Contract
Sumilla: (…) no se aprecia que al 10 diciembre de 2018 [fecha del perfeccionamiento del Contrato], el Contratista estuviera incurso en los impedimentos previstos en los literales h) e i) del numeral 11.1 del artículo de la Ley, concordados con el literal a) del mismo; en consecuencia, no se aprecia que aquél haya incurrido en la infracción tipificada en el literal c) del numeral
50.1 del artículo 50 de la Ley (…).
Lima, 7 de setiembre de 2022.
VISTO en sesión de fecha 7 de setiembre de 2022 de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente Nº 1913/2021.TCE, el procedimiento administrativo sancionador instaurado contra la empresa FIREMED SOCIEDAD ANONIMA CERRADA, por su supuesta responsabilidad al haber contratado con el Estado pese a encontrarse impedido, así como haber presentado, como parte de su oferta, información inexacta, en el marco de la ABR-PROC-237-2018-OLE/PETROPERU-1 convocado por PETRÓLEOS DEL PERÚ S.A. -PETROPERÚ S.A.; y, atendiendo a los siguientes:
I. ANTECEDENTES:
1. El 27 de noviembre de 2018, PETRÓLEOS DEL PERÚ S.A. -PETROPERÚ S.A., en adelante la Entidad, convocó el procedimiento ABR-PROC-237-2018- OLE/PETROPERU-1 para la “Adquisición de equipos contra incendio para las estaciones del ONP”, con un valor estimado de S/ 514,442.32 (quinientos catorce mil cuatrocientos cuarenta y dos con 32/100 soles), en adelante el procedimiento de selección.
Dicho procedimiento fue convocado bajo el marco normativo de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada por el Decreto legislativo N° 1341, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 350- 2015-EF, modificado por el Decreto Supremo N° 056-2017-EF, en adelante el Reglamento.
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Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 07.09.2022 21:46:35 -05:00
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Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 07.09.2022 21:13:24 -05:00
El 29 de noviembre de 2018, se llevó a cabo la presentación de ofertas, mientras que el 11 de diciembre de 2018 se publicó en el SEACE los documentos de la adjudicación de la buena pro del procedimiento de selección a favor de la empresa FIREMED SOCIEDAD ANONIMA CERRADA.
El 10 de diciembre de 2018, se perfeccionó la Orden de Compra N° 4000004545, en adelante la Orden de Compra, emitida por la Entidad a favor de la empresa FIREMED SOCIEDAD ANONIMA CERRADA, en adelante el Contratista.
2. A través Resolución N° 02487-2020-TCE-S21 de fecha 23 de noviembre de 2020, la Xxxxxxx Xxxx del Tribunal de Contrataciones del Estado dispone en el numeral 6 remitir la presente resolución a la Secretaría del Tribunal para que, en el marco de sus atribuciones, de hallar mérito suficiente, abra expedientes administrativos sancionadores contra el Impugnante por la presentación de información inexacta ante tales entidades.
3. Con decreto del 5 xx xxxxx de 2021,2 de manera previa al inicio del procedimiento sancionador, se requirió a la Entidad que cumpla con remitir, entre otros documentos: I) un informe técnico legal, sobre la procedencia y supuesta responsabilidad del Contratista, donde deberá señalar de forma clara y precisa en cual(es) de la(s) infracciones tipificada(s) en el numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225, se encontraría inmerso el Contratista, II) copia completa y legible del contrato perfeccionado en el marco del procedimiento de selección y III) copia completa de la documentación que acredite o sustente la(s) infracciones en el que habría incurrido el Contratista.
De igual manera, se requirió al Órgano de Control Institucional de la Entidad que coadyuve con la remisión de la documentación requerida.
4. Con Oficio N° TCO-1309-20213 del 26 xx xxxxxx de 2022, presentado el 27 xx xxxxxx de 2022 ante el Tribunal, la Entidad remitió, entre otros, el Informe Legal N° XXXX-0000-0000 y el Informe técnico N° TCO-1200-2018 mediante los cuales informó, principalmente, lo siguiente:
1 Obrante en folios 3 al 50 del expediente administrativo
2 Obrante en folios 100 al 105 del expediente administrativo
3 Obrante a folio 118 del expediente administrativo
• El Contratista no está impedido de contratar con la Entidad, a la fecha de la contratación mes de NOV-2018 porque el Xx. Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx fue Congresista de la Republica desde el 16.03.2020, por lo que no se habría configurado los supuestos establecidos en los literales a), h) e i) del artículo 11 de la Ley.
5. Con decreto 27 xx xxxxx de 20224, se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador contra el Contratista, por su supuesta responsabilidad al haber contratado con el Estado pese a encontrarse impedido, así como haber presentado, como parte de su oferta, información inexacta, infracciones tipificadas en el literales h) e i) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. Se precisó que la información inexacta estaría contenida en el siguiente documento:
• Anexo N° 1 – Declaración Jurada de Cumplimiento del 29 de noviembre de 2018, suscrito por el señor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxx, representante legal de la empresa FIREMEDS.A.C. En dicho documento, se declara bajo juramento no tener impedimentos para participar en el proceso de contratación ni para contratar con el Estado.
En ese sentido, se le otorgó el plazo xx xxxx (10) días hábiles para que el Contratista formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos.
6. Con decreto del 18 xx xxxx de 2022, se puso en conocimiento que el decreto de inicio del procedimiento administrativo sancionador al Contratista, remitido a la “CASILLA ELECTRÓNICA DEL OSCE” con fecha 00 xx xxxx xx 0000, xxxxx sus efectos a partir del primer día hábil siguiente de notificada, esto es desde el 19 xx xxxx de 2022.
7. Con escrito N° 15 presentado el 1 xx xxxxx de 2022 ante el Tribunal, el Contratista presentó sus descargos, manifestando, principalmente, lo siguiente:
4 Obrante en folios 194 al 197 del expediente administrativo
5 Obrante en folios 215 al 231 del expediente administrativo
Respecto al Anexo N° 1
• Niega que se encuentre en causal de impedimento, toda vez que el procedimiento se llevó a cabo en el año 2018, es decir, casi dos años antes de que el señor Xxxx Xxxxxxxxx asuma el cargo del congresista.
• Adicionalmente, se debe tener en cuenta que el impedimento comenzaba a computar desde el 16 xx xxxxx de 2019, siempre y cuando la señora Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx siga formando parte de la empresa, sin embargo, el 25 de febrero de 2019 la señora Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx trasfirió la totalidad de sus acciones, es así que al momento de asumir el cargo de congresista, el señor Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, no existía ningún vínculo societario entre FIREMED y la hermana del congresista.
Sobre el pronunciamiento en sede jurisdiccional respecto a la Resolución N°02487-2020-TCE-S2
• En sede jurisdiccional ya se determinó que no hay indicios que demuestren que la empresa del Contratista haya incurrido en infracción administrativa.
• “Como se desprende de los hechos (i) los 12 meses antes de que el congresista asuma el cargo rigen a partir del 16 xx xxxxx de 2019, en el presente caso nos encontramos ante una convocatoria que se llevó a cabo el 27 de noviembre de 2018, es decir, casi 16 meses antes de que asuma, por lo que no alcanza el impedimento; (ii) se debe tener presente que el 25 de febrero de 2019, la señora Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx dejó de ser accionista en FIREMED, por lo cual no hay razón alguna para que se alegue que nuestra representada se encuentra impedida para contratar con el Estado.”
Sentencia en el Expediente N°03150- 2017-PA/TC
• “La sentencia fue dictada como consecuencia de la demanda xx xxxxxx interpuesta por el notable constitucionalista Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, a
quien no se le permitía contratar con el Estado por ser hermano del congresista Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx.”
• “En nuestro caso es todavía más absurdo, pues Xxxx Xxxxxxxxx hermana de Xxxx Xxxxxxxxx dejó de ser accionista de FIREMED antes siquiera que su hermano postulase al Congreso, antes incluso que el señor Xxxxxxxx cierre de modo intempestivo el anterior.”
Principio de presunción de inocencia
• “El Tribunal de Contrataciones estaría asumiendo que toda persona, por el sólo hecho de ser familiar o pariente de dichos funcionarios estatales, recurre a influencias indebidas para obtener un contrato con el Estado, lo cual no puede tomarse como cierto sin prueba en contrario.”
• “Tal como se puede advertir, no existe mérito para que se nos sancione bajo el supuesto de estar impedidos para contratar con el Estado, no sólo lo demuestra el Libro de Accionistas, que demuestra que Xxxx Xxxxxxxxx dejó de pertenecer a FIREMED antes de que su hermano asumiera el cargo de congresista, sino también nos respalda una sentencia del Tribunal Constitucional, que interpreta cómo debe entenderse el impedimento que nos pretenden ahora atribuir, dejando claro que resultaría una vulneración a la libertad de contratación y presunción de inocencia.”
• Solicita el uso de la palabra.
8. Con decreto del 7 xx xxxxx de 2022 se tuvo por apersonado al Contratista; asimismo, se remitió el expediente a la Quinta Sala del Tribunal para que resuelva, siendo recibido por el vocal ponente ese mismo día.
9. Con decreto del 21 de julio de 2022 se programó audiencia pública para el 27 de julio de 2022.
10. El 27 de julio de 2022 se llevó a cabo la audiencia pública con la participación del representante del Contratista.
11. A través del escrito N° 3 presentado el 4 xx xxxxxx de 2022 en la Mesa de Partes del Tribunal, el Contratista alegó principalmente lo siguiente:
• La señora Xxxx Xxxxxxxxx dejó de ser accionista el 25 de febrero de 2019, fecha en la cual transfirió su totalidad de acciones.
• Como prueba de ello remite el “Asiento N°16 de transferencia de acciones y cuadro de accionistas”, y de conformidad con la Ley General de Sociedades, para considerar a determinada persona en calidad de propietario, basta con que ello conste en el libro matrícula de acciones.
• En ese sentido, el libro de matrícula de acciones es el medio idóneo para demostrar que Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx no forma parte del Contratista desde el 25 de febrero de 2019, es decir, un año antes que su hermano asuma el cargo de Congresista de la República.
• En el 2018, cuando la señora Xxxx Xxxxxxxxx era accionista del Contratista, operaba otro Congreso, el cual se instaló el 27 de julio de 2016 (el Xx. Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx no era congresista), el mismo que fue disuelto el 30 de setiembre del 2019.
• En esa misma línea, se convocaron a nuevas elecciones y es así como el señor Xxxx Xxxxxxxxx asume el cargo de congresista por primera vez desde el 16 xx xxxxx de 2020; sin embargo, esto se dio de manera extraordinaria por el cierre del congreso, pues la elección de este parlamento se dio el 26 de enero de 2020, es decir, para la fecha de la convocatoria de Petroperú era impensable que Xxxx Xxxxxxxxx iba si quiera a postular al cargo de Congresista de la República.
• Se debe tener en cuenta que en el presente caso la ratio de la ley no cumple su función, que es evitar que por las influencias pueda haber ventaja alguna sobre el resto.
• Por lo expuesto, sería irracional afirmar que su empresa se encontraba impedida para contratar con el Estado en un periodo anterior a que el
hermano de nuestra exaccionista asuma el cargo de congresista, lo que conlleva a que se le sancione sancionando retroactivamente, por un hecho que aún no se había dado en el tiempo.
II. FUNDAMENTACIÓN:
1. Es materia del presente procedimiento determinar la supuesta responsabilidad administrativa de la Contratista, por haber contratado con el Estado estando impedido para ello y por haber presentado en su oferta información inexacta, infracciones tipificadas en el literales c) e i) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.
Sobre la posibilidad de aplicar el principio de retroactividad benigna.
2. En primer orden, ante los frecuentes cambios normativos producidos en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, es necesario evaluar si, en el presente caso, es de aplicación lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 248 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, en adelante el TUO de la LPAG, en virtud del cual:
“Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes al momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.
Las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto favorecen al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición”.
(Subrayado es agregado)
En ese sentido, si bien bajo el principio de irretroactividad, como regla general, en los procedimientos administrativos sancionadores la norma aplicable es aquella vigente al momento de la comisión de la infracción; también se admite la
aplicación de una norma posterior, si esta resultase más favorable para el administrado.
En este punto, cabe indicar que el examen de “favorabilidad de una norma” implica una valoración integral de los elementos y hechos que confluyen en el caso concreto, tales como una atipicidad de la conducta, una sanción menos gravosa o un plazo de prescripción ya vencido, análisis que debe efectuarse inclusive aun cuando el proveedor imputado no lo haya solicitado, dado que los principios del procedimiento administrativo sancionador exigen una aplicación de oficio.
3. En atención a lo expuesto, en el presente caso, si bien el procedimiento se inició por la presunta comisión de la infracciones establecidas en los literales c) y i) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Xxx, xxxxx vigente al momento de ocurridos los hechos cuestionados; cabe mencionar que, el 13 xx xxxxx de 2019, se publicó el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082-2019-EF, que consolidó las modificaciones legislativas a dicha Ley; y, que, el 30 de enero de 2019 entró en vigencia el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, que derogó el Reglamento de la Ley N° 30225, los cuales en lo sucesivo se denominarán el TUO de la Ley y el nuevo Reglamento.
4. Sin embargo, no se aprecia que las normas vigentes, a la fecha, contemplen cambios (en comparación con las normas vigentes a la fecha de ocurridas las conductas imputadas) respecto del supuesto de hecho tipificado como infracción, ni respecto de la sanción y el plazo de prescripción.
5. En consecuencia, este Colegiado concluye que, en el caso concreto, la normativa vigente no resulta más favorable para los administrados; por lo que no corresponde la aplicación del principio de retroactividad benigna en el presente caso, correspondiendo analizar la supuesta responsabilidad de los administrados con la norma vigente al momento de ocurrido los hechos cuestionados.
Respecto a la infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.
Naturaleza de la infracción
6. En virtud de lo establecido en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, constituye infracción administrativa que los proveedores, participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas contraten con el Estado, estando en cualquiera de los supuestos de impedimento previstos en el artículo 11 de la Ley.
7. Como complemento de ello, el numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, señala que las infracciones previstas en los literales c), h), i) j) y k) del citado artículo, son aplicables a los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la Ley, es decir, a “las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción”.
De acuerdo con lo expuesto, la infracción recogida en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, también puede ser cometida al efectuarse una contratación por un monto menor o igual a ocho (8) UIT.
8. Ahora bien, es necesario recordar que el ordenamiento jurídico, en materia de contrataciones del Estado, ha consagrado, como regla general, la posibilidad que toda persona natural o jurídica pueda participar en condiciones de libre acceso e igualdad en los procedimientos de selección6 que llevan a cabo las Entidades del Estado.
Sin embargo, dicho propósito constituye, a su vez, el presupuesto que sirve de fundamento para establecer restricciones a la libre concurrencia en los procesos de selección, en la medida que existen determinadas personas cuya participación
6 Ello en concordancia con los principios de libertad de concurrencia, igualdad de trato y competencia regulados en el artículo 2 de la Ley, como se señala a continuación:
a) Libertad de concurrencia. - Las Entidades promueven el libre acceso y participación de proveedores en los procesos de contratación que realicen, debiendo evitarse exigencias y formalidades costosas e innecesarias. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que limiten o afecten la libre concurrencia de proveedores.
b) Igualdad de trato. - Todos los proveedores deben disponer de las mismas oportunidades para formular sus ofertas, encontrándose prohibida la existencia de privilegios o ventajas y, en consecuencia, el trato discriminatorio manifiesto o encubierto. Este principio exige que no se traten de manera diferente situaciones que son similares y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica siempre que ese trato cuente con una justificación objetiva y razonable, favoreciendo el desarrollo de una competencia efectiva.
e) Competencia. - Los procesos de contratación incluyen disposiciones que permiten establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que restrinjan o afecten la competencia.
en un procedimiento de contratación podría afectar la transparencia, imparcialidad y libre competencia que se debe resguardar en ellos, debido a la posición que poseen en el propio Estado, la naturaleza de sus atribuciones, o por la sola condición que ostentan (su vinculación con las personas antes mencionadas, por ejemplo).
Dichas restricciones o incompatibilidades están previstas en el artículo 11 de la Ley, evitándose con su aplicación situaciones de injerencia, ventajas, privilegios o conflictos de interés en los procedimientos de contratación.
9. Debido a su naturaleza restrictiva, los impedimentos para contratar con el Estado solo pueden establecerse mediante ley o norma con xxxxx xx xxx, sin que sea admisible su aplicación por analogía a supuestos que no hayan sido expresamente contemplados en la Ley.
En este contexto, en el presente caso corresponde verificar si, al perfeccionarse el Contrato, la Contratista tenía el impedimento que se le imputa.
Configuración de la infracción.
10. Conforme se indicó anteriormente, para que se configure la comisión de la infracción imputada a la Contratista, resulta necesario que se verifiquen dos requisitos:
i) Que se haya perfeccionado un contrato con una Entidad del Estado, y;
ii) Que, al momento del perfeccionamiento de la relación contractual, el contratista esté incurso en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 11 de la Ley.
11. En el caso en concreto, respecto del primer requisito, se aprecia que el 10 de diciembre de 2018, la Entidad y el Contratista perfeccionaron la relación contractual a través de la Orden de Compra; en tal sentido, se advierte que concurre el primer requisito, esto es, que se perfeccionó un contrato con una entidad del Estado.
12. En cuanto al segundo requisito, debe tenerse presente que la imputación efectuada contra el Contratista en el caso concreto radica en haber perfeccionado el Contrato pese a encontrarse inmerso en los supuestos de impedimento establecidos en los literales a), h) e i) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, según los cuales:
“Artículo 11. Impedimentos
11.1 Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, incluso en las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley, las siguientes personas: (…)
a) En todo proceso de contratación pública, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo, el Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas de la República, los Vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los Organismos Constitucionales Autónomos.
(…)
h) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas naturales señaladas en los literales precedentes, el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad.
(…)
i) ) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, las personas jurídicas en las que aquellas tengan o hayan tenido una participación superior al treinta por ciento (30%) del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria del respectivo procedimiento de selección.
(…)”.
13. De acuerdo con las disposiciones citadas, los Congresistas de la República, así como sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y aquellas personas jurídicas en las que aquellos tengan o hayan tenido una participación superior al treinta por ciento (30%) del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria del respectivo procedimiento de selección, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas o subcontratistas en todo proceso de contratación pública; esto es, a nivel nacional, incluso, hasta doce
(12) meses después de que el funcionario público impedido (el congresista) haya dejado el cargo que ostenta.
14. Al respecto, conforme se aprecia de la Resolución N° 0133-2020-JNE del 28 de febrero de 2020, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” en la misma fecha, el Jurado Nacional de Elecciones proclamó en el cargo de congresistas para completar el periodo legislativo 2016-2021 a los candidatos electos en el marco de las Elecciones Congresales Extraordinarias 2020, entre ellos, al señor Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx.
De igual manera, de la revisión de la página web xxx Xxxxxx Nacional de Elecciones
– Observatorio para la Gobernabilidad (INFOGOB), espacio virtual gratuito, administrado por el Jurado Nacional de Elecciones, que brinda una base de datos con información electoral tal como: hojas de vida de candidatos, padrón electoral, elecciones generales, regionales, municipales, complementarias, revocatorias, y
referéndum, entre otros, se aprecia que el señor Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx resultó electo por la circunscripción de Áncash en las Elecciones Congresales Extraordinarias 2020 como Congresista de la República; asimismo, se verifica que no existen suspensiones, vacancias o revocatorias que hayan afectado el desempeño del cargo de la referida autoridad electa, por lo que se confirma y queda acreditado que dicha persona ejerció el cargo de Congresista de la República desde el 16 xx xxxxx de 2020 hasta el 27 de julio de 2021, de acuerdo a la información publicada en el portal web del Congreso de la República. Según detalle:
15. Por otro lado, en relación al vínculo familiar denunciado, de la revisión de las fichas obtenidas del Servicio de Consultas en Línea del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil – RENIEC, correspondientes al señor Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx [Congresista de la República] y la señora Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, se observa que ambos son hermanos, al tener como padre, al señor Xxxxxx Xxxxxxxxx, evidenciándose así que los aludidos son parientes en segundo grado de consanguinidad por ser hermanos.
Cabe precisar que dicho parentesco no ha sido desconocido por el Contratista con ocasión de la presentación de sus descargos.
16. Teniendo en cuenta lo expuesto, se advierte que el señor Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx asumió su cargo como Congresista de la República el 16 xx xxxxx de 2020, según la información obrante en autos, generándose con ello que, a partir de dicha fecha, se encontraba impedido de ser participante, postor, contratista y/o subcontratista con el Estado; en ese mismo orden de ideas, se aprecia que la señora Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, hermana del aludido Congresista, también estaría impedida de ser participante, postor, contratista y/o subcontratista con el Estado, incluso a través de personas jurídicas (como el Contratista), desde que aquél asumió el cargo como Congresista de la República, por ser pariente en segundo grado de consanguinidad del señor Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx.
17. Ahora bien, en relación a la participación individual superior al 30% del capital social del Contratista, dentro de los doce meses anteriores a la convocatoria del procedimiento de selección; en el caso concreto, de acuerdo a la información que obra en el presente expediente, se verifica que, con ocasión de sus descargos, el Contratista remitió copia de su Libro de Matrícula de Acciones, a efectos que se verifique la fecha que aquella habría transferido sus acciones, desvinculándose de esta manera de la sociedad.
Sobre el particular, ha de tenerse presente que el artículo 91 de la Ley General de Sociedades, aprobada mediante la Ley N° 26887, establece en cuanto a una Sociedad Anónima Cerrada (tipo societario correspondiente al Contratista), que aquella considera propietario de la acción a quien aparezca como tal en la matrícula de acciones. Seguidamente, en su artículo 92, establece que la creación y transferencia de acciones se formaliza mediante su anotación en la matrícula de acciones, el cual se plasma en un libro abierto a dicho efecto.
Estando a lo expuesto, resulta relevante analizar el contenido del Libro de Matrícula de Acciones remitido por el Contratista, a efectos de conocer el período en que la señora Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx ostentó el cargo de accionista en la sociedad, así como cuál era el porcentaje que estas acciones representaban en el capital social.
18. Es así que, de la documentación obrante en el expediente administrativo, obra el “Asiento N° 6: Transferencia de acciones y cuadro de accionistas del 25 xx xxxxx de 2015”, en el que por primera vez se da cuenta que la señora Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx conforma el cuadro de accionistas del Contratista, con 321,000 acciones que representan el 45.67% del capital social.
Seguidamente, mediante Asientos N° 7 y N° 8 del 2 de febrero y 26 de setiembre de 2018, respectivamente, se da cuenta de nuevas transferencias de acciones en la sociedad, sufriendo variaciones el número y porcentaje de acciones de la señora Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, incrementándose a 541,906 (77.10%) y luego disminuyendo a 461,066 (65.60%) del capital social.
Cabe precisar que si bien en el “Asiento N° 9: Cuadro de acciones por aumento de capital” del 24 de octubre de 2018, se da cuenta de un aumento del capital, en virtud del cual, la xxxxxx Xxxxxxxxx incrementa sus acciones a 3, 327,740, éstas mantienen una participación de 65.60% del capital social.
19. Finalmente, obra el “Asiento N° 10: Transferencia de acciones y cuadro de accionistas del 25 de febrero de 2019”, en el que el Gerente General del Contratista comunica que, en dicha fecha, la señora Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx transfirió la totalidad de sus acciones (3, 327,740 que equivalen al 65.60% del capital social) a la señora Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxx, perdiendo con ello su calidad de accionista. Tal como se muestra en la siguiente imagen:
De lo expuesto hasta aquí, se tiene que, conforme a la información obrante en el expediente, cuando menos, desde el 25 xx xxxxx de 2015 hasta el 25 de febrero de 2019 la señora Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx (hermana del Congresista de la República) fue accionista del Contratista con un porcentaje que superaba el 30% del capital social.
Esto ha sido reconocido expresamente por el Contratista, quien ha señalado que, recién el 25 de febrero de 2019, la señora Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx se desvinculó completamente de su representada.
20. En este punto, cabe recordar que la normativa de contrataciones del Estado establece, entre otros supuestos, el impedimento para las personas jurídicas en las que los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad de los Congresistas de la República hayan tenido una participación superior al treinta por
ciento (30%) del capital social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria del procedimiento de selección.
Pues bien, según la información registrada en la ficha SEACE, la invitación para contratar en el marco del procedimiento de selección fue publicada el 27 de noviembre de 2018, razón por la cual, los doce (12) meses anteriores a los que alude la norma, se computan entre el 27 de noviembre de 2017 y el 27 de noviembre de 2018.
21. En tal sentido, si bien la señora Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, a la fecha, no es accionista del Contratista – al haber transferido sus acciones a favor de la señora Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxx el 25 de febrero de 2019 – lo cierto es que dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria del procedimiento, en concreto, entre el 27 de noviembre de 2017 y el 27 de noviembre de 2018, el Contratista tenía como accionista a la xxxxxx Xxxxxxxxx con el 45.67 % del capital social.
22. Al respecto, cabe resaltar que, la señora Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx fue accionista con un porcentaje superior al 30% dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria del procedimiento de selección [27 de noviembre de 2017 y el 27 de noviembre de 2018], de acuerdo a lo establecido en el literal i) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley; sin embargo, dentro de ese periodo el señor Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, hermano de la señora Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, no ostentaba el cargo de Congresista de la República y por tanto no se cumple con el presupuesto referido a tener a un pariente como congresista de la república.
23. Sumado a ello, a la fecha en que la Entidad y el Contratista suscribieron el Contrato [10 de diciembre de 2018], el señor Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, hermano de la señora Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, aún no ostentaba el cargo de Congresista de la República y, además, aquella ya no formaba parte del accionariado del Contratista, evidenciando así, que a la fecha de suscripción del Contrato, no existía impedimento alguno para contratar con el Estado por parte del Contratista, puesto que, el mismo se genera respecto del funcionario y sus parientes a partir de la fecha en que el primero de estos es nombrado en el cargo, por lo que aplica para las contrataciones que se efectúen a partir de dicho nombramiento, situación que no ha ocurrido en el presente caso, puesto que el
Contrato se perfeccionó el 10 de diciembre de 2018 y el señor Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx asumió el cargo de Congresista de la República el 16 xx xxxxx de 2020.
24. Por lo tanto, en el presente caso, no se aprecia que al 10 diciembre de 2018 [fecha del perfeccionamiento del Contrato], el Contratista estuviera incurso en los impedimentos previstos en los literales h) e i) del numeral 11.1 del artículo de la Ley, concordados con el literal a) del mismo; en consecuencia, no se aprecia que aquél haya incurrido en la infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, y por tanto, no existe mérito alguno para la imposición de una sanción administrativa en su contra, en lo que respecta a la configuración de la referida infracción.
En esa línea, en mérito a la conclusión arribada en este procedimiento, este Tribunal considera que no resulta necesario efectuar el análisis de los descargos planteados por el Contratista, pues su situación jurídica, en este expediente, no variará con relación a este extremo.
25. En tal sentido, en el presente caso, no se ha configurado la infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.
Respecto a la infracción tipificada en el literal i) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.
Naturaleza de la infracción
26. El literal i) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, establece que incurren en infracción administrativa los proveedores, participantes, postores o contratistas que presenten información inexacta a las Entidades, al Tribunal o al Registro Nacional de Proveedores (RNP), siempre que dicha inexactitud esté relacionada con el cumplimiento de un requerimiento o factor de evaluación que le presente una ventaja o beneficio en el procedimiento de selección o en la ejecución contractual.
27. En el presente procedimiento administrativo sancionador, se imputa al Contratista, haber presentado presunta información inexacta, contenida en el siguiente documento:
• Anexo Nº 1 - Declaración Jurada de Cumplimiento del 29.11.2018, suscrito por el señor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxx, en su calidad de representante legal de la empresa FIREMED S.A.C., mediante el cual declaró bajo juramento no tener impedimento para participar en el proceso de contratación ni para contratar con el Estado.7
No obstante, conforme se ha venido analizando de manera precedente, el Contratista no se encontró impedido para contratar con el Estado al 10 de diciembre de 2018 (fecha en que se perfeccionó la relación contractual con la Entidad), ni tampoco al 29 de noviembre de 2018 (fecha en que se presentó el Anexo N° 1), toda vez que, a dichas fechas, el señor Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx aún no ostentaba el cargo de Congresista de la República, que recién asumió el 16 xx xxxxx de 2020.
Por tanto, corresponde declarar no ha lugar a la imposición de sanción al Contratista, por su presunta responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el literal i) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx, con la intervención de los Vocales Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, atendiendo a la conformación de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° 090-2020-OSCE/PRE del 21 xx xxxx de 2022, publicada el 23 xx xxxx de 2022 en el Diario Oficial “El Peruano” y el Rol de Turnos de Vocales xx Xxxx vigente, y, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082- 2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 xx xxxxx de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;
7 Obrante en folio 149 del expediente administrativo.
LA SALA RESUELVE:
1. Declarar NO HA LUGAR a la imposición de sanción contra la empresa FIREMED SOCIEDAD ANONIMA CERRADA (con R.U.C. Nº 20538053377), por su presunta responsabilidad al haber contratado con el Estado mediante la Orden de Compra N° 4000004545, estando impedida para ello; así como por haber presentado presunta información inexacta como parte de su oferta, en el marco del procedimiento ABR-PROC-237-2018-OLE/PETROPERU-1 efectuado por PETRÓLEOS DEL PERÚ S.A. -PETROPERÚ S.A.; por los fundamentos expuestos.
2. Archivar de manera definitiva el presente expediente.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
Firmado digitalmente por XXXXXX XXXXXXX Xxxxxx Xxxxxx FAU 20419026809 soft
Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 07.09.2022 21:35:59 -05:00
Firmado digitalmente por XXXXX XXXXXXXX Xxxxx Xxxxxxx FAU 20419026809 soft
Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 07.09.2022 21:46:42 -05:00
PRESIDENTE
Firmado digitalmente por XXXXXXX XXXXX Xxxxxxxxx Xxxxx XXX 20419026809 soft
Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 07.09.2022 21:13:35 -05:00
VOCAL VOCAL
ss.
Xxxxx Xxxxxxxx. Xxxxxx Xxxxxxx.