TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES RESOLUCIÓN 1172/2015
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES RESOLUCIÓN 1172/2015
Recurso n° 1220/2015 CA. Xxxxx Balears 82/2015 Resolución n° 1172/2015
En Madrid, a 22 de diciembre de 2015.
VISTO el recurso interpuesto por D. F.G.S., en nombre y representación de COS MANTENIMIENTO, S.A., contra los pliegos de la adjudicación del contrato de “Servicio de Mantenimiento de Componentes IBM durante el año 2016”, (Expediente CONTR 2015/5811), licitado por la Vicepresidencia y Consejería de Innovación, Investigación y Turismo de la Comunidad Autónoma de las Xxxxx Ballears, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente Resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO.
Primero. El 4 de noviembre de 2015 el Secretario General de la Vicepresidencia y Consejería de Innovación, Investigación y Turismo de la Comunidad Autónoma de las Xxxxx Ballears aprueba el expediente de contratación con la consiguiente aprobación de los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) y Prescripciones Técnicas (PPT), del contrato de servicio de mantenimiento de componentes IBM durante el año 2016, expediente CONTR 2015/5811.
El 4 de noviembre de 2015 se anuncia la licitación en el Perfil del Contratante, el 7 de noviembre de 2015 en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE), y el 25 de noviembre de 2015 en el Boletín Oficial del Estado (BOE).
En el anuncio del DOUE se específica como punto de contacto donde obtener los pliegos y la información, la Vicepresidencia y Consejería de Innovación, Investigación y Turismo, sita en la xxxxx Xxxxxxxxxx, 00000 Xxxxx de Mallorca.
De acuerdo con los anuncios y el PCAP, el contrato, calificado como de servicios, categoría 1, servicios de mantenimiento y reparación, clasificación CPV 50300000-8, servicios de reparación, mantenimiento y servicios asociados relacionados con ordenadores personales, equipo de oficina, telecomunicaciones y equipo audiovisual; tiene un valor estimado de 409.249,77 de euros, licitándose por procedimiento abierto y tramitación ordinaria, con un único criterio de adjudicación, la oferta económica.
En lo que aquí importa, el Cuadro de características del PCAP en su apartado F, “solvencia, habilitación”, establece lo siguiente:
“F. 1 CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRA TISTAS
F.2 MEDIOS DE ACREDITACIÓN DE LA SOLVENCIA ECONÓMICA Y FINANCIERA. Art.
75 TRLCSP
F.3 MEDIOS DE ACREDITACIÓN DE LA SOLVENCIA TÉCNICA. Art. 78, 80 y 8l TRLCSP
F.4 MEDIOS DE ACREDITACIÓN DE LA SOLVENCIA DE EMPRESAS NO ESPAÑOLAS DE ESTADOS MIEMBROS DE LA UE. Art. 66.1 TRLCSP
F.5 CONCRECIÓN DE LAS CONDICIONES DE SOLVENCIA
Además de la solvencia o clasificación indicadas, se exige la adscripción a la ejecución del contrato, como mínimo, de los medios personales y/o materiales siguientes:
Especificación de los nombres y la cualificación profesional del personal responsable de ejecutar la prestación. Art. 64.1 TRLCSP
Criterios de selección: Se establece como criterio para valorar la solvencia económica y financiera la declaración sobre el volumen anual de negocio correspondiente al objeto del contrato, por un importe superior o igual a/importe de licitación (IVA excluido), según el artículo 75.1. a del R. D. Legislativo 3/2011.
Criterios de selección: Una relación de los principales servicios o trabajos realizados, en el ámbito de actividades correspondiente al objeto del contrato, en los últimos tres años que incluya importe, fechas y el destinatario, público o privado, de los mismos. Los servicios o trabajos efectuados se acreditarán mediante certificados expedidos o visados por el órgano competente, cuando el destinatario sea una entidad del sector público; cuando el destinatario sea un sujeto privado, mediante un certificado expedido por éste o, a falta de este certificado, mediante una declaración del empresario, tal como se establece en el artículo 78.a del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de contratos del sector público. Se requiere cualquiera de los servicios realizados durante los últimos tres ejercicios por un importe que sea igual o superior al del presupuesto de licitación.
Grupo Sub grupo Categoría Tipo de actividad
V 3 C Certificación contrato IBM
Compromiso de dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales indicados. Art. 64.2 TRLCSP
F.6 HABILITACIÓN EMPRESARIAL O PROFESIONAL EXIGIDA
Por su parte, en la prescripción 2 del PPT se dispone, por lo que aquí es pertinente, lo siguiente:
• .)2.2. Capacidad técnica
Para la correcta ejecución del servicio de mantenimiento el adjudicatario deberá disponer de la capacidad técnica y la autorización del fabricante de los equipos objeto del contrato para el acceso directo a los laboratorios y plantas de fabricación de los equipos, así como acceso a la descarga de versiones de microcódigo y firmware para todos los productos incluidos en la propuesta. El adjudicatario deberá presentar acreditación demostrativa de estar respaldado por el fabricante.
(...)2.4. Horario de servicio y tiempos de actuación (•••).
Los especialistas que, desde el centro de soporte, atienden las llamadas de averías serán profesionales especialistas entrenados en fábrica y además tendrán acceso a RETAIN, base de datos de IBM, online, a nivel mundial, de todos los problemas conocidos, sean o no defecto del producto con su solución. Cuando el especialista determine que es necesaria la presencia de un técnico, pasará el aviso a éste y, en paralelo, solicitará la pieza al almacén para su envío al técnico o al cliente según sea más rápido.
(..2.5. 1. Mantenimiento preventivo SÍ
XNO
Carácter de obligaciones esenciales a los efectos previstos en el art. 223.f):
SÍ XNO
La empresa licitadora deberá acreditar ser el fabricante de los componentes o estar certificada como partner autorizado por IBM.
SÍ XNO
Se realizarán con carácter periódico y durante el periodo de vigencia del contrato las operaciones pertinentes indicadas en las especificaciones de cada uno de los equipos. Que permitan evitar un deterioro de los mismos así como reducir el riesgo de averías. La frecuencia y duración de este servicio se basará en las necesidades del dispositivo, según el plan de mantenimiento oficial de IBM.
En el caso de que el mantenimiento preventivo de un equipo exUa una parada planificada del mismo, el responsable del centro en el cual esté ubicado el equipo decidirá, conjuntamente con el adjudicatario, el momento idóneo para realizar dicha parada. La revisión de los equipos se comunicará con un mes de antelación al cliente.
Como parte del mantenimiento preventivo se incluirá una bolsa de servicio (Global Total Microcode Sup port) que se ejecutará a petición de la CAIB (...)
(...)2.5.3. Sistema de alertas automáticas
Como parte del servicio de mantenimiento se deberá mantener la conexión informática con los laboratorios del fabricante de los componentes que lo soportan, para la implementación de un sistema de alertas automáticas en caso de averías o sucesos de interés y asegurar proactivamente el correcto funcionamiento del sistema, así como facilitar la conexión remota a los equipos y sistemas objeto del contrato desde los propios laboratorios del fabricante, siempre con la autorización y coordinación del personal de la CA IB. La utilización de dicha conexión debe ser exclusivamente para las tareas propias del servicio de mantenimiento, y en ningún caso se dispondrá de acceso a la información contenida en los sistemas y equipos objeto del contrato.
(...)2.6.2. Los siguientes elementos con cobertura 24x7:
(...)Mediante llamada a un Punto Único de Contacto, se dispondrá de acceso al Centro de Soporte de Software de IBM, que atenderá, sin límite de llamadas, todo tipo de consultas relacionadas con el manejo habitual de los productos.”
Segundo. El 24 de noviembre de 2015 COS MANTENIMIENTO, S. A. anuncia al órgano de contratación la interposición de recurso especial en materia de contratación.
El recurso se presenta el 25 de noviembre ante este Tribunal, conteniendo en el petitum las siguientes pretensiones:
“Xxxxx adopte, con la urgencia requerida por la circunstancias, las siguientes decisiones:
a) Que la calificación V3D de proveedor para la contratación de servicios de la Administración Pública sea considerado un criterio válido para acreditar la capacidad técnica del proveedor de servicios.
b) Ordene la eliminación de los requerimientos indicados en el exponiendo desde el 5.1. al 5.6. por entenderse que son requerimientos de “Proveedor único” en este caso el fabricante de los equipos.
e) Se permita parcialmente la subcontratación de parte de los servicios objeto del contrato.
d) Que se traten como lotes diferentes el mantenimiento hardware frente al mantenimiento software.
e) Permita presentarse a COS MANTENIMIENTO al concurso para la contratación de servicios de mantenimiento hardware de equipos informáticos de diferentes marcas, del Govern de les Xxxxx Balears. “.
La recurrente no solicita la adopción de la medida cautelar de suspensión del procedimiento.
Tercero. El órgano de contratación, el 3 de diciembre de 2015, remite el expediente de contratación al Tribunal, acompañándolo de su informe. En la documentación enviada, la Jefa de Negociado encargada del Registro de la Vicepresidencia y Consejería de Innovación, Investigación y Turismo de la Comunidad
Autónoma de las Xxxxx Ballears certifica que, a día 2 de diciembre de 2015, no existe constancia de que se hayan presentado licitadores en el procedimiento de adjudicación.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 41.3 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP) y 22.1.1° del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre (RPERMC), así como en aplicación de la cláusula tercera, apartado 2, del Convenio de colaboración, suscrito el 29 de noviembre de 2012, entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Comunidad Autónoma xx Xxxxx Balears sobre atribución de competencia de recursos contractuales, publicado en el BOE de 19 de diciembre de 2012, al tratarse de una entidad dependiente de la Comunidad Autónoma que tiene la consideración de poder adjudicador.
Esto no obstante hemos de establecer un límite a nuestra jurisdicción. La recurrente solicita con imprecisión actuaciones que no competen a este Tribunal sino al órgano de contratación. En efecto, este órgano revisor limita su competencia al enjuiciamiento de la validez del acto recurrido, ordenando de estimarlo contrario a Derecho, la retroacción de actuaciones al momento en que el vicio se produjo, pero sin que pueda sustituir al órgano de contratación en su competencia de producir los nuevos actos o la parte de los mismos que hayan de sustituir a los anulados. Con esta salvedad se admiten las pretensiones formuladas.
Segundo. El artículo 42 del TRLCSP establece que “podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos e intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto del recurso”.
Dicha norma remite a la doctrina jurisprudencial del concepto interés legítimo en el ámbito administrativo.
En reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, plasmada entre otras sentencias las de 31 xx xxxx de 1990, 19 de noviembre de 1993, 27 de enero de 1998, 00 xx xxxxx xx 0000 x 0 xx xxxxxxx de 2001, se declara que por interés debe entenderse toda situación jurídica individualizada, dicha situación que supone una específica relación con el objeto de la petición o pretensión que se ejercita, se extiende a lo que con más precisión, se titula interés legítimo, que es el que tienen aquellas personas, físicas o jurídicas, que por la situación objetiva en que se encuentran, por una circunstancia de carácter personal o por ser los destinatarios de una regulación sectorial, son titulares de un interés propio, distinto del de los demás ciudadanos o administrados y tendente a que los poderes públicos actúen de acuerdo con el ordenamiento jurídico cuando incidan en el ámbito de ese su interés propio.
El interés legítimo abarca todo interés material o moral que pueda resultar beneficiado con la estimación de la pretensión ejercitada, siempre que no se reduzca a un simple interés por la pura legalidad, en cuanto presupone que la resolución a dictar puede repercutir, directa o indirectamente, de un modo efectivo y
acreditado, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien recurre o litiga.
En el presente caso la recurrente en su condición de empresa del sector que puede ser licitadora del procedimiento tiene la condición de interesada, por lo que está legitimada para interponer el recurso conforme a los artículos 42 del TRLCSP y 22.1.2° del RPERMC.
Tercero. Se impugnan los pliegos que rigen la licitación de un contrato de servicios de la categoría 1, cuyo valor estimado excede de 207.000 euros.
Es por tanto un acto recurrible conforme a los artículos 16.1.b), y40.1.a)y2.a) del TRLCSP, y 22.1.4° del RPERMC.
Cuarto. En cuanto a los requisitos de forma y plazo, el 25 de noviembre de 2015 se interpuso el recurso contra los pliegos precedido de su anuncio al órgano de contratación.
La publicación del anuncio de licitación en el Perfil del Contratante, se produjo el 4 de noviembre de 2015, el 7 de noviembre de 2015 en el DOUE, y el 25 de noviembre de 2015 en el BOE. En estos anuncios se prevé como forma de obtener la documentación e información requerida para licitar, la de acudir a las dependencias del órgano de contratación.
El artículo 44.2.a) y 3 del TRLCSP establece: “2. El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles contados a partir del siguiente a aquel en que se remita la notificación del acto impugnado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151.4. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior: a) Cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos y demás documentos contractuales, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que los mismos hayan sido recibidos o puestos a disposición de los licitadores o candidatos para su conocimiento conforme se dispone en el artículo 158 de esta Ley. (...) 3. La presentación del escrito de interposición deberá hacerse necesariamente en el registro del órgano de contratación o en el del órgano competente para la resolución del recurso”.
Por otra parte, el artículo 158.1 del TRLCSP dispone que “cuando no se haya facilitado acceso por medios electrónicos, informáticos o telemáticos a los pliegos y a cualquier documentación complementaria, éstos se enviarán a los interesados en un plazo de seis días a partir de la recepción de una solicitud en tal sentido, siempre y cuando la misma se haya presentado, antes de que expire el plazo de presentación de las ofertas, con la antelación que el órgano de contratación, atendidas las circunstancias del contrato y del procedimiento, haya señalado en los pliegos”.
El artículo 19.1 y 2 del RPERMC preceptúan: “1. Cuando el recurso se interponga contra el anuncio de licitación, el plazo comenzará a contarse a partir del día siguiente a la fecha de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea, salvo que la Ley no exija que se difunda por este medio. En este último caso el plazo comenzará a contar desde el día siguiente a la fecha de publicación en el perfil de contratante del órgano de contratación, y en el supuesto de que ésta última fecha no estuviera acreditada fehacientem ente
desde el día siguiente a la fecha de publicación en el ((Boletín Oficial del Estado)) o, en su caso, en los diarios o boletines oficiales autonómicos o provinciales, según proceda.
2. Cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos y demás documentos contractuales, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya publicado en forma legal la convocatoria de la licitación, de conformidad con lo indicado en el apartado 1 de este artículo, si en ella se ha hecho constar la publicación de los pliegos en la Plataforma de Contratación del Sector Público o el lugar y forma para acceder directamente a su contenido.
En caso contrario, el cómputo comenzará a partir del día siguiente a aquél en que los mismos hayan sido recibidos o puestos a disposición de los interesados para su conocimiento. En este último caso, cuando dichos documentos hayan sido puestos a disposición de los interesados solamente por medios electrónicos, el plazo para recurrir comenzará a computarse a partir de la fecha en que concluya el de presentación de las proposiciones, salvo que hubiese constancia de que fueron conocidos con anterioridad a dicha fecha. Cuando no se hubieran puesto a disposición de los interesados por medios electrónicos el plazo comenzará a contar desde el día siguiente a aquel en se hayan entregado al recurrente.”
Así las cosas, publicado el anuncio en el DOUE el 7 de noviembre de 2015, tomando el siguiente día hábil a aquel como fecha de inicio del cómputo, de conformidad con lo señalado en el artículo 19.1 y 2 del RPERMC antes transcrito, debe estimarse que el recurso se interpuso en tiempo y forma.
Quinto. Entrando ya en los argumentos sustantivos, la recurrente aduce en fundamentación de su recurso que la exigencias de los pliegos de que el licitador sea partner autorizado por IBM puede constituir una conducta colusoria tipificada en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), ya que limitan la competencia en la concurrencia de licitadores, quedando excluidos del concurso todos aquellos proveedores a los que el fabricante niega la firma de esos acuerdos, incluso disponiendo de la calificación exigida, e igualmente vulnera el artículo 1 del TRLCSP.
Que entiende que dichas exigencias favorecen a los proveedores de servicios que sean fabricantes de los equipos informáticos o aquellas empresas que disponen de buena relación comercial con el proveedor fabricante, en perjuicio del resto de empresas proveedoras de servicios, pues incluso existen requerimientos que solamente puede realizar un proveedor único, el fabricante IBM, en particular los establecidos en las prescripciones 5.1, 5.2 y 5.3 del PPT referidos a la autorización del fabricante de los equipos objeto del contrato para el acceso directo a los laboratorios y plantas de fabricación de los equipos, la disposición de profesionales especialistas entrenados en fábrica, el acceso a RETAIN y la realización de una auditoría previa de los laboratorios del fabricante. Estima así que la decisión de participar o no en la licitación queda en manos de los proveedores fabricantes, quienes podrán decidir sobre si quieren o no alcanzar acuerdos con los proveedores que no disponen de dichas certificaciones o acuerdos de partner.
Que la redacción de los pliegos le obliga a alcanzar dichos acuerdos de partner o a subcontratar servicios, y puesto que no se le permite la subcontratación se le impide su participación en el concurso público. Igualmente afirma, sin mayor argumentación, que la exigencia de acuerdos o certificaciones con el
fabricante, no aportan mejoría en la prestación del servicio para el cliente, sino que sólo limita la concurrencia de competidores en la licitación, pudiendo dar lugar a prácticas restrictivas de la competencia.
Es de señalar que el recurso no fundamenta la pretensión de división en lotes del contrato, a diferencia de las demás pretensiones.
El órgano de contratación en sus informes, jurídico y técnico, ciñe sus argumentos a la pretensión de división en lotes del contrato. Así señala que el artículo 86.2 del TRLCSP establece la regla general de no fragmentación del contrato, evitando su fraccionamiento artificial, entendiendo que el interés público, el de eficacia gestora y el de la simplificación del procedimiento justifican la decisión de la Administración.
Así mismo el informe técnico indica como justificación, la necesidad de racionalizar el servicio, los equipos que se deben mantener se encuentran en un centro de proceso de datos y conforman el soporte tecnológico necesario para dar servicio a miles de usuarios simultáneos de aplicaciones críticas para el funcionamiento de la Administración, de modo que un fallo en los sistemas, sea causado por hardware o por el software incorporado por el fabricante, requiere de acceso inmediato a la asistencia técnica necesaria para solventar el problema en el menor tiempo posible, por lo que un servicio de mantenimiento integral es un recurso valiosísimo que delega la carga de determinar qué componente es el causante de un fallo en quien tiene la posibilidad real de asumirla, evitando que la Administración deba soportar el perjuicio de la ineficiencia que supone coordinar la actuación de dos empresas con intereses contrapuestos. Separar el mantenimiento en partes diferenciadas puede suponer que, cuando se produzca un problema grave con los equipos sobre los que funciona el sistema de receta electrónica de la Comunidad Autónoma, que da cobertura a toda su población a través de la prescripción por los profesionales sanitarios y la dispensación por parte de las farmacias, el servicio quedará interrumpido por más tiempo del necesario, causando un grave perjuicio económico y social a la ciudadanía, debido a la complejidad añadida de delimitar el componente (hardware o software) causante de la avería antes de poder trasladar la incidencia a una u otra empresa según sea el caso.
Señala así mismo que las condiciones exigidas a las empresas se han elaborado para conseguir el objetivo de obtener un mantenimiento integral que permita proporcionar los servicios corporativos que se ejecutan sobre los equipos IBM con las máximas garantías de una pronta y exitosa resolución de todas las incidencias que puedan surgir en el transcurso de su operativa habitual.
En fin, el informe jurídico culmina señalando que los requisitos de solvencia exigidos son los adecuados y propios de este tipo de licitación, y que no puede preverse la realización independiente de partes del objeto de la prestación, ya que estas no constituyen una unidad funcional independiente.
En cuanto a la posible vulneración de la libre competencia señala nuestra doctrina en la que hemos declarado que si bien la salvaguarda de la libre competencia es un principio inspirador de la contratación pública y está presente de forma indirecta en los de libertad de acceso, publicidad, transparencia de los procedimientos, no discriminación e igualdad de trato de los candidatos, también están entre esos principios,
como señala el mismo artículo, el de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaría y control del gasto una eficiente utilización de los fondos.
Es de señalar que nada dice contra la pretensión del licitador de prever la posibilidad de subcontratación.
Sexto. Así planteados los términos de recurso, examinaremos el fondo de la controversia, comenzando por examinar la hipotética vulneración de la libre competencia.
La vulneración, afirma la recurrente, tendría su causa en la exigencia por los pliegos de que los licitadores sean bien el fabricante de los equipos, bien partners autorizados de aquel, por estimar que en tal caso la decisión de participar o no en la licitación queda en manos del fabricante, quien puede decidir si quiere o no alcanzar acuerdos con los licitadores que no disponen de dichas certificaciones o acuerdos de partner.
El PCAP y del PPT establecen que el objeto del contrato es el mantenimiento de componentes IBM durante el año 2016, que incluye las máquinas y otros componentes que se especifica, desdoblándose en mantenimiento del hardware, que incluye las piezas, la mano de obra, los desplazamientos así como cualquier otro gasto propio del servicio, exigiendo que las piezas de recambio sean de la misma marca que las originales y certificadas por el fabricante, así como el mantenimiento del software, que incluye el soporte y licencia de los elementos que especifica. Ha de señalarse que tanto el hardware como el software a mantener son de la marca IBM.
El contenido del contrato establece así la vinculación necesaria entre las máquinas y componentes objeto del mantenimiento, productos de un mismo fabricante que ostenta sobre ellos títulos de propiedad industrial — patentes de invención y modelos de utilidad—, y el servicio contratado.
Es lo cierto que las patentes y modelos de utilidad, confieren a su titular el derecho a impedir a cualquier tercero que no cuente con su consentimiento la fabricación, el ofrecimiento, la introducción en el comercio o la utilización de un producto objeto de la patente o la importación o posesión del mismo para alguno de los fines mencionados; la utilización de un procedimiento objeto de la patente o el ofrecimiento de dicha utilización, cuando el tercero sabe, o las circunstancias hacen evidente, que la utilización del procedimiento está prohibida sin el consentimiento del titular de la patente; y el ofrecimiento, la introducción en el comercio o la utilización del producto directamente obtenido por el procedimiento objeto de la patente o la importación
o posesión de dicho producto para alguno de los fines mencionados (artículo 50.1 y 152 de la LP de la Ley 11/1986, de 20 xx xxxxx, de Patentes — LP—).
Dichos derechos son transmisibles y pueden ser objeto de licencias y de usufructo. Las licencias pueden afectar a la totalidad o en alguna de las facultades que integran el derecho de exclusiva, con mayor o menor ámbito territorial, con carácter exclusivo o no exclusivo (artículos 74, 75 y 152 de la LP).
Así, al estar las máquinas y componentes mantenidos, sus piezas de recambio, así como los servicios de actualización y los de asistencia de hardware y software, protegidos por derechos de propiedad industrial del fabricante, es requisito necesario para el cumplimiento del contrato la existencia de acuerdos entre la empresa adjudicataria del mantenimiento y la titular de la propiedad industrial sobre los objetos mantenidos;
necesidad de contar con la autorización como partner del fabricante de las máquinas y componentes mantenidos para la correcta ejecución del contrato, que no ha sido contradicha en forma argumentada por la recurrente.
Así las cosas, no es contrario al principio de libre concurrencia la exigencia de la existencia de licencias de propiedad industrial si ello es un requisito imprescindible para la realización del servicio contratado, como es el caso, pues la contratación administrativa tiene por finalidad satisfacer el interés general servido por la Administración contratante.
En fin, la hipotética vulneración de la libre competencia invocada en la impugnación de existir no derivaría, como sostiene la recurrente, de los pliegos del contrato, sino, antes bien, de los contratos mercantiles que, en el ejercicio de sus derechos de propiedad industrial, celebre el fabricante con sus partners así como el modo de selección por el fabricante de aquellos.
Como hemos tenido ocasión repetida de decir, no compete a este Tribunal examinar las hipotéticas vulneraciones de la LDC sino antes bien a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, sin que, además, en este caso se den ninguna de las circunstancias que, conforme a la disposición adicional vigésima tercera del TRLCSP, nos obligarían a notificar una hipotética vulneración a dicho organismo regulador.
Séptimo. No obstante lo señalado en el fundamento anterior, y que de ello deriva como lógica conclusión que las prescripciones impugnadas del PPT en cuanto exigencias predicables del adjudicatario del contrario son conformes al TRLCSP, no resulta así de la configuración que hace el PCAP como un requisito de habilitación empresarial o profesional exigible a los licitadores.
En efecto, el artículo 54.2 del TRLCSP, establece: “Los empresarios deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato.”
En cuanto a la naturaleza de la habilitación empresarial y profesional, el Informe 1/2009, de 25 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa señala: “La habilitación empresarial o profesional (...) hace referencia más que a la capacitación técnica o profesional, a la aptitud legal para el ejercicio de la profesión de que se trata. Ciertamente las disposiciones que regulan estos requisitos legales para el ejercicio de actividades empresariales o profesionales tienen en cuenta para otorgársela que el empresario en cuestión cuente con medios personales y técnicos suficientes para desempeñarlas, pero esta exigencia se concibe como requisito mínimo. Por el contrario, cuando la Ley de Contratos del Sector Público habla de solvencia técnica o profesional, por regla general lo hace pensando en la necesidad de acreditar niveles de solvencia suficientes para la ejecución del contrato en cuestión, que por regla general serán superiores a los exigidos para simplemente poder ejercer profesión de forma legal.
En consecuencia, el título habilitante a que se refiere el apartado 2 del artículo 43 [hoy 54.2 del TRLCSP] citado es un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido estricto. Lo que pretende el legislador al exigirlo es evitar que el sector público contrate con quienes no ejercen la actividad en forma legal.”
En el mismo sentido, nuestra Xxxxxxxxxx xx 000/0000, xx 0 xx xxxxxxx señala la distinta naturaleza de la capacidad de obrar, la habilitación profesional exigida como parte de aquella, y la solvencia técnica que deben acreditar los licitadores para ser adjudicatarios.
También hemos declarado el carácter de requisito de legalidad sustancialmente distinto de la solvencia técnica o profesional de la habilitación, requisito de legalidad que resulta exigible a todos los licitadores se recoja o no en el pliego (Resoluciones núm. 384/2014, de 19 xx xxxx, 465/2014, de 13 xx xxxxx, 391/2015, de 24 xx xxxxx, y 555/2014, de 18 de julio).
También señalamos en nuestra Resolución n° 218/2011, de 14 de septiembre, que la clasificación que se exige para contratar con las Administraciones se obtiene siempre que el empresario, de acuerdo con lo dispuesto en el TRLCSP, acredite su personalidad y capacidad de obrar, así como que se encuentra legalmente habilitado para realizar la correspondiente actividad, por disponer de las correspondientes autorizaciones o habilitaciones empresariales o profesionales y reunir los requisitos de colegiación o inscripción u otros semejantes que puedan ser necesarios, así como no estar incurso en prohibiciones de contratar, por lo que el requisito de la habilitación se encuentra ínsito en el certificado acreditativo de la clasificación y no puede exigirse adicionalmente a éste.
Pues bien, la relación jurídica entre el fabricante y la empresa que permite a ésta el uso de derechos de propiedad industrial exclusivos de aquella —que no otra cosa es la condición de pariner autorizado—, no es un requisito de legalidad que, como señala la JCCA, tiene por objeto evitar que el sector público contrate con quienes no ejercen la actividad en forma legal, pues no deviene de una norma dictada con carácter imperativo por los poderes públicos, sino antes bien, un negocio jurídico bilateral de naturaleza privada.
Tampoco constituye la condición de partner autorizado un requisito de solvencia técnica pues, como hemos dicho reiteradamente (Resoluciones núm. 60/2011, de 9 xx xxxxx, 287/2014, de 4 xx xxxxx y 730/2015, de 30 de julio) es preciso que los requisitos de solvencia se encuentren entre los establecidos en el TRLCSP según el contrato de que se trate, y aquel no se encuentra entre los previstos en el artículo 78 del TRLCSP.
En fin, además, en el presente caso, el PCAP exige clasificación y no la acreditación de la solvencia por los medios del artículo 78 del TRLCSP, de acuerdo con la normativa anterior a la entrada en vigor de la disposición final tercera de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público (L 25/2013), al haber sido aprobado antes de la entrada en vigor del Real Decreto 773/2015, de 28 xx xxxxxx, por el que se modifican determinados preceptos del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RD 773/2015), que desarrolla reglamentariamente la modificación introducida en cuanto delimita el ámbito de aplicación y de exigibilidad de la clasificación en el vigente artículo 65.1 del TRLCSP, permitiendo su aplicación, todo ello de acuerdo con la disposición transitoria cuarta del TRLCSP.
Así las cosas, el requisito de ser partner autorizado de IBM es una condición impuesta por el PPT para la ejecución del contrato, cuya materialización sólo debe exigirse al licitador que resulte adjudicatario, no siendo
pues un requisito de admisión como la solvencia, por lo que no es necesario que la empresa disponga efectivamente de la licencia en el momento de presentar su proposición, sin perjuicio de que, de resultar adjudicataria, xxxx poseerla para poder ejecutar el contrato.
En consecuencia debe anularse el apartado F.6 del Cuadro de características del PCAP por ser contrario a Derecho.
Octavo. Resta referirse a las pretensiones de división en lotes del contrato y de la posibilidad de permitir la subcontratación.
En cuanto a la división en lotes del contrato, establece el artículo 86 del TRLCSP: “1. El objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado.
2. No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan.
3. Cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento y así se justifique debidamente en el expediente, podrá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, siempre que éstos sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o así lo exija la naturaleza del objeto.
Asimismo podrán contratarse separadamente prestaciones diferenciadas dirigidas a integrarse en una obra, tal y como ésta es definida en el artículo 6, cuando dichas prestaciones gocen de una sustantividad propia que permita una ejecución separada, por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una determinada habilitación.
En los casos previstos en los párrafos anteriores, las normas procedimentales y de publicidad que deben aplicarse en la adjudicación de cada lote o prestación diferenciada se determinarán en función del valor acumulado del conjunto, salvo lo dispuesto en los artículos
14.2, 15.2 y 16.2.”
Por su parte, el artículo 2.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP), dispone que “podrán celebrarse contratos con pluralidad de objeto, pero cada una de las prestaciones deberá ser definida con independencia de las demás”.
Así, como dijimos en nuestra Resolución n°657/2014, de 12 de septiembre “El TRLCSP y su normativa reglamentaria no obligan a que las prestaciones objeto de un contrato, aun cuando constituyan unidades funcionales separadas susceptibles de utilización o aprovechamiento independiente deban ser objeto de contratos distintos, sino que ítem más el TRLCSP en su artículo 12 permite los denominados contratos mixtos, que son aquellos que contienen prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase o tipo.
Del mismo modo, y con carácter general, tampoco obliga con carácter al órgano de contratación a fraccionar el objeto en lotes independientes cuando las prestaciones que lo conforman son unidades funcionales susceptibles de uso o provecho independiente o lo exUa el objeto del contrato, sino antes bien la regla general el no fraccionamiento, formando parte de las facultades del órgano de contratación el acordar o no el fraccionamiento, sin perjuicio de que en determinados caso la garantía de la libre concurrencia pueda hacerlo necesario.
Así señalamos en nuestra resolución 143/20 12, y hemos reiterado en las números 117/2012 y 295/2012, que «(...) el artículo 86 del TRLCSP (al igual que el 109.2) parte de la regla general de no división del contrato, si bien en su apartado 3, cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento y así se justifique debidamente en el expediente, se admite la posibilidad de fraccionar o dividir el objeto del contrato en lotes, siempre que éstos sean susceptibles de utilización o a aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o así lo exija la naturaleza del objeto.
De otro lado habrá que estar asimismo a lo dispuesto en el artículo 1 deI TRLCSP, el cual además de proclamar, entre otros, el principio de concurrencia -que podría colisionar con la regla general de no división del contrato-, se refiere también a la eficiente utilización de los fondos públicos, en los términos siguientes:
((La presente Xxx tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salva guarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa»(...)»
« (...) En consecuencia, a los efectos de resolver la posible colisión entre los principios señalados y valorar si es exigible o no que proceda dividir en lotes el objeto del contrato aquí impugnado, habrá de aplicarse la normativa de contratación, prestando, dado el objeto del contrato, especial atención a las características xxx xxxxxxx provisor de las necesidades que se pretende contratar. Es decir, además de la normativa contractual, dada la especificidad del objeto del contrato, que se enmarca en un sector que hasta fechas no muy lejanas establecía la reserva de determinados servicios a un operador (...), se hace necesario que el órgano de contratación deba considerar la forma en que habitualmente el mercado privado satisface esas necesidades))
En fin, como señalamos en las citadas resoluciones, corresponde al órgano de contratación la decisión motivada sobre el fraccionamiento del objeto en lotes, pudiendo ser igualmente razonable una prestación integral del servicio en la medida que con ello se pueda incrementar la eficacia y la eficiencia en la ejecución de las prestaciones y, a su vez, aprovechar las economías de escala que posibiliten esa prestación integral, de modo que tras el oportuno examen de las necesidades a satisfacer se expliciten en el expediente las razones que hacen necesario o aconsejan, ya sea la prestación del servicio de forma integral sin necesidad
de su división en lotes, ya sea, de acuerdo con lo previsto en el artículo 86 del TRLCSP, la división del mismo en los lotes que el órgano estime convenientes.
En fin, la no división en lotes de un contrato no implica en sí misma una restricción a la competencia, en cuanto que las empresas interesadas en la licitación por estar capacitadas dada su actividad para realizar alguna o algunas de las prestaciones objeto de contratación siempre podrán concurrir en unión temporal de empresas, sin perjuicio de las consideraciones anteriormente expuestas, en cuanto a la situación xxx xxxxxxx, y que deberán tenerse en cuenta a los efectos del fraccionamiento en lotes de un contrato.”
En el presente caso, no se dan las circunstancias xx xxxxxxx que obligan a una división en lotes para garantizar la libre concurrencia, y la licitación conjunta del servicio de mantenimiento del hardware y el software, aparece justificada a fin de aumentar la eficacia y la eficiencia en la ejecución de las prestaciones, aprovechando las economías de escala.
Por lo demás, resulta sorprendente que la condición de partner del adjudicatario sea un obstáculo a la libre concurrencia para la recurrente si se presta conjuntamente el servicio de mantenimiento de hardware y software, y no lo sea si, subsistiendo la misma exigencia de que sea partner el adjudicatario, se fracciona el contrato en lotes.
En cuanto a la subcontratación, señala el artículo 227.1 del TRLCSP que “el contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación, salvo que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condiciones se deduzca que aquél ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario”.
Sobre la cuestión prohibición de subcontratar este Tribunal ya se ha pronunciado en sus Resoluciones n° 158/2012, de 30 de julio, y n°520/2013, de 14 de noviembre.
Así dijimos en nuestra Resolución n° 520/2013: “En consecuencia, es posible afirmar que la Ley con carácter general admite la posibilidad de subcontratar, pero siempre que la subcontratación no aparezca expresamente vetada en los PCAP (..) o en el contrato, o que resulte implícita la prohibición por deducirse de su naturaleza y condiciones que el contrato ha de ser ejecutado directamente por el contratista, (..).
Cuestión distinta es que para aquellos casos en los que de la naturaleza y condiciones del contrato se deduzca que el mismo no tenga necesariamente que ser ejecutado directamente por el adjudicatario, resulte aconsejable —que no obligatorio— que se permita la subcontratación.
De forma análoga, entiende este Tribunal que, dada la posición favorable que inspira la normativa comunitaria (así por ejemplo, en su considerando 32 la Directiva 2004/18/CE indica la conveniencia de prever disposiciones en materia de subcontratación, con el fin de favorecer el acceso de las pequeñas y medianas empresas a los contratos públicos), resulta igualmente aconsejable que la prohibición total de subcontratar se justifique adecuadamente en el expediente, en la medida que una cláusula que prohíbe la subcontratación puede resultar contraria al espíritu de la ley”
En el presente caso pues, sin perjuicio de la conveniencia, que reiteramos, de justificar en el expediente la prohibición total de contratación, nada 0pta a que pueda establecerse al ser una facultad del órgano de contratación.
Por lo demás, señalar que la prohibición de subcontratación unida a la falta de la condición de partner autorizado del fabricante no es obstáculo efectivo a que la reclamante pueda licitar pues, como ya pusimos de manifiesto al transcribir la Xxxxxxxxxx xx 000/0000, xx 00 xx xxxxxxxxxx, xx xxxxx que la no división en lotes de un contrato no implica en sí misma una restricción a la competencia, en cuanto que las empresas interesadas en la licitación por estar capacitadas para realizar alguna o algunas de las prestaciones objeto de contratación siempre pueden concurrir en unión temporal de empresas, igualmente no es un obstáculo la prohibición de subcontratación por existir aquella posibilidad de asociación temporal.
Debemos pues rechazar las pretensiones relativas tanto a que se fraccione en lotes el contrato como a que se permita la subcontratación en la licitación.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Estimar parcialmente el recurso interpuesto por D. F.G.S., en nombre y representación de COS MANTENIMIENTO, S. A., contra los pliegos de la adjudicación del contrato de “Servicio de Mantenimiento de Componentes IBM durante el año 2016”, (Expediente CONTR 2015/5811), licitado por la Vicepresidencia y Consejería de Innovación, Investigación y Turismo de la Comunidad Autónoma de las Xxxxx Ballears, anulando el apartado F.6 del Cuadro de características xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares, por las razones que se exponen en el fundamento séptimo de esta resolución.
Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso- administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia xx Xxxxx Balears, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10, apartado 1, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.