ciclo de vida de los combustibles y de la energía suministrada en el transporte.

(iii) Ley por la que se modifica la Ley 1/2005, de 9 xx xxxxx, por la que se regula el régi- men del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, en lo que se refiere al régimen sancionador.

(iv) Real Decreto por el que se aprueba el reglamento xx xxxxxx.

(v) Real Decreto por el que se desarrolla el Real Decreto-Ley 16/2017, de 17 de noviembre, por el que se establecen disposiciones de seguridad en la investigación y explotación de hidrocarburos en el medio xxxxxx.

(vi) Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 105/2008, de 1 de febrero, por el que se regula la producción y gestión de los residuos de construcción y demolición.

* Esta sección ha sido coordinada por Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, y en su elaboración han partici- pado Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx, Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxx, del Grupo de Práctica de Derecho Público y Medio Ambiente de Xxxx Xxxxxxxx.

(vii) Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 1481/2001, de 27 de diciembre, por el que se regula la eliminación de residuos mediante depósito en vertedero.

(viii) Real Decreto por el que se aprueba el reglamento sobre seguridad nuclear en instala- ciones nucleares.

(ix) Real Decreto sobre control y recuperación xx xxxxxxx radiactivas huérfanas.

(x) Real Decreto sobre reducción del consumo de bolsas de plástico y por el que se crea el registro de productores de productos.

(xi) Real Decreto de reducción de emisiones nacionales de determinados contaminantes atmosféricos y elaboración del inventario nacional de proyecciones de emisiones.

(xii) Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 1310/1990, de 29 de octubre, por el que se regula la utilización de los lodos de depuración en el sector agrario.

(xiii) Real Decreto por el que se modifica el anexo I de la ley 41/2010, de 29 de diciembre, de protección del medio xxxxxx.

(xiv) Real Decreto por el que se modifica el reglamento de instalaciones térmicas en los edificios, aprobado por el Real Decreto 1027/2007, de 20 de julio, para profundizar en las medidas de eficiencia energética.

(xv) Real Decreto de ordenación del comercio de productos fitosanitarios.

Plan Nacional de Calidad del Aire 2017- 2019 (Plan Aire II)

Modificación del Código de Comercio y de la Ley de Sociedades de Capital

Consejo de Ministros de 15 de diciembre de 2017

El Consejo de Ministros ha aprobado el Plan Nacional de Calidad del Aire 2017-2019 (Plan Aire II), que establece el marco de actuaciones del Gobierno de España para la mejora de la calidad del aire y que da continuidad al Plan Aire I (2013-2016).

Si bien las medidas para el control de la calidad del aire en España son competencia exclusiva de las comunidades autónomas y de los entes locales, la Ley 34/2007 de calidad del aire y protección de la atmósfera habilita al Gobierno a aprobar los planes y programas de ámbito estatal necesarios para prevenir y reducir la contaminación atmosférica y sus efectos transfron- terizos, así como para minimizar sus impactos negativos.

El Plan Aire II comprende un total de 52 medidas, agrupadas en ocho ámbitos: información, fiscalidad ambiental, movilidad, investigación, agricultura y ganadería, sector residencial, sector industrial y transporte. Entre las principales medidas destacan: (i) la puesta en marcha de incen- tivos económicos para mejorar la eficiencia energética de los edificios; (ii) en el sector del trans- porte, el establecimiento de ayudas que permitan la renovación del parque automovilístico, el fomento de los vehículos de energías alternativas y menos contaminantes, o el establecimiento de un programa de ayudas para actuaciones de eficiencia energética en el sector ferroviario; (iii) la adopción de un índice de calidad del aire a nivel nacional, homogéneo y comprensible; (iv) la elaboración de un protocolo marco general común en casos de episodios de alta contamina- ción para una mejor comprensión de todos los españoles cuando se produzcan sucesos de contaminación atmosférica, independientemente del lugar en el que se produzcan; o (v) el desarrollo de una aplicación para dispositivos móviles que permita la difusión en tiempo real de datos de calidad del aire.

Real Decreto-ley 18/2017, de 24 de noviembre, por el que se modifican el Código de Comercio, el texto refundido de la ley de sociedades de capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de auditoría de cuentas, en materia de información no financiera y diversidad (BOE de 25 de noviembre de 2017)

Conforme al Real Decreto-ley, ciertas empresas tienen la obligación de divulgar información no financiera en el informe de gestión de sus cuentas anuales. Entre dicha información no finan- ciera se incluye información de carácter ambiental, como los efectos actuales y previsibles de las actividades de la empresa en el medio ambiente, las emisiones de gases de efecto invernadero, el consumo de agua o la contaminación atmosférica.

Protección de la Atmósfera. Limitación de emisiones de las instalaciones de combustión

El Gobierno en funciones tenía competencia para aprobar el Plan Director de la Red de Parques Nacionales

La Ley 26/2007 de responsabilidad ambiental no resulta aplicable al gestor de un puerto al ser el daño ambiental causado por la existencia misma del puerto y no de la actividad económica desarrollada

Real Decreto 1042/2017, de 22 de diciembre, sobre la limitación de las emisiones a la atmósfe- ra de determinados agentes contaminantes procedentes de las instalaciones de combustión medianas y por el que se actualiza el anexo IV de la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera (BOE de 23 de diciembre)

El Real Decreto tiene por objeto establecer disposiciones específicas para controlar las emisiones a la atmósfera de dióxido de azufre (SO2), óxidos de nitrógeno (NOx), monóxido de carbono (CO) y partículas procedentes de las instalaciones de combustión medianas. Se aplica a las ins- talaciones de combustión públicas o privadas con una potencia térmica nominal igual o superior a 1 MW e inferior a 50 MW (instalaciones de combustión medianas) cualquiera que sea el com- bustible utilizado. Además, se actualiza parte del catálogo de actividades potencialmente conta- minadoras de la atmósfera relacionada con instalaciones de combustión con códigos de activi- dad 01, 02 y 0301 contenida en el anexo IV de la Ley 34/2007 de calidad del aire.

2 · JURISPRUDENCIA

[España]

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 27 de diciembre de 2017

Esta sentencia declara la conformidad a derecho del Real Decreto 389/2016, de 22 de octubre, que aprueba el Plan Director de la Red de Parques Nacionales. El Real Decreto había sido impugnado alegando la falta de legitimidad del Gobierno en funciones para su aprobación y la inclusión de limitaciones que excedían de la atribución competencial prevista en el artículo 19 de la Ley 30/2014, de 3 de diciembre, de parques nacionales en perjuicio de las competencias de los municipios y de las comunidades autónomas.

Respecto a la potestad del Gobierno en funciones para la aprobación del Real Decreto, el Tribu- nal Supremo interpreta el artículo 21 de la Ley 50/1997 de Organización, Competencia y Funcio- namiento del Gobierno, en el sentido de que el «despacho ordinario de los asuntos públicos» abarca aquellas decisiones que no comportan valoraciones o nuevas orientaciones políticas, ni implican ejercicio de la discrecionalidad ni condicionan las decisiones del siguiente Gobierno.

La Sala concluye que la aprobación del Plan Director entra dentro del ámbito de la gestión del despecho ordinario al constituir una «figura normativa intermedia de carácter necesario» para el cumplimiento de los mandatos legales establecidos previamente en la norma con xxxxx xx Xxx. El Plan Director es el instrumento que posibilita (pero no incluye) la auténtica orientación polí- tica a través del desarrollo de los futuros Planes Rectores de Uso y Gestión, que serán los que incluyan y establezcan dicha orientación política. La Sala añade que en todo caso sería de poca utilidad práctica la nulidad del Plan Director atendiendo a la continuidad del Gobierno que sustituyó al que se encontraba en funciones.

Por consiguiente, entiende la Sala que la aprobación del Plan Director entra dentro del marco del concepto «despacho ordinario». Además, el Tribunal Supremo confirma que el Real Decre- to no incurre en invasión de las competencias locales y autonómicas, y desestima el recurso.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 1 de febrero de 2018

El Tribunal Supremo se pronuncia en relación con la aplicabilidad de la Ley 26/2007 de responsa- bilidad medioambiental al consorcio gestor de un puerto. El Ayuntamiento del municipio en el que se ubica el puerto incoó un expediente de responsabilidad conforme a la Ley 26/2007 e impuso responsabilidad al gestor por la existencia de un daño ambiental consistente en la desaparición y erosión constante y progresiva de una playa. El Ayuntamiento afectado argumentó sin éxito en vía administrativa y judicial la aplicabilidad de la Ley 26/2007, alegación que es desestimada por la Sala.

La Sala argumenta que «el daño que se invoca no deriva realmente de la actividad que se desarrolla en el Puerto, que consiste básicamente en la gestión y explotación de la actividad por-

tuaria, sino […] con la propia existencia del Puerto», de modo que no supone un caso de res- ponsabilidad medioambiental de la Ley 26/2007, que exige que el daño sea causado por la actividad del operador.

Además, el Tribunal Supremo entiende que el hecho de que en la concesión otorgada al gestor del puerto se incluyeran ciertas obligaciones ambientales no implica que sean parte de la acti- vidad económica del puerto y, por tanto, no pueden discutirse en el marco de la Ley 26/2007. Si, efectivamente, el gestor del puerto no estuviera cumpliendo con las obligaciones ambienta- les impuestas en su concesión, la vía más adecuada sería el planteamiento de acciones respecto a un presunto incumplimiento de obligaciones concesionales.

Finalmente, el Alto Tribunal concluye que la desaparición y erosión constante y progresiva de la playa no está causada únicamente por el puerto, sino que existen otros factores causantes (ya había erosión en la playa antes de la existencia del puerto, falta de sedimentos de un río, presión urbanística, existencia de la línea del ferrocarril o del paseo marítimo…) y que ello excluye asimismo la aplicación de la Ley 26/2007.

Por tanto, entiende el Tribunal Supremo que, al no poderse aplicar la Ley 26/2007 al supuesto descrito, debe desestimarse el recurso presentado.

Ni la concesión demanial otorgada a perpetuidad ni la transformación de las características físicas suponen la desafectación del demanio y su transformación en propiedad privada

El establecimiento de autorización previa para la construcción de establecimientos turísticos del Reglamento Canario de la Actividad Turística de Alojamiento es conforme con la Directiva 2006/123/ CE de Servicios

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo de 00 xx xxxxxxxxx xx 0000

Xx xxxxxxxxx del Tribunal Supremo se pronuncia sobre la línea de deslinde de bienes de dominio público marítimo terrestre del tramo xx xxxxx correspondiente a un municipio cántabro. En concreto, se debate si puede incluirse en el dominio público marítimo terrestre una parcela sobre la que existía una concesión demanial otorgada a perpetuidad en 1898 y que posterior- mente fue afectada por dos órdenes ministeriales de 1964 y 1967 que desecaron las marismas y las convirtieron en terrenos aptos para su urbanización y destino a usos industriales. Entiende el recurrente que a partir de entonces la parcela devino en propiedad privada.

El Tribunal Supremo afirma que la concesión otorgada a perpetuidad no supone, por el hecho de haber sido otorgada a perpetuidad, la desafectación automática del demanio y su transfor- mación en propiedad privada. Xxxxxxx entiende que las órdenes ministeriales que autorizaron el cambio de destino y la posibilidad de parcelación para uso industrial de la marisma hayan dado lugar a la adquisición de la propiedad y la pérdida del carácter demanial de los terrenos, toda vez que la transformación de las características físicas del dominio público marítimo terres- tre (en este caso la desecación de la marisma) no es causa de desafectación de un bien plena- mente deslindado como dominio público.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 9 de octubre de 2017

El Tribunal Supremo resuelve un recurso de casación interpuesto por el Gobierno de Canarias contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 3 de diciembre de 2014, que anuló los artículos 29, 30 y 31 del Decreto del Gobierno de Canarias 142/2010, de 4 de octubre, por el que se aprueba el reglamento de la actividad turística de alojamiento.

En opinión de la sentencia de instancia dichos artículos introducían una excepción tan severa al régimen general de no sujeción a autorización previa de construcción de establecimientos turís- ticos que convierte la excepción en regla general, siendo ello contrario a la Directiva 2006/123/ CE de servicios en el mercado interior.

Además, la sentencia de instancia señalaba que la exigencia de autorización previa del Regla- mento suponía una duplicidad de licencias y controles administrativos injustificada por razón de interés general. Las razones de protección del medio ambiente y de ordenación urbanística en las que se pretende amparar la exigencia de autorización previa no bastaban ante la inexistencia de relación directa entre su mejor salvaguarda y la autorización previa.

Sin embargo, el Tribunal Supremo estima parcialmente el recurso de casación al entender que la excepción a la no exigencia de autorización previa a la realización de obras relacionadas con los establecimientos turísticos de alojamiento en Canarias (artículos 24.2 Ley 7/1995 y 29 del reglamento de la actividad turística de alojamiento) admite una interpretación compatible y acorde con el derecho europeo. Además, el Tribunal Supremo considera que la Sala de instan- cia no podía inaplicar derecho nacional por contravención con el derecho comunitario sin el planteamiento previo de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Euro- pea en este caso, por no ser de aplicación la doctrina del acto claro al existir dificultades de interpretación.

La falta reiterada de presentación del plan de labores no puede dar lugar a la caducidad de la concesión minera si

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 00 xx xxxxxxxxx xx 0000

Xx xxxxxxxxx del Tribunal Supremo se pronuncia sobre la conformidad a derecho de la declara- ción de caducidad de varias concesiones de explotación de recursos mineros por incumplimien- to reiterado —durante siete años— de la obligación de la empresa de presentar, dentro de los

no se ha sancionado o plazos reglamentarios, el plan de labores anual.

exigido previamente el cumplimiento de la obligación

El objeto de debate giraba en torno a la interpretación de los artículos 70.2, 86.3 y 121 de la Xxx xx Xxxxx y 109.f) del Reglamento General para el Régimen de la Minería. El artículo 70.2 de la Xxx xx Xxxxx establece la obligación del titular de la concesión de presentar anualmente el plan de labores y establece que la inobservancia de dicha exigencia será merecedora de una multa, pudiendo, en caso de reincidencia sin causa justificada, acordarse la caducidad de la concesión.

El Tribunal Supremo confirma que la declaración de caducidad no es un acto de sanción, sino una causa objetiva de resolución de la concesión administrativa que tiene por objeto poner fin a la concesión cuando se produce un estado de cosas contrario a la finalidad pública que justi- ficó su otorgamiento. En el caso concreto en cuestión, la caducidad está dirigida a impedir el incumplimiento reiterado o reincidente de la obligación de presentar el plan de labores.

No obstante, el Alto Tribunal señala que para declarar la concurrencia de reincidencia o reitera- ción en la falta de presentación de los planes de labores, que permitiese a continuación declarar la caducidad de las concesiones de explotación, hubiera sido preciso que dicha omisión hubiera sido sancionada por una resolución administrativa firme (Sentencia de 31 de enero 2006) o que la Administración constatase el comportamiento omisivo, deliberado, persistente y contumaz del concesionario (Sentencia de 5 mayo 2009). Al no haber sido ese el caso, porque la Administra- ción minera nunca sancionó la falta de presentación del plan de labores ni llevó a cabo ninguna actuación dirigida a exigir el cumplimiento de la obligación de presentar los nuevos planes de labores en las sucesivas anualidades, no puede entenderse que existe reincidencia o reiteración que permita la subsiguiente declaración de caducidad.

MERCANTIL*

1 · LEGISLACIÓN

[Unión Europea]

— Reglamento Delegado (UE) 2017/751 de la Comisión de 16 xx xxxxx de 2017 por el que se modifican los Reglamentos Delegados (UE) 2015/2205, (UE) 2016/592 y (UE) 2016/1178 en lo que respecta al plazo para el cumplimiento de las obligaciones de compensación de determina- das contrapartes que negocian con derivados extrabursátiles (DOUE de 29 xx xxxxx de 2017)

— Reglamento de Ejecución (UE) 2017/812 de la Comisión de 15 xx xxxx de 2017 por el que se establece información técnica para el cálculo de las provisiones técnicas y los fondos propios básicos a efectos de la presentación de información con fecha de referencia comprendida entre el 31 xx xxxxx y el 29 xx xxxxx de 2017, de conformidad con la Directiva 2009/138/CE, sobre el acceso a la actividad de seguro y de reaseguro y su ejercicio (Solvencia II) (DOUE de 18 xx xxxx de 2017)

— Reglamento Delegado (UE) 2017/867 de la Comisión de 7 de febrero de 2017 sobre los tipos de disposiciones que deben protegerse en una transmisión parcial de activos conforme al artí- culo 76 de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (DOUE de 20 xx xxxx de 2017)

— Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 xx xxxx de 2017 por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas (DOUE de 20 xx xxxx de 2017)

Tiene por objeto establecer requisitos específicos con el fin de fomentar la implicación de los accionistas, en particular a largo plazo. Dichos requisitos específicos se aplican en relación con la identificación de los accionistas, la transmisión de información, la facilitación del ejercicio de los derechos de los accionistas, la transparencia de los inversores institucionales, los gestores de activos y los asesores de voto, la remuneración de los administradores y las operaciones con partes vinculadas. Modifica los artículos 1 y 2 añade los capítulos I bis, I ter y II bis y los artículos 9 bis, ter y quater de la Directiva 2007/36/CE, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas.

— Reglamento de Ejecución (UE) 2017/954 de la Comisión de 6 xx xxxxx de 2017 relativo a la prórroga de los periodos transitorios relacionados con los requisitos de fondos propios por las expo- siciones frente a entidades de contrapartida central indicadas en los Reglamentos (UE) n.º 575/2013 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo (DOUE de 7 xx xxxxx de 2017)

— Reglamento (UE) 2017/1129 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 xx xxxxx de 2017 sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores en un mercado regulado y por el que se deroga la Directiva 2003/71/CE (DOUE de 30 xx xxxxx de 2017)

Tiene por objeto definir los requisitos para la elaboración, aprobación y distribución del folleto que debe publicarse cuando se ofertan al público o se admiten a cotización valores en un mer- cado regulado situado o en funcionamiento en un Estado miembro. Deroga la Directiva 2003/71/CE sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotiza- ción de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, con efectos a partir del 21 de julio de 2019, a excepción de (i) el artículo 4, apartado 2, letras a) y g) de la Directiva 2003/71/ CE, que se deroga con efectos a partir del 20 de julio de 2017, y (ii) el artículo 1, apartado 2, letra

* Esta sección ha sido elaborada por Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx, Xxxxxx xx Xxxx, Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxxxxx da Xxxx, Xxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxx y Xxxxx da Xxxxx Xxxxx, del Grupo de Práctica de Derecho Mercantil de Xxxx Xxxxxxxx (Madrid y Lisboa).

h), y el artículo 3, apartado 2, párrafo primero, letra e), de la Directiva 2003/71/CE, que se derogan con efectos a partir del 21 de julio de 2018.

— Reglamento (UE) 2017/1131 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 xx xxxxx de 2017 sobre fondos xxx xxxxxxx monetario (DOUE de 30 xx xxxxx de 2017)

Establece normas sobre los instrumentos financieros aptos para inversión por los fondos xxx xxxxxxx monetario (FMM), su cartera, su valoración y los requisitos de información en relación con los FMM establecidos, gestionados o comercializados en la Unión Europea. Se aplicará a los organismos de inversión colectiva que requieran autorización en calidad de OICVM (organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios) con arreglo a la Directiva 2009/65/CE o que sean FIA (fondos de inversión alternativos) de conformidad con la Directiva 2011/61/UE, que inviertan en activos a corto plazo y que tengan por objetivo ofrecer un rendimiento acorde con los tipos xxx xxxxxxx monetario o preservar el valor de la inversión, o ambos simultáneamente.

— Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 xx xxxxx de 2017 sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (DOUE de 30 xx xxxxx de 2017)

Tiene por objeto establecer medidas en relación con (i) la coordinación, para hacerlas equiva- lentes, de las garantías que, para proteger los intereses de socios y terceros, se exigen en los Estados miembros a las sociedades definidas en el artículo 54, párrafo segundo, del Tratado, en lo relativo a la constitución de sociedades anónimas, así como al mantenimiento y modificacio- nes de su capital, y en lo relativo a la publicidad, a la validez de las obligaciones contraídas por las sociedades por acciones y las sociedades de responsabilidad limitada, y a la nulidad de dichas sociedades; (ii) los requisitos de publicidad en relación con las sucursales constituidas en un Estado miembro por determinadas formas de sociedades sujetas a la normativa de otro Estado; (iii) las fusiones de sociedades anónimas; (iv) las fusiones transfronterizas de sociedades de capital; y (v) la escisión de sociedades anónimas.

— Decisión (UE) 2017/1246 de la Comisión de 7 de julio de 2017 por la que se aprueba el régimen de resolución del Banco Popular Español, S.A. (DOUE de 11 de julio de 2017)

— Reglamento (UE) 2017/1538 del Banco Central Europeo de 25 xx xxxxxx de 2017 por el que se modifica el Reglamento (UE) 2015/534 sobre la presentación de información financiera con fines de supervisión (DOUE de 19 de septiembre de 2017).

Bancario

Concursal

[España]

— Circular 1/2017, de 30 xx xxxxx, del Banco de España, por la que se modifica la Circular 1/2013, de 24 xx xxxx, sobre la Central de Información de Riesgos (BOE de 8 de julio de 2017)

Las modificaciones tienen como objetivo su adaptación a los requerimientos de información que establece el Reglamento UE 867/2016, del Banco Central Europeo, sobre la recopilación de datos granulares de crédito y riesgo crediticio (conocido como Reglamento de AnaCredit). El citado reglamento será de aplicación a partir del 31 de diciembre de 2017 y establece la obliga- ción de las entidades de crédito residentes en un país de la zona del euro y de las sucursales en la zona del euro de entidades de crédito extranjeras, de enviar al BCE, a través de los bancos centrales nacionales, información relativa a los préstamos que tienen con su clientela o gestio- nan por cuenta de terceros, y siempre que el deudor (o al menos uno de ellos) sea una persona jurídica y con quien la entidad haya asumido un riesgo acumulado igual o superior a 25.000 euros. Modifica las normas primera a octava, undécima, decimocuarta y decimoséptima y los anejos 1 y 2, y añade las normas novena y duodécima de la Circular 1/2013 sobre la Central de Información de Riesgos.

— Propuesta de 6 marzo de 2017 de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (Ministerio de Justicia, publicado el 24 xx xxxxx de 2017)

Deroga los artículos 1 a 242 bis, y las disposiciones adicionales segunda, segunda bis, segunda ter, cuarta, quinta, sexta, séptima y octava, y las disposiciones finales quinta y sexta de la Ley 22/2003, Concursal.

Mercado de Valores

— Circular 1/2017, de 26 xx xxxxx, de la Comisión Nacional xxx Xxxxxxx de Valores, sobre los contratos de liquidez (BOE de 10 xx xxxx de 2017)

Regula los contratos de liquidez que tienen por objeto la provisión de liquidez por parte de un intermediario financiero que, actuando por cuenta de un emisor en virtud de un contrato, lleva a cabo operaciones de compra y venta de las acciones del emisor. Los principales cambios res- pecto de la regulación anterior versan fundamentalmente sobre (i) la extensión del ámbito de aplicación de la práctica xx xxxxxxx a los sistemas multilaterales de negociación; (ii) el estable- cimiento de un umbral asociado al promedio medio diario del volumen negociado que podrá ser ejecutado en el marco del contrato de liquidez, el cual será diferente en función de si las acciones objeto del contrato tienen o no un mercado líquido conforme este se define en el artículo 2.1.17 del Reglamento (UE) 600/2014, relativo a los mercados de instrumentos financie- ros (MIFIR); (iii) la inclusión de un nivel máximo de recursos que podrán ser asignados al con- trato de liquidez; (iv) la obligatoriedad de que el intermediario financiero que ejecuta la práctica xx xxxxxxx sea un miembro xx xxxxxxx; (v) la necesidad de que en el marco del contrato de liquidez se mantenga a largo plazo el necesario equilibrio entre el volumen de las compras y ventas; (vi) las condiciones para la introducción o modificación de las órdenes en los períodos de subasta, referidas fundamentalmente al precio y volumen de dichas órdenes; (vii) las condi- ciones para la realización de operaciones de bloques u otras operaciones bilaterales negociadas, formalizadas conforme a la legislación vigente, de modo que solo se permitirán en el caso de que la ejecución de la orden de que se trate sea a petición de un tercero distinto del emisor de las acciones y del intermediario financiero que actúa en su nombre; (viii) las condiciones que resultan de aplicación a la operativa desarrollada al amparo del contrato de liquidez con accio- nes que se negocien en la modalidad de contratación de fixing; y (ix) los supuestos en los que la operativa del contrato de liquidez debe suspenderse. Deroga la Circular 3/2007 sobre Con- tratos de Liquidez, con efectos desde la entrada en vigor de la presente circular de conformidad con la norma final.

— Real Decreto-ley 9/2017, de 26 xx xxxx, por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabaja- dores (BOE de 00 xx xxxx xx 0000)

Xx xx xxxxxx financiero recoge la transposición de la Directiva 2013/50/UE, que establece los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores se admi- ten a negociación en un mercado regulado. La modificación introduce la potestad de la CNMV de suspender el ejercicio de los derechos de voto asociados a los instrumentos financieros que se hayan adquirido sin cumplir con las correspondientes obligaciones de comunicación. Ade- más, modifica la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores, adaptando su definición de firmeza e irrevocabilidad de órdenes a los protocolos de funcionamiento de la plataforma TARGET2-Securities. También modifica el texto refundido para la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios reforzando la protección de los consumidores en sus relaciones con los empresarios y establece el medio que debe utilizar el empresario para reembolsar el pago recibido del consumidor en caso de desistimiento, garan- tizando que este no incurra en ningún gasto como consecuencia del desistimiento del contrato.

— Se somete a Audiencia Pública hasta el próximo 18 de septiembre el Anteproyecto de Xxx xxx Xxxxxxx de Valores

La finalidad del Anteproyecto de Xxx xxx Xxxxxxx de Valores es la de incluir con xxxxx xx Xxx las disposiciones que trasponen la Directiva 2014/65/UE relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como MIFID II, y adaptar la normativa nacional al Reglamento (UE) n.° 600/2014 relativo a los mercados de instrumentos sobre el abuso xx xxxxxxx y a los reglamen- tos delegados europeos que lo desarrollan. El proyecto se ha abordado como una nueva Xxx xxx Xxxxxxx de Valores que derogará y sustituirá a la actualmente vigente. El objetivo de la norma es reforzar la protección del inversor y la integridad, transparencia y eficiencia de los mercados financieros. Añade un nuevo artículo 91 bis a la Ley 35/2003 de Instituciones de Inversión Colectiva y un nuevo capítulo V al título IV sobre «Comunicación de infracciones» a la Ley 10/2014 de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

— Se somete a Audiencia Pública hasta el próximo 18 de septiembre el Proyecto de Real Decreto de adaptación reglamentaria a la Xxx xxx Xxxxxxx de valores y por el que se modifica parcialmente el Real Decreto 217/2008, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modi- fica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003 de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005

Como desarrollo reglamentario del Anteproyecto de Xxx xxx Xxxxxxx de Valores, el menciona- do Proyecto de Real Decreto aborda las adaptaciones necesarias en rango de Real Decreto que requiere la Directiva MIFID II y sus reglamentos de desarrollo, con el objetivo de reforzar la protección del inversor y la integridad, transparencia y eficiencia de los mercados financieros. Suprime los artículos 6 y 14 bis a 14 sexies; añade una sección 3.ª del capítulo III del título I; todo ello en el Real Decreto 217/2008.

— Real Decreto 827/2017, de 1 de septiembre, por el que se modifica el Real Decreto 878/2015, de 2 de octubre, sobre compensación, liquidación y registro de valores negociables representa- dos mediante anotaciones en cuenta, sobre el régimen jurídico de los depositarios centrales de valores y de las entidades de contrapartida central y sobre requisitos de transparencia de los emisores de valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial (BOE de 2 de septiembre de 2017)

Sienta las bases para la reforma del sistema español de compensación, liquidación y registro de valores, con un doble objetivo: adaptarlo a la normativa europea y a los estándares más utiliza- dos por los países del entorno de España, y permitir su integración en la plataforma paneuropea de liquidación de valores Target-2 Securities.

Seguros

— Real Decreto 583/2017, de 12 xx xxxxx, por el que se modifica el Plan de contabilidad de las entidades aseguradoras y reaseguradoras y normas sobre la formulación de las cuentas anua- les consolidadas de los grupos de entidades aseguradoras y reaseguradoras, aprobado por el Real Decreto 1317/2008, de 00 xx xxxxx (XXX xx 00 xx xxxxx de 2017)

Societario

Otras Materias

— Orden JUS/470/2017, de 19 xx xxxx, del Ministro de Justicia, por la que se aprueba el nuevo modelo para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales consolida- das de los sujetos obligados a su publicación (BOE de 00 xx xxxx xx 0000)

Xxxxxx xx Xxxxx JUS/1698/2011 por la que se aprueba el modelo para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales consolidadas con sus sucesivas modificaciones.

— Orden JUS/471/2017, de 19 xx xxxx, del Ministro de Justicia, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación (BOE de 00 xx xxxx xx 0000)

Xxxxxx xx Xxxxx JUS/206/2009 por la que se aprueban nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación con sus sucesivas modificaciones.

— Real Decreto-ley 11/2017, de 23 xx xxxxx, de medidas urgentes en materia financiera (BOE de 24 xx xxxxx de 2017)

Adopta medidas urgentes en materia financiera para reformar el régimen jurídico de las coope- rativas de crédito. La norma reconoce a las cooperativas de crédito la posibilidad de constituir los denominados Mecanismos Institucionales de Protección (MIP) como mecanismo concebido para la mutua autoprotección y que puede ser de dos tipos, reforzado o normativo. Por otra parte, se crea una nueva categoría de pasivos que pueden emitir todas las entidades de crédito: crédito ordinario no preferente o deuda senior non-preferred. Se trata de una nueva categoría de instrumentos financieros a efectos regulatorios con el fin de facilitar el cumplimiento del requerimiento mínimo de fondos propios y pasivos admisibles por parte de las entidades, que tendrá un orden de prelación (en caso de resolución o concurso) inferior al resto de créditos ordinarios, pero superior a la deuda subordinada. Asimismo, se modifica la Xxx xx Xxxxxxx de

Valores para dar la consideración de instrumentos financieros complejos a estos instrumentos de deuda.

Aragón

Cataluña

Participações Qualificadas em Instituições de Crédito

Registo junto da Autoridade de Supervisão de Seguros e Fundos de Pensões das Pessoas com Funções de Direção, Fiscalização ou Funções Chave e do Atuário Responsável

— Orden EIE/846/2017, de 14 xx xxxxx, de la Consejera de Economía, Industria y Empleo, por la que se regula el funcionamiento del Registro de Actividades Comerciales xx Xxxxxx (BOA de 29 xx xxxxx de 2017)

Regula el funcionamiento del Registro de Actividades Comerciales xx Xxxxxx y el procedimien- to administrativo de inscripción registral. Se inscriben en el registro las personas físicas o jurídi- cas titulares de establecimientos comerciales permanentes y las personas físicas o jurídicas titu- lares de una actividad comercial sin establecimiento comercial permanente. Deroga la Orden de 28 de septiembre de 1992 por la que se establece el procedimiento e inscripción en el Registro General de Empresarios de Comercio y Establecimientos Mercantiles de la Comunidad Autóno- ma xx Xxxxxx.

— Ley 7/2017, de 2 xx xxxxx, del régimen de las secciones de crédito de las cooperativas (DOGC de 8 xx xxxxx de 2017)

Actualiza el régimen de las secciones de crédito de las cooperativas e introduce medidas para mejorar la transparencia de la actividad de la sección de crédito ante sus usuarios, tanto socios comunes como socios colaboradores, para reforzar la profesionalidad de los órganos de admi- nistración y dirección, y para aumentar la coordinación entre la administración supervisora y los auditores de estas cooperativas. Deroga la Ley 6/1998 de regulación del funcionamiento de las secciones de crédito de las cooperativas y el Decreto ley 2/2016 de modificación de la Ley 6/1998 de regulación del funcionamiento de las secciones de crédito de las cooperativas.

[Portugal]

Lei n.º 16/2017, de 3 xx xxxx (DR 85, Série I, de 3 xx xxxx de 2017)

A Lei n.º 16/2017, de 3 xx xxxx («Lei 16/2017»), procedeu à quadragésima segunda alteração ao Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras («RGICSF»), determinando o alargamento da obrigatoriedade de registo dos acionistas dos bancos à identificação dos beneficiários efetivos das entidades que participem no seu capital.

A Lei 16/2017 alterou, apenas, a redação do artigo 66.º, alínea g), do RGICSF, preceito que elenca os elementos sujeitos a registo no âmbito do registo especial das instituições de crédito no Banco de Portugal («BdP»). Entre estes elementos, a identificação dos acionistas detentores de participações qualificadas nas instituições de crédito deve agora ser efetuada também nas pessoas «dos seus beneficiários efetivos».

As instituições de crédito com participações qualificadas já registadas devem, no prazo de 90 dias, proceder ao registo dos respetivos beneficiários efetivos.

A Lei 16/2017 entrou em vigor no dia 4 xx xxxx de 2017.

Xxxxx Xxxxxxxxxxxx n.º 3/2017-R da Autoridade de Supervisão de Seguros e Fundos de Pen- sões, de 18 xx xxxx (DR 117, Série II, Parte E, de 20 de junho de 2017)

A Norma Regulamentar n.º 3/2017-R da Autoridade de Supervisão de Seguros e Fundos de Pensões («ASF»), de 18 xx xxxx («Norma Regulamentar 3/2017-R»), vem estabelecer os proce- dimentos de registo, junto da ASF, das pessoas que dirigem efetivamente, fiscalizam ou são responsáveis por funções-chave nas empresas de seguros e de resseguros, bem como no atuá- rio responsável das referidas empresas, desta forma revogando a Norma Regulamentar n.º 16/2010-R da ASF, de 11 de novembro.

Nos termos do Regime Jurídico de Acesso e Exercício da Atividade Seguradora e Resseguradora, as empresas de seguros e de resseguros com sede em Portugal, tal como outras entidades sujeitas à supervisão da ASF, devem solicitar junto da ASF o registo (i) dos membros do órgão

de administração e das demais pessoas que dirigem efetivamente a empresa, (ii) dos membros do órgão de fiscalização e do revisor oficial de contas responsável pela emissão da certificação legal de contas, (iii) dos diretores de topo e dos responsáveis por funções-chave da empresa, e

(iv) do atuário responsável.

Neste sentido, a Norma Regulamentar 3/2017-R vem estabelecer os procedimentos de registo a efetuar junto da ASF, regulamentando os elementos do requerimento de registo, o exercício transitório das funções antes do registo e o procedimento subjacente à recondução de membros e à acumulação de cargos ou funções. Estabelece, também, a obrigatoriedade de renovação periódica da informação constante do questionário enviado à ASF para efeitos de registo.

A Norma Regulamentar 3/2017-R entrou em vigor no dia 21 de junho de 2017.

Transposição da Diretiva do Crédito Hipotecário

Criação de Medidas de Dinamização do Mercado de Capitais

Decreto-Lei n.º 74-A/2017, de 23 de junho (DR 120, Série I, de 23 de junho de 2017)

O Decreto-Lei n.º 74-A/2017, de 23 de junho («DL 74A/2017»), procede à transposição parcial para a ordem jurídica interna da Diretiva 2014/17/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos de crédito aos consumidores para imóveis de habitação e que altera as Diretivas 2008/48/CE e 2013/36/UE e o Regulamento (UE) n.º 1093/2010, promovendo a alteração e revogação de vários diplomas nacionais.

O DL 74A/2017 vem assim implementar um conjunto de regras quanto à concessão de crédito bancário a particulares garantido por hipoteca ou outros direitos sobre imóveis, redesenhando o regime em vigor no sentido de uma maior proteção dos mutuários. Entre as novidades veiculadas pelo DL 74A/2017, relevam o reforço das normas referentes à avaliação da solvabilidade dos con- sumidores e da sua capacidade para o cumprimento das obrigações assumidas por via do emprés- timo, bem como a criação de uma Ficha de Informação Normalizada Europeia. Merecem também destaque a criação de deveres reforçados de informação para os mutuantes e a exigência de uma maior transparência na concessão dos empréstimos, sendo acentuada a responsabilização dos bancos neste contexto, em particular face ao novo regime sancionatório previsto pelo DL 74A/2017.

O DL 74A/2017 entrou em vigor no dia 1 de janeiro de 2018.

Decreto-Lei n.º 77/2017, de 30 de junho (DR 125, Série I, de 30 de junho de 2017)

O Decreto-Lei n.º 77/2017, de 30 de junho («DL 77/2017»), veio criar as sociedades de investi- mento mobiliário para fomento da economia («SIMFE»), alterar o regime legal do papel comer- cial e introduzir uma nova norma no CVM.

O DL 77/2017 vem criar novos organismos de investimento coletivo sob a forma societária de capital fixo denominados SIMFE, alterando o Regime Geral dos Organismos de Investimento Coletivo («RGOIC») em conformidade. As SIMFE, constituídas sob a forma de sociedades anó- nimas com um capital social mínimo de € 125.000,00 e com uma duração de pelo menos 10 anos, devem ter a sua sede e administração efetiva em Portugal, devendo as suas ações estar admitidas à negociação em mercado regulamentado situado ou a funcionar em Portugal no prazo máximo de um ano após a sua constituição, competindo à Comissão do Mercado de Valores Mobiliários («CMVM») a supervisão e regulamentação da sua atividade.

O DL 77/2017 estabelece também regras próprias para as SIMFE no que respeita (i) à sua cons- tituição e obrigação de registo prévio, (ii) às empresas elegíveis para investimento, operações proibidas e limites de investimento, (iii) à composição do seu património e dever de informação sobre os ativos sob gestão, (iv) à sua administração e fiscalização e (v) à política de distribuição de resultados.

No plano da alteração ao regime do papel comercial, destaca-se o aumento do prazo máximo de maturidade destes valores mobiliários para 397 dias, a obrigação de elaboração de um parecer relativamente à verificação da informação contida na nota informativa quando estes não estejam admitidos à negociação em mercado regulamentado e, ainda, a criação dos «certifica- dos de dívida xx xxxxx prazo» (papel comercial que respeite cumulativamente determinados requisitos elencados na lei).

Finalmente, é introduzido um novo n.º 3 ao artigo 21.º do CVM, passando a prever-se que «as relações de domínio existentes entre a mesma xxxxxx singular ou coletiva e mais do que uma sociedade são consideradas isoladamente».

O DL 77/2017 entrou em vigor no dia 1 de julho de 2017.

Regime Jurídico de Acesso e Exercício da Atividade de Intermediário de

Decreto-Lei n.º 81-C/2017, de 7 de julho (DR 130, SÉRIE I, de 7 de julho de 2017)

O Decreto-Lei n.º 81-C/2017, de 7 de julho («DL 81C/2017»), aprova o regime jurídico que vem estabelecer os requisitos de acesso e de exercício da atividade de intermediário de crédito e da

Crédito e de Prestação prestação de serviços de consultoria relativos a contratos de crédito, transpondo parcialmente

de Serviços de Consultoria

Medidas de Combate ao Branqueamento de Capitais e ao Financiamento do Terrorismo

para a ordem jurídica interna a Diretiva 2014/17/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos de crédito aos consumidores para imóveis de habitação e que altera as Diretivas 2008/48/CE e 2013/36/UE e o Regulamento (UE) n.º 1093/2010.

O DL 81C/2017 diferencia a atividade de consultoria da intermediação de crédito, salientando que, enquanto a consultoria consiste na emissão de recomendações personalizadas, a interme- diação de crédito poderá consistir (i) na apresentação ou proposta de contratos de crédito a consumidores, (ii) na assistência a consumidores, ou (iii) na celebração de contratos de crédito em representação de instituições mutuantes. Quanto à atividade de intermediação de crédito, são criadas três categorias de intermediários de crédito, i.e. vinculados, a título acessório e não vinculados.

Nos termos previstos no DL 81C/2017, estas atividades podem ser desenvolvidas tanto por pes- soas singulares como por pessoas coletivas, estando estas sujeitas aos poderes de supervisão do BdP, nos termos da lei.

O DL 81C/2017 dedica também um capítulo ao direito de estabelecimento e liberdade de pres- tação de serviços, ainda que circunscrito ao exercício destas atividades relativamente a contratos de crédito à habitação, admitindo assim o exercício da atividade de intermediários de crédito autorizados em Portugal noutros Estados-Membros da União da Europeia e vice-versa.

O DL 81C/2017 entrou em vigor no dia 1 de janeiro de 2018.

Lei n.º 83/2017, de 18 xx xxxxxx (DR 159, SÉRIE I, de 18 xx xxxxxx de 2017)

A Lei n.º 83/2017, de 18 xx xxxxxx («Lei 83/2017») estabelece o novo enquadramento legal referente às medidas de combate ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terro- rismo, transpondo parcialmente para a ordem jurídica interna a Diretiva 2015/849/UE, do Par- lamento Europeu e do Conselho, de 20 xx xxxx de 2015, relativa à prevenção da utilização do sistema financeiro e das atividades e profissões especialmente designadas para efeitos xx xxxx- queamento de capitais e de financiamento do terrorismo («Diretiva 2015/849/UE»), bem como a Diretiva 2016/2258/UE, do Conselho, de 6 de dezembro de 2016, que altera a Diretiva 2011/16/UE, de 15 de fevereiro de 2011, no que respeita ao acesso às informações em matéria de antibranqueamento de capitais por parte das autoridades fiscais.

A Lei 83/2017 vem, assim, revogar expressamente o regime anteriormente consagrado nesta matéria, pela Lei n.º 25/2008, de 5 de junho, conforme alterada, compreendendo uma signifi- cativa revisão e concretização do mesmo.

Destacamos as seguintes alterações:

— No plano das entidades sujeitas às medidas preventivas e repressivas, as entidades gestoras de plataformas de financiamento colaborativo e as organizações sem fins lucrativos passam a ser equiparadas às entidades obrigadas;

— Aplicação da Lei 83/2017 a comerciantes que transacionem bens ou prestem serviços cujo pagamento seja feito em numerário, eliminando-se assim o limite mínimo de € 15.000 (referente ao pagamento de uma ou mais operações) antes exigido para o efeito (salvo no caso de transações ocasionais, em que este limite é aplicável);

— Dever das entidades obrigadas se absterem de celebrar ou participar em negócios em vio- lação do limite à utilização de numerário estabelecido pela Lei n.º 92/2017, de 22 de agos- to, que procede à alteração da Lei Geral Tributária e do Regime Geral das Infrações Tribu- tárias e que cria a obrigação de utilização de meio de pagamento específico em transações que envolvam montantes iguais ou superiores a € 3.000;

— Desenvolvimento dos deveres a cargo das entidades obrigadas, sendo objeto de particular densificação, entre outros, o dever de controlo, que passa a ser qualificado como «sistema interno de controlo», obrigando as referidas entidades, através dos respetivos órgãos de administração, a definirem e assegurarem a aplicação efetiva de políticas e procedimentos adequados à gestão eficaz dos riscos de branqueamento de capitais e de financiamento do terrorismo, bem como ao cumprimento das normas legais e regulamentares aplicáveis nes- ta matéria;

— Introdução de alterações ao conhecimento do beneficiário efetivo, no âmbito do (agora aglutinado) dever de identificação e diligência, resultantes da publicação da Lei n.º 89/2017, de 21 xx xxxxxx, que aprova o Regime Jurídico do Registo Central do Beneficiário Efetivo, transpondo parcialmente para a ordem jurídica interna a Diretiva 2015/849/UE;

— Consagração de um regime próprio relativo ao tratamento de dados pessoais pelas entida- des obrigadas, aí se definindo os seus deveres e os direitos dos titulares dos dados, bem como a comunicação, transmissão e interconexão de dados;

— Previsão de uma norma específica em matéria de liberdade de prestação de serviços segun- do a qual as autoridades setoriais cooperam e trocam informações com as autoridades competentes de outros Estados-Membros, podendo, em determinadas circunstâncias, xxxxx- tar as entidades financeiras autorizadas a operar em Portugal em regime de livre prestação de serviços ao cumprimento dos deveres preventivos previstos na Lei 83/2017, nos termos e extensão a definir por regulamentação ou decisão das autoridades setoriais;

— De um ponto de vista institucional, a Lei 83/2017 traz consigo a regulação das entidades competentes nesta matéria e da sua atividade, debruçando-se concretamente sobre os seus poderes (de regulamentação, de verificação do cumprimento das normas da presente lei, de emissão de recomendações e aplicação de medidas, etc.) e deveres (de supervisão, de comunicação, xx xxxxxxx, de proteção e tratamento de dados pessoais, etc.). Por outro lado, é fortemente desenvolvida a regulação da cooperação entre instituições, quer a nível nacional, quer também a nível internacional;

— Também no âmbito do regime sancionatório previsto pela Lei 83/2017 se evidenciam impor- tantes alterações, como por exemplo, (i) a introdução da punibilidade da tentativa xx xxxxx- ção das disposições da lei, (ii) a regulação do concurso de infrações, (iii) a previsão da possibilidade de suspensão da respetiva prescrição, (iv) o aumento e densificação do elenco dos tipos de contraordenações, (v) o aumento dos limites de algumas das coimas aplicadas,

(vi) a previsão xx xxxxx sanções acessórias (i.e. a perda a favor do Estado do objeto de infração e do benefício económico e o encerramento, até dois anos, do estabelecimento onde o agente exerça a profissão ou atividade em causa), entre outras;

— No plano processual destacam-se, para além das alterações em matéria de competência em função da criação das autoridades setoriais, a previsão da possibilidade de aplicação de medidas cautelares e a consagração da inaplicabilidade do princípio da proibição de refor- matio in pejus;

— Em face do novo regime legal implementado, a Lei 83/2017 comporta ainda alterações ao Código Penal e ao Código da Propriedade Industrial, adaptando os artigos 368.º-A e 324.º de cada um destes códigos, respetivamente.

A Lei 83/2017 entrou em vigor no dia 18 de setembro de 2017.

Comissões Relacionadas com Contas de Pagamento e Serviços Mínimos Bancários

Funções dos Depositários, Políticas de Remuneração e Sanções

Fundos de Recuperação de Créditos

Decreto-Lei n.º 107/2017, de 30 xx xxxxxx (DR 167, SÉRIE I, de 30 xx xxxxxx de 2017)

O Decreto-Lei n.º 107/2017, de 30 xx xxxxxx («DL 107/2017»), procede à transposição para a ordem jurídica interna da Diretiva 2014/92/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de julho de 2014, relativa à comparabilidade das comissões relacionadas com as contas de paga- mento, à mudança de conta de pagamento e ao acesso a contas de pagamento com caracterís- ticas básicas.

O DL 107/2017 vem implementar novas regras quanto à transparência e comparabilidade das comissões cobradas aos consumidores e, também, quanto à mudança de conta de pagamento e à facilitação da abertura de contas de pagamento transfronteiriças pelos consumidores.

No plano da transparência, destaca-se o reforço dos deveres de informação e transparência a cargo dos prestadores de serviços de pagamento, prevendo-se (i) o dever de prestação de informação sobre as comissões relacionadas com as contas de pagamento, (ii) o dever de dis- ponibilização aos consumidores do extrato de comissões e (iii) o dever de reporte ao BdP de informação sobre as comissões relacionadas com as contas de pagamento.

O DL 107/2017 vem, ainda, instituir um regime legal para o processo de mudança de conta, regulando os termos do respetivo pedido e autorização do consumidor, direitos e deveres dos prestadores de serviços de pagamentos envolvidos e sua eventual responsabilidade civil.

Por outro lado, é também alterado o Decreto-Lei n.º 27-C/2000, de 10 de março, diploma que criou o sistema de acesso aos serviços mínimos bancários, merecendo destaque o reforço do elenco dos deveres complementares das instituições de crédito e ainda a densificação do leque de situações que permitem a resolução do contrato de depósito à ordem, por iniciativa das instituições de crédito.

Finalmente, são dedicados capítulos próprios (i) à resolução alternativa de litígios e procedimen- to de reclamação, (ii) à competência do BdP para a regulamentação necessária à execução do regime ora implementado, e (iii) ao regime contraordenacional aplicável em caso de violação deste regime legal.

O DL 107/2017 entrou em vigor no dia 1 de janeiro de 2018, com exceção das disposições rela- tivas à comparabilidade das comissões relacionadas com as contas de pagamento, porquanto carecem da adoção das respetivas normas técnicas de regulamentação pela Comissão Europeia.

Lei n.º 104/2017, de 30 xx xxxxxx (DR 167, SÉRIE I, de 30 xx xxxxxx de 2017)

A Lei n.º 104/2017, de 30 xx xxxxxx («Lei 104/2017»), procede à transposição parcial para a ordem jurídica interna das alterações à Diretiva 2009/65/CE do Parlamento Europeu e do Con- selho, de 13 de julho de 2009 («Diretiva UCITS»), operadas pela Diretiva 2014/91/UE do Parla- mento Europeu e do Conselho, de 23 de Julho de 2014, no que diz respeito às funções dos depositários, às políticas de remuneração e às sanções.

Neste enquadramento, o CVM passa a incluir o prejuízo para as investigações em curso da CMVM no leque de fundamentos que esta pode invocar para recusar os pedidos de informação que lhe sejam dirigidos por instituições congéneres. Por sua vez, o RGOIC é objeto de diversas alterações, tendo por objeto, designadamente (i) os deveres e o regime de responsabilidade da entidade gestora e do depositário, (ii) os requisitos exigidos às empresas de investimento para assumirem a qualidade de depositário, (iii) os conteúdos do documento com informações fun- damentais destinadas aos investidores, do prospeto e do relatório e contas e (iv) o regime sancionatório.

A Lei 104/2017 entrou em vigor no dia 29 de setembro de 2017.

Lei n.º 69/2017, de 11 xx xxxxxx (DR 155, SÉRIE I, de 11 xx xxxxxx de 2017)

A Lei n.º 69/2017, de 11 xx xxxxxx («Lei 69/2017») foi aprovada no seguimento das diversas iniciativas parlamentares e governamentais relacionados com a medida de resolução aplicada ao Banco Espírito Santo, S.A., e visa disponibilizar a certos investidores um mecanismo de recu-

peração de créditos, decorrentes de instrumentos financeiros comercializados em violação das regras vigentes.

Para o efeito, a Lei 69/2017 cria os fundos de recuperação de créditos («FRC»), cujo ativo é composto por créditos emergentes ou relacionados com a subscrição de valores mobiliários representativos de dívida, sujeitos a lei portuguesa ou comercializados em território nacional, detidos por investidores não qualificados, que tenham sido comercializados por instituição de crédito que posteriormente tenha sido objeto de medidas de resolução, ou por entidades que com esta se encontrassem em relação de domínio ou de grupo.

Os valores mobiliários representativos de dívida acima referidos serão elegíveis para os FRC desde que: (i) o emitente dos valores mobiliários em causa estivesse insolvente ou em difícil situação financeira à data da comercialização; (ii) a informação referida em (i) não constasse dos documentos informativos disponibilizados aos investidores, ou exista prova da violação dos deveres de intermediação financeira pela entidade comercializadora; e (iii) existam indícios ou outros elementos de acordo com os quais as entidades que comercializaram os instrumentos financeiros em causa possam ser responsabilizadas pela satisfação daqueles créditos.

Os FRC assumem a forma de fundos de investimento de direito privado fechados, sendo o património representado por unidade de recuperação («URs»). As subscrição das URs está con- dicionada à cessão ao fundo de recuperação de créditos, por parte de cada participante, da totalidade dos créditos por si detidos, e é efetuada na proporção da diferença entre o preço da cessão e o montante nominal do crédito cedido.

A constituição de FRC depende de autorização prévia da CMVM, e a duração máxima dos FRC é de 10 anos, prorrogáveis por igual período. A gestão dos FRC é assegurada por entidades gestoras, que podem ser sociedade gestora de fundos de recuperação de créditos («SGFCR»), determinados tipos de instituições de crédito ou sociedade gestora de fundos de titularização de créditos. As SGFCR estão sujeitas a um capital social mínimo de € 125.000.

Encontra-se prevista uma isenção de custas judiciais para os FRC e é-lhes aplicável um regime fiscal que assenta na tributação dos rendimentos na esfera dos participantes do fundo.

A Lei 69/2017 prevê, também, a possibilidade de concessão de garantias pelo Estado e o com- promisso por parte deste, relativamente à satisfação de créditos dos participantes sobre os FRC, em termos a regular por Portaria.

Requisitos de licitude de um tratamento

de dados pessoais – Conceito de

«necessidade para a realização do interesse legítimo xx xxxxxxxx»

Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia de 4 xx xxxx de 2017 no assunto Valsts policijas Rīgas reģiona pārvaldes Kārtības policijas pārvalde contra Rīgas pašvaldības SIA «Xxxxx satiksme» (Processo C-13/16)

O acórdão em apreço foi proferido no âmbito de um litígio que opôs, nos tribunais letões, o Valsts policijas Xxxxx reģiona pārvaldes Kārtības policijas pārvalde (serviço responsável pelas infrações administrativas em matéria de tráfego da Polícia de Segurança da região xx Xxxx, Xxxxxxx) («Polícia Nacional») x Xxxxx pašvaldības SIA «Rīgas satiksme», sociedade xx xxxxxxx da cidade de Riga («Sociedade xx Xxxxxxx») a propósito de um pedido de comunicação de dados de identificação do autor de um acidente feito pela Sociedade xx Xxxxxxx à Polícia Nacional.

Em sede de recurso no Supremo Tribunal da Letónia, este tribunal decidiu suspender a ins- tância e submeter ao TJUE a questão de saber se o artigo 7.°, alínea f), da Diretiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de outubro de 1995, relativa à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados («Diretiva 95/46»), deve ser interpretado no sentido de que impõe a obrigação de comunicar dados pessoais a um terceiro, a fim de lhe permitir instaurar uma ação de indemnização num tribunal cível por danos causados pela xxxxxx interessada na proteção desses dados e se o facto de essa xxxxxx ser menor pode ser relevante para a interpretação desta disposição.

O TJUE entendeu que da leitura do artigo 7.° alínea f), da Diretiva 95/46 não resulta uma obri- gação, mas uma faculdade de efetuar determinado tratamento de dados, como a comunicação a um terceiro de dados necessários para a realização de um interesse legítimo por ele prosse-

xxxxx. Entendeu ainda o TJUE, na sequência das conclusões do advogado-geral sobre a matéria, que essa interpretação pode ser igualmente deduzida de outros instrumentos do direito da União que digam respeito a dados pessoais (por exemplo, no que se refere ao tratamento dos dados pessoais no setor das comunicações eletrónicas).

Não obstante, referiu o TJUE que o artigo 7.°, alínea f), da Diretiva 95/46 não se opõe à referida comunicação, no caso a mesma de ser efetuada com base no direito nacional, desde que se respeitem os requisitos cumulativos para que determinado tratamento de dados pessoais seja lícito, a saber: a prossecução de interesses legítimos do responsável pelo tratamento ou do terceiro ou terceiros a quem os dados sejam comunicados; a necessidade do tratamento dos dados pessoais para a realização do interesse legítimo e; os direitos e as liberdades fundamen- tais da xxxxxx a que a proteção de dados diz respeito não prevalecerem.

No que se refere à segunda parte da questão prejudicial, entendeu o TJUE que a idade da pes- soa em causa pode constituir um dos elementos a ter em conta no âmbito da ponderação dos direitos e dos interesses opostos em causa. Todavia, o TJUE entendeu que não se afiguraria justificado, em condições como as que estavam em causa no processo principal, recusar a uma parte lesada a comunicação de dados pessoais necessária à propositura de uma ação de indem- nização contra o autor do dano ou, se for o caso, contra as pessoas que exerçam o poder parental, por esse autor ser menor.

Em conclusão, considerou o TJUE que o artigo 7.°, alínea f), da Diretiva 95/46 deve ser interpre- tado no sentido de que não impõe a obrigação de comunicar dados pessoais a um terceiro a fim de lhe permitir instaurar uma ação de indemnização num tribunal cível por um dano causa- do pela xxxxxx interessada na proteção desses dados. Todavia, o artigo 7.°, alínea f), desta diretiva não se opõe a tal comunicação com base no direito nacional.

Capacidade das sociedades comerciais - garantias constituídas a favor de sociedades dominantes

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 04 xx xxxxx de 2017

No presente acórdão, o STJ foi chamado a pronunciar-se sobre a homologação de um Plano Especial de Revitalização («PER») de uma sociedade anónima, a sociedade BB.

A primeira instância decidira pela homologação do plano de recuperação apresentado pela sociedade, tendo a segunda instância decidido em sentido contrário, após o que a sociedade BB interpôs recurso para o STJ.

Em análise, estava, em particular, a validade do PER por força de uma disposição do mesmo que determinava que as dívidas da sociedade BB seriam garantidas por hipotecas constituídas a favor desta por sociedades por ela dominadas. A questão era, concretamente, saber se essas garantias eram válidas tendo em conta o princípio da especialidade do fim das sociedades comerciais.

O n.º 3 do artigo 6.º do Código das Sociedades Comerciais estabelece uma exceção ao princípio da especialidade do fim das sociedades comerciais, permitindo que uma sociedade preste a favor de outra uma garantia, sem a necessidade de demonstrar a existência de interesse próprio, caso essas sociedades se encontrem numa relação de grupo. Discute-se, no entanto, se essa disposição é aplicável, sem mais, aos casos de garantias prestadas por sociedades dominadas a favor de sociedades dominantes.

A este respeito, o STJ concluiu que nas sociedades em relação de domínio a referida exceção ao princípio da especialidade do fim apenas vale para a prestação de garantias pela sociedade dominante a favor da sociedade dominada, concluindo, portanto, que não basta a existência de uma relação de grupo ou de domínio para que seja aplicável sem mais esta exceção constante do n.º 3 do artigo 6.º. No caso inverso, será necessário demonstrar a existência de um justifica- do interesse próprio da sociedade dominada na constituição da garantia a favor da sociedade dominante.

O STJ concluiu, no entanto, que no caso concreto a homologação do PER não poderia ser recusada com base na existência das referidas garantias a favor da sociedade dominante, uma vez que estas já tinham sido constituídas em momento anterior ao PER, tendo-se este limitado x xxxxx-las.

Penhor mercantil - Pacto marciano

Deliberações abusivas

- aumento da remuneração de administradores

Decreto-Lei n.º 75/2017 (DR 121, série I, de 2017-06-26)

No âmbito do Programa Capitalizar, e visando o reforço do investimento empresarial, foi publi- cado o Decreto-Lei n.º 75/2017, de 26 de junho, que vem permitir que se possa estabelecer, no contrato de penhor para garantia de obrigação comercial em que o devedor seja comer- ciante, que o credor, em caso de incumprimento do devedor, possa fazer sua a coisa ou direi- to sobre o qual incide o penhor, consagrando-se assim a figura do pacto marciano no penhor mercantil.

Para o efeito, este Decreto-Lei estabelece que as partes podem convencionar que o credor pignoratício, face a um incumprimento do devedor, se possa apropriar da coisa ou direito empe- nhado, pelo valor que resulte de avaliação realizada após o vencimento da obrigação, devendo o modo e os critérios dessa avaliação ser estabelecidos no contrato. Por outro lado, o contrato de penhor que contenha esta convenção tem de ser celebrado por escrito e conter o reconhe- cimento presencial das assinaturas das partes. Em qualquer caso, a apropriação da coisa ou direito só pode ser convencionada se sobre essa coisa ou direito não incidir penhor xx xxxx superior.

O credor que se aproprie da coisa ou direito dado em penhor terá, no entanto, de restituir ao devedor a diferença entre o valor da coisa ou direito e o montante da obrigação garantida.

Esta regra não prejudica a possibilidade de as partes convencionarem que a coisa ou direito empenhado será adjudicado ao credor pelo valor determinado por tribunal, nos termos do artigo 675.º do Código Civil, ou de convencionarem a sua venda extra processual.

Este diploma entrou em vigor no dia 1 de julho de 2017.

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 16 xx xxxx de 2017

No presente acórdão, o TRP foi chamado a pronunciar-se sobre a validade das deliberações da assembleia geral de uma sociedade anónima de nomeação dos acionistas maioritários como administradores e de fixação da remuneração dos mesmos num montante correspondente a mais do dobro do anteriormente auferido pelos administradores da sociedade.

O autor, acionista minoritário da sociedade, fora administrador da mesma nas últimas décadas, não tendo sido renomeado.

A sociedade ré alegou em sua defesa que se encontravam preenchidos os requisitos previstos no n.º 1 do artigo 399.º do Código das Sociedades Comerciais, em particular, que se encontra- va numa situação xx xxxxx financeira, tendo capacidade para suportar o aumento das referidas remunerações, argumento que convenceu o tribunal de primeira instância, tendo a sociedade sido absolvida do pedido.

No entanto, em segunda instância, o TRP, muito embora não pondo em causa o respeito da deliberação pelo referido n.º 1 do artigo 399.º do Código das Sociedades Comerciais, entendeu que a mesma constituía uma deliberação abusiva, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 58.º do Código das Sociedades Comerciais, na medida em que lhe subjazia a intenção dos acionistas maioritários de melhorar os seus proveitos e de prejudicar a situação do autor.

Segundo o tribunal, não existia nenhuma razão que justificasse o aumento da remuneração dos administradores, sendo que a referida deliberação atribuía vantagens especiais excessi- vas aos acionistas administradores da sociedade, prejudicando o autor, acionista minoritário, que além de ter deixado de fazer parte do órgão de administração e de auferir a correspon- dente remuneração, viu diminuído o valor da sua participação social e dos lucros a que teria direito.

Entendeu, assim, o tribunal que a deliberação de aumento de remuneração dos administradores era abusiva, sendo, consequentemente, anulável.

Liquidação de sociedades - créditos detidos pelos sócios sobre a sociedade para efeitos do artigo 163.º do Código das Sociedades Comerciais

Representação equilibrada entre mulheres e homens - empresas do setor público empresarial e empresas cotadas em bolsa

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 14 de junho de 2017

Neste acórdão, o tribunal foi chamado a pronunciar-se sobre um pedido de condenação dos antigos sócios de uma sociedade dissolvida e liquidada no pagamento de uma quantia devida em virtude de um contrato para a realização de trabalhos de construção civil celebrado com essa sociedade.

Na ação, o autor alegou que os sócios teriam recebido, em sede de liquidação da sociedade, quantias superiores à quantia que lhe era devida pela sociedade, sendo por isso responsáveis pelo pagamento dessa quantia: (i) por um lado, ao abrigo do artigo 158.º do Código das Socie- dades Comerciais, na medida em que eram liquidatários e haviam declarado falsamente estarem satisfeitos todos os direitos de credores e (ii) por outro, ao abrigo do artigo 163.º do Código das Sociedades Comerciais, devendo responder pelo passivo social não satisfeito, até ao montante por si recebido na partilha.

Os antigos sócios da sociedade alegaram que eram também credores da sociedade e que, nessa medida, as quantias recebidas na liquidação da sociedade haviam sido recebidas por conta de satisfação dos seus créditos, não tendo recebido qualquer excedente social que pudesse gerar a sua responsabilidade nos termos do n.º 1 do artigo 163.º do Código das Sociedades Comerciais.

Não vingou, no entanto, este entendimento, uma vez que, segundo o TRP, os sócios estariam a privilegiar certos credores (eles próprios) em detrimento de outros, não existindo qualquer fundamento legal para que o pudessem fazer. Segundo o tribunal, não podem os sócios, por via da liquidação de uma sociedade que não tem ativo suficiente para satisfazer todos os seus cre- dores (encontrando-se, assim, em situação de insolvência), obter o que não poderiam se tives- sem cumprido a obrigação legal de apresentar a sociedade à insolvência.

Uma vez que os créditos dos sócios são qualificados como créditos subordinados no processo de insolvência, nos termos dos artigos 48.º e 49.º, n.º 2, do Código da Insolvência e da Recu- peração de Empresas, o tribunal concluiu que estes não podem ter relevância para efeitos do artigo 163.º do Código das Sociedades Comerciais. Assim, as quantias que os sócios receberem em resultado da liquidação da sociedade deverão ser tidas como excedente recebido em virtude da partilha e não como satisfação dos créditos que detinham sobre a sociedade.

O TRP esclareceu ainda os requisitos para a aplicação do artigo 158.º do Código das Sociedades Comerciais: (i) a qualidade de liquidatário; (ii) a apresentação pelo liquidatário, à assembleia, de documentos onde não conste a indicação do crédito por satisfazer; (iii) a falsidade da indi- cação de que o crédito está satisfeito; (iv) a culpa do liquidatário na elaboração do documento com esse conteúdo; (v) a existência de partilha xx xxxx sociais na liquidação; (vi) o nexo de causalidade entre essa situação e a insatisfação do crédito; e (vii) a existência de danos.

O tribunal veio, contudo, a declarar a ação improcedente, uma vez que o autor não logrou demonstrar a titularidade do crédito sobre a sociedade.

Lei n.º 62/2017 (DR 147, série I, de 2017-08-01)

A Lei n.º 62/2017, de 1 xx xxxxxx, vem estabelecer o regime da representação equilibrada entre homens e mulheres nos órgãos de administração e de fiscalização das entidades do setor públi- co empresarial e das empresas cotadas em bolsa.

Para o efeito, esta lei estipula a proporção mínima de pessoas de cada sexo que devem ser designadas para os órgãos de administração e fiscalização destas empresas. Concretamente:

(i) Nas empresas do setor público empresarial, e a partir de 1 de janeiro de 2018, essa pro- porção não pode ser inferior a 33,3%, esclarecendo-se, quanto aos órgãos de administra- ção, que se estes integrarem administradores executivos e não executivos, a referida pro- porção mínima deve ser cumprida em relação a ambos; e,

(ii) Nas empresas cotadas em bolsa, essa proporção não pode ser inferior a 20%, a partir da primeira assembleia geral eletiva após 1 de janeiro de 2018, nem inferior a 33,3%, a partir da primeira assembleia geral eletiva após 1 de janeiro de 2020, esclarecendo-se tam- bém que estes limiares devem ser cumpridos relativamente à totalidade dos administradores executivos e não executivos que integrem os órgãos de administração.

Por outro lado, estes limiares mínimos não se aplicam aos mandatos em curso, aplicando-se, no entanto, à sua renovação e substituição.

Por outro lado ainda, e nos termos do regime transitório previsto nesta lei, os limiares mínimos acima mencionados aplicam-se de imediato às designações para novos mandatos que ocorram depois da sua entrada em vigor.

O incumprimento destes limiares mínimos tem como consequência, no caso das entidades do setor público empresarial, a nulidade do ato de designação para os órgãos de administração e de fiscalização, devendo ser apresentada uma nova proposta de designação conforme a esta lei no prazo de 90 dias e, no caso de empresas cotadas em bolsa, a emissão, pela CMVM, de uma declaração do incumprimento e do caráter provisório do ato de designação, dispondo a empre- sa em causa do prazo de 90 dias para proceder à respetiva regularização.

O incumprimento para além do referido prazo de 90 dias determina, em ambos os casos, a aplicação de uma repreensão registada ao infrator e a sua publicitação num registo público. O incumprimento por empresa cotada em bolsa por mais de 360 dias a contar da data da repreen- são é, além disso, sancionado com a aplicação, pela CMVM, de uma sanção pecuniária compul- xxxxx em montante não superior ao total de um mês de remunerações do órgão em causa por cada semestre de incumprimento.

Esta lei entrou em vigor no dia 2 xx xxxxxx de 2017 e será objeto de regulamentação do Xxxxx- no, que deverá definir as medidas necessárias à sua aplicação.

Registo Central do Beneficiário Efetivo

Lei n.º 89/2017 (DR 160, série I, de 2017-08-21)

Além de ter introduzido alterações a vários diplomas existentes, a Lei n.º 89/2017, de 21 xx xxxxxx, aprovou o Regime Jurídico do Registo Central do Beneficiário Efetivo («RCBE»).

O RCBE é constituído por uma base de dados, gerida pelo Instituto dos Registos e Notariado, I.P., com informação sobre x xxxxxx ou as pessoas singulares que, ainda que de forma indireta ou através xx xxxxxxxx, detêm a propriedade ou o controlo efetivo das entidades a ele sujeitas.

As entidades sujeitas ao RCBE são, entre outras, as seguintes:

(i) associações, cooperativas, fundações, sociedades civis e comerciais, bem como quaisquer outros entes coletivos personalizados, sujeitos ao direito português ou ao direito estrangeiro, que exerçam atividade ou pratiquem ato ou negócio jurídico em território nacional que determine a obtenção de um número de identificação fiscal em Portugal;

(ii) representações de pessoas coletivas internacionais ou de direito estrangeiro que exerçam atividade em Portugal;

(iii) outras entidades que, prosseguindo objetivos próprios e atividades diferenciadas das dos seus associados, não sejam dotadas de personalidade jurídica;

(iv) instrumentos de gestão fiduciária registados na Zona Franca da Madeira (trusts);

(v) sucursais financeiras exteriores registadas na Zona Franca da Madeira.

Excluem-se, no entanto, do âmbito de aplicação deste regime, em particular: (i) as sociedades com ações admitidas à negociação em mercado regulamentado, sujeitas a requisitos de divul- gação de informações consentâneos com o direito da União Europeia ou sujeitas a normas internacionais equivalentes, que garantam suficiente transparência das informações relativas à titularidade das ações; (ii) os consórcios e os agrupamentos complementares de empresas; e,

(iii) desde que verificados determinados requisitos, os condomínios, quanto a edifícios ou a conjuntos de edifícios que se encontrem constituídos em propriedade horizontal.

O Regime Jurídico do RCBE obriga, em particular, as entidades a ele sujeitas a apresentarem declarações sobre os seus beneficiários efetivos. Concretamente, obriga-as a declararem, atra- vés de formulário eletrónico a regulamentar por portaria, «informação suficiente, exata e atual sobre os seus beneficiários efetivos, todas as circunstâncias indiciadoras dessa qualidade e a infor- mação sobre o interesse económico nelas detido», declaração esta que deve conter a informação

relevante sobre (i) a entidade sujeita ao RCBE; (ii) no caso de sociedades comerciais, a identifi- cação dos titulares do capital social, com discriminação das respetivas participações sociais; (iii) a identificação dos gerentes, administradores ou de quem exerça a gestão ou a administração da entidade sujeita ao RCBE; (iv) os beneficiários efetivos; e (v) o declarante.

Estas declarações devem ser apresentadas em momentos distintos:

(i) A declaração inicial do beneficiário efetivo é, em regra, efetuada com o registo de cons- tituição da sociedade ou com a primeira inscrição no Ficheiro Central de Pessoas Coletivas, consoante se trate ou não de entidade sujeita a registo comercial;

(ii) Por outro lado, a informação constante no RCBE deve ser atualizada no mais xxxxx pra- zo possível, sem nunca exceder 30 dias contados a partir da data do facto que determina a alteração;

(iii) Exige-se, além disso, uma declaração anual, feita até ao dia 15 do mês de julho (no caso das entidades que devam apresentar a Informação Empresarial Simplificada, juntamente com esta), a confirmar a «exatidão, suficiência e atualidade da informação sobre o beneficiá- rio efetivo».

De acordo com a norma transitória desta lei, a primeira declaração inicial relativa ao beneficiá- rio efetivo deve ser efetuada no prazo a definir por portaria.

O incumprimento das regras previstas no Regime Jurídico do RCBE é cominado com várias sanções.

Em primeiro lugar, às entidades sujeitas ao RCBE que incumpram as obrigações declarativas e de retificação nele previstas é vedado, enquanto a situação de incumprimento se mantiver, nomeadamente:

(i) Distribuir lucros do exercício ou fazer adiantamentos sobre lucros no decurso do exercício;

(ii) Celebrar contratos de fornecimento, empreitadas de obras públicas ou aquisição de serviços e bens com o Estado, regiões autónomas, institutos públicos, autarquias locais e instituições particulares de solidariedade social maioritariamente financiadas pelo Orçamen- to do Estado, bem como renovar o prazo dos contratos já existentes;

(iii) Concorrer à concessão de serviços públicos;

(iv) Beneficiar dos apoios de fundos europeus estruturais e de investimento e públicos; e

(v) Intervir como parte em qualquer negócio o que tenha por objeto a transmissão da pro- priedade, a título oneroso ou gratuito, ou a constituição, aquisição ou alienação de quais- quer outros direitos reais de gozo ou de garantia sobre quaisquer bens imóveis.

Esta lei vem esclarecer no entanto, na sua norma transitória, que estas consequências apenas relevam quanto a contratos, atos ou procedimentos celebrados, praticados ou concluídos após a data do termo do prazo para a declaração inicial do beneficiário efetivo pelas entidades que já se encontrem constituídas à data da sua entrada em vigor.

Em segundo lugar, o incumprimento ou o incumprimento injustificado das obrigações previstas no Regime Jurídico do RCBE implica a publicitação no RCBE dessa situação de incumprimento.

Em terceiro lugar, estabelece-se que quem prestar falsas declarações para efeitos de registo do beneficiário efetivo, para além de incorrer em responsabilidade criminal, nos termos do artigo 348.º-A do Código Penal, responde civilmente pelos danos a que der causa.

Além das referidas obrigações declarativas previstas no Regime Jurídico do RCBE, esta lei esta- belece, para as sociedades comerciais, a obrigação de manter um registo atualizado do benefi- ciário efetivo, do qual devem constar os elementos de identificação (i) dos sócios, com discrimi- nação das respetivas participações sociais; (ii) das pessoas singulares que detêm, ainda que de forma indireta ou através xx xxxxxxxx, a propriedade das participações sociais; e (iii) de quem, por qualquer forma, detenha o respetivo controlo efetivo.

O incumprimento pela sociedade do dever de manter este registo atualizado constitui contraor- denação punível com coima de € 1.000 a € 50.000.

Para efeitos do cumprimento deste dever, estabelecem-se obrigações para os sócios. Estes são obrigados a informar a sociedade de qualquer alteração aos elementos de identificação que devam constar do referido registo no prazo de 15 dias a contar da data da mesma, tendo a sociedade a faculdade de notificar o sócio para, no prazo máximo de 10 dias, proceder à atua- lização dos seus elementos de identificação. O incumprimento injustificado do dever de infor- mação pelo sócio, após a referida notificação pela sociedade, permite a amortização das respe- tivas participações sociais, nos termos previstos no Código das Sociedades Comerciais.

Prevê-se igualmente que determinados dados sobre os beneficiários efetivos das sociedades e demais pessoas coletivas sujeitas ao RCBE sejam disponibilizados publicamente em página ele- trónica, em termos a regulamentar por portaria.

A regulamentação prevista no Regime Jurídico do RCBE deverá ser publicada até ao dia 20 de novembro de 2017.

A presente lei entrará em vigor no dia 19 de novembro de 2017.

Deliberações do conselho de administração - impugnação judicial direta

Revocación de poder

Acórdão do Tribunal da Relação xx Xxxxxxx, de 28 de junho de 2017

No presente acórdão, o tribunal foi chamado a pronunciar-se sobre a questão de saber se, ou em que circunstâncias, é admissível a impugnação judicial direta de uma deliberação do conse- lho de administração («CA») de uma sociedade anónima.

No caso em apreço, o autor pedira que fosse decretada a invalidade das deliberações do CA por considerar que os administradores haviam sido provisoriamente nomeados em decisão judicial, com poderes de mera administração, não podendo, portanto, revogar deliberações anteriores de CA legitimamente eleito. Por seu turno, a ré invocou que o autor não podia impugnar dire- tamente para os tribunais as deliberações do CA.

Tal como sublinha o TRC, quanto à questão da (in)impugnabilidade judicial direta de delibera- ções do CA, poder-se-á seguir, em abstrato, uma de três vias, a saber: (i) defender-se que a ação anulatória não poderá ser utilizada contra deliberações tomadas pelo CA, devendo a questão ser colocada previamente perante a assembleia geral da sociedade e podendo, apenas depois, e em face do deliberado, recorrer-se à via judicial; (ii) admitir-se sempre a impugnação judicial direta das decisões do CA; ou (iii) entender-se que aquela primeira via será de adotar na gene- ralidade das situações, admitindo-se no entanto casos em que, pela sua gravidade ou excecio- nalidade, não deverá ser recusada a impugnação direta das deliberações do CA.

O tribunal sufragou x xxxxxxxx perspetiva (com um voto de vencido), em particular, com base num argumento de «razoável e racional utilização dos meios de impugnação judicial», concluin- do que, em princípio, não são suscetíveis de impugnação judicial direta as deliberações do CA de uma sociedade anónima, devendo a sua nulidade ou anulabilidade ser submetida à aprecia- ção da assembleia geral (artigo 412.º, n.º 1, do Código das Sociedades Comerciais) e só da deliberação desta cabendo ação judicial.

Ademais, o TRC salientou que a impugnação judicial direta pelo acionista das deliberações inválidas do CA só parece ser de não excluir relativamente a «actos e omissões que lhe impeçam ou embaracem o exercício dos direitos inerentes às suas acções e, eventualmente, comportamen- tos do órgão de administração que consubstanciem «usurpação» de competências próprias da assembleia geral.».

2 · JURISPRUDENCIA

Resolución de 20 xx xxxxx de 2017 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE de 12 xx xxxx de 2017)

La cuestión objeto de esta resolución es la posibilidad de revocar un poder inscrito en el Regis- tro Mercantil por parte de otro apoderado de la misma sociedad cuyo poder no se encuentra debidamente inscrito en la hoja social.

Con fundamento en el artículo 11 del Reglamento del Registro Mercantil, la DGRN declara que el principio de tracto sucesivo se articula en un triple nivel: (i) exige la previa inscripción del sujeto inscribible para tomar razón de actos que se refieran a él; (ii) requiere la previa inscrip- ción de un acto referido a un sujeto inscribible para que pueda procederse a la inscripción de la modificación o cancelación de dicho acto; y (iii) reclama la previa inscripción de administradores o apoderados para poder inscribir actos otorgados por ellos.

La DGRN reconoce que, dado que el Registro Mercantil es un registro de personas, la aplicación de principios registrales como el de tracto sucesivo debe ser restrictiva, sin que tenga el mismo alcance que en un registro de bienes. No obstante, recalca que esto no implica que se pueda prescindir totalmente del citado principio.

El supuesto de hecho del presente caso se encuentra expresamente regulado en el apartado tercero del artículo 11 del Reglamento del Registro Mercantil, sin que sea posible la inscripción de actos otorgados por un apoderado sin que previamente esté inscrito el poder que le habilita para hacerlo.

Por consiguiente, la DGRN desestima el recurso y confirma la nota de calificación del Registrador.

Sustitución del objeto social

Resolución de 24 xx xxxxx de 2017 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE de 16 xx xxxx de 2017)

El registrador deniega la inscripción de la sustitución del objeto social de una sociedad, ya que este incluye actividades de entrenamiento personal —«gimnasio de rehabilitación y gestión de instalaciones deportivas, clubes deportivos y gimnasio»— que son competencia de licenciados en Educación Física y en Ciencias de la Actividad Física y del Deporte inscritos en el colegio oficial correspondiente. Por ende, el nuevo objeto social tendría carácter profesional de conformidad con la Ley 2/2007, de 15 xx xxxxx, de sociedades profesionales. Esto implica que deberían cumplirse los requisitos fijados por ella o puntualizar que dichas actividades se realizarán en concepto de mediación o intermediación.

La sociedad profesional regulada en la citada Ley 2/2007 es aquella que se constituye en centro subjetivo de imputación del negocio jurídico que se establece con el cliente o usuario, atribu- yéndole los derechos y obligaciones que nacen de él. No se encuentran en el ámbito de aplica- ción de dicha Ley las sociedades de medios que buscan compartir una infraestructura y distribuir sus costes, las sociedades de comunicación de ganancias y las sociedades de intermediación que comunican al cliente, con quien mantienen la titularidad de la relación jurídica, con el profesio- nal persona física que, vinculado a la sociedad por cualquier título (socio, asalariado, etc.), desarrolla la actividad profesional.

De conformidad con la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012 que resalta el carácter imperativo de la Ley de sociedades profesionales, la DGRN exige que, ante las dudas que puedan suscitarse en los casos en que en los estatutos sociales se haga referencia a activi- dades que puedan constituir el objeto o de una sociedad profesional o de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, se declare expresamente que se trata de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación. Por tanto, a falta de declaración expresa, se entenderá que se está ante una sociedad profesional encuadrada bajo la Ley 2/2007.

En el presente caso, la sociedad recurrente no tiene por objeto social la enseñanza de educación física, y el desarrollo de las actividades a que se refieren los estatutos no está atribuido en exclu- siva a los licenciados en Educación Física y en Ciencias de la Actividad Física y del Deporte. Por ello, si para la realización de tales actividades no se requiere una titulación universitaria oficial ni colegiación, no puede exigirse que revistan el ropaje societario establecido en la Ley 2/2007 las entidades que tengan por objeto esas actividades que puedan ser ejercidas por quienes no tengan la titulación de licenciado en Educación Física y en Ciencias de la Actividad Física y del Deporte.

Por todo ello, la DGRN estima el recurso y revoca la calificación impugnada.

Constitución de una SL

Depósito de cuentas de una SL

Resolución de 25 xx xxxxx de 2017 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE de 16 xx xxxx de 2017)

En el presente caso el registrador niega la inscripción de una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada justificándose en la existencia de varios defectos.

El primero de ellos consiste en la falta de detalle en la descripción de las aportaciones dinerarias realizadas por los socios según lo dispuesto por el artículo 63 de la Ley de Sociedades de Capi- tal, dado que no se especifica en qué consisten los derechos aportados por los socios a la sociedad. La DGRN confirma el defecto, pues los artículos 63 de la Ley de Sociedades de Capital y 190 del Reglamento del Registro Mercantil, de conformidad con el principio de realidad del capital social, exigen que las aportaciones no dinerarias se describan en la escritura de constitu- ción o de aumento de capital social con sus datos registrales si los hubiere, el título de la apor- tación, la valoración y la numeración de las participaciones atribuidas. Por todo ello, considera la DGRN que «es evidente que en la escritura calificada no se especifica debidamente en qué consisten esos derechos que se aportan».

El segundo defecto se refiere a una cláusula estatutaria que dispone que la sociedad comienza sus operaciones el día del otorgamiento de la escritura fundacional, salvo que en ella se dispon- ga otra cosa. La DGRN confirma el defecto, pues entiende que, de conformidad con el artículo

24.1 de la Ley de Sociedades de Capital, han de ser los estatutos los que fijen una fecha de inicio diferente a la del otorgamiento de la escritura.

El tercer defecto es relativo a dos preceptos estatutarios que establecen que la Junta podrá aceptar medios físicos o telemáticos de emisión de voto aun sin legitimación de firma ni firma electrónica. El registrador considera que estos preceptos incumplen lo dispuesto en el artículo

189.2 de la Ley de Sociedades de Capital, el cual establece que la emisión de voto por cualquier medio de comunicación a distancia puede hacerse siempre que se garantice debidamente la identidad de la persona que ejercite su derecho. En este caso, la DGRN revoca el defecto, afir- mando que sería excesivo negar a los fundadores la posibilidad de regular la emisión de voto de una forma basada en la soberanía o libre actuación de la Junta General ante una cuestión futura. Asimismo, los estatutos prevén que, en tales casos, el voto habría de recibirse por la sociedad con un mínimo de 24 horas de antelación a la hora fijada para el comienzo de la Jun- ta, algo que permitiría poder desplegar medidas de control con antelación suficiente. Aunque el mencionado plazo no se exige en relación con los votos emitidos por el Consejo de Administra- ción, dado que se trata de un órgano con un número de miembros más reducido, es más fácil desplegar medidas de prevención y control.

Resolución de 4 xx xxxx de 2017 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE de 22 xx xxxx de 2017)

La presente resolución trata sobre la posibilidad de depositar las cuentas anuales de una socie- dad de responsabilidad limitada en el Registro Mercantil de una determinada provincia, habien- do cierre registral en dicho Registro como consecuencia del cambio de domicilio social a otra provincia distinta.

El presente caso es resuelto por la DGRN mediante la aplicación del artículo 19 del Reglamen- to del Registro Mercantil, que dispone que «cuando un sujeto inscrito traslade su domicilio a otra provincia se presentará en el Registro Mercantil de ésta certificación literal de todas sus inscripciones, a fin de que se trasladen a la hoja que se le destine en dicho Registro», añadiendo que «una vez expedida, el Registrador de origen lo hará constar en el documento en cuya virtud se solicitó y por diligencia a continuación del último asiento practicado, que implicará el cierre del Registro» y, finalmente, que «el cierre del Registro como consecuencia de la expedición de la certificación tendrá una vigencia de seis meses, transcurridos los cuales sin que se hubiese reci- xxxx el oficio del Registrador de destino acreditativo de haberse practicado la inscripción en dicho Registro, el Registrador de origen por medio de nueva diligencia procederá de oficio a la reaper- tura del Registro».

Por tanto, dado que fue expedida la certificación con fines de traslado del domicilio social, tuvieron lugar todos los efectos legales que el Reglamento del Registro Mercantil contempla: el

cierre provisional por plazo de seis meses del Registro de origen para trasladar todas las inscrip- ciones relativas a la sociedad al Registro de destino. Al haberse presentado nuevamente las cuentas en fecha posterior a dicho cierre registral, no puede efectuarse su depósito, debiendo ser presentadas en el Registro de destino.

Así, la DGRN desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Reducción de capital de una S.L.

Reducción de capital social de una SA

Resolución de 10 xx xxxx de 2017 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE de 29 xx xxxx de 2017)

Se suspende la inscripción de una escritura por la que se reduce capital de una sociedad de responsabilidad limitada para devolver al socio el valor de aportaciones con amortización de determinadas participaciones sociales. El registrador considera que ha de declararse expresa- mente si la sociedad y el socio vendedor responderán solidariamente durante cinco años de las deudas previas o si se ha optado por dotar una reserva indisponible de conformidad con los artículos 331 y 332 de la Ley de Sociedades de Capital.

La DGRN afirma que en los casos de reducción de capital que suponga restitución de aportacio- nes a los socios, la Ley de Sociedades de Capital no exige ninguna manifestación por parte del administrador sobre la eventual responsabilidad de los socios que hubieren percibido alguna cantidad en concepto de restitución de aportaciones sociales en el caso de que se dote una reserva indisponible con cargo a beneficios o a reservas libres de conformidad con el artículo 332 de la Ley de Sociedades de Capital. Del mismo modo, es improcedente una calificación registral en la que, constando la identidad de los socios preceptores, se condicione la inscripción de dicha modificación estatutaria a la constitución de una reserva especial.

Por tanto, a menos que de la escritura de reducción de capital resultaran dudas sobre cuál es el mecanismo utilizado para garantizar la tutela de los acreedores sociales, si se ha identificado a los socios beneficiados por la devolución del valor de las aportaciones sin indicar que se ha dotado la reserva especial, debe presuponerse que rige el sistema legal supletorio del artículo 331 de la Ley de Sociedades de Capital y deberá practicarse la inscripción.

La DGRN desestima el recurso al entender que es injustificado exigir una declaración que busca determinar si se ha constituido o no la reserva indisponible que excluiría la responsabilidad ex lege del socio beneficiado por la restitución.

Resolución de 11 xx xxxx de 2017 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE de 29 xx xxxx de 2017)

Se deniega la inscripción de una reducción de capital mediante amortización de acciones pro- pias totalmente desembolsadas por no presentar la escritura pública de permuta en virtud de la cual fueron adquiridas.

La DGRN concluye que el negocio jurídico de permuta por el que la sociedad adquiere sus propias acciones se cataloga como una adquisición derivativa de acciones regulada en los artí- culos 144 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital. En el Registro Mercantil, la única operación inscribible es el acuerdo de Junta en que se decide sobre la reducción de capital subsiguiente a la permuta y la amortización de las acciones propias, siendo irrelevante que la adquisición de dichas acciones por permuta sea lícita (supuestos de libre adquisición y de adqui- sición derivativa condicionada) o que se haya realizado con infracción de lo dispuesto respecto de la adquisición derivativa en los supuestos de libre adquisición (artículos 144 y 145 de la Ley de Sociedades de Capital), o en violación de lo dispuesto para las adquisiciones derivativas condicionadas (artículos 146 y 147 de la Ley de Sociedades de Capital).

La DGRN estima el recurso y revoca la calificación impugnada al entender que, aunque se tra- tase de una adquisición con infracción legal, procedería la amortización de las acciones como alternativa a su enajenación y como mecanismo para «regularizar» la situación en todo caso (sin que, no obstante, sea impedimento a que la irregularidad constituya un ilícito administrativo según lo dispuesto por el artículo 157 de la Ley de Sociedades de Capital).

Elevación a público de acuerdos sociales

Fusión de sociedades. Derechos de información de los trabajadores y de los acreedores

Resolución de 22 xx xxxx de 2017 de la Dirección Xxxxxxx xx xxx Xxxxxxxxx x xxx Xxxxxxxxx (XXX xx 0 xx xxxxx de 2017)

Se deniega la inscripción de determinados acuerdos adoptados por la junta universal de una sociedad de responsabilidad limitada que fue convocada el 13 de diciembre de 2016 por correo electrónico (dándose los socios por convocados) y posteriormente desconvocada el 22 de diciembre de 2016 mediante burofax. Aun así, los socios mayoritarios se constituyeron por sí solos en Junta General y adoptaron los acuerdos cuya inscripción se solicita. Hay que tener también en cuenta que los estatutos sociales de la sociedad establecen que la convocatoria de Junta ha de efectuarse por acta notarial de remisión de documento por correo.

El registrador deniega la inscripción por, entre otros, los siguientes motivos: (i) en primer lugar, considera que, aun cuando la convocatoria y la desconvocatoria de la Junta General no se han realizado en la forma dispuesta en los estatutos sociales (mediante acta notarial de remisión de documento por correo), sino por correo electrónico y burofax, respectivamente, deben admitir- se ambas comunicaciones por haber sido confirmadas por los socios destinarios, por lo que no puede celebrase una Junta que estaba desconvocada; y (ii) en segundo lugar, la Junta se celebra en segunda convocatoria, lo cual no es admisible tratándose de una sociedad de responsabili- dad limitada.

En relación con el primero de los defectos, la DGRN afirma que la previsión estatutaria sobre la forma de convocatoria de la Junta General debe ser estrictamente cumplida, sin que quepa la posibilidad de utilizar de forma válida otro sistema. Sin embargo, en el presente caso la DGRN concluye que, al reconocer el socio haber recibido la comunicación de la Junta por correo elec- trónico, se han cumplido las garantías de información que se pretenden asegurar sobre la con- vocatoria y extiende esta misma conclusión a la desconvocatoria. En consecuencia, admitida la desconvocatoria, son nulos los acuerdos adoptados en Junta General que se celebre a pesar de mediar desconvocatoria por parte del órgano competente para llevar a cabo la convocatoria.

En lo relativo al segundo defecto, la DGRN afirma que no cabe la celebración de Junta en segun- da convocatoria tratándose de una sociedad de responsabilidad limitada por dos razones: (i) la previsión legal para la adopción de acuerdos, que se basa en la exigencia de un determinado porcentaje de votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social, implica un quorum que exigiría una previsión específica para el caso de que fuese posible una segunda celebración; y (ii) aceptar una segunda reunión no prevista legalmente implica atribuir al órgano de administración unas facultades discrecionales sin distinción de quorum requerido y sin limitación en las fechas, lo cual es una amenaza para los derechos del socio.

La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación impugnada.

Resolución de 20 xx xxxxx de 2017 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE de 21 de julio de 2017)

Se deniega la elevación a público de los acuerdos sociales de fusión de la sociedad absorbente y de la sociedad absorbida por dos razones: (i) de la escritura calificada no resulta la manifesta- ción relativa a que no han sido restringidos los derechos de información que corresponden a los representantes de los trabajadores —o, en su defecto, a los trabajadores— sobre la fusión pretendida, incluida la información sobre los efectos que pudiera tener sobre el empleo; y (ii) no se ha expresado el procedimiento por el que se ha llevado a cabo la notificación del acuerdo de fusión a los acreedores de las sociedades afectadas.

En lo que respecta al primer defecto, en la certificación del acuerdo de la Junta General de la sociedad absorbente el administrador manifiesta que han sido puestos a disposición de los socios y representantes de los trabajadores, en el domicilio social, los documentos exigidos por la Ley de Modificaciones Estructurales y que han podido examinarlos o pedir su entrega gratui- ta. Además, la misma certificación dispone que dicha modificación estructural no tendrá inciden- cia alguna sobre el empleo. Sin embargo, esta información no es objeto de certificación o manifestación por el otorgante de la escritura respecto de la sociedad absorbida, y por ello, en tal extremo la DGRN confirma parcialmente el defecto expresado por el registrador.

En relación con el segundo defecto, la DGRN repasa las distintas modificaciones legislativas que han sufrido los derechos de información y oposición de los acreedores hasta la fecha xx xxx. Concluye la DGRN que la práctica de la publicación del acuerdo de fusión o de la comunicación individual no es irrelevante a efectos de los acreedores, sino que, al contrario, en cuanto mani- festación de su derecho de información, la falta de cumplimentación o su cumplimentación defectuosa puede dar lugar a la impugnación del proceso de fusión. Su trascendencia es confir- mada por el artículo 43.1 de la Ley de Modificaciones Estructurales, que incluye como requisito que el anuncio o la comunicación comprenda «el derecho de oposición que corresponde a los acreedores». La DGRN considera que resulta de la escritura calificada que el acuerdo de fusión ha sido notificado individualmente a los acreedores y que, concretamente, en dicho título el otorgante certifica que se ha realizado la comunicación a los acreedores prevista en los artículos 43 y 44 de la Ley de Modificaciones Estructurales. Por ello, la DGRN decide revocar el segundo defecto.

Depósito de cuentas anuales. Opinión denegada en el informe de auditor

Elevación a público de acuerdos sociales

Resolución de 21 xx xxxxx de 2017 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE de 21 de julio de 2017)

En este supuesto, se plantea la cuestión de si puede procederse al depósito de cuentas de una sociedad cuando el preceptivo informe de auditor que las acompaña contiene una opinión denegada.

La DGRN afirma que, para determinar si procede el depósito de cuentas de una sociedad obli- gada a auditarse, es preciso analizar si con el informe aportado se cumple o no con la finalidad prevista por la legislación de sociedades y si con él se respetan debidamente los derechos del socio cuando se ha instado su realización.

Asimismo, considera la DGRN que no puede atribuirse al informe de auditoría el valor de una resolución judicial firme sobre el hecho de que las cuentas auditadas no muestran la imagen fiel del patrimonio de la sociedad, sino el de una opinión cualificada sobre algo que en esencia es cuestionable. Por consiguiente, no toda opinión denegada tiene por qué implicar el rechazo del depósito de cuentas. Esto implica la necesidad de determinar en qué supuestos un informe de auditor con opinión denegada por existencia de salvedades es hábil a los efectos del depósito de cuentas.

Al respecto, afirma la DGRN que el informe no puede servir de soporte al depósito de cuentas cuando de él no pueda deducirse racionalmente ninguna información clara, al limitarse a expre- sar la ausencia de opinión sobre los extremos auditados. Al contrario, cuando del informe de auditoría pueda deducirse una información clara sobre el estado patrimonial de la sociedad, este no debe ser objeto de rechazo aun cuando el auditor no emita opinión.

La DGRN acuerda estimar el recurso y revocar la nota de calificación del registrador, ya que del informe del auditor que acompaña a las cuentas anuales para su depósito resulta efectivamente que aquel se abstiene de emitir opinión, pero de su contenido no resulta que las limitaciones puedan llegar a cerrar el registro. La denegación de la nota del auditor se fundamentaba en varias razones que incluían una sobrevaloración de una obra ejecutada pendiente de certificar y un defecto en la periodificación de los gatos de aprovisionamiento que provocaban una sobre- valoración del resultado antes de impuestos, la no contabilización en las cuentas de una recla- mación de la Tesorería General de la Seguridad Social y la falta de puesta a disposición de los auditores de los libros de actas de las reuniones de los órganos societarios de la sociedad auditada, entre otras cuestiones.

Resolución de 3 de julio de 2017 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE de 1 xx xxxxxx de 2017)

En primer lugar, se plantea en este supuesto si estaba o no caducado, por el transcurso del plazo, el nombramiento de los miembros del Consejo de Administración de una sociedad anó- nima y, en el caso de que no lo estuviera, si dicho consejo se había convertido automáticamen- te en comisión liquidadora como consecuencia de la disolución judicial de la sociedad. En segundo lugar, se discute si la Junta convocada por la comisión liquidadora se constituyó válida-

mente en segunda convocatoria con la concurrencia del 50 % del capital social y si acordó válidamente el traslado del domicilio social y la modificación del artículo de los estatutos socia- les con el voto de la única accionista que concurrió a la Junta.

En relación con el primer defecto, considera la DGRN que, como el nombramiento de los miem- bros del Consejo de Administración había sido por cinco años, conforme a lo establecido en los estatutos sociales, y ese nombramiento tuvo lugar el día 10 de octubre de 2001, dicho plazo de cinco años se cumplió el día 10 de octubre de 2006, habiéndose producido por ministerio de la ley la caducidad del nombramiento el 30 xx xxxxx del siguiente año, que es cuando finalizó el plazo legalmente establecido para la celebración de la Junta General ordinaria. Todo ello, con total y absoluta independencia de que antes de esa fecha se hubiera producido la suspensión del nombramiento del nuevo Consejo de Administración. La norma estatutaria según la cual, acordada la disolución, el Consejo de Administración queda automáticamente nombrado comi- sión liquidadora, presupone que los administradores tienen su nombramiento vigente. Así se deduce también de la norma legal según la cual, salvo disposición contraria de los estatutos o, en su defecto, salvo nombramiento de los liquidadores en la misma Junta General que acuerde la disolución, «quienes fueren administradores al tiempo de la disolución de la sociedad quedarán convertidos en liquidadores» (artículo 376.1 de la Ley de Sociedades de Capital). Para que la mencionada conversión se produzca, se requiere ser administrador a esa concreta fecha y, en el sistema legal español, ya no es administrador quien tenga el nombramiento caducado. Un Consejo de Administración caducado no se convierte en comisión liquidadora. Así, en el caso sobre el que versa el recurso, entiende la DGRN que la comisión liquidadora no existía y, por consiguiente, era contraria a la Ley la convocatoria de la Junta General de accionistas emitida por dicha comisión para acordar el traslado del domicilio social.

En relación con el segundo defecto, entiende igualmente la DGRN que el hecho de que la Junta se hubiera constituido con el quorum necesario y adoptara el acuerdo con la mayoría necesaria no significa que esa Junta se hubiera constituido válidamente y que los acuerdos en ella adop- tados sean igualmente válidos, al no existir la comisión liquidadora convocante.

En consecuencia, la DGRN acuerda desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota de calificación.

Junta general y cese de administradores

Disolución y extinción de una SL

Resolución de 19 de julio de 2017 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE de 17 xx xxxxxx de 2017)

Se discute en este caso la procedencia de la denegación de inscripción de un acuerdo de cese de consejeros adoptado en una «prórroga» de la Junta General de una sociedad anónima cele- brada en emplazamiento distinto al de la sesión originaria y con la asistencia de los socios mayoritarios representantes del 65 % del capital social, con posterioridad el cierre del acta notarial de la Junta General y en un supuesto en que los estatutos sociales inscritos exigen, para acordar el cese de consejeros, un quorum reforzado del 68 %.

La DGRN confirma la calificación negativa del registrador, ya que considera que no se ha acre- ditado la prórroga de la Junta General por no constar en el acta notarial la suspensión de la sesión para su continuación en sesión posterior y el nombramiento de secretario para la redac- ción del acta correspondiente. Además, entiende la DGRN innecesario pronunciarse sobre la conformidad a Derecho de la exigencia estatutaria de un quorum reforzado para el cese de administradores en una sociedad anónima, puesto que, al estar inscritos los estatutos que la contienen, está amparada por la presunción de validez del contenido del Registro Mercantil y produce efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad.

Resolución de 30 xx xxxxxx de 2017 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE de 21 de septiembre de 2017)

Se suspende la inscripción de la escritura de disolución y liquidación de una sociedad de respon- sabilidad limitada debido a que, según resulta del Registro, la sociedad ha quedado extinguida y todos sus asientos cancelados en virtud de auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil. Dicha decisión judicial declaró la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa de la

sociedad, acordó su extinción y dispuso la cancelación de su inscripción en los registros públicos y el cierre de las hojas registrales a los efectos concursales. El recurrente alega que, si bien la sociedad está extinguida por resolución judicial en procedimiento concursal, no por ello carece de personalidad jurídica residual y puede y debe realizar determinados actos respecto de ope- raciones de liquidación y de sus relaciones con socios y terceros.

La DGRN acuerda estimar el recurso al entender que, en este supuesto, el concurso se ha decla- rado y concluido sin pasar por el trámite intermedio de la apertura de la liquidación, por lo que, al haber relaciones jurídicas pendientes, la liquidación societaria complementaria, fuera del concurso, no debe quedar al margen del Registro Mercantil. A estos efectos, el cierre de la hoja registral, por su propia configuración, debe admitir posibles asientos posteriores como los soli- citados por el recurrente. En efecto, el nombramiento de liquidador es una vicisitud posterior a la cancelación que interesa a terceros y, sin duda, las operaciones de liquidación reflejadas en la escritura calificada constituyen otras vicisitudes de la sociedad que interesan también al liquida- dor, en cuanto comportan un efectivo cumplimiento de su cometido, de suerte que está justifi- cado su reflejo registral post mortem. Por lo demás, tal constancia registral tiene claro apoyo en la aplicación analógica de lo establecido en el artículo 248, apartados 1 y 2, del Reglamento del Registro Mercantil, respecto de la inscripción, no obstante la cancelación efectuada, del valor de la cuota adicional de liquidación que hubiera correspondido a cada uno de los antiguos socios en caso de activo sobrevenido.

PROCESAL CIVIL*

1 · LEGISLACIÓN

Resolución alternativa de litigios en materia de consumo

[España]

Ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 xx xxxx de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo (BOE de 2 de noviembre de 2017)

A través de la Ley 7/2017 se incorpora al Derecho español la Directiva 2013/11/UE del Parlamen- to Europeo y del Consejo, de 21 xx xxxx de 2013, que garantiza la existencia de entidades de resolución alternativa establecidas en España que cumplan con los requisitos, garantías y obli- gaciones exigidas ella.

De esta forma, los consumidores que residan en España o en cualquier Estado miembro de la Unión Europea podrán resolver sus litigios de consumo con empresarios establecidos en España acudiendo a entidades de resolución alternativa de calidad, previamente acreditadas por la autoridad competente e incluidas en un listado nacional de entidades acreditadas, el cual será trasladado a la Comisión Europea para que sea incluido en el listado único de entidades notifi- cadas por los diferentes Estados miembros de la Unión Europea.

La Ley se estructura en un título preliminar y tres títulos: un título I, relativo a la acreditación de las entidades de resolución alternativa para su posterior inclusión en el listado nacional de enti-

* Esta sección ha sido coordinada por Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx y Xxxxxxx Xxxx Xxxx Xxxxxxxxx, y en su elaboración han participado Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx-Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxx, Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxx Xxxx, Xxxxx Gue- rra Xxxxxxxxx, Xxxxxxx de la Xxxx Xxxxx, Xxxxxx Rifá Xxxx, Xxxx Xx Xxxx, Xxxxx Xxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx y Xxxx Xxxxxxx Xxxx, del Área de Derecho Público, Procesal y Xxxxxxxxx xx Xxxx Xxxxxxxx (Madrid, Barcelona y Lisboa).

dades acreditadas; un título II, donde se recogen las obligaciones que asumen estas entidades acreditadas; y un título III, donde se recoge, entre otras cuestiones, la obligación de información que afecta a todos los empresarios (estén o no adheridos a las entidades de resolución).

Respecto de su ámbito de aplicación, de acuerdo con su artículo 3, la Ley será de aplicación a:

(i) Las entidades de resolución alternativa establecidas en España, tanto públicas como pri- vadas, que propongan, impongan o faciliten una solución entre las partes en el ámbito de la resolución alternativa de litigios de consumo, nacionales o transfronterizos, relativos a obligaciones contractuales derivadas de contratos de compraventa o de prestación de ser- vicios, y que voluntariamente soliciten su acreditación para ser incluidas en el listado nacio- nal de entidades acreditadas que elabore la Agencia Española de Consumo, Seguridad Ali- mentaria y Nutrición.

(ii) Las entidades que, actuando en el ámbito de la resolución alternativa de litigios relativos al cumplimiento por las empresas adheridas de los compromisos asumidos en códigos de conducta sobre prácticas comerciales o de publicidad, a los que se refiere el artículo 37.4 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, soliciten voluntariamente su acredi- tación para ser incluidas en el listado nacional de entidades acreditadas.

Por el contrario, se excluyen del ámbito de aplicación:

(i) La negociación directa entre el consumidor y el empresario.

(ii) Los procedimientos de resolución alternativa de litigios iniciados por los empresarios contra los consumidores.

(iii) Los procedimientos ante sistemas de resolución gestionados por los empresarios u ofi- cinas y servicios de información y de atención al cliente.

(iv) Los litigios entre empresarios.

(v) Los intentos o actuaciones realizadas en el marco de un procedimiento judicial con el fin de intentar solucionar el litigio objeto de este.

(vi) Las reclamaciones que se refieran a servicios no económicos de interés general.

(vii) Las reclamaciones referidas a servicios relacionados con la salud, prestados por un profesional sanitario con el fin de evaluar, mantener o restablecer el estado de salud de los pacientes, así como la extensión de recetas, dispensación y provisión de medicamentos y productos sanitarios.

(viii) Las reclamaciones dirigidas a prestadores públicos de enseñanza complementaria o superior.

Existen dos tipos de procedimientos de resolución alternativa de litigios:

(i) procedimientos con resultado vinculante y

(ii) procedimientos que finalicen con una propuesta de solución.

Comenzando por estos últimos, las entidades de resolución alternativa deben informar a las partes, previamente a su inicio, de lo siguiente:

(i) Que pueden retirarse del procedimiento en cualquier momento en caso de que no estén satisfechas con su funcionamiento o tramitación.

(ii) Que no están obligadas a aceptar la solución propuesta, así como de los efectos jurídicos derivados de su aceptación o rechazo.

(iii) Que la participación en dicho procedimiento no excluye la posibilidad de acudir a la vía judicial para obtener la reparación de sus derechos.

(iv) Que una solución judicial sobre ese mismo asunto podría ser diferente a la adoptada en ese procedimiento.

Antes de dar su consentimiento a la solución propuesta por la entidad, las partes deben disponer de un plazo de reflexión no inferior a tres días hábiles a contar desde la recepción de la propuesta.

En relación con los procedimientos con resultado vinculante, conviene indicar que los acuerdos suscritos antes del surgimiento de un litigio entre un consumidor y un empresario con objeto de someterse a un procedimiento con resultado vinculante en ningún caso vinculan al consumidor. En todo caso, antes de que las partes acepten someterse a un procedimiento vinculante para el consumidor, deben ser informadas del carácter vinculante de la decisión que se adopte, así como de si dicha decisión impide o no acudir a la vía judicial, debiendo constar por escrito su aceptación expresa.

Las notas comunes a ambos tipos de procedimientos son las siguientes:

— La presentación de una reclamación ante una entidad acreditada suspenderá o interrumpirá los plazos de caducidad y de prescripción de acciones. Asimismo, cuando se inicie ante una entidad acreditada un procedimiento de resolución alternativa con resultado no vinculante, estando en curso un procedimiento judicial, las partes, de común acuerdo, podrán solicitar su suspensión de conformidad con la legislación procesal.

— Las entidades de resolución alternativa sólo pueden gestionar procedimientos cuya acepta- ción sea voluntaria para las partes, excepto que una norma establezca para estas su acepta- ción obligatoria.

— Los procedimientos de resolución alternativa se caracterizan por su independencia, impar- cialidad, transparencia, eficacia y equidad.

— Las entidades acreditadas garantizarán que los procedimientos de resolución alternativa de litigios que gestionen sean confidenciales. Para ello, velarán para que tanto las personas encargadas de la decisión del litigio, sujetas al secreto profesional, como las partes en litigio, no revelen la información que hubieran podido obtener con ocasión del procedimiento.

— No resulta obligatorio para las partes actuar en el procedimiento asistidas por abogado o asesor jurídico.

— Los procedimientos deben ser gratuitos para los consumidores.

— El resultado del procedimiento se debe dar a conocer a las partes en un plazo máximo de noventa días naturales contados desde la fecha de la presentación de la reclamación o, en su caso, desde la fecha en que conste en soporte duradero que se ha recibido la documen- tación completa y necesaria para tramitar el procedimiento.

— La decisión, propuesta o acta de acuerdo amistoso que ponga fin al procedimiento debe estar debidamente motivada y ser notificada a las partes por escrito o en cualquier otro soporte duradero.

El empresario que esté adherido a una entidad acreditada en España o en cualquier Estado miembro de la Unión Europea o venga obligado por una norma o código de conducta a acep- tar su intervención en la resolución de sus litigios, deberá informar a los consumidores de la posibilidad de recurrir a dicha entidad.

Por otra parte, cuando un consumidor hubiera dirigido su reclamación directamente a un empresario que no estuviese adherido ni obligado a aceptar la intervención de una entidad acreditada por una norma, y no hubiera visto satisfecha su reclamación, este empresario estará obligado a informar al consumidor de la existencia de, al menos, una entidad acreditada que sea competente para conocer de la reclamación, indicando si acepta o no su intervención para su resolución. El incumplimiento por los empresarios de la obligación de información antedicha tendrá la consideración de infracción grave en materia de defensa de los consumidores y usua- xxxx, aplicándose lo dispuesto en el régimen sancionador general previsto en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Finalmente, debe señalarse que la Ley modifica:

— El apartado 1 del artículo 63 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

— Los apartados 3 y 4 del artículo 21 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

— El Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo.

— La Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

Sucesión de las personas con

Decreto 145/2017, de 26 de septiembre, de las actuaciones administrativas y de gestión del régimen de autonomía económica de la sucesión intestada a favor de la Generalitat de Cata-

vecindad civil catalana lunya (BOGC de 29 de septiembre de 2017)

que mueren sin

herederos testamentarios o legales

El 29 de septiembre de 2017 se publicó en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya el Decreto 145/2017, por el que se desarrolló reglamentariamente el régimen previsto en diver- sas leyes autonómicas —particularmente, en el Libro Cuarto del Código Civil catalán— en materia de sucesión de las personas con vecindad civil catalana que mueren sin herederos testamentarios o legales. En estos casos, las leyes autonómicas instituyen ex lege como here- dera legal a la Generalitat, como institución representativa de la comunidad social en la que falleció el causante y como organismo competente para destinar el caudal relicto a finalidades de vivienda social o para su reparto entre entidades e instituciones de carácter asistencial y cultural.

El Decreto reviste suma importancia normativa no solo por el incremento estadístico de los fallecimientos en los que el causante carece de herederos testamentarios o legales, sino porque viene a colmar una ausencia de regulación sobre esta materia, arrastrada desde la aprobación del Libro Cuarto del Código Civil catalán. Además, incorpora novedades relevantes, como las que supuso la entrada en vigor de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria, que modificó la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del patrimonio de las Administraciones públicas en el sentido de que la declaración de herederos ab intestato se efectúa mediante un acto admi- nistrativo y no por resolución judicial.

En esencia, el Decreto pivota en tres grandes bloques normativos:

(i) Para empezar, se instaura un procedimiento administrativo reglado para los casos en los que una persona con vecindad civil catalana fallece sin herederos testamentarios o legales. Así, se regula de forma prolija que la Dirección General de Patrimonio de la Generalitat, previa finalización de los actos preliminares que han de conducir a constatar que alguien ha fallecido sin herederos de ningún tipo, se abrirá un procedimiento administrativo con etapas tasadas. En particular, se prevé que se adopte una resolución por la que la Generalitat se instituya heredera del caudal relicto del causante, que la Administración autonómica proce- da a inventariar los bienes del causante y que, en última instancia, se pueda aceptar en el plazo de un año tal herencia, siempre a beneficio de inventario.

(ii) En segundo lugar, se regulan los órganos que administrarán el caudal relicto durante el procedimiento administrativo, entre los que destaca la Junta de Herencias, que es un órgano colegiado y mixto, representativo de la propia Administración catalana, de los entes locales. Dicho órgano tendrá por objeto no solo el seguimiento del procedimiento administrativo que debe concluir con la aceptación de la herencia y la tutela de los bienes susceptibles de ser incorporados al patrimonio de la Generalitat, sino también la adopción de decisiones tales como la liquidación de esos bienes o la asignación directa de los bienes a alguna fina- lidad concreta (por ejemplo, vivienda).

(iii) Finalmente, se establecen criterios para la asignación de los recursos incorporados al patrimonio de la Generalitat a las distintas finalidades sociales previstas en el propio Decre- to. En particular, si bien la administración catalana dispone de discrecionalidad para decidir sobre el destino de los diferentes bienes y derechos integrantes del caudal relicto, el propio Decreto establece que tendrán preferencia en la asignación aquellas finalidades u organis- mos que reviertan en el municipio del causante o, subsidiariamente, en los de la comarca en la que falleció; y solo en ausencia de los dos anteriores, en instituciones de naturaleza cultural.

Además de todo ello, se prevé que los beneficiarios de todos o alguno de los bienes integrantes del caudal relicto deban rendir cuentas periódicamente a la Junta de Herencias del uso que se ha dado a los bienes asignados, llevando de este modo la Administración un control y segui- miento de correcta distribución de los bienes heredados entre los distintos órganos.

Jurisdicción voluntaria Ley 4/2017, de 28 xx xxxxx, de modificación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (BOE de 29 xx xxxxx de 2017)

Con el fin de aclarar que la intención de la reforma introducida por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria es favorecer la celebración del matrimonio de las personas con discapacidad, evitando así cualquier sombra de duda sobre su capacidad para contraer matri- monio, a través de la Ley 4/2017, de 28 xx xxxxx se modifica la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, que a su vez modifica el artículo 56 del Código Civil. Del mismo modo, se modifica la disposición final cuarta para adaptar la reforma del artículo 58 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, de Registro Civil.

Contratos de crédito inmobiliario

Proyecto xx Xxx reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (BOCG de 17 de noviembre de 2017)

El proyecto xx xxx tiene una doble finalidad: (i) incorporar parcialmente al derecho español la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, que establece un régimen específico de protección de los consumidores en materia de crédito inmobiliario; e (ii) introducir una serie de previsiones que potencien la seguridad jurídica, la transparencia y el equilibrio entre las partes en los contratos xx xxxxxxxx o crédito con garantía inmobiliaria.

El proyecto xx xxx pivota en torno a tres grandes ejes.

— En primer lugar, establece normas de transparencia que se imponen a los operadores xxx xxxxxxx hipotecario, completando y mejorando el marco vigente.

En particular, como norma de principio, se establece que, en la actividad de concesión, interme- diación o prestación de servicios de asesoramiento sobre el préstamo, los profesionales se obli- gan a actuar de forma honesta, imparcial, transparente y profesional, respetando los derechos e intereses de los prestatarios.

Para lograr esta actuación profesionalmente honesta, se obliga a los operadores xxx xxxxxxx crediticio a contar con información objetiva del prestatario y sobre sus preferencias, objetivos y grado de solvencia. Además, se obliga a suministrar información completa y veraz sobre el présta- mo de que se trate, indicándose con antelación suficiente (7 días) las variables necesarias para la comprensión de la operación, tales como la identidad del prestamista, el importe nominal xxx xxxxxxxx, la duración del contrato, el calendario de amortización y los tipos de interés aplicables. A tal efecto, se habilita la creación de una Ficha Europea de Información Normalizada y de una Ficha de Advertencias Estandarizadas que debe permitir al usuario de los servicios financieros com- prender y comparar fácilmente la información suministrada sobre el préstamo. Asimismo, deberán entregarse al prestatario un documento separado con las cuotas periódicas pagaderas en un prés- tamo a interés variable en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés y una copia del proyecto del contrato, que debe incluir un desglose de los gastos e impuestos devengados.

De acuerdo con el Proyecto xx Xxx, además, se debe advertir al prestatario de la posibilidad de recibir asesoramiento personalizado y gratuito xxx xxxxxxx sobre el contenido y las consecuen- cias de esa información. El asesoramiento prestado por el notario (que debe verificar el cumpli- miento de los requisitos de información y la manifestación manuscrita del prestatario acerca de la comprensión y aceptación del contenido de la documentación entregada) se documentarán en un acta notarial. Esta acta será presunción, salvo prueba en contrario, de que se ha cumplido con el principio de transparencia. Es más, el notario no autorizará la escritura si no se ha otor- gado el acta, y los registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles no la inscri- birán si no consta la reseña del acta.

Asimismo, el Proyecto xx Xxx regula el contenido de la cláusula de vencimiento anticipado, el cual solo se produciría cuando concurran conjuntamente las siguientes circunstancias (no se admite pacto en contrario):

(i) la situación xx xxxx en el pago de las cuotas de amortización;

(ii) las cuotas vencidas y no satisfechas deben equivaler, al menos, al dos por ciento del capital concedido si la xxxx se produjera dentro de la primera mitad de la duración xxx xxxxxxxx. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfe- xxxx equivalgan al impago de nueve plazos mensuales. Si la xxxx se produjera dentro de la segunda mitad de la duración xxx xxxxxxxx, las cuotas vencidas y no satisfechas deben equivaler al cuatro por ciento del capital concedido. Se considerará cumplido este requisi- to cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos men- suales;

(iii) el requerimiento de pago al deudor en el que se le concede un plazo de al menos 15 días para el cumplimiento, advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembol- so total adeudado xxx xxxxxxxx.

El Proyecto xx Xxx establece, además, que el interés de demora será el triple del interés legal del dinero, sin que quepa pacto en contrario.

— En segundo lugar, se regula el régimen jurídico de los intermediarios de crédito inmobiliario y se establece un régimen sancionador para los incumplimientos de las obligaciones previs- tas en el proyecto xx xxx. Así, en el marco de la potestad inspectora y sancionadora del Banco de España, se establece que ese supervisor estará facultado para exigir el cumpli- miento de los requisitos de transparencia informativa previstos en el proyecto xx xxx, pudién- dose incluso llegar a acordar la suspensión de la actividad crediticia del operador infractor.

— Y, finalmente, se introducen disposiciones que regulan aspectos que van más allá de la propia Directiva que se transpone, con el objetivo de reforzar la protección de las personas físicas y el proceso de contratación y ejecución de este tipo en operaciones de crédito inmo- biliario. En ese sentido, se articulan disposiciones legales que regulan la forma que deben revestir los contratos xx xxxxxxxx o crédito garantizados mediante hipoteca inmobiliaria (que deberán tener siempre una forma escrita, normalizada y acreditativa del cumplimiento de las obligaciones de transparencia con antelación suficiente para poder tener por debida- mente informado al prestatario, garante o fiador) o la creación de registros nacionales de operadores xxx xxxxxxx hipotecario, a los efectos de reforzar las actividades de control (y en su caso sancionadoras) llevadas a cabo por los poderes públicos.

Código da Insolvência e Recuperação de Empresas – Alteração

[Portugal]

Decreto-Lei n.º 79/2017, de 30 de junho (DR 125, Série I, de 30 de junho de 2017)

O Decreto-Lei n.º 79/2017, de 30 de junho, introduziu alterações muito relevantes no Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.

Destacam-se, em primeiro lugar, as alterações referentes ao Processo Especial de Revitalização cujo âmbito de aplicação ficou expressamente circunscrito às empresas. As pessoas singulares passaram a ter ao seu dispor um novo Processo Especial para Acordo de Pagamento (regulado nos artigos 222.º-A a 222.º-I do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas).

Os requisitos para dar início a um Processo Especial de Revitalização tornaram-se substancial- mente mais exigentes. Doravante, é necessário uma declaração assinada por credores que representem pelo menos 10% dos créditos não-subordinados no sentido de que pretendem encetar negociações com vista à revitalização da empresa. Além disso, o requerimento inicial do Processo Especial de Revitalização tem, agora, de ser acompanhado por dois documentos: (i) uma declaração, subscrita por Revisor Oficial de Contas ou Técnico Oficial de Contas, a atestar que a empresa não se encontra em situação de insolvência atual e (ii) uma proposta de plano de recuperação (ainda que sujeita a posteriores alterações por força das negociações com os credores).

A fase de aprovação do plano de recuperação também sofreu alterações muito significativas. A empresa tem até ao último dia do prazo das negociações para depositar no tribunal a versão preliminar do plano de recuperação. A partir desse momento, os credores dispõem de cinco dias para alegar o que tiverem por conveniente (nomeadamente, fundamentos para a não homologação do plano). Findo esse prazo, a empresa pode introduzir alterações no plano. A versão final do plano está sujeita a publicação no portal Citius. Após a publicação, os credores dispõem de 10 dias para votar por escrito.

A nova lei clarifica que o devedor não pode recorrer ao Processo Especial de Revitalização durante dois anos caso o plano de recuperação não seja homologado pelo juiz.

Relativamente à fase de cumprimento do plano, remete-se agora expressamente para as regras aplicáveis ao plano de insolvência, o que significa que as moratórias e os perdões de dívida previstos no plano de recuperação ficam sem efeito se o devedor incumprir os pagamentos nele previstos e não pagar os valores em dívida e respetivos xxxxx xx xxxx no prazo de 15 dias após ter sido interpelado para o efeito.

Posto isto, relativamente ao processo de insolvência, existem três alterações que merecem des- taque.

A primeira prende-se com a influência do devedor e/ou dos credores na escolha do administra- dor de insolvência. Doravante, o tribunal pode ter em conta as sugestões do devedor e/ou dos credores nos casos em que a insolvência diga respeito a uma empresa em atividade e nos casos em que o processo envolva grande complexidade.

A segunda inovação consiste na publicação online da lista dos bens que compõem x xxxxx insolvente, tornando esta informação acessível a todos interessados.

Finalmente, x xxxxxxxx inovação reporta-se à venda dos bens em insolvência, a qual passa a ser realizada através de leilão eletrónico. Apenas em situações devidamente justificadas poderá o administrador da insolvência proceder à venda xx xxxx do insolvente por outro meio (proposta por carta fechada, negociação particular, etc.).

Estas alterações entraram em vigor no dia 1 de julho de 2017 e aplicam-se de imediato, inclusi- ve a processos pendentes, salvo exceções pontuais e legalmente previstas.

2 · JURISPRUDENCIA

Societario. Determinación del

[España]

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 12 de enero de 2018

El supuesto en cuestión trae causa de una acción de responsabilidad social formulada por una

social de

dies a quo de la acción sociedad mercantil contra sus anteriores administradores, quienes habrían realizado una opera-

responsabilidad e irretroactividad de las normas que regulan el régimen de

ción inmobiliaria compleja para la transmisión de varias fincas en beneficio propio, ocasionando un correlativo perjuicio patrimonial para la sociedad.

Tras estimarse parcialmente la demanda en segunda instancia, todos los afectados interpusieron sendos recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante el Tribunal Supremo,

responsabilidad de los que estimó los recursos de casación formulados por dos de los exadministradores demandados,

administradores

estableciendo a este respecto dos cuestiones de interés sobre la aplicación del régimen de res- ponsabilidad social.

La primera de ellas es la relativa al plazo de prescripción y a su cómputo. En este sentido, uno de los recurrentes había impugnado la errónea determinación del dies a quo por parte de la Audiencia Provincial, que había considerado, con base en el artículo 1969 del Código Civil, que la acción solo se había podido ejercitar cuando los demandados perdieron la titularidad de la mayoría del capital social en favor de un nuevo socio de referencia que había impulsado el ejercicio de la acción.

Consideran la parte recurrente y el Tribunal que esta interpretación es incorrecta porque podría convertir la acción en imprescriptible en aquellos casos en que los administradores afectados fuesen socios mayoritarios de la sociedad y no aceptasen vender su participación a un tercero. Además, la regla especial que debe aplicarse a tales casos es el artículo 949 del Código de Comercio, que establece como dies a quo el momento del cese en el ejercicio de la administra- ción, sin que tampoco sea necesario que hayan cesado en el cargo todos los administradores demandados, pues nada impide ejercitar una acción de responsabilidad contra un administrador cesado pese a que se mantengan en sus cargos los restantes administradores contra los que se vaya a ejercitar la acción. De lo contrario, la acción de responsabilidad contra el administrador cesado podría pervivir indefinidamente mientras no cesaran el resto de administradores suscep- tibles de ser demandados.

La segunda cuestión interesante que plantea la sentencia es la relativa al régimen transitorio aplicable en materia de responsabilidad de administradores. Los concretos hechos enjuiciados en el supuesto analizado tuvieron lugar en el año 1988, por lo que se habría aplicado retroac- tivamente el régimen de responsabilidad del administrador social introducido en el Texto Refun- dido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 y establecido en el actual Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

La Sala considera que no procede aplicar con efecto retroactivo una regulación novedosa que supone la limitación de derechos individuales —cuando la propia norma no establece un régi- men transitorio específico al respecto—, vulnerando de esta manera los artículos 2.3 del Código Civil y 9.3 de la Constitución Española. En este sentido, aunque el Alto Tribunal reconoce que las normas interpretativas o aclaratorias constituyen una excepción a la regla tempus regit actum, considera que la nueva regulación de la responsabilidad de los administradores no puede con- siderarse incluida dentro de dicha excepción, pues supone una modificación sustancial del régi- men anterior con el fin de adaptar el Derecho interno a las Directivas comunitarias vigentes en la materia. Así las cosas, teniendo en cuenta que todas las actuaciones a las que se refiere la demanda tuvieron lugar antes de la entrada en vigor del nuevo régimen de responsabilidad, nuestro Alto Tribunal declara que no cabe su aplicación al caso. Y ello con independencia de que los efectos de aquellas conductas perduren tras su entrada en vigor.

Societario. Escisión de empresa utilizada en fraude de acreedores. Existe un abuso de la personalidad jurídica diferenciada que da

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 20 de diciembre de 2017

La sentencia analiza la procedencia de condenar a una sociedad beneficiaria de una escisión parcial al cumplimiento de obligaciones contraídas por la sociedad originaria, actualmente en liquidación y vacía de contenido patrimonial.

Expuestos los antecedentes de la controversia, el Alto Tribunal comienza su razonamiento aco-

lugar al levantamiento giendo parcialmente la argumentación de la parte recurrente. Y lo hace criticando que la ratio

del velo societario

decidendi de la sentencia recurrida descansase en una subrogación en el derecho de crédito o en una novación subjetiva de la obligación con motivo de la escisión de parte de la sociedad deudora, ya que en el procedimiento no quedó acreditada la existencia de ninguno de estos supuestos.

No obstante, la sentencia concluye que lo anterior carece de efectos prácticos, ya que concurren los requisitos jurisprudenciales para considerar que se produjo un abuso de la personalidad societaria en fraude de acreedores, resultando por tanto procedente acordar el levantamiento del velo societario y condenar a la empresa resultante de la escisión al pago de la deuda con- traída por la sociedad original, a pesar de no haber sido la primera parte del contrato.

El razonamiento del Tribunal Supremo centra su atención en la actuación del administrador y socio mayoritario de la sociedad originaria, que fue quien formalizó el contrato de obras cuyo cumplimiento era objeto de litigio y quien se comprometió al pago. Asimismo, tras abandonar su cargo de liquidador en la sociedad originaria, constituyó la sociedad escindida para continuar con la actividad de explotación de aquélla, lo que quedó acreditado con (i) la transmisión de una licencia administrativa a la sociedad escindida para desarrollar la actividad de la sociedad origi- naria y (ii) los pagos efectuados por la sociedad escindida a antiguos proveedores de la sociedad originaria para continuar con la explotación económica de un local.

Consumo y acciones colectivas. La subrogación de un consumidor en un préstamo concertado entre una entidad de

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 17 de enero de 2018

El Tribunal Supremo estima el recurso de casación interpuesto por un consumidor en el seno de un procedimiento en el que ejercitaba la acción de nulidad de una cláusula suelo. La particulari- dad del caso radica en el hecho de que el consumidor, en lugar de contratar el préstamo directa- mente con la entidad crediticia, se subrogó en un préstamo concedido a una sociedad mercantil.

crédito y una sociedad La sentencia mantiene que la xxxxxxxx por el consumidor de la posición de prestatario sustitu-

mercantil no libera a la entidad crediticia de los deberes de información que le son predicables

Consumo y acciones colectivas. La mera referenciación de un contrato a un tipo oficial como el Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH) no implica falta de transparencia o abusividad

Civil General. Responsabilidad civil por daños ocasionados en un edificio como consecuencia de obras de demolición y cimentación de edificios colindantes. Corresponsabilidad del propietario del edificio ex artículo 1907 del Código Civil

yendo a la sociedad mercantil no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar información suficiente que le permita comprender el significado y transcendencia de las cláusulas.

El Alto Tribunal justifica la nulidad de la cláusula suelo sobre la base de los siguientes argumentos:

(i) De acuerdo con el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 xx xxxxx de 2017, una persona física que asume contractualmente la posición de una sociedad mercan- til en un préstamo puede considerarse consumidor.

(ii) Sobre la base de lo anterior, el Tribunal procede a someter la cláusula suelo a los con- troles propios de las condiciones generales de la contratación desarrollados por la doctrina jurisprudencial, concluyendo que esta no supera el doble control de transparencia.

(iii) Finalmente, tras constatarse la falta de transparencia —formal y material— de la cláu- sula, el Tribunal la califica como abusiva, por causar un grave desequilibrio en las prestacio- nes del contrato en perjuicio del consumidor.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 14 de diciembre de 2017

Mediante esta resolución, el Tribunal Supremo confirma la validez y transparencia de la cláusu- la IRPH. La Sala Primera, constituida en Pleno, estima el recurso de casación formulado por una entidad financiera contra la sentencia de apelación, que confirmó la de primera instancia, por la que se declaró la nulidad de la cláusula IRPH y la subsistencia del contrato xx xxxxxxxx hipote- cario con interés cero.

La Sala considera, en primer lugar, que la cláusula de interés variable puede considerarse, según el caso, como una condición general de la contratación y analiza los caracteres de los préstamos bancarios a tipo variable y del tipo de referencia IRPH. Tras esta parte introductoria, el Alto Tri- bunal concluye que la cláusula de interés variable referenciada al IRPH supera el control de transparencia. Ello, fundamentalmente, sobre la base de que (i) el índice IRPH es un índice ofi- cial definido legalmente cuyo control no corresponde a los órganos judiciales civiles, sino a la Administración pública, y (ii) por el carácter esencial de la cláusula IRPH, «no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica».

Esta sentencia contiene, asimismo, el voto particular de dos magistrados del Tribunal Supremo que defienden que la cláusula IRPH no supera el control de transparencia. Pese a ello, conside- ran que el recurso de casación interpuesto por la entidad financiera debería estimarse parcial- mente sustituyendo el IRPH por el euribor, en vez de dejar el contrato de financiación bancaria con interés cero, como se resolvió en primera y segunda instancia.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 13 de diciembre de 2017

El Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación presentado por los miembros de la comu- nidad de propietarios de un inmueble situado en Madrid, que reclamaron a la constructora, a los arquitectos y a las entidades aseguradoras los daños ocasionados como consecuencia de la ruina y demolición de un edificio colindante.

Los propietarios presentaron demanda en ejercicio de acciones de responsabilidad civil extra- contractual ex artículos 1902 y 1907 CC, en la que reclamaban el pago de una indemnización por importe total de 939.774,66 euros. Los daños en las viviendas de los actores, que no eran determinantes de su ruina, se ocasionaron a partir de las obras de demolición y posterior cons- trucción que se habían efectuado en un edificio colindante.

En primera instancia se estimó íntegramente la demanda. Los codemandados apelaron y en segunda instancia se revocó en parte la sentencia de instancia y se moderó la responsabilidad de los demandados al entenderse que, en la causación de los daños producidos, había coexis- tido también culpa de los actores. En particular, el tribunal de apelación consideró que los daños eran culpa (i) en un 75 % de las propias deficiencias de cimentación y estructura existentes en el edificio siniestrado, y (ii) en un 25 % de las labores de demolición y cimentación de las fincas colindantes a las de los demandantes.

Los demandantes interpusieron recurso de casación en el que alegaban, entre otras cuestiones,

(i) que no concurrían los requisitos para la aplicación de corresponsabilidad de los actores en la ruina y demolición del edificio, y (ii) que la determinación de las cuotas de responsabilidad era desproporcionada.

El Alto Tribunal, sin embargo, desestimó íntegramente el recurso de casación. Para ello, efectúa un análisis sobre (i) la adecuación o eficiencia de la causa física o material para generar el nexo del resultado dañoso imputado a los actores en la resolución de la Audiencia Provincial, y (ii) la proporción de la responsabilidad.

El Tribunal Supremo considera, a partir de la prueba practicada ante el tribunal a quo, que a la causa fundamental de la ruina del edificio —sus propias deficiencias— contribuyó indudable- mente la obra de demolición de las fincas colindantes. De conformidad con el artículo 1907 CC, el propietario de un edificio es responsable de los daños que resulten de la ruina de todo o parte de él si tal ruina sobreviniere por falta de las reparaciones necesarias. Por ello, se aprecia correcto el coeficiente de corresponsabilidad aplicado, sin que la moderación efectua- da por la Audiencia Provincial resulte «ilógica o arbitraria» para poder ser objeto de revisión en casación.

Restitución de las cantidades cobradas por la aplicación de la cláusula suelo desde que se produjo la reclamación extrajudicial (por

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 21 de diciembre de 2017

La sentencia objeto de análisis trae causa de la demanda interpuesta por un matrimonio contra una entidad financiera derivada de un préstamo con garantía hipotecaria por un importe de

120.000 euros, posteriormente ampliado en 83.000 euros adicionales. La escritura pública xxx xxxxxxxx hipotecario incluyó una cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés pactado de un 3,50 % anual, así como una cláusula que fijó el interés moratorio en el 18 %

haberse podido ser en anual. Los prestatarios formularon una demanda contra la entidad financiera, en la que solici-

la demanda) y no desde que se aplicó la cláusula nula.

taron la nulidad de las indicadas cláusulas, así como la restitución de las cantidades abonadas por la aplicación de la primera desde el 11 xx xxxxx de 2011 (fecha de la reclamación extraju- dicial). La sentencia de primera instancia estimó la demanda, si bien condenó a la entidad prestamista a devolver las cantidades cobradas como consecuencia de la aplicación de la cláu- sula suelo, con sus intereses, desde la fecha de cobro, y no desde la fecha fijada en la demanda. El recurso de apelación de la entidad demandada fue estimado solo en cuanto a la imposición de las costas en la primera instancia.

La entidad financiera interpuso un recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de casación. El primero se fundó en la pretendida infracción de los artículos (i) 48.1 y 2 de la LEC, relativos a la apreciación de oficio de la falta de competencia objetiva; (ii) 225.1 de la LEC, relativo a la nulidad de los actos procesales; y 218 de la LEC, alegando una incongruencia ultra petita, y subsidiariamente extra petita de la sentencia a quo (ex artículo 469.1.1.º, 2.º de la LEC, respectivamente)

Por su parte, el recurso de casación se amparó en el artículo 477.2.3.º de la LEC, por la supues- ta vulneración de la sentencia a quo de la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribu- nal Supremo sobre el efecto restitutorio de la declaración de nulidad de la cláusula suelo esta- blecido en las sentencias del Alto Tribunal de 0 xx xxxx xx 0000 x xx 00 xx xxxx xx 0000.

Por lo que al recurso por infracción procesal se refiere, la Sala concluye que el órgano jurisdic- cional a quo era el competente para el conocimiento de la demanda, teniendo en cuenta el momento en el que los actores interpusieron la demanda: con posterioridad a la reforma del artículo 86ter de la LOPJ.

En cuanto a la incongruencia ultra petita, o subsidiariamente extra petita, la Sala estima el moti- vo. Recuerda que la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Subraya que una cosa es que la restitución de las prestaciones sea un efecto ex lege de la declaración de nulidad, como sostiene la sentencia recurrida (art. 1303 CC), y otra es que dicho efecto no pueda modularse en función del principio dispositivo. De esta manera, si la propia parte solicitante de la nulidad circunscribe su reclamación a un lapso temporal más corto, el tribunal queda vinculado por dicha limitación de los efectos, conforme a los arts. 216 y 218.1 de la LEC.

Por último, desestima el recurso de casación por considerar que la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo que el Tribu- nal Supremo acordó en la sentencia de 9 xx xxxx de 2013 se opone al art. 6.1 de la Direc- tiva 93/13/CE.

Concursal. Extensión Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 21 de noviembre de 2017

al plano registral de la En el supuesto enjuiciado por la sentencia se produjo, en el seno de una liquidación concursal,

previsión contenida en el artículo 155.4 de la Ley Concursal relativa a la necesaria obtención de la conformidad del acreedor privilegiado especial a la venta del bien sobre el que recae su garantía real por un precio inferior a su crédito

la venta a favor de un tercero de un inmueble incluido en una unidad productiva de la concur- xxxx. La transmisión se realizó por un precio de venta muy inferior a los créditos reconocidos con privilegio especial que gozaban de garantía real sobre el referido inmueble. A pesar de que se produjo la transmisión sin obtener la conformidad de los acreedores hipotecarios, el Juzgado acordó expedir un mandamiento de cancelación de las hipotecas.

El mandamiento de cancelación fue presentado a inscripción en el Registro de la Propiedad por el adquirente del inmueble, si bien el registrador acordó suspender la calificación por no haber- se hecho constar en el mandamiento de cancelación la conformidad con la venta de los acree- dores hipotecarios en los términos previstos en el artículo 155.4 de la Ley Concursal.

El adquirente interpuso un recurso gubernativo frente a la calificación negativa del registrador de la propiedad, que fue resuelto desfavorablemente mediante resolución de la Dirección Gene- ral de Registros y del Notariado de fecha 18 de noviembre de 2013, motivo por el que el adqui- rente inició un procedimiento de juicio verbal, en el que se dictó sentencia que volvió a confir- mar la calificación dada por el registrador de la propiedad, si bien fue recurrida ante la Audiencia Provincial xx Xxxx, que, estimando el recurso, consideró que procedía la cancelación de las hipotecas sobre el inmueble transmitido.

La Audiencia Provincial afirma que, de conformidad con el artículo 18 de la Ley Hipotecaria y el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, el registrador no puede revisar el fondo de la resolu- ción judicial en la que se basa el mandamiento de cancelación de la hipoteca, sin perjuicio de que deba comprobar si han intervenido todas las personas afectadas por la inscripción. Para justificar que los acreedores privilegiados habían intervenido en el proceso de liquidación en el que se aprobó la transmisión, la Audiencia Provincial señaló que el plan de liquidación fue aprobado judicialmente con el conocimiento de estos, sin que la oferta de compra del inmueble hubiera sido mejorada.

Frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial xx Xxxx, se alzó en casación uno de los acreedores hipotecarios. El Tribunal Supremo estima el recurso y considera que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 155.4 de la Ley Concursal, resultaba necesaria la aceptación del acreedor hipotecario para que pudiera autorizarse la realización del bien hipotecado, dado que el precio ofrecido era inferior el crédito garantizado con hipoteca. Señala también que esta regla debía operar tanto si la transmisión de la unidad productiva que incluía el bien hipotecado se hacía con arreglo a las reglas legales supletorias del artículo 149 de la Ley Concursal como si se reali- zaba conforme a un plan de liquidación.

Respecto de la facultad del Registro de la Propiedad de denegar la inscripción del mandamien- to de cancelación, el Tribunal Supremo considera que, en la medida en que la cancelación de la hipoteca supone la extinción del derecho del acreedor hipotecario, y esta cancelación es conse- cuencia de una venta o enajenación directa, el registrador puede revisar si, al haberse optado por esta forma de realización, en el mandamiento o el auto que autorizó la transmisión consta-

ban cumplidos los requisitos del artículo 155.4 de la Ley Concursal. La resolución señala que esta función revisora debe hacerse en el marco de la función calificadora que con carácter general le confieren al registrador los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 100 del Reglamento Hipoteca- rio. Así, concluye señalando que, si bien esta función revisora no le permite al registrador revisar el fondo de la resolución judicial en la que se basa el mandamiento de cancelación de las hipo- tecas, sí puede comprobar que el referido mandamiento judicial deje constancia del cumpli- miento de los requisitos legales que preservan los derechos de los titulares de los derechos inscritos cuya cancelación se ordena por el tribunal.

Concursal. La cláusula contenida en un convenio de acreedores en virtud de la cual estos pierden su derecho a cobrar el crédito en caso de que no comuniquen su número de cuenta en un plazo determinado

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 20 de septiembre de 2017

En el supuesto de autos, el convenio de acreedores aprobado judicialmente contenía una cláu- sula mediante la cual los acreedores se obligaban a comunicar al deudor, en el plazo de tres meses, la cuenta corriente en la que querían que se les hicieran efectivos los pagos derivados de dicho convenio. El incumplimiento por parte de los acreedores de esta previsión determina- ba su renuncia automática a recibir dichos pagos de la concursada.

En aplicación de esta cláusula, la concursada no abonó a uno de los acreedores su crédito, por no haber cumplido con su obligación de indicar la cuenta corriente receptora de los pagos. Ante esta situación, el acreedor concursal interpuso demanda instando la declaración de incumpli-

es válida y conforme a miento del convenio por impago de su crédito y la apertura de la fase de liquidación.

Derecho

Concursal. Efectos de la resolución de un contrato de tracto único por incumplimiento del concursado: obligación de restituir las cantidades entregadas a cuenta por el comprador con cargo a la masa

La sentencia de primera instancia desestima la demanda interpuesta, pero concedió a la concur- xxxx un plazo de subsanación de un mes para que efectuase el pago, bajo la advertencia de que, si no lo hacía, se podría declarar incumplido el convenio. La Audiencia Provincial, por su parte, desestima el recurso interpuesto por la concursada frente a la anterior resolución al entender que, aunque no fue expresamente planteada por las partes, el Juzgado Mercantil hace una interpretación clarificadora del asunto y no incurre en incongruencia, porque rechaza lo pretendido por el acreedor demandante.

El Tribunal Supremo estima el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la concursada al considerar que tanto el Juzgado Mercantil como la Audiencia Provincial incurren en incongruencia extra petita, por lo que decide (i) confirmar la desestimación de la demanda y

(ii) suprimir el plazo de subsanación otorgado por el Juzgado por considerar que dicho pronun- ciamiento excedía del objeto de enjuiciamiento.

Entrando en el fondo del asunto, y siguiendo su doctrina contenida en sus sentencias núm. de 8 xx xxxxx de 2016, de 10 de enero de 2017 y 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxx Tribunal entiende que la cláusula del convenio objeto de controversia es plenamente válida, por cuanto (i) ni los acree- dores, ni el juez —de oficio— advirtieron que incumpliera los límites que el artículo 100 de la Ley Concursal establece para el contenido del convenio de acreedores; (ii) no infringe ninguna norma de carácter imperativo; y (iii) no ha sido rechazada por el juez —de oficio— ni por nin- gún acreedor.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 12 xx xxxx de 2017

En el caso de referencia, dos particulares suscribieron un contrato de compraventa con una promotora inmobiliaria, interesados en adquirir una vivienda todavía sin edificar. Sin embargo, antes de la construcción y entrega de la vivienda, la empresa promotora fue declarada en con- curso de acreedores.

En el seno del concurso, la administración concursal incluyó en la lista de acreedores del infor- me concursal un crédito contingente a favor de los compradores cuya calificación no fue objeto de impugnación en ese momento procesal. No obstante lo anterior, en una fase más avanzada del concurso, los particulares interpusieron una demanda contra la promotora solicitando la resolución del contrato de compraventa con fundamento en el incumplimiento de la obligación de construcción y entrega de la vivienda y, como consecuencia de ello, el reconocimiento a su favor de un crédito contra la masa.

El Juzgado Mercantil dictó sentencia por la que estimó las pretensiones de los compradores y les reconoció un crédito restitutorio contra la masa, extremos que fueron igualmente confirmados por la Audiencia Provincial.

Frente a la sentencia de apelación, la promotora concursada interpuso recurso de casación alegando la infracción de los artículos 84.1 y 84.2.6.º de la Ley Concursal, por entender que el crédito de los compradores no debía ser calificado contra la masa, por cuanto el incumplimien- to del contrato de compraventa fue previo a la declaración de concurso. En este punto, debe precisarse que la recurrente se limitó a discutir la calificación del crédito, pero no la resolución del contrato de compraventa.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación por considerar que, al margen de la cuestión sobre si procede o no resolver el contrato de compraventa por un incumplimiento previo a la declaración del concurso —extremo no discutido en la litis—, la consecuencia de la resolución en contratos de tracto único debe ser la generación de un crédito restitutorio de la parte in bonis contra la masa.

Por último, debe señalarse que el Tribunal Supremo razona que la falta de impugnación por parte de los compradores del informe concursal no impide que se les reconozca un crédito contra la masa tras la resolución del contrato. Este razonamiento —que parece ser contrario a los efectos de cosa juzgada analizados en la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 julio de 2016— se construye sobre la premisa de que en un concurso complejo, con miles de contratos de compraventa afectados, no deviene exigible a los compradores particulares la realización de un examen previo relativo a la calificación de su concreto crédito.

Concursal. El crédito surgido por la

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 30 xx xxxxx de 2017

La sociedad demandante interpuso demanda de procedimiento ordinario frente a un tercero y,

condena en costas a la con carácter previo a la celebración del juicio, dicha sociedad fue declarada en concurso de

concursada en un pleito iniciado por ella antes de su declaración en concurso de acreedores y concluido después tiene la consideración de crédito contra la masa conforme al artículo 84.2.3º LC.

Concursal. El régimen de prelación de pagos de créditos contra la masa (artículo 84.3 LC) no varía hasta la comunicación de insuficiencia de masa activa prevista en el artículo 176bis.2 LC.

acreedores. El procedimiento ordinario finalizó con sentencia desestimatoria con condena en costas a favor del demandado.

El demandado solicitó la inclusión en la masa pasiva del concurso de un crédito contra la masa derivado de la condena en costas recaída a su favor en el marco del procedimiento ordinario. Sin embargo, ello fue negado por la administración concursal, reconociéndole en su lugar un crédito concursal ordinario.

Como consecuencia de lo anterior, se interpuso el correspondiente incidente concursal que fue desestimado en primera y segunda instancia, interponiéndose recurso de casación.

El Tribunal Supremo estima el recurso de casación al considerar que la condena en costas deri- va de un procedimiento iniciado por la concursada antes de su declaración de concurso, que continuó en interés del concurso —a pesar de que podría haber sido terminado mediante desistimiento, teniendo en cuenta que la concursada era la demandante— o transacción, y que finalizó con una sentencia desestimatoria en primera instancia dictada con posterioridad a la declaración de dicho concurso (sin perjuicio de que la determinación de su cuantía quedara pendiente de la posterior tasación).

Lo anterior implica que resulte de aplicación el artículo 84.2.3.º de la Ley Concursal y que el crédito derivado de las costas deba ser considerado como crédito contra la masa.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 13 de septiembre de 2017

La Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) interpuso demanda incidental en la que se opuso a la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa alegando la infracción del orden de prelación en el pago de los créditos contra la masa realizado por la administración concursal en fase de liquidación.

La TGSS sostenía la preferencia de los créditos de los que era titular respecto de otros créditos de vencimiento posterior abonados por la administración concursal, toda vez que, al no haber- se producido la comunicación del artículo 176bis.2 de la Ley Concursal, el régimen de prelación

aplicable para el pago de créditos contra la masa era el previsto en el artículo 84.3 de la Ley Concursal en lugar del contemplado en el artículo 176bis.2 de la Ley Concursal.

La demanda fue desestimada en ambas instancias. Tanto el Juzgado Mercantil como la Audien- cia Provincial entendieron que, a pesar de que la administración concursal no había comunica- do al Juzgado la situación de insuficiencia de masa activa, dicha situación era manifiesta, resul- tando por tanto de aplicación el orden de prelación previsto en el artículo 176bis.2 de la Ley Concursal.

La TGSS interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo con base en un único motivo: la infracción del artículo 176bis.2 de la Ley Concursal, debido a que el orden de prelación de pagos previsto en dicho precepto únicamente resulta de aplicación desde el momento en que la administración concursal realiza la comunicación de insuficiencia de masa activa, debiendo regir hasta ese momento el orden de prelación previsto en el artículo 84 de la Ley Concursal.

La Sala Primera estima en parte el recurso de casación y concluye que el régimen de prelación previsto en el artículo 176bis.2 de la Ley Concursal únicamente resulta de aplicación desde que se efectúa la comunicación de insuficiencia de masa activa.

Concursal. La competencia para conocer de las acciones patrimoniales ejercitadas frente al concursado no corresponde de manera exclusiva ni excluyente al juez del concurso durante la vigencia del convenio de acreedores

Reclamação da Nota de Custas de Parte – Depósito do Valor da Nota

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 3 xx xxxx de 2017

El demandante presentó demanda ante los juzgados de primera instancia frente a una sociedad mercantil, en ejercicio de una acción de resolución de un contrato de arrendamiento financiero de vehículo, que había sido incumplido antes de la declaración de concurso de la demandada. Al tiempo de la presentación de la demanda, en el concurso de la demandada ya se había aprobado judicialmente el convenio de acreedores.

A pesar de que la Audiencia Provincial consideró «más que dudosa la posibilidad» de que un Juzgado de Instancia conociera de las acciones patrimoniales ejercitadas frente a una sociedad declarada en concurso, entró a conocer del fondo del asunto y estimó el recurso de apelación interpuesto por la concursada y por sus dos avalistas.

El Tribunal Supremo desestima los recursos de casación e infracción procesal interpuestos fren- te a la sentencia de la Audiencia Provincial. La Sala determina que la competencia para conocer de la acción patrimonial ejercitada contra la concursada tras la aprobación del convenio concur- sal no es —ex artículo 8 de la Ley Concursal— exclusiva y excluyente del juez del concurso. Según el Alto Tribunal, una interpretación sistemática de la Ley Concursal (artículos 50, 133.2,

143.2 en relación con los arts. 141.3 y 4 y 147) excluye la atribución de la competencia prevista en su artículo 8 desde que adquiere firmeza la sentencia aprobatoria del convenio y hasta su declaración de cumplimiento o hasta la apertura de la fase de liquidación.

[Portugal]

Acórdão n.º 280/2017 – Tribunal Constitucional (DR 126, Série I, de 3 de julho de 2017)

O Tribunal Constitucional declarou inconstitucional, com força obrigatória geral, a norma cons- tante do n.º 2 do artigo 33.º da Portaria n.º 419-A/2009, de 17 xx xxxxx, na redação da Portaria n.º 82/2012, de 19 de março, que condicionava a reclamação da nota justificativa de custas de parte ao depósito prévio da totalidade do valor da nota.

No entender do Tribunal Constitucional, a imposição, pela citada Portaria, da necessidade de depósito da totalidade do valor da nota justificativa de custas de parte para que dela se pudesse reclamar junto do tribunal consubstancia uma restrição inadmissível do direito fundamental de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva, consagrado no artigo 20.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, e viola a reserva de competência legislativa da Assembleia da Repú- blica, (artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição).

PROCESAL PENAL*

1 · JURISPRUDENCIA

El derecho a la presunción de inocencia impide condenar penalmente

[España]

Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo n.º 668/2017, de 11 de octubre de 2017

La Sala Segunda del Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto por la acusación particular contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona. La Sala

a una persona jurídica confirma la absolución de una sociedad de responsabilidad limitada y de su administrador úni-

en ausencia de una base fáctica relativa a la ausencia de medidas de control eficaces para evitar la actividad delictiva en cuestión. La casación de sentencias absolutorias con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal solo procede en casos de valoración probatoria absolutamente arbitraria en la instancia

co del delito contra el medio ambiente y del delito de lesiones de los que se les acusaba, por contaminación acústica.

La sentencia reviste un gran interés, fundamentalmente, por dos razones. Se trata, en primer lugar, de una de las sentencias más recientes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas, en la que se reseñan los hitos fundamentales de la incipiente jurisprudencia de la Sala en esta materia. En segundo lugar, la sentencia recoge también el estado actual de la doctrina de la Sala Segunda en lo que se refiere a los límites a la revisión casacional de sentencias absolutorias.

(i) Responsabilidad penal de las personas jurídicas.

En esta sentencia, en el marco del análisis de la eventual responsabilidad penal de la sociedad de responsabilidad limitada por un delito contra el medio ambiente (artículos 31 bis y 328 del Código Penal), la Sala Segunda del Tribunal Supremo aprovecha para sintetizar su jurispruden- cia, partiendo de la base de que la responsabilidad penal de las personas jurídicas sigue un sistema basado en la autorresponsabilidad. De acuerdo con este sistema, la persona jurídica responde penalmente de su propio injusto, diferente del de la persona física integrante de la organización cuyo delito opera como presupuesto inicial de la responsabilidad penal de aquella. En el ámbito de las garantías propias del proceso penal, la Sala Segunda recuerda que, como ya expuso en su sentencia 966/2016 de 16 xx xxxxx, el derecho a la presunción de inocencia impide rebajar el estándar constitucional respecto de las personas jurídicas, de modo que corresponde a las acusaciones la prueba de la inexistencia o ineficacia de tales medidas de vigilancia y control, fundamento último de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Aplicando esta doctrina al caso concreto, la Sala llega concluye que «en ausencia de todo hilo argumental [por parte de las acusaciones] encaminado a hacer valer una base fáctica relativa a la ausencia de medidas de control eficaces para evitar la actividad de contaminación sonora», no cabe condenar penalmente a la persona jurídica.

(ii) Revisión de sentencias absolutorias en casación.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo recoge en esta sentencia el estado actual de su doctrina en relación con este segundo punto, concordante ya con la del Tribunal Constitucional y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. De acuerdo con la Sala, esta doctrina parte de dos premisas: por un lado, la improcedencia de arbitrar en sede casacional un trámite de audiencia del acusado absuelto; por otro, la posible contravención de sus derechos de defensa, a la pre- sunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, si se revoca el pronunciamiento absolutorio sin haber presenciado las pruebas personales practicadas durante el plenario.

De tales premisas la Sala extrae diferentes conclusiones respecto de la revisión de sentencias absolutorias por cada uno de los motivos por infracción xx xxx contemplados en el artículo 849

* Esta sección ha sido coordinada por Xxxxxx Xxxxxxxx, y en su elaboración han participado Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxx Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx y Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxx, del Área de Derecho Público, Procesal y Arbitraje de Xxxx Xxxxxxxx (Madrid y Barcelona).

CRÓNICA LEGISLATIVA Y JURISPRUDENCIAL

263

PROCESAL PENAL

de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La casación de la sentencia absolutoria por la vía del artí- culo 849.1 no plantea, en este sentido, problema alguno, en la medida en que deja inalterado el relato de hechos probados. Por el contrario, la revisión casacional de la sentencia absolutoria con base en el artículo 849.2 solo podrá hacerse sin vulnerar los derechos del acusado absuel- to «en aquellos casos en que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absoluta- mente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba», único supuesto en que procederá la anulación del pronunciamiento absolutorio.

La relación entre los delitos de fraude a la Administración y cohecho pasivo es de concurso real de delitos y no de concurso de normas

Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo n.º 807/2017, de 11 de diciembre

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto por la expresidenta del Con- sell Insular de Mallorca contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 2 xx xxxxx de 2017, que resolvió el recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal xxx Xxxxxx, que la condenó por un delito de cohecho pasivo.

En la sentencia de instancia se declaró probado por el Tribunal xxx Xxxxxx que la expresidenta y otros dos cargos del Consell Insular de Mallorca solicitaron a una empresa promotora la entre- ga de cuatro millones de euros para asegurar que la adjudicación del concurso —consistente en la enajenación de una finca propiedad del Consell Insular— se haría a favor de esa empresa. El responsable de la empresa cedió a estas exigencias para poder obtener el contrato.

El motivo casacional que despierta mayor interés se interpone por infracción de los principios de non bis in idem, legalidad penal y culpabilidad, pues, según la recurrente, se le habría con- denado por unos hechos que ya habrían sido objeto de una condena previa. La Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Baleares de 00 xx xxxxx xx 0000 xxxxxxx x xx xxxxxxxxxxxx por los delitos de prevaricación, fraude a la Administración y revelación de infor- mación confidencial. Así, según la recurrente, la relación entre los delitos de fraude a la Admi- nistración y de cohecho (1.ª y 2.ª condena) debe ser de concurso de normas y no de concurso real de delitos, pues se basan en los mismos hechos y en el mismo concierto para delinquir. Por ello, considera que la pena impuesta en el procedimiento anterior por el delito de fraude a la Administración debería haberse tenido en cuenta en el procedimiento actual, minorando la pena por el delito de cohecho.

El Tribunal Supremo recuerda la diferencia entre el concurso de normas y el concurso de delitos, siendo aplicable el primero cuando se realiza una sola acción que vulnera un mismo bien jurí- dico y es subsumible en varios tipos penales, mientras que el segundo se aplica cuando se rea- xxxx una sola acción que vulnera varios bienes jurídicos (concurso ideal) o cuando se realizan varias acciones que son contempladas como delitos distintos (concurso real). Por ello, para resolver esta cuestión, el Tribunal debe analizar si en el caso concreto ha existido una conducta única tanto desde el punto de vista fáctico (se trata del mismo hecho natural) como desde el punto de vista jurídico (lesiona el mismo bien jurídico).

El Tribunal analiza los hechos probados de ambos procedimientos y concluye que son distintos e independientes por las siguientes razones: (i) en los hechos probados de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 23 de julio de 2013 solo se hace mención a los actos admi- nistrativos y gestiones realizadas para la enajenación irregular de la finca (el mero acuerdo para defraudar a la Administración), sin que se recoja la posible solicitud y posterior percepción de una dádiva; (ii) ambos delitos son de mera actividad: el concierto defraudatorio ya supone la consumación del delito de fraude de la Administración y la mera solicitud de una dádiva es suficiente para que quede consumado del delito de cohecho pasivo; y, (iii) por último, el Tribu- nal concluye que ninguno de los elementos típicos de los delitos integra el tipo del otro, es decir, que no existe un tipo penal «mixtura entre el delito de fraude y el de cohecho», por lo que existe un claro deslinde entre una conducta y la otra.

A su vez, el Alto Tribunal descarta que los delitos de fraude a la Administración y cohecho pro- tejan el mismo bien jurídico. El delito de fraude a la Administración protege principalmente el patrimonio de la Administración frente a los riesgos que el incumplimiento de los deberes del cargo puede generar en él. En cambio, el delito de cohecho atiende a la tutela de los principios

de imparcialidad en el ejercicio de las funciones públicas y de legalidad en la actuación admi- nistrativa.

Por todo lo anterior, el Tribunal concluye que no es posible aplicar el concurso de normas en este caso, siendo necesario aplicar las dos normas penales en juego para cubrir el desvalor jurídico-penal de los hechos y sin que ello suponga una doble valoración de un mismo hecho.

Trámite de conclusiones definitivas: El art. 788.4.º de la LECrim admite la ampliación de la acusación a delitos heterogéneos, siempre que no se hayan modificado los hechos objeto de acusación

Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n.º 709/2017, de 27 de octubre de 2017

El Alto Tribunal estimó parcialmente el recurso de casación del Ministerio Fiscal, en el que se solicitaba la anulación de la sentencia de instancia, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, y la retroacción al acto de juicio, a efectos de poder ampliar la acusación a un delito heterogéneo respecto del que había sido objeto de acusación durante el trámite de conclusiones definitivas, de acuerdo con el art. 788.4.º de la LECrim.

Durante el acto de juicio oral, en el trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal soli- citó al tribunal a quo que, conforme al artículo 788.4.º de la LECrim, se tuviera por ampliado el objeto del proceso penal —inicialmente restringido a la acusación por un delito de prevarica- ción (artículo 404 CP)— a la comisión de un delito continuado de falsedad en documento público, en concurso con el delito de prevaricación. Esta solicitud se fundamentó sobre la base del relato de los hechos objeto de acusación, sin que hubiera modificación alguna con respecto a lo expuesto en el escrito de calificaciones provisionales.

En primera instancia, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla denegó la ampliación de la acusación a un delito de falsedad. Dicha decisión se fundamentó en una inter- pretación teleológica de la norma, basada en que el artículo 788.4.º de la LECrim tiene por fin permitir cambios únicamente de carácter cualitativo en la calificación delictiva respecto a lo dispuesto en el escrito de calificaciones provisionales. Según dicha interpretación, este trámite permite modificar la calificación jurídica provisional, apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y modificar la participación en los hechos punibles; pero no permite, en cambio, ampliar la tipificación penal de los hechos respecto al contenido del auto xx xxxx- tura de juicio oral, mucho menos tratándose de delitos heterogéneos. En tal caso, mediante esta actuación sorpresiva —según el parecer del Tribunal Superior de Justicia—, se vulneraría el derecho de defensa de los acusados.

El quid de la cuestión se centra, por tanto, en determinar el mecanismo de configuración del objeto procesal. En este sentido, el Tribunal Supremo respalda la petición del Ministerio Fiscal, ya que (i) las conclusiones definitivas son las que condicionan el contenido de la sentencia, siempre y cuando mantengan la identidad esencial de los hechos sobre los que recae la acusa- ción y que fueron sometidos a enjuiciamiento; y (ii) las conclusiones definitivas pueden ser más graves o distintas a las provisionales, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, sin que se produzca quiebra del principio acusatorio, ya que son estas conclusiones definitivas las que fijan definitivamente el objeto de la acusación. En el presente caso, el Alto Tribunal consideró que el Ministerio Fiscal no interesó modificación alguna de los hechos objeto de acusación, ya que en sus conclusiones provisionales ya se describían entre los hechos delictivos conductas susceptibles de ser tipificadas como un delito continuado de falsedad documental, encontrándose, por tanto, en el supuesto descrito en el artículo 788.4.º de la LECrim, al tratarse de un cambio de «la tipi- ficación penal de los hechos», pero sin variación de estos hechos.

Así, el Tribunal Supremo concluye que no existe base para denegar el cambio de tipificación, al encontrarse dentro del supuesto del artículo 788.4 de la LECrim. Asimismo, descarta que ello sea susceptible de vulnerar el derecho de defensa del acusado, toda vez que su representación podrá interesar un aplazamiento para preparar tanto alegaciones que desvirtúen esta nueva calificación delictiva como para proponer la práctica de prueba complementaria a tal efecto, de conformidad con lo dispuesto en el precepto reseñado.

PROPIEDAD INTELECTUAL*

1 · LEGISLACIÓN

Nuevo sistema de regulación de la compensación equitativa por copia privada

[España]

Real Decreto-ley 12/2017, de 3 de julio, por el que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 xx xxxxx, en cuan- to al sistema de compensación equitativa por copia privada (BOE de 4 de julio de 2017)

Con anterioridad a la publicación del Real Decreto-ley 12/2017, la regulación de la compensa- ción equitativa por copia privada preveía su financiación con cargo a los Presupuestos Generales del Estado. Este sistema, muy alejado del tradicional sistema de canon que había regido en nuestro ordenamiento, fue introducido por la disposición adicional 10.ª del Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y finan- ciera para la corrección del déficit público, y se consolidó mediante la modificación que la Ley 21/2014, de 4 de noviembre, introdujo en el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto legislativo 1/1996, de 12 xx xxxxx («TRLPI»).

Recientes pronunciamientos judiciales habían declarado la incompatibilidad entre el sistema de compensación por copia privada con cargo a presupuestos y el artículo 5.2 b) de la Direc- tiva 2001/29 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 xx xxxx de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información (la «Directiva 2001/29/CE»). En concreto, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea («TJUE») de 9 xx xxxxx de 2016, dictada en el asunto EGEDA (C-470/14) [vid. AJUM n.º 44, pp. 76-80], declaró que el art.

5.2.b) de la Directiva 2001/29/CE se opone a un sistema de compensación equitativa por copia privada sufragado con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, en la medida en que ello no permita asegurar que el coste de dicha compensación equitativa sea soportado por los usuarios de copias privadas. Por su parte, la STS, Sala 3.ª, de 10 de noviembre de 2016 [vid. AJUM n.º 45, pp. 255-257], anuló el Real Decreto 1657/2012, por el que se desarrollaba el sistema de compensación equitativa con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, al entender que carecía de fundamento legal, ya que tras la Sentencia del TJUE en el asunto EGEDA la disposición adicional 10.ª del Real Decreto-ley 20/2011 debía considerarse incom- patible con la Directiva 2001/29/CE.

El Real Decreto-ley 12/2017 retorna, pues, en líneas generales, al anterior modelo basado en el pago de un importe a satisfacer por los fabricantes y distribuidores de equipos, aparatos y sopor- tes de reproducción, si bien con importantes matices que derivan de la propia evolución que el sistema de canon ha sufrido en el ámbito de la UE como consecuencia de otras decisiones del TJUE, como la del asunto Padawan (C-467/08), Stichting de Thuiskopie (C-462/09), VG Wort (C-457/11 a C-460/11) Copydan (C-463/12), o Reprobel (C-572/13). En lo fundamental, se vuel- ve a establecer como sujetos acreedores de la compensación a los autores y editores de libros o publicaciones asimiladas, a los productores de fonogramas y de videogramas, así como a los artistas intérpretes o ejecutantes cuyas actuaciones hayan sido fijadas en dichos fonogramas o videogramas. Y como deudores aparecen los fabricantes en España de equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción, en tanto actúen como distribuidores comerciales, así como los adquirentes de los mismos fuera del territorio español para su distribución comercial o utili- zación dentro de este. El sistema está concebido para que el importe de la compensación se

* Esta sección ha sido coordinada por Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx y elaborada por Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx-Xxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx y Xxxxxx Xxxxx, del Área de Derecho Mercantil de Xxxx Xxxxxxxx (Madrid).

vaya repercutiendo, primero por los sujetos deudores a los distribuidores mayoristas y minoris- tas, y posteriormente por parte de estos al usuario final.

Como novedad respecto del sistema de canon tradicional, el Real Decreto-ley 12/2017 contem- pla un sistema de exceptuaciones (sic) y reembolsos, en virtud del cual se contemplan una serie de supuestos exceptuados ex ante del pago de la compensación junto con la posibilidad de reclamar también ex post su reembolso en aquellos casos en que no se hubiera aplicado la excepción. Las excepciones más relevantes son las relativas a las adquisiciones de equipos, aparatos y soportes de reproducción por parte de entes pertenecientes al sector público, así como las realizadas por personas jurídicas o físicas que actúen como consumidores finales y que justifiquen el destino exclusivamente profesional de los equipos, aparatos o soportes materiales adquiridos.

A fin de gestionar las exceptuaciones y reembolsos, remitir a las entidades de gestión de los acreedores las relaciones periódicas de equipos, aparatos y soportes sobre los que haya nacido la obligación de pago de la compensación, y comunicar a los deudores la facturación del canon de manera unificada, se prevé la creación de una persona jurídica por parte de las entidades de gestión concernidas, que actuará en representación de todas ellas.

La disposición final primera del Real Decreto-ley 12/2017 prevé que en el plazo máximo de un año desde su entrada en vigor se apruebe un real decreto de desarrollo, el cual deberá deter- minar aplicando el procedimiento y los criterios contenidos en los nuevos apartados 4 y 5 del artículo 25 del TRLPI, los equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago de la compen- sación equitativa, las cantidades que los deudores deberán abonar por este concepto a los acreedores y la distribución de dicha compensación entre las distintas modalidades de repro- ducción. En el ínterin, la disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 12/2017 contiene una relación de las cantidades que deberá satisfacer cada sujeto deudor de la compensación sobre los diferentes equipos, aparatos y soportes gravados.

No es completamente nítida la relación en que se encuentra esa previsión sobre el futuro real decreto de desarrollo con el sistema ordinario de determinación de la cuantía y distribución de la compensación, el cual, con arreglo al artículo 25.4 TRLPI —tal y como este ha sido redactado por el propio Real Decreto-ley 12/2017— se basa en la aprobación de una Orden del Ministerio de la Presidencia y para las Administraciones Territoriales, a propuesta de los Ministerios de Educación, Cultura y Deporte y de Energía, Turismo y Agenda Digital, y previo informe a la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

Finalmente, cabe apuntar lo controvertible que puede resultar la previsión contenida en la disposición transitoria tercera del Real Decreto-ley 12/2017, en virtud de la cual, y salvo casos de liquidación y pago indebidos ocasionados por errores materiales o aritméticos, se enten- derá que no procede la devolución del importe abonado o repercutido por la aplicación del régimen de compensación equitativa por copia privada a los fabricantes, distribuidores, mayo- ristas o minoristas y compradores finales por cantidades devengadas con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 20/2011, y conforme a la normativa entonces vigente.

Directiva de la Unión Europea sobre medidas de favorecimiento del acceso a obras y prestaciones protegidas a personas ciegas, con discapacidad visual y otras dificultades para acceder a textos impresos

Directiva (UE) 2017/1564 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de septiembre, sobre ciertos usos permitidos de determinadas obras y otras prestaciones protegidas por derechos de autor y derechos afines en favor de personas ciegas, con discapacidad visual o con otras dificultades para acceder a textos impresos, y por la que se modifica la Directiva 2001/29/CE relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información (DOUE de 20 de septiembre de 2017)

El 00 xx xxxxx xx 0000 xx Xxxxx Europea firmó el Tratado de Marrakech para facilitar el acceso a las obras publicadas a las personas ciegas, con discapacidad visual o con otras dificultades para acceder al texto impreso (el «Tratado de Marrakech»). Este Tratado incluye medidas destinadas a facilitar el acceso a libros —incluidos los electrónicos, diarios, periódicos, revistas y otros tipos

de textos escritos, notaciones, incluidas partituras, y otros materiales impresos, también en for- mato audio, tanto digital como analógico— a las personas ciegas, con discapacidad visual o con otras dificultades para acceder al texto impreso.

Mediante la presente Directiva se da cumplimiento de manera armonizada a las obligaciones que debe cumplir la Unión en virtud del referido Tratado de Marrakech, con el fin de garantizar que las correspondientes medidas se apliquen de forma coherente en todo el mercado interior. A razón de lo anterior, se establece una excepción imperativa a los derechos que han sido armo- nizados mediante el Derecho de la Unión y que sean pertinentes para los usos y las obras a los que es aplicable el Tratado de Marrakech. Dichos derechos incluyen, en particular, los derechos de reproducción, comunicación al público, puesta a disposición del público, distribución y prés- tamo, así como los derechos de autor y sui generis sobre bases de datos.

Los usos permitidos por la Directiva incluyen la producción sin ánimo de lucro de ejemplares en formato accesible, tanto por los beneficiarios (o por una persona en su nombre) como por las llamadas «entidades autorizadas» (entidades públicas o sin ánimo de lucro dedicadas a atender las necesidades educativas o pedagógicas de los beneficiarios). Asimismo, la excepción prevista en la presente Directiva abarca la posibilidad de que las entidades auto- rizadas comuniquen, pongan a disposición, distribuyan o presten, sin ánimo de lucro, un ejemplar en formato accesible a un beneficiario o a otra entidad autorizada para uso exclu- sivo de un beneficiario. La Directiva obliga a los Estados miembros a garantizar que los ejemplares en formato accesible producidos por las entidades autorizadas establecidas en su territorio puedan circular y estar accesibles para los beneficiarios y las entidades autorizadas de otro Estado miembro.

Los Estados miembros pueden establecer sistemas de compensación en relación con los usos permitidos, pero solo podrán repercutir esa compensación a las entidades autorizadas estable- cidas en su territorio, lo que excluye la posibilidad de exigir pago alguno a los beneficiarios o a las entidades autorizadas establecidas en otros Estados miembros o en terceros países parte del Tratado de Marrakech.

Reglamento sobre el intercambio transfronterizo de obras y prestaciones en formato accesible para personas ciegas, con discapacidad visual u otras discapacidades para acceder a textos impresos

Reglamento (UE) 2017/1563 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de septiembre, sobre el intercambio transfronterizo entre la Unión y terceros países de ejemplares en formato acce- sible de determinadas obras y otras prestaciones protegidas por derechos de autor y derechos afines en favor de personas ciegas, con discapacidad visual o con otras dificultades para acceder a textos impresos (DOUE de 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000)

Xxxx Reglamento se aprobó a la vista de los antecedentes acabados de señalar consistentes en la firma por parte de la Unión Europea del Tratado de Marrakech y la aprobación de la Directiva (UE) 2017/1564 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de septiembre, sobre ciertos usos permitidos de determinadas obras y otras prestaciones protegidas por derechos de autor y derechos afines en favor de personas ciegas, con discapacidad visual o con otras dificultades para acceder a textos impresos, y por la que se modifica la Directiva 2001/29/CE relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los dere- chos de autor en la sociedad de la información («Directiva 2017/1564»).

El Reglamento 2017/1563 tiene por objeto garantizar que los ejemplares en formato accesible que se hayan producido en cualquier Estado miembro con arreglo a la Directiva 2017/1564 puedan ser distribuidos, comunicados o puestos a disposición de los beneficiarios o una entidad autorizada, en terceros países que sean parte en el Tratado de Marrakech. Y, a la inversa, que los beneficiarios y entidades autorizadas establecidos en un Estado miembro puedan importar, obtener o acceder, para después utilizar, ejemplares en formato accesible de una obra u otra prestación que hayan sido distribuidos, comunicados o puestos a disposición de los beneficiarios o las entidades autorizadas por parte de una entidad autorizada en un tercer país que sea parte en el Tratado de Marrakech.

2 · JURISPRUDENCIA

Caso The Pirate Bay. La puesta a disposición y gestión en Internet de una plataforma de intercambio de obras protegidas que permite a los usuarios localizar dichas obras e intercambiarlas en una red entre pares puede constituir un acto de comunicación al público

[Unión Europea]

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 xx xxxxx de 2017 (as. C-610/15)

Mediante esta sentencia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea («TJUE») se pronuncia acerca de una petición de cuestión prejudicial que tiene por objeto la interpretación del artículo 3.1 de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 xx xxxx de 2001, relativa a la armonización de relativos aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información (la «Directiva 2001/29»). La cuestión se plantea en el seno de un litigio que enfrenta, por una parte, a Stichting Brein, una fundación que defiende los intereses de titulares de derechos de autor y, por la otra, a Ziggo BV y XS4ALL, que son los dos mayores provee- dores de acceso a Internet xxx xxxxxxx neerlandés, como consecuencia de las solicitudes presenta- das por Stichting Brein para que se ordene a estos últimos bloquear los nombres de dominio y las direcciones IP de la plataforma de intercambio en línea «The Pirate Bay» (en lo sucesivo, «TPB»).

Estas solicitudes, que habían sido estimadas en primera instancia, fueron rechazadas en apela- ción, debido a que el tribunal apreció, en primer lugar, que son los destinatarios de los servicios de las demandadas en el litigio principal, y no TPB, quienes cometen las infracciones de los derechos de autor y, en segundo lugar, que el bloqueo solicitado no era proporcional al fin perseguido, a saber, la defensa de los derechos de autor. Stichting Brein interpuso recurso de casación ante el órgano jurisdiccional remitente, el Tribunal Supremo de los Países Bajos, que plantea al TJUE si existe comunicación al público en el sentido del artículo 3.1 de la Directiva 2001/29 por parte del administrador de un sitio web que no almacena obras protegidas, pero en el que se indexan y clasifican los metadatos relativos a obras protegidas que se encuentran en los ordenadores de los usuarios, de manera que los usuarios puedan localizar las obras protegidas a través de dichos metadatos y puedan cargar y descargar tales obras.

En su sentencia, el TJUE reitera su ya asentada jurisprudencia sobre el artículo 3.1 de la Directiva 2001/29 y los conceptos de «comunicación» y de «público». Por lo que se refiere a la noción de

«acto de comunicación», el TJUE recuerda que incluye cualquier tipo de transmisión o retrans- misión de una obra al público no presente en el lugar en el que se origina la comunicación, bastando con que la obra se ponga a disposición de un público, sin que sea decisivo que las personas que componen dicho público hagan o no uso de esa posibilidad. Por lo tanto, cual- quier acto mediante el que un sujeto proporcione a los destinatarios de su servicio, con pleno conocimiento de causa, acceso a obras protegidas, puede constituir un «acto de comunicación» en el sentido del artículo 3.1 de la Directiva 2001/29.

El TJUE considera que, aunque las obras que se ponen a disposición de los usuarios de una plataforma de intercambio en línea hayan sido subidas, no por los administradores de la plata- forma, sino por sus usuarios, dichos administradores, mediante la puesta a disposición y la gestión de una plataforma de tales características, intervienen con pleno conocimiento de causa proporcionando acceso a las obras protegidas, ya que dicha gestión comprende ofrecer un motor de búsqueda o indexar y catalogar en dicha plataforma los ficheros torrents que permiten a los usuarios localizar las obras y compartirlas en una red entre pares (peer-to-peer). De este modo, no puede estimarse que los administradores de estas plataformas en línea realicen una

«mera puesta a disposición» de instalaciones necesarias para facilitar o efectuar una comunica- ción en el sentido del considerando 27 de la Directiva 2001/29.

Sobre la base de lo anterior, el Tribunal concluye que, de no existir la puesta a disposición y la gestión de la plataforma TPB por parte de los administradores, las obras no podrían ser com- partidas por los usuarios o, al menos, su intercambio en Internet resultaría mucho más comple- jo, por lo cual dichos administradores desempeñan un papel ineludible en la puesta a disposi- ción de las obras intercambiadas por los usuarios de TPB.

Por lo que se refiere a la noción de «público», el TJUE observa que debe tenerse en cuenta no solo el número de personas que tienen acceso a la obra de manera simultánea, sino también sucesiva, y recuerda que existe un público «nuevo» cuando dicho público no haya sido tomado

en consideración por los titulares de los derechos de autor cuando autorizaron la comunicación inicial. En el caso sometido a su conocimiento, el TJUE considera que los usuarios de la platafor- ma TPB eran un número considerable e indeterminado de personas, al tiempo que tales usua- xxxx podían acceder, mediante los ficheros torrents, a contenidos que habían sido subidos a Internet sin contar con la autorización de los titulares de derechos.

En virtud de todo lo expuesto, el TJUE declara que el concepto de «comunicación al público» del artículo 3.1 de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que, en circunstancias como las del litigio principal, comprende la puesta a disposición y la gestión en Internet de una plataforma de intercambio que, al indexar metadatos relativos a obras protegidas y proporcionar un motor de búsqueda, permite a los usuarios de esa plataforma localizar dichas obras e inter- cambiarlas en una red entre pares (peer-to-peer).

A efectos de examinar si una entidad de gestión de derechos de autor aplica

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de septiembre de 2017 (as. C-177/16)

La sentencia resuelve una serie de cuestiones prejudiciales suscitadas a raíz de un litigio acaeci- do entre la Agencia de Asesoría sobre Derechos de Autor y Comunicación/Asociación Letona de

precios no equitativos, Autores (en lo sucesivo, «AKKA/LAA») y el Consejo de Competencia de Letonia en relación con

es adecuado comparar sus tarifas con las aplicables en los Estados vecinos y otros Estados miembros, corregidas mediante el índice de paridad del poder adquisitivo derivado del producto interior bruto

una multa impuesta por dicho Consejo a la AKKA/LAA debido a un abuso de posición dominan- te. La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea («TFUE»), párrafo segundo, letra a).

La AKKA/LAA, única entidad autorizada en Letonia para expedir licencias para la ejecución pública de las obras musicales cuyos derechos de autor gestiona, y que ya había sido sanciona- da en 2008 por el Consejo de la Competencia letón al considerar que había incurrido en abuso de posición de dominio por aplicar tarifas excesivas adoptó en 2011 nuevas tarifas por las que el mencionado Consejo de la Competencia incoó un nuevo procedimiento. Con ocasión de este nuevo procedimiento, el Consejo de la Competencia comparó las tarifas aplicadas en Letonia por el uso de obras musicales en comercios y centros de servicio con las aplicadas en mercados vecinos y en otros Estados miembros. Al considerar que los cánones en vigor en Letonia no eran equitativos en algunos segmentos, en los que claramente eran más elevados que en los países vecinos, el Consejo de la Competencia impuso en 2013 a la AKKA/LAA multa por abuso de posición dominante. La resolución fue impugnada ante el Tribunal de lo Contencioso-Adminis- trativo Regional de Letonia, que falló anulando parcialmente la resolución. La AKKA/LAA y el Consejo de la Competencia interpusieron sendos recursos de casación ante la Sala de lo Con- tencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de Letonia, el cual decidió plantear ciertas cues- tiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea («TJUE»).

En respuesta a dichas cuestiones, el TJUE resuelve estableciendo que el comercio entre los Estados miembros puede verse afectado por la cuantía de los cánones fijados por una sociedad de gestión de los derechos de autor que tiene un monopolio, por lo que el artículo 102 TFUE resulta de aplicación.

Por otra parte, el TJUE admite que, a efectos de examinar si una entidad de gestión de derechos de autor aplica precios no equitativos, es adecuado comparar sus tarifas con las aplicables en los Estados vecinos y otros Estados miembros, corregidas mediante el índice de paridad del poder adquisitivo derivado del producto interior bruto («índice PPA»), siempre que los Estados de refe- rencia hayan sido seleccionados según criterios objetivos, apropiados y comprobables y que la base de las comparaciones efectuadas sea homogénea. Asimismo, la Sala afirma que procede realizar una comparación entre distintos segmentos de usuarios y no solo entre la tarifa media de todos aquellos, si existen indicios de que el carácter excesivo de los cánones afecta a dichos segmentos. En relación con las tarifas comparadas, el TJUE señala que la diferencia entre ellas debe conside- rarse notable si es significativa y persistente. De este modo, tal diferencia constituirá un indicio de abuso de posición dominante e incumbirá a la sociedad de gestión de derechos de autor en posi- ción dominante demostrar que sus precios son equitativos, basándose en elementos objetivos que incidan en los costes de gestión o en la remuneración de los titulares de los derechos.

Finalmente, el TJUE afirma que, en aquellos casos en los que se demuestra la existencia de un abuso de posición de dominio mediante la imposición de precios abusivos, las remuneraciones

destinadas a los titulares de los derechos deben incluirse en el volumen de negocio de la socie- dad de gestión de que se trate para determinar el importe de la multa aplicable por dicha con- ducta anticompetitiva, siempre y cuando tales remuneraciones formen parte del valor de las prestaciones efectuadas por esa sociedad y la inclusión sea necesaria para garantizar el carácter efectivo, proporcionado y disuasorio de la sanción impuesta.

Riesgos legales de Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 29 de noviembre de 2017 (as. C-265-16)

servicios de grabación La sentencia trae causa de un litigio que enfrenta, por una parte, a VCAST, prestador de un

de programas de televisión en la nube

No toda aportación a una obra arquitectónica es susceptible de protección al amparo de la normativa de propiedad intelectual

servicio de videograbación en la nube que ofrece a sus clientes almacenar en un espacio en la nube emisiones de organismos de televisión transmitidas por vía terrestre, y, por otra, a una cadena de televisión italiana cuyas emisiones estaban siendo almacenadas a través de dicho sistema. VCAST permite a sus usuarios elegir una emisión o franja horaria concreta, para a con- tinuación captar la señal de televisión seleccionada mediante sus propias antenas y grabar la emisión en cuestión en un espacio de almacenamiento en la nube indicado por el usuario. El referido espacio de almacenamiento es contratado por los usuarios con otro proveedor distinto de VCAST.

En este contexto, se plantea al Tribunal de Justicia de la Unión Europea («TJUE») la cuestión de la compatibilidad con el Derecho de la Unión de una normativa nacional que permite ofrecer a los particulares servicios de videograbación remota, en su modalidad denominada cloud com- puting, de copias privadas de obras protegidas, mediante una intervención activa del prestador del servicio en la grabación, todo ello sin el consentimiento del titular de los derechos.

En respuesta a la cuestión planteada, el TJUE observa que VCAST no se limita a gestionar la reproducción remota de las emisiones elegidas por sus usuarios, sino que proporciona también acceso a las emisiones de televisión al dejar grabadas las emisiones en los lugares de almace- namiento en la nube indicados por cada cliente. Es decir, su servicio tiene una doble funciona- lidad, pues proporciona la reproducción y la puesta a disposición de las obras y prestaciones a las que atañe, y esta segunda actividad no está amparada por el límite de copia privada.

Por lo demás —observa el TJUE—, los clientes de VCAST conforman un «público» en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal porque se realiza en condiciones técnicas específicas, usando un diferente modo de transmisión y alcanzando a un conjunto de personas distinto respecto de la transmisión original efectuada por el organismo de radiodifusión. De este modo, la transmi- sión de VCAST y la transmisión originaria hecha por los organismos de televisión son actos de comunicación al público diferentes, y cada uno de ellos debe ser autorizado por los titulares de derechos concernidos.

La conclusión a la que llega el TJUE, por lo tanto, es que el artículo 5.2.b) de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 xx xxxx de 2001, relativa a la armo- nización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, se opone a una normativa nacional que permite a una empresa ofrecer a los particulares un servicio de videograbación remota en la nube de copias privadas de obras protegidas por derechos de autor, mediante un sistema informático, interviniendo activamente en la grabación de tales copias, sin la autorización del titular de los derechos.

[España]

Sentencia 253/2017 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 26 xx xxxxx de 2017

La sentencia objeto de análisis trae causa de una demanda interpuesta por un arquitecto con la finalidad de obtener el reconocimiento de su coautoría sobre un proyecto en el que había par- ticipado junto con otros dos arquitectos, los cuales se habían atribuido en exclusiva la autoría. El Tribunal Supremo, casando la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, declara que la participación del demandante en el proyecto arquitectónico (un hotel) no revistió la singularidad necesaria para ser objeto de derechos de propiedad intelectual.

El Alto Tribunal analiza los requisitos que han de reunir los distintos elementos de una obra arquitectónica para resultar protegibles por la propiedad intelectual. Así, precisa que el carácter funcional de la mayoría de estas obras condiciona en gran medida sus características, restrin- giendo por ello la libertad creativa del arquitecto y sus posibilidades de originalidad. El Tribunal precisa que cuando un proyecto arquitectónico responde a exigencias técnicas o funcionales, o al cumplimiento de determinada normativa urbanística, el proyecto no queda protegido por derechos de autor en aquella parte impuesta por esas exigencias ajenas a la propia creatividad del autor. Por ello, concluye que las obras arquitectónicas requieren de un grado superior de singularidad al exigible en otras categorías de obras protegidas por la propiedad intelectual.

La sentencia dispone que, a la vista de los hechos probados, las aportaciones del demandante no revisten la suficiente originalidad como para dotarle de la condición de coautor de la obra resultante, dado que responden principalmente a exigencias meramente técnicas y funcionales, carentes de ese reforzado grado de singularidad —así como individualidad y distinguibilidad— exigible en las obras arquitectónicas. En efecto, en el contrato suscrito entre los tres arquitectos se acordó el reparto de tareas, dejando a los dos arquitectos demandados, entre otros elemen- tos, el diseño de la fachada, que era el elemento que poseía carácter singular, en el que, sin embargo, el actor no había participado.

En virtud de lo expuesto, se alcanza la conclusión de que en aquellas obras en las que se distin- gan con claridad unos elementos que revisten originalidad y otros que no, los autores de las partes calificadas de singulares obtendrán la protección de la normativa de propiedad intelec- tual, mientras que aquellos que hayan elaborado las partes carentes de originalidad no gozarán de esta protección, sin perjuicio de los derechos de naturaleza contractual que les correspondan en virtud del trabajo realizado.

Alcance de la cesión de derechos de explotación de obras fotográficas y meras fotografías en el marco de un contrato de arrendamiento de obra

Sentencia 190/2017 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 19 xx xxxxx de 2017

La sentencia resuelve el recurso de apelación interpuesto por la sociedad que había realizado unas fotografías por encargo de otra (la contratista) contra la resolución del Juzgado de lo Mercantil desestimatoria de la demanda interpuesta contra la sociedad que las había encargado y editado (la comitente). Las cuestiones debatidas se refieren a la calificación como obras fotográficas o meras fotografías de las imágenes tomadas por la apelante por encargo de la apelada, y el alcan- ce de la cesión de los derechos de explotación sobre ellas en el marco de esa relación de encargo.

En la demanda, la contratista solicitaba que se declarara que ella era la propietaria de las diapo- sitivas entregadas con objeto del encargo, y que se condenara a la empresa editorial comitente a restituírselas, tanto si habían sido efectivamente publicadas como si no, a fin de hacer viable la explotación de las fotografías por parte de la contratista. Asimismo, pedía que se determinara que la cesión de las fotografías efectuada por la editorial para su publicación en otros medios era ilícita y que se condenara a la demandada a indemnizar tomando como referencia el precio de las cesiones realizadas.

La Audiencia distingue entre los diferentes tipos de fotografías realizadas en virtud del encargo, y llega a la conclusión de que solo las que denomina «de portada de revista e ilustración» cabía entender que se trataba de verdaderas obras fotográficas, puesto que en ellas se proporcionaba la temática genérica, sin concretas instrucciones acerca de los objetos que deban ser fotografia- dos o la forma en que habrían de serlo, dejando un rango de posibilidades prácticamente ilimi- tado en cuanto al modo de expresar o transmitir el mensaje perseguido. La Audiencia recuerda que la aportación creativa puede apreciarse en una fotografía a través de elementos tales como la composición, la pose, el encuadre o la forma en la que ha quedado fijada la imagen.

El resto de fotografías realizadas en el marco del encargo debían reputarse meras fotografías, y eran estas precisamente las que habían constituido objeto de esas cesiones a terceros que la demandante reclamaba que fuesen declaradas ilícitas.

Pues bien, la sentencia señala que en el caso de las meras fotografías no rigen las restricciones a la cesión de los derechos de explotación recogidas en los capítulos I y II del título V del libro I del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto legislativo 1/1996, de 12 xx xxxxx. De este modo, el alcance de la transmisión de los derechos sobre las instantáneas que cabía calificar como meras fotografías debía entenderse sometido por entero

a la autonomía de la voluntad. Y con base en el análisis realizado, y a falta de un acuerdo docu- mentado, la sentencia estima que en el caso de autos se produjo una transmisión total de los derechos de explotación sobre las meras fotografías, y que, por consiguiente, la comitente podía efectuar válidamente las controvertidas cesiones sobre tales fotografías.

PROTECCIÓN DE DATOS, COMUNICACIÓN Y TECNOLOGÍA*

1 · LEGISLACIÓN

[España]

Real Decreto sobre la comercialización de los derechos de explotación audiovisuales del futbol profesional

Real Decreto 2/2018, de 12 de enero, por el que se dictan determinadas normas de desarrollo del Real Decreto-ley 5/2015, de 30 xx xxxxx, de medidas urgentes en relación con la comercia- lización de los derechos de explotación de contenidos audiovisuales de las competiciones de fútbol profesional.

El Real Decreto 2/2018, en desarrollo del Real Decreto-ley 5/2015, de 30 xx xxxxx, de medidas urgentes en relación con la comercialización de los derechos de explotación de contenidos audiovisuales de las competiciones de fútbol profesional, tiene por objeto principal regular las contribuciones de las entidades participantes en el Campeonato Nacional de Liga a la promo- ción del deporte y al desarrollo del fútbol aficionado, así como las especialidades de la función arbitral del Consejo Superior de Deportes en esta materia.

Los clubes y entidades participantes en el Campeonato Nacional de Liga, en cualquiera de sus cate- gorías, deben aportar un porcentaje de los ingresos que obtengan por la comercialización conjunta de los derechos de explotación de los contenidos audiovisuales para contribuir a: a) la sostenibilidad financiera de aquellas entidades deportivas que desciendan de categoría; b) el desarrollo del fútbol aficionado; c) la protección social de los deportistas de alto nivel; d) la promoción de la participación de deportistas españoles en competiciones internacionales; e) la protección social de los deportistas en el ámbito del fútbol aficionado; y f) el apoyo a las asociaciones o sindicatos de futbolistas, árbitros, entrenadores y preparadores físicos en la modalidad deportiva de fútbol.

De esta forma, y entre otros, cada uno de los clubes y entidades participantes en el Campeonato Nacional de Liga deberán destinar un 3,5% de los ingresos que obtengan por la comercialización conjunta de los derechos de explotación de los contenidos audiovisuales, a la constitución de un Fondo de Compensación del que podrán beneficiarse las entidades deportivas que, disputando la competición de fútbol profesional, desciendan de categoría (el 90% se destinará a los equipos que desciendan de Primera a Segunda División, y el 10% a aquellos que desciendan de Segunda Divi- sión). Asimismo, deberán entregar un 1% a la Real Federación Española de Fútbol (que será ínte- gramente distribuido entre las federaciones de ámbito autonómico). Por último, destinarán al Con- sejo Superior de Deportes (i) hasta un 1%, para la protección social de los deportistas de alto nivel y financiación de ayudas a deportistas que participen en competiciones internacionales, así como

(ii) hasta un 0,5%, para la protección social en el fútbol femenino y en la Segunda División B.

Asimismo, se regula la función arbitral del Consejo Superior de Deportes en las materias previs- tas en los artículos 5 y 6 Real Decreto-ley 5/2015, en relación con los criterios de reparto de los ingresos y las obligaciones entre las entidades participantes en el Campeonato Nacional de Liga. En concreto se detalla el procedimiento de designación de los árbitros, el procedimiento arbitral y los efectos xxx xxxxx arbitral.

* Esta sección ha sido elaborada por Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx, Xxxx Xxxxx Xxxx y Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, del Área de Mercantil de Xxxx Xxxxxxxx (Madrid).

Real Decreto por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital

Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados – Publicação de Guidelines pelo Grupo de Trabalho do Artigo 29

Real Decreto 903/2017, de 13 de octubre, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital.

El Real Decreto 903/2017 completa y desarrolla la estructura orgánica básica de los órganos superiores y directivos del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital hasta el nivel de subdirección general, actualizando sus funciones.

Se designan como órganos superiores y directivos del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital a (i) la Secretaría de Estado de Energía, (ii) la Secretaría de Estado para la Sociedad de la Información y la Agenda Digital, (iii) la Secretaría de Estado de Turismo y (iv) la Subsecretaría de Energía, Turismo y Agenda Digital.

Entre otras cuestiones, se modifica la organización de la Secretaría de Estado para la Sociedad de la Información y la Agenda Digital (SESIAD), y de la Dirección General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información (dependiente de la SESIAD). El Real Decreto incorpora nuevas funciones y se eliminan las menciones a organismos suprimidos (la Fundación Centro Nacional de Referencia de Aplicación de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones).

En relación con las funciones, cabe destacar la xxxxxxxx por parte de la Dirección General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información de, entre otras, las siguientes: (i) registro de operadores, (ii) las funciones relacionadas con la numeración, direccionamiento y denominación,

(iii) la gestión del registro público de numeración, (iv) las actuaciones contra el tráfico no permi- tido y el tráfico irregular con fines fraudulentos en redes y servicios de comunicaciones electróni- cas, y (v) la gestión y liquidación de la tasa general de operadores y de la tasa de numeración.

[Portugal]

No seguimento da aprovação pelo Parlamento Europeu, a 14 xx xxxxx de 2016, do texto defini- tivo do novo Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (o “Regulamento”), que vem substituir a Diretiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de outubro de 1995, atualmente em vigor e que será diretamente aplicável em todos os Estados Membros a partir de 25 xx xxxx de 2018, o Grupo de Trabalho do Artigo 29 adotou, no dia 8 de junho de 2017, a Opinião 2/2017 sobre o tratamento de dados no âmbito laboral (a “Opinião”).

A Opinião vem complementar duas outras publicações do Grupo de Trabalho do Artigo 29 emitidas, respetivamente, em 2001 e 2002 sobre os tratamentos de dados pessoais no contexto laboral e sobre a monitorização das comunicações eletrónicas no local de trabalho, tendo em conta que as novas tecnologias permitem uma monitorização mais sistemática dos dados pes- soais dos trabalhadores, criando desafios à privacidade e à proteção dos dados.

Esta Opinião faz uma nova avaliação do equilíbrio entre os interesses legítimos dos emprega- dores e as expectativas razoáveis de privacidade dos trabalhadores, destacando os riscos que surgem no âmbito das novas tecnologias e fazendo um juízo de proporcionalidade num con- junto de cenários devidamente identificados. Por outro lado, a Xxxxxxx pretende também cha- mar a atenção para as obrigações adicionais que impendem sobre os empregadores no âmbito do Regulamento, designadamente no que diz respeito às avaliações de impacto e à aplicação dos princípios da proteção de dados desde a conceção e por defeito.

A Opinião identifica nove diferentes cenários de tratamentos de dados pessoais no contexto laboral onde as novas tecnologias têm, ou podem ter, o potencial de originar elevados riscos para a privacidade dos trabalhadores. Estes incluem tratamentos de dados pessoais resultantes:

(i) do processo de recrutamento, (2) de processos de verificação xx xxxxx (in-employment scree- ning), (3) da monitorização da utilização das tecnologias de informação no local de trabalho,

(4) da monitorização da utilização das tecnologias de informação fora do local de trabalho, (5) do controlo de horário e acesso, (6) de sistemas de videovigilância, (7) do controlo de veículos utilizados pelos trabalhadores, (8) da divulgação de dados dos trabalhadores a entidades tercei- ras, e (9) de transferências internacionais de dados.

As principais conclusões que merecem destaque são as seguintes:

(i) Para a maior parte dos tratamentos de dados no contexto laboral, o consentimento não pode ser o fundamento de legitimidade, devido ao desequilíbrio de poder entre emprega- dores e trabalhadores. Os fundamentos de legitimidades válidos neste contexto podem ser a execução do contrato de trabalho ou o tratamento de dados para cumprir com obrigações legais.

(ii) Para poder tratar dados pessoais dos trabalhadores com base no interesse legítimo, deve considerar-se que o tratamento é estritamente necessário para uma finalidade legítima e proporcional à necessidade do negócio. Deve realizar-se um teste de proporcionalidade antes da implementação de qualquer ferramenta de monitorização.

(iii) No contexto do recrutamento, os empregadores podem recolher dados pessoais dos candidatos a emprego apenas na estrita medida em que tal recolha seja necessária e rele- vante para o desempenho das funções. Os empregadores também devem ser capazes de justificar o seu interesse legítimo quando consultam os perfis dos candidatos nas redes sociais, levando em linha de conta se esses perfis estão relacionados com a atividade profis- sional ou apenas com finalidades privadas.

(iv) Os trabalhadores devem ser informados sobre a existência de qualquer monitorização e as suas respetivas finalidades. As políticas relacionadas com a monitorização no local de trabalho devem ser claras e facilmente acessíveis.

(v) O tratamento de dados pessoais no contexto laboral deve ser proporcional aos riscos que o empregador enfrenta. Por exemplo, se for possível bloquear sites, em vez de monitorizar permanentemente todas as comunicações, deve dar-se preferência ao bloqueio.

(vi) No que diz respeito às políticas de Bring Your Own Device, os empregadores devem implementar medidas para evitar a monitorização permanente do dispositivo, na medida em que o tratamento de dados nesse contexto pode ser ilegal caso seja possível captar dados relacionados com a vida privada familiar do trabalhador.

(vii) O empregador deve informar os trabalhadores sobre a utilização de GPS nos veículos, que recolhe dados sobre o veículo e sobre o trabalhador que utiliza o veículo (por exemplo, localização de GPS e comportamento de condução) e oferecer uma possibilidade opt-out (por exemplo, possibilidade de desligar temporariamente a localização), quando o uso do veículo pra fins privados é permitido. Para além disso, os mecanismos de recolha de infor- mação para prevenir acidentes não devem ser utilizados para monitorizar o desempenho do trabalhador.

(viii) Os empregadores devem levar em consideração o princípio da minimização de dados ao decidir sobre a implementação xx xxxxx tecnologias. As informações devem ser arma- xxxxxxx pelo tempo mínimo necessário e apagadas quando deixarem de ser necessárias, sendo que o empregador deve ter um prazo de retenção especificamente estipulado.

(ix) A utilização de soluções cloud resultará, na maior parte dos casos, em transferências internacionais de dados dos trabalhadores. Todas as transferências para países terceiros podem ocorrer apenas quando é assegurado um nível de proteção adequado e os dados partilhados fora do EEE e acedidos por outras entidades dentro da organização devem permanecer limitados ao mínimo necessário para as finalidades previstas.

Propriedade Industrial - Arbitragem necessária. Inconstitucionalidade

Acórdão n.º 251/2017 - Tribunal Constitucional (DR 130 série II de 2017-07-07)

No presente acórdão, o TC foi chamado a pronunciar-se sobre a constitucionalidade das normas resultantes da interpretação conjugada do artigo 2.º da Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro, (“Lei 62/2011”) e dos artigos 35.º, n.º 1, e 101.º, n.º 2, do Código da Propriedade Industrial (“CPI”) no sentido de que “em sede de arbitragem necessária instaurada ao abrigo daquele diploma legal, a parte não se pode defender, por exceção, mediante invocação da invalidade de patente, com meros efeitos inter partes”.

Na sequência da decisão do acórdão do TRL de 4 de fevereiro, que julgou improcedente a inconstitucionalidade da norma jurídica, no que respeita à incompetência material do tribunal

arbitral necessário para conhecer a invalidade de uma patente europeia com mero efeitos inter partes, a recorrente apresentou junto do TC um recurso de inconstitucionalidade ao qual foi concedido provimento.

O processo de obtenção de uma Autorização de Introdução no Mercado (“AIM”) de medica- mentos genéricos na pendência de patentes poderá dar a origem a conflitos entre o requerente dessa mesma AIM, no exercício da sua liberdade de iniciativa económica, e o titular da patente, a quem é conferido o direito exclusivo de exploração comercial da invenção protegida por aquele direito de propriedade industrial. Neste sentido, a Lei 62/2011 prevê um mecanismo de arbitragem necessária destinada a resolver litígios relacionados com direitos de propriedade industrial, quando estejam em causa medicamentos de referência e medicamentos genéricos, tornando o processo de entrada no mercado deste tipo de medicamentos mais célere.

Ainda que nos termos do artigo 35.º, n.º 1, do CPI a declaração de nulidade ou a anulação de uma patente só possa resultar de uma decisão judicial, no entender do TC as normas objeto de fiscalização terão de ser analisas à luz (i) da tutela jurisdicional dos interesses em conflito; (ii) da admissibilidade constitucional do fim prosseguido pela norma objeto de fiscalização; e (iii) da proporcionalidade da norma restritiva.

Pese embora o TC reconheça que a existência de uma única via processual e de um único tribu- nal destinado a conhecer das invalidades de patentes visa acautelar x xxxxx de proliferação de decisões contraditórias, tal não poderá implicar uma restrição do direito de defesa de tal forma que ponha em causa o direito a uma tutela jurisdicional efetiva. Ao impedir que se invoque, perante um tribunal arbitral, a invalidade de uma patente, com meros efeitos inter partes, pode- riam ocorrer “danos irreversíveis ou gravosos à proteção da patente, equivalentes ao sacrifício imposto ao direito de defesa do requerente de AIM. Efetivamente, afastar esta possibilidade pode ter como consequência, ainda que apenas por vezes, impedir um agente económico de exercer a sua liberdade de iniciativa com base numa patente nula ou inválida – o que dificilmente encontra justificação”.

Nessa medida, concluiu o TC que a necessidade de proteção deste direito absoluto, oponível erga omnes, “não justifica a restrição do direito de defesa a este nível, podendo ser alcançada por outras vias.”.

Dados pessoais - Criação de um Grupo de Trabalho

El TJUE se pronuncia sobre el carácter de servicio de comunicación audiovisual de un canal de videos en YouTube

Despacho n.º 7456/2017, de 24 xx xxxxxx (DR 163 série II de 2017-08-24)

Foi publicado, no passado dia 24 xx xxxxxx, o Despacho n.º 7456/2017, que vem criar formal- mente um Grupo de Trabalho com o objetivo de preparar a legislação portuguesa para a apli- cação do Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (“RGPD”). Nos termos do referido Despacho, competirá ao Grupo de Trabalho (i) proceder à realização de uma consulta pública, a decorrer até 30 de setembro de 2017, (ii) identificar as regras de segurança no tratamento de dados pessoais, decorrentes do RGPD, e apresentar as diferentes alternativas sobre a arquitetu- ra institucional necessária à operacionalização do RGPD, bem como (iii) apresentar uma ante- proposta de lei até 31 de dezembro de 2017.

2 · JURISPRUDENCIA

[Unión Europea]

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21 de febrero de 2018, en el asunto C.132/17.

El Tribunal Supremo Civil y Penal de Alemania planteó al TJUE una cuestión prejudicial sobre si una persona que mantiene un canal de vídeos en el servicio de internet YouTube desde el cual los usuarios de Internet pueden visualizar breves vídeos publicitarios de nuevos modelos de turismos explota un servicio de comunicación audiovisual tal y como se define en la Directiva de servicios de comunicación audiovisual (Directiva 2010/13/UE).

En el presente caso, una empresa automovilística disponía de dicho canal para publicitar un modelo de automóvil que no incluía determinada información sobre los vehículos al pretender ampararse en una excepción de la normativa alemana solo aplicable en el supuesto de que se considerase que ese servicio constituía un «servicio de comunicación audiovisual» en el sentido de la Directiva.

El TJUE parte de la definición de servicio audiovisual como el servicio cuya responsabilidad edi- torial corresponde a un prestador del servicio de comunicación y cuya principal finalidad es pro- porcionar programas, con objeto de informar, entretener o educar al público en general. El TJUE sostiene que, en el presente caso, la cadena de videos promocionales no puede considerarse que tiene como objeto principal la prestación de programas con el fin de informar, de entretener o de educar al público en general. Y añade que el fin del video es promocional y, aunque pueda considerarse que cumple los criterios y características del servicio de comunicación audiovisual, su finalidad promocional es suficiente para excluir al mismo del ámbito de la Directiva de servi- cios de comunicación audiovisual.

El TJUE concluye que la definición de «servicio de comunicación audiovisual» no abarca ni una cadena de vídeos, como la controvertida en el litigio principal, en la que los usuarios de Internet pueden consultar vídeos cortos promocionales de modelos de turismos nuevos, ni ninguno de esos vídeos considerado por separado.

El Tribunal Supremo permite el uso de sobreimpresiones y transparencias publicitarias en programas televisivos de entretenimiento bajo ciertas condiciones

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, de 26 de febrero de 2018.

El Tribunal Supremo estima el recurso de casación interpuesto por una televisión frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, que había desestima- do el recurso contra la resolución de la CNMC, por la que se impuso una sanción por un importe total de 460.840€, derivada de la comisión de cuatro infracciones tipificadas como graves en el artículo

58.5 de la Ley 7/2010, de 31 xx xxxxx, General de Comunicación Audiovisual («LGCA»).

La CNMC y la Audiencia Nacional consideraron que los mensajes publicitarios emitidos en varios programas de entretenimiento en algunos de los canales habían infringido (i) el principio de separación, consagrado en los artículos 14.2 de la LGCA y 4.1 de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual (Directiva 2010/13/UE), y (ii) el principio de integridad, recogido en los artículos 14.4 de la LGCA y 20.1 de la Directiva 2010/13/UE. Ambas —CNMC y Audiencia Nacional— entendieron que para que se pueda considerar diferenciado el mensaje publicitario del programa de televisión, este último debe interrumpirse para emitir el mensaje publicitario y así evitar cualquier solapamiento entre las imágenes y sonidos de ambas emisiones, de forma que no impida la visión del programa o el desarrollo de su línea argumental.

Sin embargo, el Tribunal Supremo sostiene que ni la normativa comunitaria ni la nacional exigen que entre el comienzo o final del programa y el bloque publicitario exista una separación o lapso temporal, permitiéndose sobreimpresiones o transparencias como forma de tránsito entre la publicidad y el contenido del programa, siempre que se respeten los principios de identifica- ción, diferenciación e integridad.

Sentado lo anterior, el Tribunal Supremo rechaza que la publicidad emitida infringiera los men- cionados preceptos nacionales y comunitarios, así como que aquél incurriera en la infracción prevista en el artículo 58.5 de la LGCA, al entender que no se vulneraron los principios de iden- tificación, diferenciación e integridad, por las siguientes razones. En primer lugar, sostiene que era evidente para cualquier telespectador medio que se trataba de un mensaje comercial publi- citario, en la medida que las sobreimpresiones ocupaban una gran parte del centro de la panta- lla o una franja inferior de la pantalla, apareciendo, en ocasiones, el término «publicidad» (—principio de identificación—). En el mismo sentido, señala que las sobreimpresiones se emitían al comienzo o final de los programas, antes de que se iniciase su contenido editorial, mientras en el fondo de la pantalla se enfocaba el escenario con los espectadores asistentes aplaudiendo, sin que el anuncio interrumpiese el hilo argumental del programa, el cual no había comenzado o ya había finalizado (—principio de integridad—). Por último, argumenta que, a la vista del formato elegido, el mensaje publicitario estaba suficientemente diferenciado, por medios acústicos y ópti- cos, del contenido editorial del programa (—principio de diferenciación—).

3 · OTROS

La CNMC revisa y regula los mercados de terminación de llamadas vocales

en redes móviles individuales (Mercado 2/2014)

La Agencia Española de Protección de

[España]

Resolución por la cual se aprueba la definición y análisis de los mercados de terminación de llamadas vocales en redes móviles individuales (mercado 2/2014), la designación de operadores con poder significativo xx xxxxxxx y la imposición de obligaciones específicas, y se acuerda su notificación a la comisión europea y al organismo de reguladores europeos de comunicaciones electrónicas (ORECE).

Mediante la presente resolución, la CNMC lleva a cabo la cuarta revisión de los mercados de terminación de llamadas vocales al por mayor en redes móviles individuales (6 años después de la tercera revisión). La CNMC considera que el mercado de referencia, por sus características, justifica la imposición de obligaciones específicas y, por ello, es susceptible de una regulación ex ante en la medida que no es realmente competitivo.

La CNMC considera que los siguientes operadores tienen un poder significativo en los mercados de referencia y les impone ciertas obligaciones: Telefónica Móviles España, S.A.U.; Vodafone España, S.A.U. y Vodafone Enabler España, S.L.; Orange Espagne, S.A.U. y Orange España Virtual, S.L.U.; Xfera Móviles, S.A. y Másmóvil Ibercom, S.A.; Aire Networks del Mediterráneo, S.L.U.; Digi Spain Telecom, S.L.; Euskaltel, S.A., R Cable y Telecomunicaciones Galicia, S.A., R Cable y Telecomunicaciones Coruña, S.A. y Telecable xx Xxxxxxxx S.A.U.; Ingenium Outsourcing Services, S.L.U.; Lycamobile, S.L.; Xxxxxxx, S.A. y SCN Truphone, S.L.

En líneas generales se mantienen algunas obligaciones (obligaciones de acceso, no discrimina- ción, etc.), incluyendo tanto a operadores móviles con red (OMR) como a operadores móviles virtuales completos (OMV), así como se acuerda rebajar el precio de terminación de las llamadas telefónicas en una red móvil en más de un 40%.

Informe del Gabinete Jurídico de la AEPD núm. 73667/2018

La Agencia Española de Protección de Datos (la «AEPD») ha publicado un informe en el que,

Datos ha publicado un ante la preocupación manifestada en diversos foros por las sociedades científicas, examina la

informe en el que examina la incidencia en el ámbito de la investigación biomédica del nuevo Reglamento General de Protección de Datos (UE) 2016/679

incidencia en el ámbito de la investigación biomédica del nuevo Reglamento General de Pro- tección de Datos (UE) 2016/679 (el «RGPD»).

Los tratamientos de muestras biológicas con fines de investigación biomédica se regulan en la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica (la «Ley 14/2007»). De acuerdo con los arts. 4, 5, 58.1 y el art. 60 de la Ley 14/2007, el tratamiento de muestras biológicas exige, como regla general, el consentimiento del sujeto fuente salvo: (i) que no sea posible la iden- tificación del sujeto fuente porque la información esté «codificada», previo dictamen favorable del Comité Ético de Investigación, o (ii) en el caso de que se trate de una investigación rela- cionada con la inicial. Además, la citada norma exige la adopción de garantías adicionales (a saber, la seudonimización de los datos, la minimización de los datos y contempla la limitación de la finalidad con la que los datos pueden ser tratados, art. 60.2 de la Ley 14/2007).

De acuerdo con lo expuesto anteriormente, el art. 60.2. de la Ley 14/2007 exige que cuando los datos sean tratados con una finalidad distinta (i.e., para otras líneas de investigación) a la finali- dad con la que fueron recabados inicialmente se obtenga un nuevo consentimiento de los suje- tos de ensayo (i.e., de acuerdo con el principio de limitación del tratamiento). El citado principio invoca que la finalidad con la que se pueden tratar los datos es limitada. Es decir, los datos son recabados con unos fines determinados, explícitos y legítimos y no pueden ser tratados poste- riormente de manera incompatible a la finalidad con la que éstos fueron recabados. Respecto a estas exigencias establecidas en la Ley 14/2017 y la posible incidencia que podría tener el RGPD sobre dicho marco legal se ha pronunciado la AEPD recientemente. El Informe del Gabinete Jurídico 073667/2018 ha concluido que para que el consentimiento prestado con fines de inves- tigación científica sea inequívoco y específico no es necesario que el mismo sea prestado para la realización de una investigación concreta, si no que será suficiente que el consentimiento pueda ser prestado para una rama amplia de investigación, como por ejemplo, la investigación onco-