RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Recurso nº 574/2018 Resolución nº 715/2018
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 27 de julio de 2018.
VISTO el recurso interpuesto por D. B.O.G. y D. X.J.R. en nombre y representación de XXXXXX XXXX XXXXXX, XXXXX XXXX XXXXXX, UTE contra los acuerdos de exclusión y adjudicación del procedimiento de contratación del “Servicio de asesoría y representación jurídica en el ámbito de la seguridad social, civil y penal vinculado a los accidentes de trabajo in itinere o en misión para MAZ, Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social”, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. El 9 de febrero de 2018 se publicó en la Plataforma de Contratos del Sector Público el anuncio de licitación por el que se convoca el procedimiento para la contratación del servicio de asesoría y representación jurídica en el ámbito de la Seguridad Social, civil y penal vinculado a los accidentes de trabajo in itinere o en misión para MAZ, Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social. El expediente de contratación se tramita de forma ordinaria y por procedimiento general conforme a las Instrucciones de contratación de la entidad.
Esta licitación establece la posibilidad de licitar por lotes, estando compuesta de 25 lotes, siendo el objeto de este recurso, la exclusión del recurrente y la adjudicación a otro licitador de los lotes 8 y 9.
Segundo. El plazo límite de presentación de ofertas, finalizó el 22 de febrero de 2018 habiéndose presentado al lote número 8, dos empresas y al lote número 9, tres.
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxxx.xxx.xx
Tercero. El 26 de febrero de 2018 la Mesa de Contratación, tras comprobar que las ofertas fueron presentadas en plazo, procedió a la apertura de la documentación administrativa general (sobre A). La mesa se reúne el 2 xx xxxxx de 2018, para proceder a la apertura del Sobre B "Documentación Técnica". Con fecha 15 xx xxxxx de 2018 se hace entrega del Informe de Valoración Técnica y el 23 xx xxxxx de 2018 procede a la apertura de las ofertas económicas y propuestas sujetas a evaluación posterior.
Cuarto. El 00 xx xxxxx xx 0000, xx xxxx de contratación procede a la valoración tanto económica como técnica de las propuestas presentadas y propone la adjudicación a favor de la recurrente en ambos lotes. A la vista de la propuesta hecha por la Mesa de Contratación, con fecha 9 xx xxxxx de 2018, la unidad de contratación de MAZ, para proceder a la adjudicación de estos lotes 8 y 9 requirió a la UTE, XXXXXX XXXX XXXXXX, XXXXX XXXX XXXXXX, para que en el plazo de 10 días hábiles desde el siguiente a aquél en el que lo hubiera recibido presentara la documentación solicitada. La mesa de contratación el 17 xx xxxx del mismo año entiende que la UTE propuesta como adjudicataria no presenta la documentación que acredita su solvencia técnica de forma suficiente por lo que acuerda su exclusión del procedimiento, lo que le es notificado el 7 xx xxxxx de 2018 por correo electrónico.
Quinto. El 11 xx xxxxx de 2018, D. B.O.G. y D. J.J.R. en nombre y representación de la XXX XXXXXX XXXX XXXXXX, XXXXX XXXX XXXXXX presentan recurso especial en materia de contratación contra el acuerdo de exclusión y la adjudicación del contrato solicitando que se acuerde que se tenga por cumplido el criterio de solvencia técnica y se adjudique el contrato público para los lotes números 8 y 9 al recurrente con todos los efectos inherentes y subsidiariamente, se indemnice a los recurrentes por los gastos de constitución de la UTE.
Sexto. El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales solicita a los posibles interesados alegaciones el 18 xx xxxxx de 2018, habiéndose presentado por la empresa CESGA GABINETE JURÍDICO, S.L, el 22 xx xxxxx de 2018.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. De conformidad con lo establecido en el artículo 47.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), corresponde al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, la competencia para resolver los recursos especiales en materia de contratación interpuestos contra los actos de los poderes adjudicadores que no sean Administraciones Públicas, vinculados a la Administracion General del Estado, resultando que las Mutuas de la Seguridad Social tienen esa consideración al amparo de lo dispuesto en el artículo 3.3.c) de la disposición legal citada.
Segundo. Debe entenderse que la interposición del recurso por parte de la UTE, se ha llevado a efecto por persona legitimada para ello, precisamente por su condición de licitador excluido del procedimiento de adjudicación, quedando justificado su interés legítimo en la resolución de este recurso, de conformidad con el artículo 48.1 de la LCSP. También debe entenderse legitimada para recurrir la adjudicación dado que sus pretensiones por la vía de este recurso son que se reconozca haber presentado la documentación que correspondía para justificar su solvencia técnica después de haber sido propuesta como adjudicataria.
Tercero. En relación con el plazo de interposición, el recurso se ha interpuesto ante este Tribunal dentro del plazo de quince días hábiles a contar desde el siguiente a la notificación de la adjudicación. Igualmente se ha cumplido el requisito formal de la representación.
Cuarto. El objeto del recurso lo constituye la exclusión del recurrente y la adjudicación a otro licitador diferente, en dos de los lotes del contrato de servicios de asesoría y representación jurídica en el ámbito de la seguridad social, civil y penal vinculado a los accidentes de trabajo in itinere o en misión. Aunque el recurso se interpone después de la entrada en vigor de la nueva ley y los actos recurridos son posteriores a esta fecha debe entenderse que, con arreglo a la disposición transitoria primera, apartado primero de la LCSP que establece, “los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior”, resulta aplicable el artículo 40.2 b) y c) del TRLCSP, por lo que los actos son susceptibles de revisión mediante este recurso especial.
Sin embargo la determinación de si estamos ante un contrato susceptible o no, de recurso especial en materia de contratación exige un análisis más detenido.
El contrato que se examina es un contrato de asesoría y representación jurídica adjudicado conforme al TRLCSP según lo dispuesto en la disposición transitoria anteriormente mencionada y cuyo valor estimado es de 559.902,80 euros. Por su objeto, (estaba comprendido en la categoría 21 del Anexo II del TRLCSP) y por su importe (superior al establecido en el artículo 40.1.b) del TRLCSP) quedaría, conforme a dicho texto legal, incluido en el ámbito objetivo del recurso especial en materia de contratación. Sin embargo, si se atiende a lo dispuesto en la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, los servicios jurídicos están incluidos como servicios específicos en el Anexo XIV (Servicios jurídicos, en la medida en que no estén excluidos en virtud del artículo 10, letra d) de la Directiva) siendo así que, conforme al artículo 4 d) de la citada Directiva, son contratos sujetos a regulación armonizada “los contratos públicos de servicios para servicios sociales y otros servicios enumerados en el anexo XIV” cuyo valor estimado sea igual o superior a 750.000 euros. Además el artículo 10 d) excluye de la aplicación de la directiva a una serie de servicios jurídicos específicos como son, entre otros, la representación legal de un cliente por un abogado, en el sentido del artículo 1 de la Directiva 77/249/CEE del Consejo, en un arbitraje o una conciliación celebrada en un Estado miembro, un tercer país o ante una instancia internacional de conciliación o arbitraje, o en un procedimiento judicial ante los órganos jurisdiccionales o las autoridades públicas de un Estado miembro, un tercer país o ante órganos jurisdiccionales o instituciones internacionales. También amplía esta exclusión a los servicios de asesoramiento jurídico prestado como preparación de uno de los procedimientos mencionados anteriormente, o cuando haya una indicación concreta y una alta probabilidad de que el asunto sobre el que se asesora será objeto de dichos procedimientos, siempre que el asesoramiento lo preste un abogado en el sentido del artículo 1 de la Directiva 77/249/CEE.
En consecuencia, la regulación de los servicios jurídicos en la directiva comunitaria los contempla como servicios específicos del anexo XIV, entendiendo que para ser objeto de regulación armonizada su importe tiene que ser superior a 750.000 euros, salvo que se trate de servicios concretamente excluidos en virtud de su artículo 10.d).
En el presente supuesto nos encontramos ante un contrato de servicios que, por su importe, podría ser susceptible de recurso especial en materia de contratación según el TRLCSP, pero no con arreglo a la Directiva 2014/24/UE, cuyo plazo de transposición expiró el 18 xx xxxxx de 2016. Ello obliga a examinar el efecto directo que la nueva Directiva sobre contratación pública pueda tener en este caso.
La Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado (JCCA) a los órganos de contratación en relación con la aplicación de las nuevas Directivas de Contratación Pública, de 15 xx xxxxx de 2016, declara en su apartado 3.1.2.b), relativo al umbral de los contratos de servicios, lo siguiente:
“Debe reconocerse efecto directo a la distinción que hace la DN (Directiva Nueva) en su artículo 4, letras b), c) y d), entre: por una parte, los contratos públicos que tienen por objeto los denominados ‘servicios sociales y otros servicios específicos’ que son enumerados en su anexo XIV; y, por otra parte, aquellos contratos que tienen por objeto los demás servicios susceptibles de ser objeto de contrato de servicios sujeto a regulación armonizada (…).
Respecto de los contratos de servicios del anexo XIV DN el umbral es de 750.000 euros, de acuerdo con la letra d) del citado artículo 4 DN.
Respecto de los demás contratos de servicios el umbral es de 135.000 euros o 209.000 euros, según el caso, de acuerdo con las letras b) y c) del artículo 4 DN, respectivamente; coincidiendo así con los umbrales actuales vigentes por aplicación del Reglamento 2015/2342.”
Y más adelante, en el apartado 3.2.5 de la citada Recomendación de la JCCA se declara lo siguiente: “Debe reconocerse efecto directo al artículo 46 DC, el cual modifica la Directiva 89/665/CEE, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos de suministros y obras. La obligada aplicación de esta modificación supone, entre otros, los siguientes cambios respecto de lo establecido en el TRLCSP:
(…)
b) Por el mismo motivo (nueva delimitación de los contratos sujetos a regulación armonizada) queda ampliado el ámbito de actuación del recurso administrativo especial en materia de contratación del artículo 40 del TRLCSP a todos los contratos que merezcan la consideración de sujetos a regulación armonizada…”.
La delimitación de los contratos sujetos a regulación armonizada de la Directiva 2014/24/UE (norma sustantiva), se traslada al ámbito objetivo del recurso especial en materia de contratación, tal y como se desprende también del Documento sobre “Los efectos jurídicos de las Directivas de contratación pública ante el vencimiento del plazo de transposición sin nueva Ley de Contratos del Sector Público”, aprobado el 1 xx xxxxx de 2016 por los Tribunales Administrativos de Contratación Pública, en cuyo apartado IV se efectúan las siguientes consideraciones:
“La reforma de las Directivas europeas de contratación pública obliga a analizar igualmente la incidencia de las mismas sobre el recurso especial. Máxime, cuando la competencia objetiva para acudir a un órgano de recurso es una cuestión de orden público procesal, que aconseja un criterio claro y uniforme.
(…)
A) Adaptación del objeto del recurso especial al contenido de las nuevas Directivas de contratación pública.
La nueva regulación sobre contratación pública ha obligado a la adaptación de la normativa procesal contenida en la procesales Directiva 89/665/CEE, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y obras (en redacción dada por la Directiva 2007/66/CE de 11 de diciembre de 2007). No existe un cambio formal del contenido de esta Directiva de recursos, como bien se advierte en el considerando 122 de la Directiva 2014/24 al declarar que ‘Dichos procedimientos de recurso no deben verse afectados por la presente Directiva’. Únicamente se recogen modificaciones para adaptar el contenido de la Directiva de recursos a estas nuevas Directivas en artículos 46 y 47 de la Directiva 2014/23 de concesiones (…).
De la nueva redacción hay que resaltar el hecho de que el objeto del recurso debe coincidir plenamente con materias reguladas en las Directivas de contratación pública. Así se debe interpretar el inciso del referido precepto cuando dice ‘…cuando dichas decisiones hayan infringido el derecho de la Unión en materia de contratación pública…’, en tanto obliga a los Estados miembros a garantizar la posibilidad de recurrir cualquier infracción del Derecho de la Unión en materia contractual (lo que se refiere, fundamentalmente, a las Directivas de contratación pública).
De esto se desprende un hecho trascendente: el objeto del recurso depende del contenido de las Directivas de contratación pública, de tal forma que, si éstas cambian, cambia la materia susceptible de recurso especial en materia de contratación pública. Y ello, aunque no haya cambiado la redacción de la Directiva de recursos que es una norma de carácter adjetivo.”
De acuerdo con lo expuesto, este Tribunal ha de atender, a efectos de determinar su competencia objetiva (cuestión de orden público), al contenido material de las Directivas de contratación pública vigentes, siendo así que la Directiva 2014/24/UE considera sujetos a regulación armonizada los contratos del Anexo XIV (entre los que se incluyen los servicios jurídicos) cuyo importe sea igual o superior a 750.000 euros. Todo ello sin perjuicio que determinados contratos de servicios en materia jurídica son excluidos expresamente de la aplicación de la directiva.
La delimitación por tanto de los contratos de servicios susceptibles de recurso especial recogida en el artículo 40.1.b) del TRLCSP ha sido superada desde el momento en que la Directiva 2014/24/UE no mantiene la distinción de servicios que recoge el artículo 16.1 del TRLCSP, basada en un Anexo II que desaparece en la nueva Directiva.
Cabe añadir que este Tribunal ya ha reconocido y aplicado en anteriores ocasiones el efecto directo de las nuevas Directivas de contratación pública para determinar el ámbito objetivo del recurso especial en materia de contratación, como en la reciente Resolución 422/2018, de 27 xx xxxxx.
Sentado pues lo anterior, procede examinar cuál es realmente el objeto del contrato para decidir si por aplicación de la directiva comunitaria se trata o no de un contrato sujeto a regulación armonizada o incluso de un contrato excluido del ámbito de aplicación de la misma.
El pliego de condiciones de ejecución establece que el objeto del contrato es el servicio de asesoría y representación jurídica en el ámbito de la seguridad social, civil y penal vinculado a accidentes de trabajo in itinere o en misión para MAZ Si bien esta definición podría ofrecer alguna duda dada su amplitud, lo cierto es que el pliego de prescripciones técnicas define el objeto de forma más detallada considerado que . “……… consiste en la defensa jurídica y procesal de los intereses de MAZ M.C.S.S. (en adelante MAZ) de cuantos procedimientos judiciales se encarguen por parte de dicha Entidad, en cada una de las provincias.
“La prestación de los servicios se llevará a cabo principalmente en materia de Seguridad Social, así como en el ámbito civil y penal vinculado a accidentes de trabajo in itinere o en misión.”
Atendiendo a dicha descripción, podría considerarse que el objeto del contrato (servicios de defensa jurídica y procesal de carácter voluntario de la entidad contratante) coincide con la definición de contratos específicos que, por razón de su objeto, quedan excluidos del ámbito de aplicación de la directiva conforme a lo dispuesto en el artículo 10.d).1), de la misma al entender que se trataría de servicios jurídicos incluidos entre los de representación legal de un cliente por un abogado en procedimientos judiciales de los Estados miembros que como se ha indicado aquéllos constituyen la prestación principal del contrato que se examina en este recurso. No obstante, tal consideración no debe prosperar a la vista del Considerando 25 de la Directiva 2014/24/UE, que explica la exclusión de su ámbito de los contratos de servicios jurídicos a que se refiere el artículo citado de la misma, Considerando que dice:
“(25) Determinados servicios jurídicos son facilitados por proveedores de servicios nombrados por un tribunal o un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, implican la representación de clientes en un proceso judicial por abogados deben ser prestados por notarios o guardar relación con el ejercicio de una autoridad oficial. Dichos servicios jurídicos son prestados normalmente por organismos o personas nombrados o seleccionados mediante un procedimiento que no puede regirse por las normas de adjudicación de los contratos, como ocurre, por ejemplo, en algunos Estados miembros, con el nombramiento del ministerio fiscal. Por consiguiente, estos servicios jurídicos deben quedar excluidos del ámbito de aplicación de la presente Directiva”.
Por tanto, esa exclusión se refiere solo a los casos de servicios jurídicos de representación legal, no meramente voluntaria, y defensa en juicio por profesional del Derecho designado por autoridades por determinación y procedimiento legales, que no es el caso
En todo caso, siendo un contrato de servicios jurídicos de importe inferior a 750.000 euros no es un contrato sujeto a regulación armonizada, conforme a todo lo dicho, por lo que el presente recurso debe inadmitirse.
Quinto. Sin perjuicio de la inadmisión acordada en el fundamento de derecho precedente, cabe añadir, a efectos meramente dialécticos, que de no mediar la aludida causa de inadmisión procedería la desestimación del presente recurso por motivos de fondo.
Y es que de acuerdo con el pliego de condiciones de ejecución, el recurrente presenta en el sobre 1 (documentación administrativa) una declaración responsable en la que se compromete a presentar toda la documentación acreditativa de su solvencia económica y técnica de acuerdo con la cláusula 13.6 del mismo, en caso de resultar ser el licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa.
Tal y como se describe en los hechos de este recurso, siendo el recurrente el licitador mejor clasificado en ambos lotes es requerido por la unidad de contratación para que en el plazo de
10 días hábiles desde el siguiente a aquel que lo hubiera recibido, presentara la documentación solicitada. Y es que como consta en el expediente para poder participar en este procedimiento, los dos únicos criterios de solvencia técnica exigidos en los pliegos de esta licitación eran:
- Demostrar con un certificado de buena ejecución haber prestado este tipo de servicios en el ámbito de la Seguridad Social.
- Aportar currículo vitae que acreditara un mínimo de cinco años de colegiación y un mínimo de cinco años de ejercicio profesional en el ámbito de la Seguridad Social, concretamente en la defensa de los intereses de las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social.
A estos efectos, D. X.J.R. presentó certificado del Colegio de Abogados xx Xxxx en el que consta dado de alta como abogado de oficio, prestando servicios profesionales para la Xunta
de Galicia en materia laboral desde el día 25 de febrero desde 2014. Por tanto, no dispone del mínimo de 5 años de ejercicio profesional ni la experiencia en el ámbito de la Seguridad Social exigidos. Por su parte D. B.O.G. presentó Certificado del Colegio de Abogados xx Xxxx en el que consta dado de alta como abogado de oficio, prestando servicios profesionales para la Xunta de Galicia en materia laboral desde el día 25 de febrero de 2009. Ni en este certificado ni en el currículo que aporta de experiencia profesional, ni en la relación de asuntos laborales judiciales que presenta como abogado, se acredita su experiencia profesional en materia de Seguridad Social, por lo que se entiende que la UTE XXXXXX XXXX XXXXXX, XXXXX XXXX XXXXXX, no cumplió con los requisitos de solvencia exigidos y por tanto su exclusión del procedimiento es correcta.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Inadmitir el recurso interpuesto por D. B.O.G. y D. X.J.R. en nombre y representación de XXXXXX XXXX XXXXXX, XXXXX XXXX XXXXXX, UTE contra los acuerdos de exclusión y adjudicación del procedimiento de contratación del “Servicio de asesoría y representación jurídica en el ámbito de la seguridad social, civil y penal vinculado a los accidentes de trabajo in itinere o en misión para MAZ, Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social”.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58 de la LCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta
notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1.f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.